BAG — 6 AZR 512/12, Urteil

Entscheidungsdatum: 2013-09-12

Aktenzeichen: 6 AZR 512/12

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 613a Abs 1 BGB, § 1 Abs 1 TVÜ-VKA, § 1 Abs 2 TVÜ-VKA, § 3 TVÜ-VKA, § 28a Abs 1 TVÜ-VKA, § 28a Abs 2 TVÜ-VKA, Anl D12 Nr 3 Abs 1 TVöD-V, Anl D12 Nr 3 Abs 2 TVöD-V

Vorinstanz: vorgehend ArbG Eisenach, 24. März 2011, Az: 2 Ca 1002/10, Urteilvorgehend Thüringer Landesarbeitsgericht, 10. Mai 2012, Az: 3 Sa 182/11, Urteil

Spruchkörper: 6. Senat

Titelzeile

Stufenzuordnung nach Betriebsübergang - zwischenzeitliche Beschäftigung außerhalb des öffentlichen Dienstes - Beschäftigte im Sozial- und Erziehungsdienst

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 10. Mai 2012 - 3 Sa 182/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über die Stufenzuordnung nach einem Betriebsübergang bei Anwendung der Regelungen des TVöD (VKA) für die Beschäftigten im Sozial- und Erziehungsdienst.

2 Die Klägerin wurde 1988 von der beklagten Stadt als Kindergärtnerin in einer Kindertagesstätte eingestellt. In dieser Einrichtung ist sie bis heute ununterbrochen tätig. Mit Vertrag vom 1. Januar 1992 vereinbarten die Parteien, dass auf das Arbeitsverhältnis die Regelungen des BAT-O sowie die diesen ändernden, ergänzenden oder ersetzenden Tarifnormen Anwendung finden. Beide Seiten waren zudem tarifrechtlich an den BAT-O gebunden. Die Klägerin war damals bereits Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft (GEW) und ist es heute noch. Gleiches gilt bzgl. der Mitgliedschaft der Beklagten im Kommunalen Arbeitgeberverband.

3 Im Jahr 1996 übernahm der Kreisverband „W“ e. V. der Arbeiterwohlfahrt (AWO) die Kindertagesstätte im Wege eines Betriebsübergangs. Unter dem 10. Dezember 1996 schloss die Klägerin mit der beklagten Stadt, dem übernehmenden Kreisverband der Arbeiterwohlfahrt und dem Personalrat der Stadtverwaltung einen „Personalüberleitungsvertrag“, welcher auszugsweise wie folgt lautet:

	㤠1
	(1)	Die Arbeiterwohlfahrt, Kreisverband „W“ e. V., tritt unter Anwendung des § 613a BGB ohne Probezeit in das bestehende Arbeitsverhältnis ein und verpflichtet sich, ab dem Zeitpunkt des Betriebsüberganges den MTV-G AWO für das Arbeitsverhältnis anzuwenden.
	(2)	Die AWO rechnet die Beschäftigungszeit ab 09.11.1988 im Sinne der Tarifverträge in vollem Umfang an.
	...“

4 Die Klägerin war nicht aufgrund Mitgliedschaft in der tarifschließenden Gewerkschaft an die Tarifverträge der Arbeiterwohlfahrt gebunden. In der Folgezeit wandte der neue Arbeitgeber diese Tarifverträge jedoch ohne Beanstandung durch die Klägerin an.

5 Zum 1. Januar 2002 erfolgte ein Übergang der Kindertagesstätte auf die Arbeiterwohlfahrt A gGmbH (AWO A gGmbH) in E. Anlässlich dieses von der Klägerin widerspruchslos hingenommenen Betriebsübergangs erfolgte kein Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags. Die Vergütung belief sich auf monatlich 2.109,98 Euro brutto.

6 Mit Wirkung zum 1. Juni 2010 wurde die Kindertagesstätte wieder von der Beklagten im Wege eines erneuten Betriebsübergangs übernommen. Die Klägerin widersprach auch diesem Betriebsübergang nicht. Ein neuer Arbeitsvertrag wurde auch anlässlich dieses Betriebsübergangs nicht geschlossen.

7 Seit dem 1. Juni 2010 findet aufgrund beiderseitiger Tarifgebundenheit der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13. September 2005 (TVöD) in der für die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) geltenden Fassung Anwendung. Nach übereinstimmender Auffassung der Parteien sind die Regelungen für die Sparte Verwaltung maßgeblich. Anlage D.12 Nr. 3 der durchgeschriebenen Fassung des TVöD für den Bereich Verwaltung im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD-V) (entspricht § 1 der Anlage zu Abschnitt VIII. Sonderregelungen (VKA) § 56 TVöD-BT-V) enthält besondere Regelungen für Beschäftigte im Sozial- und Erziehungsdienst. In der aufgrund Änderungsvereinbarung Nr. 3 vom 27. Februar 2010 ab 1. Januar 2010 geltenden Fassung enthält Nr. 3 der Anlage D.12 zum TVöD-V ua. folgende Bestimmungen:

