BAG — 9 AZR 36/10, Urteil

Entscheidungsdatum: 2011-04-12

Aktenzeichen: 9 AZR 36/10

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 823 Abs 1 BGB, § 823 Abs 2 S 1 BGB, § 254 Abs 1 BGB, § 280 BGB, § 311 Abs 3 BGB, § 133 BGB, § 157 BGB, § 13 Abs 2 GmbHG, § 7d Abs 1 SGB 4 vom 24.07.2003, § 263 Abs 1 StGB, § 25 StGB, § 559 Abs 2 ZPO

Vorinstanz: vorgehend ArbG Potsdam, 7. Oktober 2008, Az: 2 Ca 1085/08, Urteilvorgehend LArbG Berlin-Brandenburg, 6. Oktober 2009, Az: 16 Sa 530/09, Urteil

Spruchkörper: 9. Senat

Titelzeile

Unterbliebene Insolvenzsicherung von Altersteilzeitwertguthaben - persönliche Haftung des Geschäftsführers einer GmbH

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 6. Oktober 2009 - 16 Sa 530/09 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über die persönliche Haftung der Beklagten für ein nicht insolvenzgesichertes Wertguthaben aus einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis.

2 Den am 16. Dezember 1949 geborenen Kläger und die N AG verband seit dem 1. Oktober 1982 ein Arbeitsverhältnis, das Anfang November 1997 im Wege des Betriebsübergangs auf die SI GmbH (SI) überging. Alleinige Anteilseignerin der SI war zu diesem Zeitpunkt die S GmbH & Co. oHG, eine 100-prozentige Tochter der S AG.

3

Anlässlich des Betriebsübergangs vereinbarte die Unternehmensführung der N AG mit dem zuständigen Gesamtbetriebsrat „Bedingungen für die Beschäftigung der Mitarbeiter des Tarifkreises im Bereich Produktservice des Geschäftsgebietes Information Technology Service der N AG ... durch die SI GmbH“ (Vereinbarung 1997) . Diese sehen ua. Folgendes vor:

	„Für die Beschäftigung der Mitarbeiter im Tarifkreis, die am 01.11.1997 zur SI übertreten, gelten folgende sozial- und personalpolitischen Grundsätze:
	1.	Tarifvertrag
		Die bisher für Sie geltenden Tarifverträge der Metallindustrie gelten in der jeweils gültigen Fassung weiter. Ab dem 01.05.1998 werden Ihre Beschäftigungsbedingungen durch einen neuen Tarifvertrag geregelt. Sollten sich die Tarifvertragsparteien bis zum 30.04.1998 nicht auf einen neuen Tarifvertrag einigen, gelten die Regelungen des bisherigen Tarifvertrags einzelvertraglich in der jeweils gültigen Fassung weiter.“

4

Der zwischen dem Verband der Metall- und Elektroindustrie in Berlin und Brandenburg e. V. und der DAG geschlossene „Tarifvertrag zur Altersteilzeit für Arbeiter und Angestellte der Metall- und Elektroindustrie in Berlin und Brandenburg Tarifgebiet I“ vom 20. Februar 1998 (TV ATZ) , der rückwirkend zum 1. November 1997 in Kraft trat, sieht ua. folgende Regelung vor:

	„16	Insolvenzsicherung
		Der Arbeitgeber berät geeignete Maßnahmen mit dem Betriebsrat und stellt sicher, dass im Falle der vorzeitigen Beendigung des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses durch Insolvenz des Arbeitgebers alle bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Ansprüche einschließlich der darauf entfallenden Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung gesichert sind. ...
		Der Arbeitgeber hat gegenüber dem Betriebsrat bzw., soweit keine Betriebsvereinbarung besteht, gegenüber dem/der Beschäftigten jährlich die ausreichende Sicherung nachzuweisen.
		Die Art der Sicherung kann betrieblich festgelegt werden.“

5 Der Beklagte zu 1. wurde am 13. Dezember 1999, der Beklagte zu 2. am 11. März 2004 als Geschäftsführer der SI im Handelsregister eingetragen.

6 Die SI, ua. vertreten durch den Beklagten zu 1., vereinbarte mit dem Kläger unter dem 16./18. Dezember 2003, das Arbeitsverhältnis ab dem 1. Januar 2007 als Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell fortzuführen.

7 Um die Wertguthaben der bei der SI tätigen Altersteilzeitarbeitnehmer zu sichern, verpfändete die S AG einen Kontensaldo unter der Bedingung, dass die SI nicht aus dem Konzernverbund der S AG ausscheidet.

8 Aufgrund notariellen Vertrags vom 3. März 2005 veräußerte die S GmbH & Co. oHG ihre Anteile an der SI im Wege des sog. Share Deals mit Wirkung zum 1. April 2005 an die S GmbH, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 3. war.

9 Am 9. März 2005 beantworteten die Beklagten zu 1. bis 3. im Rahmen einer Informationsveranstaltung, bei der auch der Beklagte zu 4. anwesend war, Fragen der Belegschaft zu den rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen des Share Deals.

10

Unter dem 15. März 2005 beantwortete der Beklagte zu 2. eine E-Mail-Anfrage Herrn B, eines Mitglieds des Betriebsrats in der Betriebsstätte H, unter dem Betreff „Altersteilzeitverträge“ ua. wie folgt:

	„Die finanziellen Mittel für Pensionsverpflichtungen sind zweckgebunden und fest angelegt. Zusätzlich wird die A/SI beim Pensions-Sicherungs-Verein (PSV) eine entsprechende Insolvenzsicherung abschließen, was im Übrigen auch gesetzlich vorgeschrieben ist. Ein Grund für eine Verunsicherung der Mitarbeiter besteht somit absolut nicht.“

11 Im Laufe des Frühjahrs 2005 beauftragte der Beklagte zu 2. den Prokuristen der SI, Herrn G, Angebote von Versicherungsunternehmen zum Zwecke der Insolvenzsicherung der Altersteilzeitwertguthaben einzuholen.

12 Unter dem 31. März 2005 vereinbarte der Kläger mit der SI, die ua. von dem Beklagten zu 1. vertreten wurde, an die Arbeitsphase des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses vom 1. Mai 2005 bis zum 31. August 2007 solle sich die Freistellungsphase vom 1. September 2007 bis zum 31. Dezember 2009 anschließen.

13 Am 4. April 2005 bestellte die Gesellschafterversammlung der SI den Beklagten zu 3. zum Geschäftsführer und beschloss die Umfirmierung der SI in A GmbH.

14

Nachfolgend veröffentlichte die A GmbH einen undatierten Newsletter, in dem es ua. heißt:

	„Auf die häufigste Frage der Mitarbeiter: ‚Was passiert mit meinen bisher bei S/SI erworbenen Ansprüchen?’, gibt es eine klare und beruhigende Antwort: Es bleibt so, wie es ist. Betriebsrenten und Versicherungen usw., die mit S/SI abgeschlossen worden sind, gelten unverändert fort.
	…
	Wie hat S den Besitzstand der Mitarbeiter abgesichert?
	Die Verträge aller Mitarbeiter bleiben durch den Share Deal unverändert. Liquide Mittel für Abfindungen und Pensionen sind z. B. durch Treuhandkonten und langfristige Fonds abgesichert.“

15 Am 17. Mai 2005 wurde der Beklagte zu 3. als Geschäftsführer der SI in das Handelsregister eingetragen.

16 Unter dem 7. Juni 2005 unterbreitete Frau W, eine Mitarbeiterin der Ge GmbH, der A GmbH den Vorschlag, einen Treuhandvertrag abzuschließen und den Gegenwert sämtlicher Altersteilzeitwertguthaben in einen Fonds einzuzahlen.

17

Am 2. November 2005 erörterte der Personalleiter der A GmbH, Herr K, mit dem Gesamtbetriebsrat die Insolvenzsicherung der Altersteilzeitwertguthaben. In dem Protokoll der Sitzung heißt es auszugsweise wie folgt:

	„ATZ-Insolvenzsicherung läuft über Ge (kurz vor Vertragsabschluss). Nach Unterschrift erfolgt generelle Info an GBR.“

18 Unter dem 10. Februar 2006 erklärte der Beklagte zu 2., er lege das Amt des Geschäftsführers nieder. Die Eintragung im Handelsregister erfolgte am 5. April 2006.

