BAG — 6 AZR 622/10, Urteil

Entscheidungsdatum: 2012-04-19

Aktenzeichen: 6 AZR 622/10

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 5 Abs 2 S 3 TVÜ-Bund, Anl 1a Teil II Abschn N UAbschn I ProtNot 3 BAT, § 1 TVG

Vorinstanz: vorgehend ArbG Hamburg, 17. Juni 2009, Az: 28 Ca 67/09, Urteilvorgehend Landesarbeitsgericht Hamburg, 10. Mai 2010, Az: 8 Sa 60/09, Urteil

Spruchkörper: 6. Senat

Titelzeile

Funktionszulage Schreibdienst - Vergleichsentgelt

Leitsatz

Die Funktionszulage Schreibdienst war im Zeitpunkt der Ablösung des BAT durch den TVöD im September 2005 keine tarifvertraglich zustehende Funktionszulage iSd. § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund und ist deshalb nicht in das Vergleichsentgelt eingeflossen.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 10. Mai 2010 - 8 Sa 60/09 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 17. Juni 2009 - 28 Ca 67/09 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten darüber, ob die Funktionszulage Schreibdienst in das Vergleichsentgelt der Klägerin eingeflossen ist.

2 Die Klägerin ist seit 1975 bei der beklagten Bundesrepublik beschäftigt. Gemäß Ziff. 2 des Arbeitsvertrags bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen. Die Klägerin ist als Maschinenschreiberin/Phonotypistin eingestellt worden und war im Zeitpunkt ihrer Überleitung in den TVöD in die Vergütungsgruppe VII eingruppiert. Seit dem 1. Oktober 2005 findet der TVöD auf das Arbeitsverhältnis Anwendung.

3

Die Klägerin erhielt seit Beginn ihrer Tätigkeit neben der Grundvergütung eine Funktionszulage für ihre Tätigkeit im Schreibdienst, zuletzt nach der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschn. N Unterabschn. I der Anlage 1a zum BAT in der bis zum 31. Dezember 1983 geltenden Fassung (Funktionszulage Schreibdienst) . Diese Protokollnotiz bestimmte:

„Vollbeschäftigte Angestellte, die mit mindestens einem Drittel der regelmäßigen Arbeitszeit im Sinne des § 15 Abs. 1 Magnetbandschreibmaschinen oder andere Textverarbeitungsautomaten bedienen und hierbei vollwertige Leistungen erbringen, erhalten für die Dauer dieser Tätigkeit eine monatliche Funktionszulage in Höhe von 8 v. H. der Anfangsgrundvergütung der Vergütungsgruppe VII. ... Die Funktionszulage gilt bei der Bemessung des Sterbegeldes (§ 41) und des Übergangsgeldes (§ 63) als Bestandteil der Grundvergütung und wird nur neben der Vergütung nach Vergütungsgruppe VII gezahlt. ...“

4 Die Anlage 1a zum BAT ist mit Wirkung zum 31. Dezember 1983 gekündigt worden. Von der zum 1. Januar 1991 erfolgten Wiederinkraftsetzung dieser Anlage waren die Regelungen für Angestellte im Schreib- und Fernschreibdienst (Teil II Abschn. N der Anlage 1a zum BAT) einschließlich der streitbefangenen Funktionszulage Schreibdienst ausgenommen. Mit Rundschreiben des Bundesministers des Innern (BMI) vom 2. September 1986 und 9. Februar 1988 (jeweils D III 1 - 220 254/9) ist geregelt worden, unter welchen Voraussetzungen die Funktionszulage Schreibdienst kraft Nachwirkung bzw. aufgrund einer arbeitsvertraglichen Abrede gezahlt wird. Die Tatsacheninstanzen haben nicht festgestellt, dass die Zahlung der Zulage an die Klägerin nach dem 1. Januar 1984 im Hinblick auf eine mit ihr vereinbarte Nebenabrede erfolgt ist.

5 Bei der Überleitung der Klägerin in den TVöD, bei der sie tarifgerecht der Entgeltgruppe 5 zugeordnet worden ist, floss die Funktionszulage Schreibdienst nicht in das Vergleichsentgelt ein, sondern wurde weiterhin separat ausgewiesen und gezahlt, zuletzt unter Berücksichtigung einer Teilzeitbeschäftigung der Klägerin in Höhe von 35,46 Euro. Wie und in welcher Höhe das Vergleichsentgelt der Klägerin ermittelt worden ist, ist nicht festgestellt.