	„(1) 1Bis zum Inkrafttreten der Eingruppierungsvorschriften einschließlich Entgeltordnung richtet sich die Eingruppierung der Beschäftigten im Sozial- und Erziehungsdienst nach den Merkmalen des Anhangs zur Anlage C. 2Sie erhalten abweichend von § 15 Abs. 2 Entgelt nach der Anlage C.
	(2) Anstelle des § 16 gilt Folgendes:
	1Die Entgeltgruppen S 2 bis S 18 umfassen sechs Stufen. 2Bei Einstellung werden die Beschäftigten der Stufe 1 zugeordnet, sofern keine einschlägige Berufserfahrung vorliegt. 3Verfügt die/der Beschäftigte über eine einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr, erfolgt die Einstellung in die Stufe 2; verfügt sie/er über eine einschlägige Berufserfahrung von mindestens vier Jahren, erfolgt in der Regel eine Zuordnung zur Stufe 3. 4Unabhängig davon kann der Arbeitgeber bei Neueinstellungen zur Deckung des Personalbedarfs Zeiten einer vorherigen beruflichen Tätigkeit ganz oder teilweise für die Stufenzuordnung berücksichtigen, wenn diese Tätigkeit für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist. 5Bei Einstellung von Beschäftigten in unmittelbarem Anschluss an ein Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst (§ 34 Abs. 3 Satz 3 und 4) oder zu einem Arbeitgeber, der einen dem TVöD vergleichbaren Tarifvertrag anwendet, kann die in dem vorhergehenden Arbeitsverhältnis erworbene Stufe bei der Stufenzuordnung ganz oder teilweise berücksichtigt werden; Satz 4 bleibt unberührt. …“

8 Eine identische Regelung enthält § 12.2 der durchgeschriebenen Fassung des TVöD für den Dienstleistungsbereich Pflege- und Betreuungseinrichtungen im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD-B) (entspricht § 52 TVöD-BT-B) vom 1. August 2006 in der Fassung der Änderungsvereinbarung Nr. 3 vom 27. Februar 2010. Dieses Tarifwerk gilt gemäß § 1 Abs. 1 Buchst. d TVöD-B unter bestimmten Voraussetzungen auch für Beschäftigte in Einrichtungen, die der Betreuung von Kindern dienen.

9 Die Beklagte vergütet die Klägerin seit dem 1. Juni 2010 nach der Entgeltgruppe S 8 als Erzieherin mit besonders schwierigen fachlichen Tätigkeiten in der Stufe 3. Ihr Grundentgelt beläuft sich damit auf 2.530,00 Euro brutto zzgl. einer VWL-Zulage von 6,65 Euro brutto. Die Personalleiterin der Beklagten erklärte der Klägerin, dass die Zuordnung zu einer höheren Stufe nicht in Betracht komme. Die Klägerin verlangte erfolglos eine Vergütung nach Stufe 4 der Entgeltgruppe S 8. Mit ihrer am 14. Oktober 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin dieses Ziel weiter.

10 Sie ist der Auffassung, dass sie so zu stellen sei, als ob sie durchgängig seit 1988 bei der Beklagten gearbeitet hätte. Dies ergebe sich aus den vertraglichen Vereinbarungen sowie aus den tariflichen Vorgaben. Der Vertrag vom 1. Januar 1992 verweise auf die Regelungen des BAT-O. Diese vertragliche Regelung sei zu keinem Zeitpunkt abgeändert worden. Folglich hätte das Arbeitsverhältnis auf der Grundlage des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA) in den am 1. Oktober 2005 in Kraft getretenen TVöD übergeleitet werden müssen. Sie wäre dann seit 1. Oktober 2007 nach dessen Entgeltgruppe 9 in Stufe 4 vergütet worden. Gemäß § 28a Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 TVÜ-VKA wäre sie als Beschäftigte im Erziehungsdienst zum 1. November 2009 mit einer „individuellen Erhöhung der Entgeltstufe“ von 239,51 Euro brutto in die Entgeltgruppe S 8 Stufe 4 übergeleitet worden. Die Annahme dieser fiktiven Überleitung folge auch aus einer Auslegung der maßgeblichen Überleitungsvorschriften des TVÜ-VKA bei Berücksichtigung des Schutzes von Vorbeschäftigungszeiten gemäß § 613a Abs. 1 BGB iVm. der Richtlinie 2001/23/EG.

11 Die Regelungen in Nr. 3 der Anlage D.12 zum TVöD-V stünden dem nicht entgegen. Die Übernahme eines Beschäftigten im Wege eines Betriebsübergangs stelle als Fall der gesetzlichen Begründung eines Arbeitsverhältnisses keine „Einstellung“ im tariflichen Sinne dar. Der Fall des Betriebsübergangs sei von den Tarifvertragsparteien nicht berücksichtigt worden. Diese unbewusste Tariflücke sei im Wege der ergänzenden Auslegung dahin gehend zu schließen, dass bei der Stufenzuordnung die im übernommenen Betrieb erbrachten Beschäftigungszeiten zu berücksichtigen seien. Würde man demgegenüber die Begründung eines Arbeitsverhältnisses im Wege eines Betriebsübergangs als „Einstellung“ nach Nr. 3 der Anlage D.12 zum TVöD-V ansehen, so müsste ihre Berufserfahrung und Beschäftigungszeit nach den Sätzen 3 bis 5 der Vorschrift berücksichtigt werden.

12 Die Klägerin hat zuletzt beantragt

	festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin ab dem 1. Juni 2010 nach der Entgeltgruppe S 8, Stufe 4 zuzüglich einer individuellen Stufenerhöhung von 239,51 Euro brutto zu vergüten.

13 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klägerin sei nach Nr. 3 der Anlage D.12 zum TVöD-V hinsichtlich der Stufenzuordnung wie eine erstmals eingestellte Beschäftigte zu behandeln. Die vormals bestehende Inbezugnahme des BAT-O sei aufgrund der Neuregelung im Personalüberleitungsvertrag entfallen. Mangels Bestands eines Arbeitsverhältnisses zu einem öffentlichen kommunalen Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Stichtage des TVÜ-VKA habe auch keine Überleitung in den TVöD stattgefunden. Die Vergütung nach der Entgeltgruppe S 8 in der Stufe 3 entspreche Nr. 3 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V.

14 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel unverändert weiter.