19 Mit Wirkung zum 11. Dezember 2006 schieden die Beklagten zu 1. und 3. aus der Geschäftsführung der A GmbH aus. Am selben Tag wurden die Beklagten zu 4. und 5. als Geschäftsführer in das Handelsregister eingetragen.

20 Zu einem Kaufpreis von 1,00 Euro veräußerte die A GmbH sämtliche Vermögensgegenstände im Wege eines sog. Asset Deals mit Wirkung zum 15. Mai 2007 an die T GmbH, die sich im Gegenzug verpflichtete, sämtliche Verbindlichkeiten zu übernehmen.

21 Unter dem 19. Juli 2007 beantragten sowohl die A GmbH als auch die T GmbH, über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren zu eröffnen.

22 Mit Beschluss vom 1. Oktober 2007 eröffnete das Amtsgericht Düsseldorf das Insolvenzverfahren über das Vermögen der A GmbH - 503 IN 185/07 - und das Vermögen der T GmbH - 503 IN 186/07 - mit Wirkung zum selben Tag.

23 Der Kläger meldete seine bis zuletzt nicht insolvenzgesicherten Vergütungsansprüche für den Freistellungszeitraum zur Insolvenztabelle an.

24 Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagten zu 1. bis 2. seien ihm zum Schadensersatz verpflichtet, da sie bei Abschluss des Altersteilzeitarbeitsvertrags persönliches Vertrauen in Anspruch genommenen hätten. Darüber hinaus hafteten sämtliche Beklagten, da sie in wissentlichem Zusammenwirken der Wahrheit zuwider vorgespiegelt hätten, das von ihm in der Arbeitsphase erarbeitete Wertguthaben sei insolvenzgesichert. Auf der Informationsveranstaltung am 9. März 2005 und durch den in der Folgezeit herausgegebenen Newsletter hätten die Beklagten zu 1. bis 4. den unzutreffenden Eindruck vermittelt, die Sicherung der Wertguthaben bestünde ungeachtet des erfolgten Share Deals fort. Der Kläger behauptet, der Beklagte zu 1. habe im Rahmen der Informationsveranstaltung am 9. März 2005 erklärt: „Das Geld kommt … von der Bank zu ihnen. Und es kommt von der A GmbH bzw. S GmbH. Sie ist unumschränkt in alle Verträge eingetreten, die mit entsprechenden Mitarbeitern … geschlossen sind. Das heißt also auch, dass sie in der passiven Phase auch das Geld dafür bekommen.“ Der Beklagte zu 3. habe im Wortlaut geäußert: „Share Deal, da steigen wir ohne Wenn und Aber in alle vertraglichen Vereinbarungen ein.“ Zu keinem Zeitpunkt seien die der Wertsicherung dienenden Verhandlungen der SI/A GmbH mit Dritten derart weit gediehen, dass ein Vertragsabschluss kurz bevorgestanden habe. Der Kläger behauptet, der Beklagte zu 5. habe Ende 2006/Anfang 2007 dem Gesamtbetriebsratsmitglied Herrn Gl wahrheitswidrig versichert, die Altersteilzeitwertguthaben seien bereits gesichert. Zumindest bis Anfang 2007 habe die SI/A GmbH über ausreichende Liquidität verfügt, um die Wertguthaben gegen Insolvenz der Gesellschaft zu sichern. Durch ihr Verhalten hätten die Beklagten einen Forderungsbetrug begangen und ihn sittenwidrig iSd. § 826 BGB geschädigt. Zudem hafteten sie wegen der Verletzung der sie persönlich treffenden Pflichten aus § 8a Abs. 1 Satz 1 AltTZG idF vom 23. Dezember 2003 (aF) .

25

Der Kläger hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm denjenigen Schaden zu ersetzen, der durch die fehlende Insolvenzsicherung seines Wertguthabens bei der A GmbH, P, und/oder der T GmbH, P, aufgrund erbrachter Arbeitsleistungen in der Zeit vom 1. Mai 2005 bis zum 31. August 2007 nach dem Altersteilzeitvertrag mit der SI GmbH vom 16./18. Dezember 2003 iVm. der Änderungsvereinbarung vom 31. Mai 2005 entstanden ist und künftig noch entsteht.

26 Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

27 Der Beklagte zu 1., der sich auf Verjährung beruft, hat die Rechtsauffassung vertreten, die bloße Unterzeichnung des Altersteilzeitarbeitsvertrags vom 16./18. Dezember 2003 und des Änderungsvertrags vom 31. März 2005 reiche nicht aus, um eine persönliche Haftung wegen der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens zu begründen. Für die während seiner Zeit als Geschäftsführer begründeten Verbindlichkeiten habe die SI als Arbeitgeberin, nicht aber er selbst einzustehen. Das Verhalten der übrigen Beklagten müsse er sich nicht zurechnen lassen.

28 Der Beklagte zu 2. hat gemeint, seine Einlassungen im Rahmen der Informationsveranstaltung am 9. März 2005 seien haftungsrechtlich unbedenklich. Die von der Ge GmbH vorgeschlagenen Vertragskonditionen seien inakzeptabel gewesen. Da er das Amt des Geschäftsführers mit Wirkung zum 10. Februar 2006 niedergelegt habe, sei sein Verhalten für einen etwaigen Schaden des Klägers nicht ursächlich geworden. Im Übrigen sei eine Insolvenz des Unternehmens bis zum 10. Februar 2006 nicht abzusehen gewesen.

29 Die Beklagten zu 3. bis 5. sind der Ansicht, seit Anfang 2007 habe das Unternehmen die Wertguthaben aus anfechtungsrechtlichen Gründen nicht mehr sichern können. Im Übrigen treffe den Kläger ein Mitverschulden, da er es versäumt habe, seine gesetzlichen Ansprüche aus § 8a Abs. 4 Satz 1 AltTZG aF geltend zu machen.

30

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Feststellungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

31 Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lassen keine abschließende Entscheidung darüber zu, ob dem Kläger der geltend gemachte Schadensersatz zusteht.

32 A. Das Landesarbeitsgericht hat den Feststellungsantrag als zulässig, aber nicht begründet erachtet. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, der Sachvortrag des Klägers lasse nicht darauf schließen, dass der Beklagte zu 1. bei Abschluss des Altersteilzeitarbeitsvertrags vom 16./18. Dezember 2003 oder des Änderungsvertrags vom 31. März 2005 besonderes Vertrauen in Anspruch genommen habe. Der Haftungstatbestand des § 823 Abs. 1 BGB sei nicht erfüllt, da die Beklagten keines der dort genannten Rechte verletzt hätten. Die Beklagten hafteten nicht gemäß § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 263 StGB, da ihr Verhalten nicht als Betrug zu werten sei. Die Beklagten seien weder bei Vertragsschluss noch danach verpflichtet gewesen, den Kläger darüber aufzuklären, dass das von ihm während der Arbeitsphase der Altersteilzeit erworbene Wertguthaben nicht gegen eine Insolvenz der Arbeitgeberin gesichert sei. Eine strafrechtlich relevante Täuschungshandlung liege weder in den Äußerungen der Beklagten zu 1. bis 3. während der Informationsveranstaltung am 9. März 2005 noch in dem nachfolgenden Newsletter. Der Inhalt der Erklärungen sei zu allgemein, um bei dem Kläger eine Fehlvorstellung über die Sicherung des Wertguthabens hervorzurufen. Insbesondere der Mitteilung von Herrn K gegenüber den Mitgliedern des Gesamtbetriebsrats am 2. November 2005 habe der Kläger entnehmen können, dass seine Ansprüche nicht insolvenzgeschützt seien. Die behauptete Erklärung des Beklagten zu 5. gegenüber dem Gesamtbetriebsratsmitglied Gl Ende 2006/Anfang 2007 habe der Kläger nicht hinreichend substanziiert. Ob der Erklärung des Beklagten zu 2. vom 15. März 2005 Täuschungsqualität zukomme, könne dahinstehen, da es jedenfalls an einer das Vermögen des Klägers mindernden Vermögensverfügung des Adressaten der Erklärung, Herrn B, fehle. Eine Haftung der Beklagten wegen Verstoßes gegen die in § 8a Abs. 1 Satz 1 AltTZG aF normierte Insolvenzsicherungspflicht scheide aus, da die Vorschrift nicht Schutzgesetz iSd. § 823 Abs. 2 BGB sei. Ein Verstoß der Beklagten gegen die tarifvertraglichen Verpflichtungen gemäß Ziffer 16 TV ATZ führe nicht zu einer Durchgriffshaftung, die es dem Kläger erlaube, die Beklagten persönlich in Anspruch zu nehmen. Die Voraussetzungen einer sittenwidrigen Schädigung iSd. § 826 BGB habe der Kläger nicht vorgetragen.