6 Zum 1. Oktober 2007 stieg die Klägerin gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Bund aus einer individuellen Zwischenstufe zwischen den Stufen 4 und 5 der Entgeltgruppe 5 in die reguläre Stufe 5 dieser Entgeltgruppe auf. Dies hatte eine Steigerung des monatlichen Tabellenentgelts um 13,56 Euro zur Folge. Diese Steigerung rechnete die Beklagte für Dezember 2007 in vollem Umfang auf die Funktionszulage Schreibdienst an. Die zum 1. Januar 2008 und 1. Januar 2009 erfolgten Tariferhöhungen rechnete sie zu jeweils einem Drittel auf die Zulage an. Dies führte nach der Feststellung des Landesarbeitsgerichts zur Zahlung einer Zulage von noch 28,72 Euro monatlich im Jahr 2008 und zur Einstellung der Zahlung mit Wirkung zum 1. Januar 2009.

7 Die Klägerin begehrt - soweit für die Revision noch von Bedeutung - die Einbeziehung der Funktionszulage Schreibdienst in das Vergleichsentgelt.

8

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

	festzustellen, dass die Funktionszulage für Schreibkräfte nach Anlage 1a BAT Teil II, Abschn. N, Unterabschn. 1, Protokollnotiz Nr. 3 gemäß § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ in das Vergleichsentgelt einfließt.

9

Das Landesarbeitsgericht hat die beantragte Feststellung getroffen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision. Sie macht geltend, das Landesarbeitsgericht habe das § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund beschränkende Tatbestandsmerkmal der „tarifvertraglich zustehenden“ Funktionszulage übersehen. Die Klägerin habe diese Zulage, die seit dem 31. Dezember 1983 tariflich überhaupt nicht mehr geregelt gewesen sei, nicht aufgrund tariflicher Geltung, sondern als persönliche Zulage erhalten. Die Tarifvertragsparteien hätten sich bewusst entschieden, die lediglich aufgrund einer Nachwirkungsregelung gezahlte Schreibzulage nicht in das Vergleichsentgelt einzubeziehen.

Entscheidungsgründe

10 Die Revision ist begründet. Die Funktionszulage Schreibdienst ist nicht in das Vergleichsentgelt eingeflossen.

11 I. Die Klage ist zulässig.

12 1. Der allein noch zur Entscheidung des Senats gestellte Feststellungsantrag der Klägerin in seiner letzten Fassung ist durch zulässige Klageänderung in das Berufungsverfahren eingeführt worden.

13 Die Klägerin hatte bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht vom 10. Mai 2010 beantragt, die Beklagte zu verpflichten, an die Klägerin die Funktionszulage Schreibdienst solange zu zahlen, wie die tariflichen Voraussetzungen dafür bestünden. Der auf Anregung des Landesarbeitsgerichts gestellte Antrag, die Funktionszulage Schreibdienst in das Vergleichsentgelt einzubeziehen, umfasst einen anderen Streitgegenstand, so dass eine Klageänderung vorliegt. Ansprüche auf die Fortzahlung der Zulage und auf Einbeziehung der Zulage in das Vergleichsentgelt sind an unterschiedliche Voraussetzungen gebunden und beruhen auf unterschiedlichen Klagegründen. Sie sollen auch verschiedene Rechtsfolgen herbeiführen. Während der Anspruch auf die Funktionszulage Schreibdienst darauf gerichtet ist, dass die Zulage dynamisiert oder statisch neben dem Tabellenentgelt weitergezahlt wird, wird mit dem Anspruch auf ein höheres Vergleichsentgelt ein Betrag geltend gemacht, der im Tabellenentgelt aufgeht. Ein solcher Anspruch auf ein höheres Vergleichsentgelt kann - abhängig von den Umständen des Einzelfalls - zu einer höheren Stufenzuordnung und damit ggf. zu einem deutlich größeren Entgeltvorteil führen als die Fortzahlung als Funktionszulage. Die Beklagte hat der Klageänderung zugestimmt.

14 2. Der Feststellungsantrag bedarf vor dem Hintergrund der Auslegung, dass die Klägerin auch nach ihrer Überleitung in den TVöD zum 1. Oktober 2005 die Funktionszulage Schreibdienst bis zum 31. Dezember 2008, wenn auch seit dem 1. Dezember 2007 gekürzt, weitererhalten hat.