Entscheidungsgründe

15 Die Revision ist unbegründet. Dabei kann dahinstehen, ob gemäß übereinstimmender Ansicht der Parteien der TVöD-V oder aber in Wirklichkeit der TVöD-B anzuwenden ist, weil die jeweiligen einschlägigen Regelungen identisch sind. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Vergütung nach Entgeltgruppe S 8 in der Stufe 4 TVöD (VKA).

16 A. Das Arbeitsverhältnis ging nicht zum 1. Juni 2010 gemäß § 613a Abs. 1 BGB mit dem Inhalt auf die Beklagte über, den es durch eine Überleitung nach Maßgabe des TVÜ-VKA in den TVöD (VKA) während der Vorbeschäftigung erhalten hätte. Das Arbeitsverhältnis fiel zu den maßgeblichen Stichtagen weder auf vertraglicher noch tarifrechtlicher Grundlage in den Geltungsbereich des TVöD (VKA). Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit dem Kreisverband „W“ e. V. der Arbeiterwohlfahrt und der AWO A gGmbH waren nur die Bestimmungen der Tarifverträge der Arbeiterwohlfahrt maßgeblich. Folglich fand auch die von der Klägerin reklamierte Überleitung gemäß § 28a TVÜ-VKA zum 1. November 2009 nicht statt.

17 I. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA gilt dieser Tarifvertrag für Angestellte, Arbeiterinnen und Arbeiter, deren Arbeitsverhältnis zu einem tarifgebundenen Arbeitgeber, der Mitglied eines Mitgliedverbands der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) ist, über den 30. September 2005 hinaus fortbesteht, und die am 1. Oktober 2005 unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVöD) fallen, für die Dauer des ununterbrochen fortbestehenden Arbeitsverhältnisses. Die Überleitungsregelungen des TVÜ-VKA beziehen sich gemäß § 3 TVÜ-VKA nur auf die von § 1 Abs. 1 TVÜ-VKA erfassten Beschäftigten. Dies gilt auch für die Vorgaben zur Stufenzuordnung gemäß §§ 6, 7 TVÜ-VKA. Nur soweit im TVÜ-VKA ausdrücklich bestimmt, gelten die Vorschriften des TVÜ-VKA auch für Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber iSd. § 1 Abs. 1 TVÜ-VKA nach dem 30. September 2005 beginnt und die unter den Geltungsbereich des TVöD fallen (§ 1 Abs. 2 TVÜ-VKA) .

18 Der TVÜ-VKA sieht unter Abschnitt IVa besondere Regelungen für Beschäftigte im Sozial- und Erziehungsdienst vor. Gemäß § 28a Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA werden die unter den Anhang zu der Anlage C (VKA) zum TVöD fallenden Beschäftigten (§ 1 Abs. 1 und 2 TVÜ-VKA) am 1. November 2009 in die Entgeltgruppe, in der sie nach dem Anhang zu der Anlage C (VKA) zum TVöD eingruppiert sind, übergeleitet. Gemäß § 28a Abs. 1 Satz 2 TVÜ-VKA bestimmt sich die Stufenzuordnung in der neuen Entgeltgruppe nach § 28a Abs. 2 TVÜ-VKA.

19 II. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin unterfiel weder am 30. September 2005 noch am 1. November 2009 dem TVöD (VKA) und damit auch nicht dem TVÜ-VKA. Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit Trägern der Arbeiterwohlfahrt, dh. von 1996 bis zum 31. Mai 2010, waren vielmehr die Tarifverträge der Arbeiterwohlfahrt maßgeblich.

20 1. Die im Arbeitsvertrag von 1992 vereinbarte dynamische Verweisung auf den BAT-O wurde anlässlich des Betriebsübergangs auf den Kreisverband „W“ e. V. der Arbeiterwohlfahrt im Jahr 1996 durch § 1 Abs. 1 des Personalüberleitungsvertrags vom 10. Dezember 1996 aufgehoben und durch eine Verweisung auf den Manteltarifvertrag der Arbeiterwohlfahrt (MTV-G AWO) ersetzt. Diese erfasste auch die tariflichen Vergütungsregelungen im Bereich der Arbeiterwohlfahrt. Der Personalüberleitungsvertrag ist dahin gehend auszulegen. Rechtliche Bedenken gegen eine solche Vertragsänderung bestehen nicht.

21 a) Der Senat kann die Auslegung des Personalüberleitungsvertrags selbst vornehmen. Schon das formalisierte Erscheinungsbild des Vertrags spricht dafür, dass es sich um typische Vertragsbedingungen in Form Allgemeiner Geschäftsbedingungen handelt, welche das Revisionsgericht selbst auslegen kann (vgl. BAG 15. Juni 2010 - 3 AZR 994/06 - Rn. 24) . Würde es sich bei dem Vertrag dagegen um einen sog. atypischen Vertrag handeln, so wäre dessen Auslegung zwar vorrangig Sache des Tatsachengerichts und in der Revision nur in Grenzen nachprüfbar. Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht jedoch eine Auslegung des Personalüberleitungsvertrags nicht vorgenommen. Da die Auslegung nicht mehr von der Feststellung besonderer Umstände des Einzelfalls abhängt, sondern sie lediglich aus der Vertragsurkunde selbst und der allgemeinen Stellung der Vertragsparteien zueinander im Hinblick auf das abgeschlossene Rechtsgeschäft zu entnehmen ist, kann der Senat die Auslegung selbst vornehmen (vgl. BAG 27. Oktober 2004 - 10 AZR 138/04 - zu II 2 a der Gründe) . Darauf, ob nur eine einzige Auslegung möglich ist, kommt es nicht an (BAG 24. Februar 2011 - 6 AZR 626/09 - Rn. 27 mwN) .