33 B. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist nach § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Es hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Mit der von dem Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts nicht zurückgewiesen werden.

34 I. Das Landesarbeitsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Klage zulässig ist. Gegen die von dem Kläger begehrte Feststellung eines Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach bestehen keine durchgreifenden Bedenken.

35 1. Der Klageantrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger will festgestellt wissen, dass die Beklagten verpflichtet sind, allen Schaden zu ersetzen, den er durch das Fehlen einer Insolvenzsicherung seines in der Arbeitsphase der Altersteilzeit erarbeiteten Wertguthabens erleidet. In einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis, das im Blockmodell durchgeführt wird, berechnet sich das Wertguthaben nach dem während der Arbeitsphase nicht ausgezahlten Bruttoarbeitsentgelt. Das Wertguthaben umfasst zwar die Arbeitgeberanteile am Gesamtsozialversicherungsbeitrag, nicht aber die künftigen Aufstockungsleistungen (BAG 23. Februar 2010 - 9 AZR 71/09 - Rn. 14, BB 2010, 2698) .

36 2. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse daran, durch das Gericht feststellen zu lassen, ob die Beklagten ihm gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet sind (§ 256 Abs. 1 ZPO) . Davon ist das Landesarbeitsgericht zu Recht ausgegangen.

37 a) Begehrt eine Partei die Feststellung einer Schadensersatzpflicht liegt ein Feststellungsinteresse vor, wenn zukünftige Schäden möglich sind. Dies gilt auch, wenn ihre Art, ihr Umfang und ihr Eintritt noch ungewiss sind. Allerdings muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bestehen. Dafür genügt die nicht entfernt liegende Möglichkeit einer künftigen Verwirklichung der Ersatzpflicht (BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 105, EzA AGG § 22 Nr. 2) .

38 Diese Erfordernisse sind gewahrt. Vor dem Ende des Insolvenzverfahrens steht nicht fest, in welcher Höhe Ansprüche des Klägers erfüllt werden. Das vor der Insolvenzeröffnung erarbeitete Wertguthaben wird nach § 108 InsO nur als Insolvenzforderung berichtigt (vgl. BAG 13. Februar 2007 - 9 AZR 207/06 - Rn. 12, BAGE 121, 182) .

39 b) Der grundsätzlich geltende Vorrang der Leistungsklage (vgl. BAG 11. Dezember 2001 - 9 AZR 435/00 - zu I der Gründe, EzA ZPO § 256 Nr. 59) steht der Zulässigkeit des Feststellungsantrags nicht entgegen. Eine Partei kann eine Forderung im Wege der Feststellungsklage geltend machen, wenn es bei Erhebung der Klage nicht möglich ist, die Forderung zu beziffern (vgl. BAG 18. März 1997 - 9 AZR 84/96 - zu I 1 der Gründe, BAGE 85, 306) . So ist es im Streitfall. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung war der von dem Kläger behauptete Schaden nicht bezifferbar, da das Insolvenzverfahren weder über das Vermögen der A GmbH noch über das Vermögen der T GmbH abgeschlossen war und daher weder die Insolvenzquote noch der hiervon abhängende Quotenschaden feststanden.

40 II. Soweit das Landesarbeitsgericht die Klage gegen die Beklagten abgewiesen hat, beruht die Entscheidung auf revisiblen Rechtsfehlern.

41 1. Das Landesarbeitsgericht ist fehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, das Schadensersatzbegehren des Klägers gegen den Beklagten zu 1. finde in den gesetzlichen Vorschriften keine Rechtfertigung. Auf der Grundlage des Sachvortrags des Klägers kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Beklagte zu 1. einen Betrug in mittelbarer Täterschaft begangen hat und deshalb verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu leisten.

42 a) Zutreffend ist der rechtliche Ausgangspunkt, den das Landesarbeitsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Der Geschäftsführer einer GmbH haftet grundsätzlich nicht persönlich. Die Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft ist nach § 13 Abs. 2 GmbHG auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt. Den Geschäftsführer trifft nur in den Fällen eine Eigenhaftung, in denen ein besonderer Haftungsgrund vorliegt (vgl. BAG 21. November 2006 - 9 AZR 206/06 - Rn. 21, AP ATG § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5) .

43 b) Der Kläger hat keinen vertraglichen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Beklagten zu 1. Ein Anspruch kraft vertraglicher Vereinbarung kommt, wie das Landesarbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, nicht in Betracht. Der Kläger hat nicht dargelegt, der Beklagte zu 1. habe ihm gegenüber ausdrücklich oder konkludent erklärt, er hafte abweichend von der gesetzlichen Haftungsbeschränkung in § 13 GmbHG persönlich für Verbindlichkeiten aus dem Altersteilzeitarbeitsverhältnis.

44 aa) Der Beklagte zu 1. unterzeichnete zwar den Altersteilzeitarbeitsvertrag vom 16./18. Dezember 2003 und den Änderungsvertrag vom 31. März 2005; er handelte jedoch in seiner Funktion als Geschäftsführer der SI und damit als gesetzlicher Vertreter der Arbeitgeberin des Klägers (§ 35 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GmbHG in der bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung vom 18. Dezember 1991) . Eine Erklärung im eigenen Namen gab er nicht ab.

45 bb) Entsprechendes gilt für die Erklärungen im Rahmen der Informationsveranstaltung am 9. März 2005. Zugunsten des Klägers unterstellt, der Beklagte zu 1. habe erklärt, „Das Geld … kommt von der Bank zu ihnen. Und das kommt von der A GmbH bzw. S GmbH. Sie ist unumschränkt in alle Verträge eingetreten, die mit entsprechenden Mitarbeitern … geschlossen sind. Das heißt also auch, dass sie in der passiven Phase auch das Geld dafür bekommen“, lässt dies nicht den Schluss zu, der Beklagte zu 1. habe neben dem Altersteilzeitarbeitsvertrag, der lediglich die SI verpflichtete, eine selbstständige vertragliche Verpflichtung im Sinne eines Garantievertrags begründen wollen. Die Revision erhebt diesbezüglich keine Einwände.

46 c) Das Berufungsgericht geht im Ergebnis ohne Rechtsfehler davon aus, eine Haftung des Beklagten zu 1. wegen Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht gemäß § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 3, § 241 Abs. 2 BGB scheide aus. Der Beklagte zu 1. hat gegenüber dem Kläger kein besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen.

47 aa) Ein Schuldverhältnis kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen (§ 311 Abs. 3 Satz 1 BGB) . Ein solches Schuldverhältnis entsteht nach § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst. Bei der im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung in § 311 Abs. 3 BGB geregelten Sachwalterhaftung handelt es sich um eine Ausprägung der Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (vgl. BGH 12. Januar 2011 - VIII ZR 346/09 - Rn. 13, ZIP 2011, 719) . Ein Vertreter haftet danach lediglich ausnahmsweise persönlich, wenn er dem Vertragsgegenstand besonders nahesteht und bei wirtschaftlicher Betrachtung gewissermaßen in eigener Sache handelt oder er gegenüber dem Verhandlungspartner in besonderem Maß persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und damit die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat (BAG 21. November 2006 - 9 AZR 206/06 - Rn. 22, AP ATG § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5) . Hieran fehlt es in aller Regel, wenn sich das Verhalten des Geschäftsführers einer GmbH im Wesentlichen darin erschöpft, eine Aufklärung über die finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft zu unterlassen (so zur Vertreterhaftung wegen der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens BGH 6. Juni 1994 - II ZR 292/91 - zu I 2 b der Gründe, BGHZ 126, 181) . Eine Schadensersatzpflicht trifft in diesem Falle nicht den am Vertragsschluss beteiligten Vertreter, sondern allein die von ihm vertretene Arbeitgeberin (vgl. BAG 23. Februar 2010 - 9 AZR 71/09 - Rn. 26, BB 2010, 2698) .