15 a) Ungeachtet seines missverständlichen Wortlauts zielt der Antrag nicht auf eine teilweise Doppelzahlung der Funktionszulage, also einerseits auf die Einbeziehung dieser Zulage in das Vergleichsentgelt seit dem Überleitungsstichtag 1. Oktober 2005 und andererseits deren übertarifliche Zahlung für die Zeit vom 1. Oktober 2005 bis zum 31. Dezember 2008. Für eine derartige Doppelzahlung fehlte es an jeglicher Anspruchsgrundlage. Zudem müsste die Klage bei einer derartigen Auslegung zu einem erheblichen Teil möglicherweise bereits deshalb abgewiesen werden, weil die Klägerin die Einbeziehung der Funktionszulage Schreibdienst in das Vergleichsentgelt ausdrücklich erstmals im Termin vor dem Landesarbeitsgericht am 10. Mai 2010 begehrt hat, so dass die Ansprüche auf ein höheres Tabellenentgelt für die Zeit vom 1. Oktober 2005 bis zum 31. Oktober 2009 gemäß § 37 TVöD verfallen sein könnten. Es ist nicht anzunehmen, dass die Klägerin ein derartiges Kostenrisiko bewusst eingehen wollte.

16 b) Bei der Auslegung von Prozesserklärungen darf eine Partei nicht am buchstäblichen Sinn ihrer Wortwahl festgehalten werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie mit ihrer Prozesshandlung das erreichen will, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage entspricht (BAG 24. Februar 2011 - 6 AZR 595/09 - Rn. 12, AP TVÜ § 5 Nr. 6 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 22) . Bei gebührender Würdigung des Kosteninteresses der Klägerin ist ihr in der Revision angefallener Antrag dahin zu verstehen, dass sie mit Wirkung ab dem 1. Januar 2009, also dem Zeitpunkt der Einstellung der Zahlung der Funktionszulage Schreibdienst, so gestellt werden will, als sei das Vergleichsentgelt unter Einbeziehung der Funktionszulage Schreibdienst berechnet worden.

17 3. Die so verstandene Klage ist nicht mangels Feststellungsinteresses abzuweisen.

18 a) Zwar fehlt es an Feststellungen des Landesarbeitsgerichts dazu, wie das Vergleichsentgelt der Klägerin berechnet worden ist und ob ihr bei der begehrten Einbeziehung der Funktionszulage Schreibdienst in das Vergleichsentgelt seit dem 1. Januar 2009 noch ein höheres Entgelt zugestanden hätte als ihr tatsächlich gezahlt worden ist. Es spricht jedoch viel dafür, dass die Klägerin bei Einbeziehung der Funktionszulage Schreibdienst in das Vergleichsentgelt in der Entgeltgruppe 5 einer individuellen Endstufe zugeordnet worden wäre. Sie würde dann bei Obsiegen im vorliegenden Rechtsstreit dauerhaft einen höheren Verdienst als aus der höchstmöglichen Stufe 6 der Entgeltgruppe 5 erzielen, weil das Entgelt aus der individuellen Endstufe gemäß § 6 Abs. 3 Satz 4 TVÜ-Bund dynamisiert wird.

19 b) Ohnehin kann das Vorliegen des Feststellungsinteresses dahingestellt bleiben. Es ist echte Prozessvoraussetzung nur für das stattgebende Urteil. Deshalb ist das Revisionsgericht auch bei Fehlen des Feststellungsinteresses jedenfalls dann zu einer Sachentscheidung befugt, wenn gewichtige prozessökonomische Gründe gegen eine Prozessabweisung sprechen, etwa wenn die Klage eindeutig und unzweifelhaft abweisungsreif ist. Das ist vorliegend zu bejahen. Der Rechtsstreit müsste zur Aufklärung, ob der Klägerin bezogen auf den 1. Januar 2009 durch die begehrte Neuberechnung des Vergleichsentgelts ein Entgeltvorteil entstanden wäre, zurückverwiesen werden, obwohl die Klage materiell eindeutig der Abweisung unterliegt. Bei einer solchen Konstellation ist dem Ziel der Feststellungsklage, den Rechtsfrieden unter Beachtung des Gebots prozessökonomischen Verhaltens zu sichern, mit einer Abweisung der Feststellungsklage durch das Revisionsgericht besser gedient als mit einem Prozessurteil (BAG 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 13 f., BAGE 128, 73) .