22 b) Sowohl der Auslegungsmaßstab für atypische als auch der Maßstab für typische Verträge führt zu dem Ergebnis, dass die Parteien des Personalüberleitungsvertrags anlässlich des Betriebsübergangs die vorher bestehende dynamische Verweisung auf den BAT-O durch eine Verweisung auf die Tarifverträge der Arbeiterwohlfahrt ersetzt haben. Dies ergibt der nach beiden Auslegungsmaßstäben maßgebliche Wortlaut des Vertrags sowie dessen Sinn und Zweck. In § 1 Abs. 1 des Vertrags verpflichtet sich der Kreisverband „W“ e. V. der Arbeiterwohlfahrt zur Anwendung des MTV-G AWO ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs. Daraus ergibt sich eindeutig, dass nunmehr dieses Tarifwerk für die Ausgestaltung der Vertragsbedingungen maßgeblich sein soll. Da der Manteltarifvertrag in das Tarifsystem der Arbeiterwohlfahrt eingebettet war, erstreckt sich die Verweisung auch auf die ergänzenden Tarifverträge der Arbeiterwohlfahrt einschließlich der Vergütungsregelungen. Eine nur punktuelle Verweisung auf den Manteltarifvertrag unter Beibehaltung des BAT-O im Übrigen hätte keinen Sinn gemacht. Dementsprechend wird in § 1 Abs. 2 des Vertrags die Beschäftigungszeit auch im Sinne der „Tarifverträge“ angerechnet.

23 Mit dieser Vertragsänderung war die Klägerin ausweislich ihrer Unterschrift einverstanden. Ihr nunmehriges Verständnis, dass lediglich die Arbeitgeberseite sich einer Verpflichtung unterzogen habe, ist nicht überzeugend. Die Vereinbarung der Anwendbarkeit tariflicher Regelungen führt zwangsläufig zu einer Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses, welche für beide Seiten Rechte und Pflichten begründet. § 1 Abs. 1 des Vertrags beinhaltet auch nicht nur eine Klarstellung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses. Die Regelung bezieht sich ausdrücklich auf die Anwendung eines neuen Tarifwerks und bestätigt damit gerade nicht den bisherigen Inhalt des Vertragsverhältnisses.

24 c) Die Parteien des Personalüberleitungsvertrags waren an einer solchen Neuregelung nicht gehindert. Sie konnten ihr Arbeitsverhältnis anlässlich des Betriebsübergangs einzelvertraglich auf eine neue Rechtsgrundlage stellen, die fortan für ihre Rechtsbeziehungen allein maßgeblich sein sollte (BAG 5. September 2012 - 4 AZR 750/10 - Rn. 21) . Die Veränderungssperre des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB steht dem - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht entgegen. Gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB werden Rechtsnormen eines Tarifvertrags zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Regelungsgegenstand ist nur die Aufrechterhaltung der kollektiv-rechtlich geregelten Arbeitsbedingungen. Es geht um den Erhalt von ursprünglich normativ begründeten Besitzständen nach einem Betriebsübergang, in dessen Folge die Voraussetzungen für eine normative Weitergeltung entfallen sind (BAG 16. Mai 2012 - 4 AZR 320/10 - Rn. 21) . Einzelvertraglich begründete Vertragsbedingungen unterfallen demgegenüber dem Regelungsbereich des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Dieser sieht kein Verbot der Abänderung einzelvertraglicher Regelungen vor, weshalb die Arbeitsvertragsparteien auch anlässlich eines Betriebsübergangs privatautonom Vertragsänderungen vornehmen können.

25 2. Neben der einzelvertraglichen Inbezugnahme des BAT-O galt dieser bis zum Betriebsübergang wegen beiderseitiger Tarifgebundenheit auch normativ gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG. Insoweit gilt § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB. Die nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB transformierten Normen behalten auch beim Betriebserwerber ihren kollektiv-rechtlichen Charakter bei (vgl. ausführlich BAG 22. April 2009 - 4 AZR 100/08 - Rn. 61 ff., BAGE 130, 237) . Allerdings können die Rechte und Pflichten schon vor Ablauf der Jahresfrist gemäß § 613a Abs. 1 Satz 4 Alt. 2 BGB auch zu Lasten des Arbeitnehmers geändert werden, wenn bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird. Eine solche Vereinbarung haben die Parteien des Personalüberleitungsvertrags, wie dargelegt, vorgenommen. Unstreitig war die Klägerin an die Tarifverträge der Arbeiterwohlfahrt nicht gebunden, es fehlte damit die beiderseitige Tarifgebundenheit. Die Klägerin vereinbarte mit dem neuen Betriebsinhaber die Anwendung eines einschlägigen Tarifwerks der Arbeiterwohlfahrt. Anderes hat die Klägerin auch nicht behauptet.

26 3. Ungeachtet der durch den Personalüberleitungsvertrag vorgenommenen Abbedingung des BAT-O hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt, dass ansonsten sowohl die gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangene Inbezugnahme des BAT-O als auch dessen durch § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB angeordnete kollektiv-rechtliche Fortgeltung nur mit statischer Wirkung erfolgt wäre. Eine nach dem Betriebsübergang erstmals durch den TVÜ-VKA geregelte Überleitung auf den TVöD hätte auch dann nicht stattgefunden.

27 a) Bei der Inbezugnahmeklausel des Arbeitsvertrags von 1992 handelte es sich um eine sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die nach dem Betriebsübergang auf einen tarifungebundenen Erwerber nur noch statisch wirkt (vgl. zB BAG 16. Mai 2012 - 4 AZR 320/10 - Rn. 29; 15. Juni 2011 - 4 AZR 563/09 - Rn. 29) .