48 bb) Dem Sachvortrag des Klägers lässt sich nicht entnehmen, die Vertrauenswürdigkeit des Beklagten zu 1. habe bei Abschluss des Altersteilzeitarbeitsvertrags eine rechtlich wesentliche Rolle gespielt. Um nach § 311 Abs. 3 BGB ein Schuldverhältnis zwischen den Parteien zu begründen, reicht der Umstand, dass der Beklagte zu 1. wie auch der Kläger langjähriger Mitarbeiter von Tochtergesellschaften der S AG war, ebenso wenig aus wie der Umstand, dass der Beklagte zu 1. den Kläger vor dem Vertragsschluss weder über die finanzielle Lage der SI noch über den Stand von Maßnahmen zur Sicherung des Altersteilzeitwertguthabens aufklärte. Schließlich hat der Kläger kein besonderes wirtschaftliches Eigeninteresse des Beklagten zu 1. am Vertragsschluss dargelegt.

49 d) Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zu den Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten zu 1. nach § 823 Abs. 1 BGB sind frei von revisiblen Rechtsfehlern. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, das Verhalten des Beklagten zu 1. verletze keines der in § 823 Abs. 1 BGB abschließend aufgezählten Rechtsgüter. Die Revision beanstandet diese Wertung nicht.

50 e) Obwohl der Beklagte zu 1. es unterließ, das Altersteilzeitwertguthaben des Klägers gegen eine Insolvenz der Arbeitgeberin zu sichern, haftet er dem Kläger nicht gemäß § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB iVm. § 7d Abs. 1 SGB IV idF vom 24. Juli 2003 (aF) .

51 aa) Nach § 823 Abs. 2 Satz 1 ist derjenige, der gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt, zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. § 7d Abs. 1 SGB IV aF verpflichtete die Vertragsparteien des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses dazu, im Rahmen ihrer Vereinbarungen Vorkehrungen zu treffen, die der Erfüllung des Wertguthabens des Arbeitnehmers einschließlich des darauf entfallenden Arbeitgeberanteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers dienen.

52 bb) Auf den Streitfall findet § 7d Abs. 1 SGB IV aF und nicht die durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 mit Wirkung vom 1. Juli 2004 in das Altersteilzeitgesetz eingefügte Vorschrift des § 8a AltTZG aF Anwendung. Welches Recht anzuwenden ist, richtet sich nach dem Zeitpunkt, zu dem die Parteien den Altersteilzeitarbeitsvertrag abschließen (vgl. BAG 23. Februar 2010 - 9 AZR 71/09 - Rn. 42, BB 2010, 2698) . Der Kläger einigte sich mit der SI am 16./18. Dezember 2003, also vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung, darauf, das Arbeitsverhältnis ab dem 1. Januar 2004 als Altersteilzeitarbeitsverhältnis fortzuführen. Mit dem vom 31. März 2005 datierenden Änderungsvertrag begründeten der Kläger und die Arbeitgeberin kein neues Rechtsverhältnis, sondern änderten lediglich die Lage der Arbeits- und Freistellungsphase des bereits vereinbarten Altersteilzeitarbeitsverhältnisses.

53 cc) Der Senat hat mit Urteil vom 13. Dezember 2005 (- 9 AZR 436/04 - Rn. 43, BAGE 116, 293) entschieden, dass § 7d Abs. 1 SGB IV aF kein Schutzgesetz iSd. § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB ist, dessen Verletzung zu einer deliktischen Haftung wegen unterbliebener Insolvenzsicherung führen kann. Es fehlt eine klare Zuweisung der Verantwortung für den Insolvenzschutz als Voraussetzung für eine individuelle Haftung des Geschäftsführers einer GmbH auf Schadensersatz. Denn auch der Arbeitnehmer selbst wird durch § 7d Abs. 1 SGB IV aF verpflichtet, an der Gewährleistung seines Schutzes mitzuwirken. Die Ausführungen der Revision, die sich allein auf § 8a AltTZG aF beziehen, geben dem Senat keine Veranlassung, von seiner Rechtsprechung abzurücken.

54 f) Der Kläger hat die Voraussetzungen einer Einstandspflicht des Beklagten zu 1. gemäß § 823 Abs. 2 BGB iVm. Ziffer 16 TV ATZ nicht schlüssig vorgetragen. Es fehlt bereits an der erforderlichen Darlegung, aufgrund welcher Umstände die Tarifbestimmung auf das Altersteilzeitarbeitsverhältnis Anwendung finden soll.

55 aa) Eine Tarifnorm kann Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB sein. Nach Art. 2 EGBGB ist Gesetz im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuches jede Rechtsnorm. Tarifnormen sind Rechtsnormen, deren normative Wirkung das Gesetz in § 4 Abs. 1 TVG anordnet.

56 bb) Der Kläger hat einen Geltungsgrund für die Tarifnorm nicht benannt.

57 (1) Er hat die Voraussetzungen, unter denen Ziffer 16 TV ATZ kraft beiderseitiger Tarifbindung auf das Altersteilzeitarbeitsverhältnis zwischen der Arbeitgeberin und dem Kläger Anwendung finden soll, nicht vorgetragen.

58 (a) Gemäß § 4 Abs. 1 TVG gelten Vorschriften in Tarifverträgen, die den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen regeln, unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen. Tarifgebunden sind nach § 3 Abs. 1 TVG die Mitglieder der Tarifvertragsparteien und der Arbeitgeber, der selbst Partei des Tarifvertrags ist.

59 (b) Der TV ATZ wurde zwischen dem Verband der Metall- und Elektroindustrie in Berlin und Brandenburg e. V. und der DAG geschlossen. Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass seine Arbeitgeberin jemals als Mitglied dem tarifvertragschließenden Arbeitgeberverband angehörte.

60 (2) Der TV ATZ wurde nicht für allgemeinverbindlich erklärt.

61 (3) Der Altersteilzeitarbeitsvertrag vom 16./18. Dezember 2003 enthält keine Bezugnahme auf die Vorschriften des TV ATZ.

62 (4) Die mit dem zuständigen Gesamtbetriebsrat abgeschlossene Vereinbarung aus dem Jahr 1997 führt nicht dazu, dass die Regelungen des TV ATZ für das Altersteilzeitarbeitsverhältnis maßgebend sind.

63 (a) Zugunsten des Klägers unterstellt, Nr. 1 der Vereinbarung 1997 komme ein Regelungsgehalt zu, enthält die Übereinkunft eine unzulässige dynamische Bezugnahme auf die „geltenden Tarifverträge der Metallindustrie ... in der jeweils gültigen Fassung“. Die Bezugnahme auf Tarifverträge in der jeweiligen Fassung liegt außerhalb der Regelungsbefugnis der Parteien einer Betriebsvereinbarung. Die Betriebsparteien entäußern sich durch eine dynamische Blankettverweisung ihrer gesetzlichen Normsetzungsbefugnis. Dem steht die Verpflichtung des Betriebsrats entgegen, sein Mandat höchstpersönlich auszuüben. Rechtsfolge einer solchen Verweisung auf das jeweils geltende Tarifrecht ist der statisch wirkende Einbezug der zum Zeitpunkt der Betriebsvereinbarung geltenden Tarifbestimmungen (vgl. BAG 23. Juni 1992 - 1 ABR 9/92 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 70, 356) .

64 (b) Im Jahr 1997, zum Zeitpunkt des Abschlusses der Gesamtbetriebsvereinbarung, existierte der TV ATZ noch nicht. Die Tarifvertragsparteien schlossen den TV ATZ erst am 20. Februar 1998. Der Umstand, dass der Tarifvertrag gemäß Ziffer 20.1 TV ATZ rückwirkend zum 1. November 1997 in Kraft trat, ändert hieran nichts. Entscheidend ist allein der Zeitpunkt, in dem die Betriebsvereinbarung zustande kommt. Denn die Betriebsparteien können nur solche Tarifverträge in ihren Regelungswillen aufnehmen, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits abgeschlossen waren.

65 g) Dennoch durfte die Berufung des Klägers mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung nicht zurückgewiesen werden. Das Landesarbeitsgericht hat eine Haftung des Beklagten zu 1. nach § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB iVm. § 263 Abs. 1 StGB rechtsfehlerhaft verneint. Der Kläger hat die Voraussetzungen, unter denen eine betrugsrelevante Täuschungshandlung des Beklagten zu 1. anzunehmen ist, vorgetragen.