20 II. Gemäß § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund sind nach dem TVöD nicht mehr vorgesehene Funktionszulagen nur dann in das Vergleichsentgelt einzubeziehen, wenn sie im Zeitpunkt der Ablösung des BAT durch den TVöD im September 2005 tarifvertraglich zustanden. Diese Voraussetzung war bei der Funktionszulage Schreibdienst nicht erfüllt (im Ergebnis ebenso Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand Oktober 2011 Teil IV/3 TVÜ-Bund/TVÜ-VKA Rn. 49e; Fieberg in Fürst GKÖD Band IV Stand Februar 2010 § 5 TVÜ Rn. 5; aA LAG Baden-Württemberg 7. Oktober 2010 - 3 Sa 30/10 - ZTR 2011, 229; Dannenberg in Bepler/Böhle/Meerkamp/Stöhr TVöD Stand Oktober 2010 § 5 TVÜ-Bund Rn. 7) . Das hat das Landesarbeitsgericht nicht berücksichtigt und der Klage daher zu Unrecht stattgegeben.

21 1. Der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgericht hat die hier streitbefangene Frage in seiner Entscheidung vom 18. Mai 2011 (- 10 AZR 206/10 - Rn. 36, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47 = EzTöD 400 Eingruppierung BAT Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1) ausdrücklich offengelassen. Streitgegenstand des ihm vorliegenden Rechtsstreits war ausschließlich die Frage, ob ein Anspruch auf volle Fortzahlung der Funktionszulage Schreibdienst bestand oder ob der Stufenaufstieg bzw. Entgelterhöhungen auf diese Zulage angerechnet werden konnten.

22 2. Die Tarifvertragsparteien haben dadurch, dass sie nur solche Funktionszulagen in das Vergleichsentgelt einbezogen haben, die im September 2005 tarifvertraglich zustanden, deutlich gemacht, dass sie die Funktionszulage Schreibdienst nicht in das Vergleichsentgelt einfließen lassen wollten.

23 a) „Zustehen“ bedeutet nach dem allgemeinen Sprachgebrauch „einen rechtmäßigen Anspruch auf etwas haben, etwas zu bekommen haben, ein Recht auf etwas haben“ (Wahrig Deutsches Wörterbuch 8. Aufl. Stichwort: „zustehen“; Duden Das große Wörterbuch der Deutschen Sprache 3. Aufl. Stichwort: „zustehen“) . Voraussetzung für die Einbeziehung einer Funktionszulage in das Vergleichsentgelt war damit, dass auf diese Zulage im September 2005 ein rechtmäßiger tarifvertraglicher Anspruch bestand.

24 b) Das war bei der Funktionszulage Schreibdienst im September 2005 auch dann nicht mehr der Fall, wenn diese Zulage den Beschäftigten wie vorliegend ausschließlich aufgrund der Nachwirkung der in Bezug genommenen tariflichen Bestimmungen bis zur Ablösung des BAT durch den TVöD gezahlt worden ist.

25 aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gelten nachwirkende Tarifnormen nicht mehr kraft der Wirkung des Tarifvertrags, sondern nur noch kraft Gesetzes weiter. Sie sind kein Tarifvertragsrecht mehr, sondern dispositives Gesetzesrecht, das mit der Tarifnorm inhaltsgleich ist. Plastisch hat das Bundesarbeitsgericht das so formuliert, dass die Rechtsnormen des abgelaufenen Tarifvertrags zwar von diesem „erzeugt“ worden seien, aber nur deshalb nicht mit dem Tarifvertrag „sterben“, weil das Gesetz sie „weiterleben“ lässt (BAG 29. Januar 1975 - 4 AZR 218/74 - BAGE 27, 22, 27; vgl. auch BAG 13. Juli 1994 - 4 AZR 555/93 - AP TVG § 3 Verbandszugehörigkeit Nr. 14 = EzA TVG § 4 Nachwirkung Nr. 17; 16. August 1990 - 8 AZR 439/89 - BAGE 65, 359, 363; 3. April 2007 - 9 AZR 867/06 - Rn. 24, BAGE 122, 64) .