28 Die Frage einer ergänzenden Vertragsauslegung wegen der bezüglich der Ablösung des BAT-O durch den TVöD nachträglich entstandenen Vertragslücke (vgl. zur Tarifsukzession BAG 12. Dezember 2012 - 4 AZR 65/11 - Rn. 30 ff.) stellt sich wegen des Wegfalls der ursprünglich vereinbarten Dynamik nicht. Aus der Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG ergibt sich nicht, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber den Erwerber durch andere Kollektivverträge als die zum Zeitpunkt des Übergangs geltenden binden und demnach verpflichten wollte, die Arbeitsbedingungen später durch die Anwendung eines neuen, nach dem Übergang geschlossenen Kollektivvertrags zu ändern (EuGH 9. März 2006 - C-499/04 - [Werhof] - Rn. 29, Slg. 2006, I-2397; ebenso zB BAG 24. Februar 2010 - 4 AZR 691/08 - Rn. 52) .

29 b) Hinsichtlich der Überleitung der normativ geltenden Tarifvertragsregelungen gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB wäre ebenfalls eine statische Fortgeltung erfolgt. Dabei werden die Normen mit dem Tarifstand zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses, den sie zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs aufweisen. Werden diese Normen nachträglich verändert, wirkt sich diese Veränderung nicht auf den Inhalt der übergegangenen Normen aus (vgl. BAG 22. April 2009 - 4 AZR 100/08 - Rn. 83, BAGE 130, 237; 16. Mai 2012 - 4 AZR 321/10 - Rn. 32) .

30 B. Seit dem Betriebsübergang auf die Beklagte zum 1. Juni 2010 gelten die von der Klägerin in Anspruch genommenen Tarifverträge für den öffentlichen Dienst aufgrund beiderseitiger Tarifbindung (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG) . Diese geben der Klägerin jedoch keinen Anspruch auf die begehrte Stufenzuordnung.

31 I. Die Regelungen des TVÜ-VKA kommen nicht zur Anwendung. Entgegen der Auffassung der Revision können § 1 Abs. 1 und § 28a Abs. 1 TVÜ-VKA nicht dahin gehend ausgelegt werden, dass im Falle eines Betriebsübergangs, der aufgrund nunmehr beiderseitiger Tarifbindung die Anwendbarkeit des TVöD (VKA) auf das Arbeitsverhältnis zur Folge hat, eine fiktive Überleitung in den TVöD (VKA) erfolgen muss, wenn das Arbeitsverhältnis beim Betriebsveräußerer nicht den Regelungen des TVöD (VKA) unterfiel. Weder Wortlaut noch Zusammenhang oder Zweck der Überleitungsvorschriften lassen eine solche Auslegung zu.

32 1. Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 TVÜ-VKA und des § 28a Abs. 1 TVÜ-VKA ist eindeutig. Der TVÜ-VKA gibt klare Stichtage bzgl. der Überleitung vor. Arbeitsverhältnisse, die zu den Stichtagen nicht dem Geltungsbereich des TVöD (VKA) unterfielen, werden eindeutig nicht erfasst. Hiervon kann nur durch eine ausdrückliche tarifliche Regelung abgewichen werden (§ 1 Abs. 2 TVÜ-VKA ).

33 2. Gegen eine fiktive Überleitung spricht auch der Zusammenhang mit den Vorschriften des TVöD-AT (VKA). Während sich der TVÜ-VKA mit der Überleitung zu den Stichtagen bereits bestehender Arbeitsverhältnisse befasst, regelt der TVöD-AT (VKA) in § 16 Abs. 2 bis 3 die Stufenzuordnung für neu eingestellte Arbeitnehmer. Die Regelungen beziehen sich auch auf die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten. Dabei handelt es sich um einen gänzlich anderen Sachverhalt als die in § 7 Abs. 1 TVÜ-VKA geregelte Überleitung bereits beschäftigter Arbeiter in den TVöD (BAG 13. August 2009 - 6 AZR 177/08 - Rn. 19) . Dies zeigt, dass die Tarifvertragsparteien im TVöD (VKA) ein differenziertes Entgeltsystem einschließlich besonderer Vorschriften zur Stufenzuordnung geschaffen haben. Mit diesen klaren Vorgaben lässt sich die von der Revision angeführte Auslegung des TVÜ-VKA im Sinne einer fiktiven Überleitung nicht vereinbaren. Eine solche, gleichsam rückwirkende, Überleitung wäre systemfremd.

34 II. Die Klägerin kann die begehrte Stufenzuordnung nicht gemäß Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V iVm. Anlage C zum TVöD-V beanspruchen. Dabei kann dahinstehen, ob der Übergang eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a Abs. 1 BGB eine „Einstellung“ gemäß Nr. 3 Abs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V darstellt oder ob insoweit eine Tariflücke vorliegt. Wird die gesetzliche Begründung eines Arbeitsverhältnisses in Folge eines Betriebsübergangs von Nr. 3 Abs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V erfasst, so ist die Beklagte nach diesen tariflichen Vorgaben nicht zur Vergütung der Klägerin nach Stufe 4 der Entgeltgruppe S 8 verpflichtet. Handelt es sich dagegen um keine „Einstellung“ gemäß Nr. 3 Abs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V, so besteht eine Tariflücke. Eine ergänzende Auslegung zur Schließung dieser Lücke darf der Senat jedoch nicht vornehmen. Folglich besteht auch in diesem Fall keine tarifliche Anspruchsgrundlage für die begehrte Stufenzuordnung.

35 1. Unterfällt die Begründung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund Betriebsübergangs dem Begriff der „Einstellung“ gemäß Nr. 3 Abs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V, so hat die Beklagte die Stufenzuordnung zutreffend ohne Berücksichtigung der Vorbeschäftigungszeit gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V vorgenommen. Ein Verstoß gegen höherrangiges Recht liegt nicht vor.