66 aa) Nach § 263 Abs. 1 StGB begeht einen Betrug, wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, dass er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält. § 263 StGB ist Schutzgesetz iSd. § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB (vgl. BAG 21. November 2006 - 9 AZR 206/06 - Rn. 31 ff., AP ATG § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5) .

67 bb) Nach dem Vortrag kann eine betrugsrelevante Täuschungshandlung des Beklagten zu 1. nicht ausgeschlossen werden.

68 (1) Die Revision rügt zu Unrecht, das Landesarbeitsgericht habe verkannt, dass die von dem Kläger behaupteten Äußerungen des Beklagten zu 1. im Rahmen der Informationsveranstaltung am 9. März 2005 den Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB erfüllten.

69 (a) Das Landesarbeitsgericht hat die Erklärung des Beklagten zu 1. ausgelegt und ist zu dem Ergebnis gelangt, sie sei so allgemein gehalten, dass ihr nicht entnommen werden könne, es bestehe eine den gesetzlichen Vorgaben entsprechende Insolvenzsicherung. Das von dem Landesarbeitsgericht gefundene Auslegungsergebnis ist durch das Revisionsgericht nur eingeschränkt zu überprüfen. Die Auslegung nichttypischer Erklärungen obliegt in erster Linie den Tatsachengerichten. Das Revisionsgericht kann lediglich prüfen, ob die Berufungskammer von den gesetzlichen Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) ausgegangen ist, den gesamten Auslegungsstoff berücksichtigt hat und weder gegen Denk- noch gegen Erfahrungssätze verstoßen hat (vgl. BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 433/08 - Rn. 19, BAGE 131, 30) .

70 (b) Dieser eingeschränkten Kontrolle hält die Auslegung des Landesarbeitsgerichts stand. Angesichts der pauschalen Fassung der von dem Kläger behaupteten Äußerungen des Beklagten zu 1. kann von einer Zusage an die Altersteilzeitarbeitnehmer, ihre Wertguthaben seien gegen die Insolvenz der Arbeitgeberin gesichert, nicht ausgegangen werden. Den Aussagen fehlt es an der erforderlichen Bestimmtheit. Dies gilt insbesondere für die Aussage: „Das Geld kommt … von der Bank ... Das heißt also auch, dass sie in der passiven Phase auch das Geld dafür bekommen.“ Der Beklagte zu 1. hat damit die Zahlungsverpflichtung der Arbeitgeberin umschrieben, ohne Angaben zur Sicherung der Altersteilzeitwertguthaben zu machen.

71 (2) Der Newsletter, den die A GmbH im Nachgang zu der Informationsveranstaltung herausgab, enthält keine wahrheitswidrigen Aussagen, die als Täuschung iSd. § 263 Abs. 1 StGB zu werten sind. Das hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht erkannt.

72 Der in der Publikation enthaltene Hinweis, „Liquide Mittel für Abfindungen und Pensionen sind ... durch Treuhandkonten und langfristige Fonds abgesichert“, weist keinen Bezug zu den Wertguthaben der Altersteilzeitarbeitnehmer auf. Diese sind von Betriebsrenten verschieden und waren auch vor dem Share Deal, infolgedessen die S GmbH die Anteile an der SI erwarb, nicht durch Versicherungen abgesichert. Die Mitarbeiter, an die sich der Newsletter richtete, konnten bei verständiger Würdigung seines Inhalts lediglich davon ausgehen, dass die Wertguthaben im Falle ausreichender Liquidität an sie zur Auszahlung gelangen würden. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der Inhalt des Newsletters dem Beklagten zu 1. zuzurechnen ist.

73 (3) Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, der Beklagte zu 1. müsse sich die Erklärung des Beklagten zu 2. in der vom 15. März 2005 datierenden E-Mail an Herrn B zurechnen lassen, geht das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht davon aus, dass es an einer betrugsrelevanten Täuschung fehlt.

74 (a) Unter dem 15. März 2005 teilte der Beklagte zu 2. Herrn B ua. mit: „Die finanziellen Mittel für Pensionsverpflichtungen sind zweckgebunden und fest angelegt. Zusätzlich wird die A/SI beim Pensions-Sicherungs-Verein (PSV) eine entsprechende Insolvenzsicherung abschließen, was im Übrigen auch gesetzlich vorgeschrieben ist.“

75 (b) Diese Mitteilung enthält keine Aussage darüber, ob die Wertguthaben der Altersteilzeitarbeitnehmer insolvenzgesichert sind. Wie der Wortlaut der Nachricht belegt, bezieht sich die Erklärung allein auf die Versorgungsansprüche der Betriebsrentner. Denn Wertguthaben, die ein Altersteilzeitarbeitnehmer während der Arbeitsphase anspart, sind keine Pensionsverpflichtungen des Arbeitgebers. Dem Pensions-Sicherungs-Verein ist nach § 14 BetrAVG die Sicherung von Betriebsrentenansprüchen, nicht aber die Sicherung von Altersteilzeitwertguthaben zugewiesen. Die Betreffzeile „Altersteilzeitverträge“ ändert an diesem Auslegungsergebnis nichts; dem Inhalt der Nachricht ist hinreichend deutlich zu entnehmen, dass der Betreff sachlich unzutreffend ist.

76 (4) Etwas anderes gilt für die Mitteilung an die Mitglieder des Gesamtbetriebsrats am 2. November 2005. Soweit das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen ist, die Angaben von Herrn K seien haftungsirrelevant, beruht diese Annahme auf einer rechtsfehlerhaften Verkennung des Begriffs der Täuschung iSd. § 263 Abs. 1 StGB.

77 (a) Die Erklärung „ATZ-Insolvenzsicherung läuft ...“ ist eine Täuschung über eine innere Tatsache, nämlich die gegenwärtige Überzeugung von dem in der Zukunft liegenden, aber gesicherten Abschluss des Vertrags. Sofern die in der Sitzungsniederschrift vom 2. November 2005 protokollierte Aussage nicht der Wahrheit entsprach, weil etwa - wie der Kläger behauptet - niemals ernsthafte Vertragsverhandlungen zwischen der Arbeitgeberin und der Ge GmbH geführt worden sind, wurde über diese Tatsache getäuscht.

78 (b) Zwar zeigt der Klammerzusatz „kurz vor Vertragsabschluss“, dass der Vertragsabschluss mit der Ge GmbH zum Erklärungszeitpunkt in der Zukunft lag, also noch nicht stattgefunden hatte. Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, bei den Mitgliedern des Gesamtbetriebsrats, für die die Mitteilung bestimmt war, habe keine Fehlvorstellung darüber entstehen können, dass die Arbeitgeberin die Altersteilzeitwertguthaben gegen das Risiko der Zahlungsunfähigkeit sichern werde. Wegen der über eine innere Tatsache hergestellten Zukunftsrelevanz wird von dem neueren strafrechtlichen Schrifttum zu Recht auch ein zukünftiges Ereignis unter der Voraussetzung, dass dieses zur rationalen Grundlage einer Vermögensentscheidung gemacht wird, als Tatsache iSd. § 263 StGB angesehen (vgl. NK-StGB/Kindhäuser 2. Aufl. § 263 Rn. 79 f.; MünchKommStGB/Hefen-dehl § 263 Rn. 64) .

79 2. Auch die Begründung, mit der das Landesarbeitsgericht die Haftung der Beklagten zu 2. und 3. verneint hat, beruht auf revisiblen Rechtsfehlern.

80 a) Entsprechend den Ausführungen unter B II 1 a bis f haften die Beklagten zu 2. und 3. - wovon das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht ausgegangen ist - weder auf vertraglicher Grundlage noch gemäß §§ 280, 311 Abs. 3, § 823 Abs. 1, § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB iVm. § 7d Abs. 1 SGB IV aF oder § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB iVm. Ziffer 16 TV ATZ. Unter dem Gesichtspunkt des Betrugs (§ 823 Abs. 2 Satz 1 BGB iVm. § 263 Abs. 1 StGB) scheidet ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus, soweit er ihn auf die Erklärungen im Rahmen der Informationsveranstaltung am 9. März 2005, den Inhalt des Newsletters und die Mitteilung per E-Mail vom 15. März 2005 stützt.

81 b) Auch in Bezug auf die Beklagten zu 2. und 3. ist das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dem Vortrag des Klägers sei eine Täuschung der Mitglieder des Gesamtbetriebsrats am 2. November 2005 nicht zu entnehmen. Sollten die Beklagten zu 2. und 3., wie von dem Kläger behauptet, zusammengewirkt haben, um die Äußerungen von Herrn K in der Sitzung zu veranlassen, gelten die Erwägungen unter B II 1 g entsprechend.