26 bb) Allerdings ist diese Rechtsprechung nicht unumstritten. Nach Auffassung eines nicht unbeträchtlichen Teils der Literatur ändert der Tarifvertrag in der Nachwirkung nur seine Qualität, nicht aber seine Geltung. Er bleibe auch in der Phase der Nachwirkung (dispositive) Quelle der Rechte und Pflichten der Normunterworfenen. Auch nachwirkende tarifliche Bestimmungen seien materiell Tarifnormen, deren rechtliche Fortgeltung lediglich auf der formellen gesetzlichen Anordnung des § 4 Abs. 5 TVG beruhe, deren Legitimation aber nach wie vor aus der Verbandsmitgliedschaft folge. Insofern gelte nichts anderes als für den ungekündigten Tarifvertrag, dessen zwingende Wirkung auch erst aus der Anordnung in § 4 Abs. 1 TVG folge (Däubler/Bepler TVG 2. Aufl. § 4 Rn. 818 f.; Wiedemann/Wank 7. Aufl. § 4 TVG Rn. 325, 332; Kempen/Zachert/Kempen TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 537; Wiedemann Anm. AP TVG § 4 Nachwirkung Nr. 6) .

27 cc) Ob dieser Kritik zu folgen ist, kann dahinstehen. Es ist nämlich davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die gerade anlässlich der Kündigung des BAT zum 31. Dezember 1969 begründet worden ist (BAG 14. Februar 1973 - 4 AZR 176/72 - BAGE 25, 34) , bei der Formulierung der Anspruchsvoraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund kannten. Wenn sie gleichwohl ausdrücklich nur „tarifvertraglich zustehende“ Funktionszulagen in das Vergleichsentgelt einbezogen haben, lässt das nur den Schluss zu, dass die lediglich auf nachwirkenden Normen beruhende und damit nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht mehr aufgrund des Geltungswillens der Tarifvertragsparteien zu zahlende Funktionszulage Schreibdienst nicht ins Vergleichsentgelt einfließen sollte.

28 c) Für eine Auslegung des § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund im vorstehenden Sinn spricht auch die Behandlung dieser Zulage im Beitrittsgebiet. Für die dort tätigen Beschäftigten war nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keine Zahlung der Funktionszulage Schreibdienst aufgrund nachwirkender Tarifregelungen möglich. Die Tarifvertragsparteien können danach keine Normen setzen, die von vornherein nur nachwirkenden Charakter haben (BAG 14. Februar 1973 - 4 AZR 176/72 - BAGE 25, 34, 40) . Deshalb haben die Tarifvertragsparteien gemäß § 2 des ÄndTV Nr. 1 vom 8. Mai 1991 zum BAT-O die Anlage 1a zum BAT für die Bereiche des Bundes und der TdL nur mit Ausnahme der Zulagenregelungen in Teil II Abschn. N und der entsprechenden Regelung in Teil III Abschn. L Unterabschn. VII nach im Folgenden näher geregelten Maßgaben übernommen. Im Beitrittsgebiet wurde die Funktionszulage Schreibdienst lediglich aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes (vgl. dazu die Entscheidung des BAG 23. April 1997 - 10 AZR 603/96 - AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 22 = EzA BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 72) bzw. als Konsequenz aus diesem Urteil übertariflich auf der Grundlage des Rundschreibens des BMI vom 25. November 1997 (D II 4 - 220 254/9) gezahlt.

29 Nähme man vor diesem tarifgeschichtlichen Hintergrund an, dass die Tarifvertragsparteien Funktionszulagen aufgrund nachwirkender Tarifnormen, insbesondere die Funktionszulage Schreibdienst, in das Vergleichsentgelt hätten einbeziehen wollen, müsste man zugleich annehmen, dass sie Arbeitnehmer im Beitrittsgebiet gezielt hätten ausschließen wollen. Dafür spricht nichts. Das gilt umso mehr, als angesichts der geringen Entgeltspreizung zwischen den Stufen 4, 5 und 6 der Entgeltgruppe 5 die Einbeziehung der Zulage in das Vergleichsentgelt in einer Vielzahl von Fällen die Zuordnung zu einer höheren Entwicklungsstufe dieser Entgeltgruppe zum 1. Oktober 2007 zur Folge gehabt hätte, also den Angestellten im Schreibdienst im Tarifgebiet West oftmals eine um eine Entwicklungsstufe höhere Vergütung gezahlt worden wäre als denen im Tarifgebiet Ost.

30 d) Ebenso wenig besteht Anlass zur Annahme, dass die Tarifvertragsparteien die Arbeitnehmer benachteiligen wollten, bei denen entsprechend der Bitte in den Rundschreiben des BMI vom 2. September 1986 und 9. Februar 1988 (jeweils D III 1 - 220 254/09) durch konstitutive Nebenabrede die Anwendung der Protokollnotiz Nr. 3 bzw. Nr. 6 zu Teil II Abschn. N Unterabschn. I der Anlage 1a zum BAT nach Maßgabe dieser Rundschreiben vereinbart worden war, während sie die Arbeitnehmer, die lediglich aufgrund der Nachwirkung dieser Tarifbestimmungen weiterhin die Zulage erhielten, auch über das Inkrafttreten des TVöD hinaus weiter begünstigen wollten.