36 a) Nr. 3 Abs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V sieht keine zwingende Berücksichtigung der Beschäftigungszeit bei dem Betriebsveräußerer vor. Hierdurch wird Art. 3 Abs. 1 GG nicht verletzt.

37 aa) Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Arbeitsgerichte jedoch dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Differenzierungen führen und deshalb Art. 3 GG verletzen. Dabei kommt den Parteien als selbständigen Grundrechtsträgern allerdings aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weitgehender Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser reicht, hängt von den im Einzelfall vorliegenden Differenzierungsmerkmalen ab, wobei den Tarifvertragsparteien in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative zusteht (vgl. BAG 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 15 mwN) . Die tarifliche Berücksichtigung von Beschäftigungs- und Tätigkeitszeiten kann in Tarifverträgen in sehr verschiedener Weise geregelt werden. Den Tarifvertragsparteien ist es dabei grundsätzlich freigestellt zu bestimmen, welche Zeiten welcher Tätigkeiten sie tariflich in welcher Form berücksichtigen wollen (BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 42, BAGE 124, 240) .

38 bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt hier keine Verletzung des Gleichheitssatzes vor.

39 (1) Verfassungsrechtlich relevant ist nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem bzw. die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem. Dabei ist es grundsätzlich dem Normgeber überlassen, die Merkmale zu bestimmen, nach denen Sachverhalte als hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich zu regeln (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 25) .

40 (2) Die Gleichbehandlung von Einstellungen aufgrund vertraglicher Neubegründung und gesetzlicher Begründung wegen eines Betriebsübergangs in Nr. 3 Abs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V ist gerechtfertigt, wenn es durch den Übergang zu einem Wechsel von einem privaten zu einem öffentlichen Arbeitgeber kommt. Der Beschäftigte kennt dann zwar den Betrieb, er war aber bisher in einem typischerweise andersartigen Umfeld tätig. Dementsprechend durften die Tarifvertragsparteien davon ausgehen, dass der Einsatz der erworbenen Berufserfahrung erst nach einer gewissen Eingewöhnungszeit zur Geltung kommt und insoweit eine Vergleichbarkeit mit der erstmaligen vertraglichen Begründung eines Arbeitsverhältnisses besteht (vgl. bezüglich der Stufenzuordnung in § 16 Abs. 2 Satz 2 TV-L BAG 23. September 2010 - 6 AZR 180/09 - Rn. 14, BAGE 135, 313) . Anders kann es sich bei einer Einstellung in unmittelbarem Anschluss an ein Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst darstellen. Diese Situation haben die Tarifvertragsparteien jedoch in Nr. 3 Abs. 2 Satz 5 der Anlage D.12 zum TVöD-V besonders geregelt und dem öffentlichen Arbeitgeber einen entsprechenden Ermessensspielraum bei der Stufenzuordnung zugebilligt. Der Wechsel von einem Arbeitgeber, der einen dem TVöD vergleichbaren Tarifvertrag anwendet und daher typischerweise eine strukturelle Ähnlichkeit zum öffentlichen Dienst aufweist, wurde ebenfalls in der Tarifvorschrift bedacht. Damit wurde den verschiedenen Konstellationen Rechnung getragen.

41 b) Auch § 613a Abs. 1 BGB iVm. gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zwingt nicht zu einer Berücksichtigung der Vorbeschäftigungszeit. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer beim Betriebserwerber nach den bei diesem geltenden Tarifvorschriften keine Verschlechterungen der Vergütung wegen Nichtberücksichtigung von Vorbeschäftigungszeiten hinnehmen muss. Im vorliegenden Fall ist eine Verschlechterung nicht erkennbar.

42 aa) Es ist den Tarifvertragsparteien nicht verwehrt, bei der Festlegung von Kriterien für die Bemessung von Vergütungsbestandteilen den in der Vergangenheit absolvierten Beschäftigungszeiten eines Arbeitnehmers, die dieser unmittelbar bei seinem Arbeitgeber erbracht hat, größere Bedeutung beizumessen als denjenigen, die er bei einem anderen Arbeitgeber erbracht hat, auch wenn das Arbeitsverhältnis von dem anderen Arbeitgeber auf den aktuellen Arbeitgeber nach § 613a Abs. 1 BGB übergegangen ist. § 613a BGB gewährt Bestandsschutz. Die Vorschrift schützt die Arbeitnehmer gegen den durch den Betriebsübergang bewirkten Verlust von Rechtspositionen, die sie bei ihrem bisherigen Arbeitgeber gehabt haben. Soweit diese durch den Zeitraum der bisherigen Beschäftigung beeinflusst sind, nehmen auch diese Beschäftigungszeiten an dem durch § 613a BGB bewirkten Schutz teil. Dies gilt aber nur für solche Rechte, die bereits bei dem Veräußerer bestanden haben. Soweit Rechte erst bei dem Erwerber begründet werden, die vorher nicht bestanden haben, ist der Schutz für den Bestand einzelner Elemente des bisherigen Arbeitsverhältnisses nicht gewährleistet. Dies gilt insbesondere, wenn die Rechte erst in einem Zeitraum nach Durchführung des Betriebsübergangs begründet werden und vom Arbeitnehmer somit erst beim Betriebserwerber erlangt werden können (BAG 9. April 2008 - 4 AZR 184/07 - Rn. 27, 28).