82 3. Auch die Haftung der Beklagten zu 4. und 5. hat das Landesarbeitsgericht mit einer rechtsfehlerhaften Begründung verneint.

83 a) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, für eine vertragliche Haftung der Beklagten zu 4. und 5. fehle es ebenso an einer Rechtsgrundlage wie für eine Haftung nach §§ 280, 311 Abs. 3 BGB. Deliktische Schadensersatzansprüche des Klägers nach § 823 Abs. 1, § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB iVm. § 7d Abs. 1 SGB IV aF oder § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB iVm. Ziffer 16 TV ATZ hat der Kläger, wie oben unter B II 1 a bis f im Einzelnen dargelegt, nicht schlüssig vorgetragen. Schadensersatz wegen Betrugs (§ 823 Abs. 2 Satz 1 BGB iVm. § 263 Abs. 1 StGB) haben die Beklagten zu 4. und 5. insoweit nicht zu leisten, als der Kläger sich auf die Erklärungen im Rahmen der Informationsveranstaltung am 9. März 2005, den Inhalt des Newsletters und die Mitteilung per E-Mail vom 15. März 2005 beruft. Denn bis zum 11. Dezember 2006 waren die Beklagten zu 4. und 5. nicht Geschäftsführer der Arbeitgeberin.

84 b) Das Landesarbeitsgericht hat eine Haftung des Beklagten zu 5. rechtsfehlerhaft verneint. Sollte der Beklagte zu 5., wie von dem Kläger in der Berufungsinstanz behauptet, dem Gesamtbetriebsratsmitglied Herrn Gl gegenüber wahrheitswidrig erklärt haben, die Altersteilzeitwertguthaben seien gegen eine Insolvenz der Arbeitgeberin gesichert, läge eine betrugsrelevante Täuschungshandlung des Beklagten zu 5. vor. Diese wäre dem Beklagten zu 4. als eigener Tatbeitrag zuzurechnen, falls, wie der Kläger weiterhin behauptet, die Beklagten zu 4. und 5. wissentlich zusammengewirkt hätten.

85 aa) Das Landesarbeitsgericht hat von der Einvernahme des von dem Kläger benannten Zeugen Gl abgesehen. Es hat angenommen, der Kläger habe nicht hinreichend substanziiert vorgetragen, zu welchem Zeitpunkt und an welchem Ort der Beklagte zu 1. - gemeint ist der Beklagte zu 5. - die von dem Kläger behaupteten Angaben zur Insolvenzsicherung gemacht habe. Die von dem Kläger verlangte Beweisaufnahme wäre auf einen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen, da das Gericht die konkreten Umstände der Behauptung von dem Zeugen hätte erfragen müssen.

86 bb) Der Kläger erhebt hiergegen eine zulässige und begründete Verfahrensrüge (§ 559 Abs. 2 ZPO) . Das Landesarbeitsgericht hätte den vom Kläger benannten Zeugen vernehmen müssen.

87 (1) Die Verfahrensrüge ist zulässig.

88 (a) Macht eine Partei geltend, das Landesarbeitsgericht habe einen Beweisantritt übergangen, obliegt es ihr, nach Beweisthema und Beweismittel anzugeben, zu welchem Punkt das Landesarbeitsgericht eine gebotene Beweisaufnahme unterlassen haben soll und welches Ergebnis diese Beweisaufnahme hätte zeitigen müssen. Erforderlich ist dabei die Angabe der genauen vorinstanzlichen Fundstelle der übergangenen Beweisanträge nach Schriftsatz und bei umfangreichen Schriftsätzen nach Seitenzahl (BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 3 d aa der Gründe, BAGE 109, 145) .

89 (b) Diesen Erfordernissen genügt die Revisionsbegründung des Klägers. Die Revision legt dar, erstinstanzlich auf Seite 12 f. des Schriftsatzes vom 21. August 2008 unter Beweisantritt vorgetragen zu haben, das Gespräch zwischen dem Beklagten zu 5. und Herrn Gl habe Ende 2006/2007 in P stattgefunden. Der von ihm benannte Zeuge Gl hätte im Falle seiner zeugenschaftlichen Vernehmung bekundet, der Beklagte zu 5. habe ihm mitgeteilt, die Altersteilzeitwertguthaben seien insolvenzgesichert.

90 (2) Die Verfahrensrüge ist begründet.

91 (a) Das Tatsachengericht ist lediglich in der Beweiswürdigung frei, nicht jedoch in der Beweiserhebung. Ist eine entscheidungserhebliche Frage zwischen den Parteien streitig, sind die hierfür angebotenen Beweise zu erheben (BAG 23. Februar 2010 - 9 AZN 876/09 - Rn. 22, AP ArbGG 1979 § 72a Nr. 67 = EzA ArbGG 1979 § 72 Nr. 40) . Ein von dem Kläger geleisteter Sachvortrag ist erheblich, wenn er in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet ist, das mit der Klage geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Solange die Behauptung einer Partei konkret genug ist, um eine Stellungnahme des Gegners zu ermöglichen und die Erheblichkeit des Vorbringens zu beurteilen, darf das Gericht eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheblichen Vorbringen nicht ablehnen. Dem Tatrichter bleibt dabei unbenommen, bei der Beweisaufnahme die Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach Einzelheiten zu fragen, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Bekundung erforderlich erscheinen, insbesondere nach Ort, Zeit und Umständen der behaupteten Vorkommnisse (vgl. BGH 13. Dezember 2005 - KZR 12/04 - Rn. 20 f., NJW-RR 2006, 993) .

92 (b) Der Sachvortrag des Klägers war hinreichend konkret, um dem Beklagten zu 5. eine Stellungnahme zu ermöglichen. Es war nicht erforderlich, dass der Kläger die Umstände, unter denen die von ihm behauptete Mitteilung des Beklagten zu 5. erfolgte, näher darlegte. Es blieb dem Landesarbeitsgericht unbenommen, den vom Kläger benannten Zeugen nach Ort und Zeitpunkt des Zusammentreffens mit dem Beklagten zu 5. zu fragen.

93 III. Das angefochtene Urteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO) .

94 1. Auf der Grundlage des klägerischen Vorbringens wäre eine Haftung des Beklagten zu 1. aus § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB iVm. § 263 Abs. 1 StGB wegen Betrugs gegeben.

95 a) Das Landesarbeitsgericht hat der Erklärung, die der Personalleiter der Arbeitgeberin am 2. November 2005 gegenüber den Mitgliedern des Gesamtbetriebsrats abgab, jede Täuschungsqualität abgesprochen und - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht geprüft, ob diese dem Beklagten zu 1. mit der Folge zuzurechnen ist, dass der Beklagte zu 1. einen mittäterschaftlichen Betrug zulasten des Klägers begangen hat. Die Erklärung, die der Personalleiter der Arbeitgeberin den Mitgliedern des Gesamtbetriebsrats gegenüber abgab, wäre dem Beklagten zu 1. zuzurechnen, wenn er - wie der Kläger vorgetragen hat - die Erklärung im Zusammenwirken mit den Beklagten zu 2. und 3. veranlasst hätte.

96 aa) Mittäter ist, wer gemeinschaftlich mit einem oder mehreren anderen eine Straftat begeht. Über § 25 Abs. 2 StGB werden dabei jedem Mittäter im Rahmen des gemeinsamen Tatplans die Ausführungshandlungen der übrigen Mittäter zugerechnet. Bei der Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, handelt mittäterschaftlich, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die gemeinschaftliche Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint (Fischer StGB 58. Aufl. § 25 Rn. 12 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung) .

97 bb) Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagten zu 1. bis 3. hätten zusammengewirkt, um den Mitgliedern des Gesamtbetriebsrats im Rahmen der Sitzung am 2. November 2005 der Wahrheit zuwider vorzuspiegeln, die Sicherung der Altersteilzeitwertguthaben stehe unmittelbar bevor. Das kann ein mittäterschaftliches Handeln begründen.