31 e) Auch die der Prozessvereinbarung für die Tarifverhandlungen zur Neugestaltung des Tarifrechts des öffentlichen Dienstes vom 5. Januar 2003 (abgedruckt bei Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand November 2005 Teil II Einleitung Rn. 7) zu entnehmenden Ziele der Einführung des TVöD, insbesondere das Bestreben nach Straffung, Vereinfachung, Transparenz und Praktikabilität sowie nach Diskriminierungsfreiheit des tariflichen Regelungsgefüges, sprechen dafür, dass die Tarifvertragsparteien die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des TVöD seit mehr als 20 Jahren nur noch nachwirkende Funktionszulage Schreibdienst nicht durch deren Einbeziehung in das Vergleichsentgelt perpetuieren wollten. Dies gilt um so mehr, als die tariflichen Voraussetzungen für die Gewährung dieser Zulage durch die technische Ausstattung von Büroarbeitsplätzen und die geänderten Anforderungen an die diese benutzenden Beschäftigten seit geraumer Zeit nicht mehr sachgerecht erschienen (vgl. BAG 4. November 1987 - 4 AZR 320/87 - AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 139 = EzBAT BAT §§ 22, 23 Funktionszulage Nr. 1) .

32 3. Aus dem besitzstandswahrenden Charakter des Vergleichsentgelts (st. Rspr. seit BAG 30. Oktober 2008 - 6 AZR 682/07 - Rn. 23, BAGE 128, 210) folgt nichts anderes. Mit dem Bezug auf die im September 2005 „erhaltenen“ Bezüge in § 5 Abs. 1 TVÜ-Bund haben die Tarifvertragsparteien nur den Grundsatz bezeichnet. Aus dem Charakter der Überleitung von einem Tarifvertrag in den ihn ablösenden neuen Tarifvertrag folgt, dass sie bei der Bildung des Vergleichsentgelts an die tarifgerechten Grundlagen anknüpfen wollten (vgl. für § 5 TVÜ-VKA: BAG 24. Februar 2011 - 6 AZR 595/09 - Rn. 22, AP TVÜ § 5 Nr. 6 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 22) . Dazu gehören Leistungen, die nur aufgrund nachwirkender Tarifnormen gewährt werden, nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die den Tarifvertragsparteien wie ausgeführt bekannt sein musste, nicht.

33 Darüber hinaus ist es bei der Überleitung in den TVöD in zahlreichen Fällen unter Durchbrechung des Grundsatzes in § 5 Abs. 1 der Überleitungstarifverträge auch zu Verschlechterungen des Einkommens des Angestellten bzw. der Erwerbsgemeinschaft der Ehegatten gekommen, etwa in Fällen eines langdauernden Sonderurlaubs eines Ehegatten (vgl. BAG 17. Dezember 2009 - 6 AZR 668/08 - EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 18; 24. Juni 2010 - 6 AZR 1037/08 - AP TVÜ § 5 Nr. 5 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 21) oder bei Teilzeitbeschäftigung eines Ehegatten (BAG 19. Oktober 2010 - 6 AZR 305/09 - AP BAT § 29 Nr. 25 = EzTöD 310 TVÜ-Länder § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 1; 25. Oktober 2007 - 6 AZR 95/07 - BAGE 124, 284) .

34 4. Schließlich ist § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund auch nicht ohne Anwendungsbereich und damit sinnentleert. Bereits aus der Protokollerklärung zu dieser tariflichen Bestimmung folgt, dass es mit der Techniker-, Meister- und Programmiererzulage tarifliche Funktionszulagen gibt, die an sich unter § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund gefallen wären, aber eine besondere Regelung erfahren haben. Darüber hinaus ist die nach der Vorbem. 1 zu Teil III Abschn. A Unterabschn. V der Anlage 1a zum BAT Fremdsprachenassistenten/Fremdsprachensekretäre zu zahlende Funktionszulage von § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund erfasst (Dannenberg in Bepler/Böhle/Meerkampf/Stöhr TVöD Stand Oktober 2010 § 5 TVÜ-Bund Rn. 7) .

35

III. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 91 ZPO.

	Fischermeier		Gallner		Spelge
		Wollensak		Fischermeier