43 Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat zur Richtlinie 77/187/EWG entschieden, dass die Richtlinie die Wahrung der Rechte der Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Inhabers des Unternehmens gewährleisten soll, indem sie ihnen die Möglichkeit gibt, ihr Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber zu den gleichen Bedingungen fortzusetzen, wie sie mit dem Veräußerer vereinbart waren. Das Dienstalter, das die übernommenen Arbeitnehmer bei ihrem früheren Arbeitgeber erworben haben, stellt als solches kein Recht dar, das die Arbeitnehmer gegenüber ihrem neuen Arbeitgeber geltend machen könnten. Das Dienstalter dient vielmehr dazu, bestimmte finanzielle Rechte der Arbeitnehmer zu bestimmen, und diese Rechte müssen gegebenenfalls vom Erwerber in gleicher Weise, wie sie beim Veräußerer bestanden, aufrechterhalten werden (EuGH 14. September 2000 - C-343/98 - [Collino und Chiappero] Rn. 50, Slg. 2000, I-6659; ebenso BAG 19. September 2007 - 4 AZR 714/06 - Rn. 25) .

44 Mit seiner Entscheidung in der Sache “Scattolon“ vom 6. September 2011 (- C-108/10 - Slg. 2011, I-7491) hat der EuGH diese Rechtsprechung zur Richtlinie 77/187/EWG in der Fassung der Richtlinie 98/50/EG und schließlich zur Richtlinie 2001/23/EG fortgeführt. Zudem hat er ausgeführt, dass die Inanspruchnahme der Möglichkeit, die für die übergegangenen Arbeitnehmer nach dem beim Veräußerer geltenden Tarifvertrag vorgesehenen Arbeitsbedingungen mit sofortiger Wirkung durch die zu ersetzen, die nach dem beim Erwerber geltenden Tarifvertrag vorgesehen sind, nicht zum Ziel oder zur Folge haben darf, dass diesen Arbeitnehmern insgesamt schlechtere Arbeitsbedingungen als die vor dem Übergang geltenden auferlegt werden (EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 76, aaO) . Bezogen auf die Vergütung hat der EuGH entschieden, dass es dem Richtlinienziel zuwider liefe, wenn Arbeitnehmer erhebliche Kürzungen ihres Arbeitsentgelts hinnehmen müssten, weil ihr Dienstalter nicht in dem Maße berücksichtigt werde, wie es erforderlich sei, um die Höhe des Arbeitsentgelts in etwa beizubehalten (vgl. EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Tenor Nr. 2 und Rn. 81, aaO mit Verweis auf EuGH 11. November 2004 - C-425/02 - [Delahaye] Rn. 34, Slg. 2004, I-10823) .

45 bb) Die Entscheidung in der Sache „Scattolon“ hat in der Literatur eine Diskussion darüber ausgelöst, ob der EuGH damit ein allgemeines Verschlechterungsverbot („insgesamt schlechtere Arbeitsbedingungen“) oder nur die Unvereinbarkeit einer erheblichen Kürzung des Arbeitsentgelts wegen Nichtberücksichtigung des beim Veräußerer erreichten Dienstalters festgestellt hat (gegen die Feststellung eines allgemeinen Verschlechterungsverbots: Winter RdA 2013, 36, 38; Sittard/Flockenhaus NZA 2013, 652, 654 f.; Willemsen RdA 2012, 291, 302; aA Sagan EuZA 2012, 247, 252; Steffan NZA 2012, 473, 475; zweifelnd Leder/Rodenbusch EWiR 2011, 737; Grau in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag Teil 15 Rn. 104b; von Steinau-Steinrück NJW-Spezial 2012, 434, 435) .

46 cc) Im vorliegenden Fall bedarf diese Frage keiner Entscheidung. Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, dass sich ihre Arbeitsbedingungen durch den Betriebsübergang insgesamt verschlechtert hätten. Ihre Klage ist allein auf die Stufenzuordnung, dh. auf die Vergütungshöhe, gerichtet. Problematisch wäre eine Verminderung ihres Arbeitsentgelts. Eine solche liegt aber nicht vor. Die Klägerin hat beim Betriebsveräußerer unbestritten 2.109,98 Euro brutto als Grundvergütung monatlich verdient. Bei der Beklagten erzielt sie demgegenüber in der Entgeltgruppe S 8 in der Stufe 3 TVöD (VKA) 2.530,00 Euro brutto als Grundentgelt. Es liegt daher eine wesentliche Einkommenserhöhung und keine Kürzung des Arbeitsentgelts vor, die evtl. vom Betriebserwerber verhindert werden müsste.

47 c) Die Beklagte hat die Stufenzuordnung zutreffend gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V vorgenommen.

48 aa) Gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V erfolgt „in der Regel“ eine Zuordnung zur Stufe 3, wenn eine einschlägige Berufserfahrung von mindestens vier Jahren vorliegt. Die einschlägige Berufserfahrung hat die Beklagte der Klägerin zugestanden. Entgegen der Auffassung der Revision musste die Beklagte die Begründung des Arbeitsverhältnisses aufgrund Betriebsübergangs nicht dahin gehend berücksichtigen, dass ein Sonderfall vorliegt, der eine Abweichung von der Regel darstellt und deshalb eine Zuordnung in eine höhere Stufe begründen muss.

49 (1) Die Formulierung „in der Regel“ bedeutet, dass bei entsprechender einschlägiger Berufserfahrung der Arbeitgeber typischerweise die Zuordnung zur Stufe 3 vorzunehmen und nur zu beurteilen hat, ob ein atypischer Fall vorliegt, der eine Abweichung von der Regelzuordnung zur Stufe 3 rechtfertigt (vgl. zu § 16 Abs. 3 Satz 2 TVöD (Bund) BVerwG 7. März 2011 - 6 P 15.10 - Rn. 41) . Bezüglich der teilweise wortgleichen Regelung des § 16 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 TVöD-AT (VKA) ist umstritten, ob es sich bei der Zuordnung zur Stufe 3 um eine Obergrenze handelt und eine höhere Stufenzuordnung ausschließlich im Rahmen der folgenden „Kann-Regelungen“ möglich ist (so Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Oktober 2009 Teil B 1 § 16 (VKA) Rn. 37) oder ob eine Abweichung in beide Richtungen erfolgen kann (so VG Frankfurt am Main 1. März 2010 - 23 K 4011/09.F.PV - Rn. 29; BeckOK TVöD/Felix Stand 1. Juli 2013 TVöD-AT § 16 (VKA) Rn. 16e) .