98 b) Sollte ein mittäterschaftliches Zusammenwirken gegeben sein, ist nach dem Vortrag des Klägers davon auszugehen, dass mindestens ein Mitglied des Gesamtbetriebsrats als unvorsätzlich handelndes Werkzeug der Beklagten zu 1. bis 3. als mittelbare Täter handelte, als es Mitarbeiter der Arbeitgeberin über die angeblich bevorstehende Sicherung der Wertguthaben informierte.

99 aa) Mittelbarer Täter ist, wer die Straftat durch einen anderen verübt, § 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB. Eine Tatbegehung in mittelbarer Täterschaft liegt vor, wenn eine Person die Tatbestandsmerkmale nicht oder nicht sämtlich durch unmittelbar eigenes Handeln verwirklicht, sondern sich dazu eines Tatmittlers bedient. Das kommt insbesondere in den Fällen in Betracht, in denen der Tatmittler infolge eines vom mittelbaren Täter erregten oder ausgenutzten Irrtums nicht vorsätzlich handelt (vgl. BGH 26. Januar 1982 - 4 StR 631/81 - zu 2 a der Gründe, BGHSt 30, 363) .

100 bb) Der Kläger behauptet nach diesen Grundsätzen schlüssig eine Tatbegehung in mittelbarer Täterschaft, wenn er vorträgt, dass die gutgläubig handelnden Mitglieder des Gesamtbetriebsrats die in Altersteilzeit befindlichen Arbeitnehmer von der Erklärung des Personalleiters in Kenntnis setzten, die vertragliche Absicherung der Wertguthaben stehe unmittelbar bevor.

101 cc) Ob der Personalleiter von dem Stand der Verhandlungen mit dem Versicherungsunternehmen Kenntnis hatte, ist nicht streitentscheidend. Wusste er, dass der Vertragsabschluss nicht unmittelbar bevorstand, handelte er als Mittäter, dessen Tatbeitrag dem Beklagten zu 1. zuzurechnen wäre (§ 25 Abs. 2 StGB) ; glaubte er irrig, dem Gesamtbetriebsrat gegenüber wahre Angaben zu machen, läge eine zweifach gestufte mittelbare Täterschaft vor. Denn nicht nur die Mitglieder des Gesamtbetriebsrats, sondern auch der Personalleiter wären als unvorsätzlich handelndes Werkzeug anzusehen, dessen Handeln rechtlich als eine Tatbegehung durch den Beklagten zu 1. zu werten wäre (§ 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB) .

102 c) Den Vortrag des Klägers zugrunde gelegt, hätte die über die Mitglieder des Gesamtbetriebsrats vermittelte Erklärung in dem Kläger die Fehlvorstellung erregt, die Sicherung seines in der Arbeitsphase erarbeiteten Wertguthabens stehe unmittelbar bevor. Indem er irrtumsbedingt davon absah, die ihm kraft Gesetzes zustehenden Rechte auszuüben, disponierte der Kläger über sein Vermögen.

103 aa) Vermögensverfügung ist jedes Verhalten, das eine Vermögensminderung unmittelbar herbeiführt (st. Rspr. seit BGH 11. März 1960 - 4 StR 588/59 - zu II 3 b der Gründe, BGHSt 14, 170) . Unter § 263 Abs. 1 StGB fallen sowohl bewusste als auch unbewusste Vermögensverfügungen (Cramer/Perron in Schönke/Schröder StGB 28. Aufl. § 263 Rn. 60) . Eine Vermögensverfügung kann auch in einem Unterlassen bestehen. So nimmt eine Vermögensverfügung vor, wer in Unkenntnis eines ihm zustehenden Anspruchs unterlässt, die Forderung geltend zu machen (vgl. BGH 14. September 1993 - 1 StR 546/93 - NStZ 1994, 189) .

104 bb) Nach § 7d Abs. 1 SGB IV aF vereinbaren die Parteien Vorkehrungen, die der Sicherung des Wertguthabens dienen. Zudem hätte der Kläger gegebenenfalls ein ihm nach § 273 Abs. 1 BGB zustehendes Zurückbehaltungsrecht ausüben können. Indem der Kläger nach seinem Vortrag irrtumsbedingt davon absah, diese Ansprüche geltend zu machen, verfügte er über sein Vermögen.

105 d) Auf der Grundlage des Sachvortrags des Klägers handelte der Beklagte zu 1. auch mit dem nach § 263 Abs. 1 StGB erforderlichen Vorsatz.

106 aa) Erweisen sich die Behauptungen des Klägers als zutreffend, wusste der Beklagte zu 1., dass der Vertragsschluss mit der Ge GmbH nicht unmittelbar bevorstand. Er nahm aber billigend in Kauf, dass die Mitglieder des Gesamtbetriebsrats im Anschluss an die Sitzung am 2. November 2005 die Altersteilzeitarbeitnehmer über den Stand der angeblichen Verhandlungen unterrichten würden. Auch hinsichtlich des irrtumsbedingten Verhaltens des Klägers, seine ihm gegen die Arbeitgeberin zustehenden Rechte nicht geltend zu machen, handelte er zumindest bedingt vorsätzlich.

107 bb) Hierbei erstrebte der Beklagte zu 1., wie der Kläger behauptet, einen rechtswidrigen Vorteil für die Arbeitgeberin, die, wie er wusste, die Arbeitskraft des Klägers gegen Zahlung einer abgesenkten Vergütung in Anspruch nahm, ohne das Wertguthaben zu sichern.

108 (1) Täuschender und Nutznießer der irrtumsbedingten Vermögensverfügung des Getäuschten brauchen nicht identisch zu sein. Ausreichend ist, dass der Täter einen Vermögensvorteil für einen Dritten erstrebt. Vermögensvorteil ist die Erhöhung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens (Fischer § 263 Rn. 186) . Der Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB ist dabei nur erfüllt, wenn der von dem Täter erstrebte Vorteil die Kehrseite des Schadens bildet, dh. dem Täter oder dem Dritten direkt aus dem geschädigten Vermögen zufließt (vgl. BGH 4. Dezember 2002 - 2 StR 332/02 - zu II 1 der Gründe, NStZ 2003, 264) .

109 (2) Legt man den Klägervortrag zugrunde, sind diese Voraussetzungen gegeben. Der Kläger behauptet, Ziel des Beklagten zu 1. sei gewesen, der Arbeitgeberin die Aufwendungen für die Sicherung der Wertguthaben unberechtigt zu ersparen. Darüber hinaus sollte die Arbeitgeberin in dem Zeitraum vom 2. November 2005 bis zum Insolvenzzeitpunkt die Arbeitsleistung des Klägers in vollem Umfang entgegennehmen, an ihn aber nur den im Altersteilzeitarbeitsvertrag bestimmten Teil der Arbeitsvergütung zahlen.

110 e) Ein etwaiges Mitverschulden des Klägers oder der Mitglieder des Gesamtbetriebsrats lässt die Haftung des Beklagten zu 1. nicht entfallen. Dabei kann dahinstehen, ob sich der Kläger ein etwaiges Mitverschulden der Mitglieder des Gesamtbetriebsrats überhaupt anspruchsmindernd entgegenhalten lassen müsste. Weder der Kläger noch die Mitglieder des Gesamtbetriebsrats waren gehalten, sich bei der Arbeitgeberin zu erkundigen, ob die Arbeitgeberin die Wertguthaben ihrer Ankündigung gemäß tatsächlich gesichert hatte.

111 aa) Gemäß § 254 Abs. 1 BGB hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes ua. davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem Schuldner oder dem Gläubiger des Ersatzanspruchs verursacht worden ist. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass die Haftung des Schädigers aufgrund eines Mitverschuldens des Geschädigten ausgeschlossen ist (vgl. BGH 13. Februar 1990 - VI ZR 128/89 - zu II 2 c der Gründe, MDR 1990, 811) ; ein solcher Wegfall der Haftung ist jedoch nur in engen Ausnahmefällen anzunehmen.

112 bb) Ein solcher Ausnahmefall liegt nicht vor. Gegen die Annahme, dem Kläger habe es oblegen, sich bei der Arbeitgeberin nach der Insolvenzsicherung zu erkundigen, spricht der Opferschutz, dem § 263 Abs. 1 StGB seinem Sinn und Zweck nach dient. Der Täter eines strafrechtlichen Betrugs kann seinem Opfer nicht entgegenhalten, es habe die Täuschung erkennen oder durch eigene Maßnahmen den Schaden abwenden müssen. Zudem begehrt der Kläger lediglich eine Feststellung des Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach. Selbst wenn man ein Mitverschulden des Klägers annehmen wollte, führte dies im Streitfall nicht zu einer vollständigen Haftungsbefreiung des Beklagten zu 1.

113 f) Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich nicht deshalb als richtig, weil der von dem Kläger erhobene Anspruch aufgrund tarifvertraglicher Ausschlussfristen verfallen wäre.

114 Weder dem Vortrag des Klägers noch dem Vortrag der Beklagten lässt sich entnehmen, aufgrund welcher Umstände auf das Altersteilzeitarbeitsverhältnis tarifvertragliche Vorschriften anzuwenden sind (vgl. B II 1 f bb) .

115 g) Die Einrede der Verjährung, die der Beklagte zu 1. erhoben hat, steht dem Klageanspruch nicht entgegen; denn die Verjährung ist durch die rechtzeitige Klageerhebung gehemmt.

116 aa) Nach § 194 Abs. 1 BGB unterliegen Ansprüche der Verjährung. Die Verjährungsfrist für den vom Kläger erhobenen Schadensersatzanspruch beträgt drei Jahre (§ 195 BGB) .

117 bb) Wird vor Ablauf der Verjährungsfrist Klage auf Feststellung des Anspruchs erhoben, so tritt nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB die Hemmung der Verjährung ein. So ist es hier.

118 cc) Zum Zeitpunkt der Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht im Jahr 2008 war diese Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen. Die Verjährungsfrist begann frühestens mit dem Schluss des Jahres 2005 zu laufen, § 199 Abs. 1 BGB. Nach dieser Bestimmung beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Die dreijährige Verjährungsfrist endete somit rechnerisch am 31. Dezember 2008. Dieser Zeitpunkt liegt nach der Klageerhebung. Folglich ist nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB die Verjährung bis sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder der anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens gehemmt.

119 2. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts erweist sich, legt man den Parteivortrag des Klägers zugrunde, auch hinsichtlich der Beklagten zu 2. und 3. nicht aus anderen Gründen als richtig. Sollten die Beklagten zu 1. bis 3., wie von dem Kläger behauptet, als Mittäter eines mittelbaren Betrugs gehandelt haben, hafteten die Beklagten zu 2. und 3. aus § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB iVm. § 263 Abs. 1 StGB (vgl. B III 1) . Der Anspruch ist weder aufgrund eines Mitverschuldens des Klägers ausgeschlossen noch aufgrund tarifvertraglicher Vorschriften verfallen. Die Einrede der Verjährung haben die Beklagten zu 2. und 3. nicht erhoben.

120 3. Die Klage war auch im Verhältnis zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 4. und 5. nicht aus anderen Gründen abzuweisen. Der Kläger hat die tatsächlichen Voraussetzungen eines mittäterschaftlich begangenen Betrugs in mittelbarer Täterschaft vorgetragen. Sollte der Beklagte zu 5. dem Gesamtbetriebsratsmitglied Herrn Gl gegenüber Ende 2006/Anfang 2007 wahrheitswidrig behauptet haben, die Wertguthaben der Altersteilzeitarbeitnehmer seien insolvenzgesichert, hätte er sich eines mangels Vorsatzes tatbestandslos handelnden Werkzeugs bedient, um die bei der Arbeitgeberin beschäftigten Altersteilzeitarbeitnehmer und damit auch den Kläger über die Insolvenzsicherung zu täuschen. Dem Beklagten zu 4. wäre im Falle der Mittäterschaft die Tathandlung des Beklagten zu 5. zuzurechnen. Hinsichtlich der irrtumsbedingten Verfügung des Klägers, die zu einem Schaden und einer stoffgleichen rechtswidrigen Bereicherung der Arbeitgeberin führte, gelten die Ausführungen unter B III 1 c und d entsprechend. Weder § 254 Abs. 1 BGB noch tarifvertragliche Ausschlussfristen stehen dem Anspruch entgegen. Die Beklagten zu 4. und 5. haben sich nicht auf Verjährung berufen.

121 C. Es ist erforderlich, die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) ; denn die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO) . Das Landesarbeitsgericht hat tatsächliche Feststellungen nachzuholen und innerhalb des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums rechtlich zu würdigen. Es obliegt dem Berufungsgericht festzustellen, ob der abschließenden Entscheidung der teilweise streitige Vortrag des Klägers zugrunde zu legen ist. Dies gilt für sämtliche Prozessrechtsverhältnisse.

122 I. Über eine Haftung der Beklagten zu 1. bis 3. lässt sich erst abschließend entscheiden, wenn das Landesarbeitsgericht weitere tatsächliche Feststellungen getroffen hat. Das Landesarbeitsgericht wird aufzuklären haben, ob der Vortrag des Klägers, die Verhandlungen der Arbeitgeberin mit der Ge GmbH seien niemals ernsthaft geführt worden und hätten deshalb am 2. November 2005 nicht unmittelbar vor dem Abschluss gestanden, zutrifft. Sollte dies der Fall sein, hat das Landesarbeitsgericht der Behauptung des Klägers nachzugehen, die Beklagten zu 1. bis 3. hätten gemeinschaftlich zusammengewirkt, um den Mitgliedern des Gesamtbetriebsrats in der Sitzung am 2. November 2005 der Wahrheit zuwider vorzuspiegeln, die Sicherung der Altersteilzeitwertguthaben stehe unmittelbar bevor. Hinsichtlich des subjektiven Tatbestands des § 263 Abs. 1 StGB ist sodann zu prüfen, ob die Beklagten zu 1. bis 3. zumindest bedingt vorsätzlich handelten, also über die Täuschungshandlung in Form der mittelbaren Täterschaft hinaus sowohl den Irrtum des Klägers, die Vermögensdisposition des Klägers und dessen Schaden für möglich hielten und billigend in Kauf nahmen. Hinsichtlich der Bereicherung der Arbeitgeberin hängt die Entscheidung des Rechtsstreits davon ab, ob die Beklagten zu 1. bis 3. mit zielgerichtetem Willen handelten. Der Vorsatz muss sich darüber hinaus auf die Ursächlichkeit der Täuschungshandlung für den Irrtum, die Ursächlichkeit dieses für die Vermögensdisposition sowie die Ursächlichkeit dieser für den Schaden und die ungerechtfertigte Bereicherung der Arbeitgeberin beziehen.

123 II. Auch die Haftung der Beklagten zu 4. und 5. hängt von Tatsachen ab, deren Feststellung das Landesarbeitsgericht nachzuholen hat.

124

Zunächst ist festzustellen, ob sich die Beklagten zu 4. und 5. des Mitglieds des Gesamtbetriebsrats Herrn Gl bedienten, um einen mittäterschaftlichen Betrug in mittelbarer Täterschaft zu begehen. Hierzu ist aufzuklären, ob der Beklagte zu 5. Herrn Gl gegenüber behauptete, die Arbeitgeberin habe Wertguthaben gegen Insolvenz gesichert. Wie der Kläger in der Revisionsinstanz klargestellt hat, soll das Gespräch im Februar 2007, wahrscheinlich am 20. Februar 2007, in den damaligen Geschäftsräumen der A GmbH in P stattgefunden haben. Sollte der Vortrag des Klägers zutreffen, hat das Landesarbeitsgericht der Behauptung des Klägers nachzugehen, der Beklagte zu 5. habe in Absprache mit dem Beklagten zu 4. gehandelt. Sollte das Landesarbeitsgericht dies bejahen, schlösse sich die Prüfung an, ob die Beklagten zu 4. und 5. zumindest bedingt vorsätzlich handelten, also über die Täuschungshandlung in Form der mittelbaren Täterschaft hinaus sowohl den Irrtum des Klägers, die Vermögensdisposition des Klägers und dessen Schaden für möglich hielten und billigend in Kauf nahmen. Der Aufklärung bedarf ferner, ob die Beklagten zu 4. und 5. mit zielgerichtetem Willen erstrebten, dass sich die Arbeitgeberin Aufwendungen für die Sicherung der Wertguthaben ersparte, und ihr Vorsatz darüber hinaus auf die Ursächlichkeit der Täuschungshandlung für den Irrtum, die Ursächlichkeit dieses für die Vermögensdisposition sowie die Ursächlichkeit dieser für den Schaden und die ungerechtfertigte Bereicherung der Arbeitgeberin gerichtet war.

	Düwell		Krasshöfer		Suckow
		D. Wege		Leitner