50 (2) Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob Nr. 3 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V eine Obergrenze vorsieht. Versteht man die Begründung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund Betriebsübergangs als „Einstellung“ gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V, so liegt deshalb kein atypischer Fall bezüglich der Berücksichtigung einschlägiger Berufserfahrung vor. Der Betriebsübergang ist dann für sich genommen kein Sonderfall, sondern nur eine Art der Einstellung. Die Beurteilung, ob ein atypischer Fall vorliegt, bezieht sich auf die Berufserfahrung und nicht auf die Umstände der Einstellung. Es soll die Berufserfahrung honoriert werden, die dem Beschäftigten bei der Tätigkeit, für die er eingestellt wird, zugutekommt (vgl. zu § 16 Abs. 2 TVöD (Bund) BAG 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 23) . Für die Nutzung der Berufserfahrung kann es unerheblich sein, ob das Arbeitsverhältnis vertraglich begründet wurde oder wegen eines Betriebsübergangs auf gesetzlicher Grundlage entstand.

51 Da die Klägerin dem Regelfall entsprechend der Stufe 3 zugeordnet wurde, ergibt sich aus Nr. 3 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V kein weiter gehender Anspruch.

52 bb) Ein Anspruch auf Zuordnung zur Stufe 4 besteht auch nicht gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 4 der Anlage D.12 zum TVöD-V. Es liegt schon keine Neueinstellung „zur Deckung des Personalbedarfs“ vor. Hierfür ist erforderlich, dass der Personalbedarf ohne die Berücksichtigung von Zeiten einer vorherigen beruflichen Tätigkeit für die Stufenzuordnung quantitativ oder qualitativ nicht hinreichend abgedeckt werden kann (vgl. zu § 21a Abs. 4 BMT-G BAG 26. Juni 2008 - 6 AZR 498/07 - Rn. 29; zu § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - Rn. 15) . Die Vorschrift zielt darauf ab, Personalgewinnungsschwierigkeiten flexibel begegnen zu können (Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Juli 2011 Teil B 1 § 16 (VKA) Rn. 43; Spengler in Burger TVöD/TV-L 2. Aufl. § 16 Rn. 10) .

53 Die Einstellung der Klägerin erfolgte nicht vor dem Hintergrund bestehender Personalgewinnungsschwierigkeiten. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin aufgrund des Betriebsübergangs kraft Gesetzes überging. Die Klägerin musste nicht zum Abschluss eines Arbeitsvertrags bewegt werden. Sie hat auch nicht vorgetragen, dass die Beklagte im Falle eines Widerspruchs gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses (§ 613a Abs. 6 BGB) in Personalgewinnungsschwierigkeiten geraten wäre. Vielmehr hat die Personalleiterin der Beklagten der Klägerin deutlich gemacht, dass die Zuordnung zu einer höheren Stufe nicht erfolgen werde. Der Widerspruch der Klägerin wurde damit in Kauf genommen. Die Beklagte hätte die Klägerin dann zur Deckung des Personalbedarfs durch eine andere Kraft ersetzen müssen. Die Klägerin führt nicht an, dass dies nicht möglich gewesen wäre.

54 cc) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 5 der Anlage D.12 zum TVöD-V.

55 (1) Es liegt keine Einstellung im unmittelbaren Anschluss an ein Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 5 Alt. 1 der Anlage D.12 zum TVöD-V vor. Die Klägerin war vor dem Betriebsübergang seit 1996 bei Untergliederungen der Arbeiterwohlfahrt beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis war in dieser Zeit kein Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst. Durch den Verweis auf § 34 Abs. 3 Satz 3 und 4 TVöD-V macht Nr. 3 Abs. 2 Satz 5 der Anlage D.12 zum TVöD-V deutlich, dass ein solches Arbeitsverhältnis nur zu einem öffentlichen Arbeitgeber bestehen kann (vgl. zur Unterscheidung zwischen öffentlichen und nichtöffentlichen Arbeitgebern und zum Gedanken der Einheit des öffentlichen Dienstes: BAG 18. März 2010 - 6 AZR 918/08 - Rn. 28 bis 31) . Die der Arbeiterwohlfahrt zuzurechnenden Arbeitgeber sind nicht öffentlich-rechtlich konstituiert und unterfallen nicht dem TVöD. Sie sind nichtöffentliche, dh. private Arbeitgeber.

56 (2) Allerdings kann gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 5 Alt. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V die in dem vorhergehenden Arbeitsverhältnis erworbene Stufe bei der Stufenzuordnung auch ganz oder teilweise berücksichtigt werden, wenn eine Einstellung im unmittelbaren Anschluss an ein Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber, der einen dem TVöD vergleichbaren Tarifvertrag anwendet, erfolgt.

57 Zu Gunsten der Klägerin kann unterstellt werden, dass es sich bei den Tarifverträgen der Arbeiterwohlfahrt strukturell um dem TVöD vergleichbare Tarifverträge handelt. Dennoch besteht kein Anspruch der Klägerin auf die begehrte Zuordnung zur Stufe 4. Der Vortrag der Klägerin wird ihrer Darlegungslast bezüglich der „erworbenen Stufe“ nicht gerecht. Die Klägerin macht keine Angaben, welcher Tarifvertrag der Arbeiterwohlfahrt vor dem Betriebsübergang auf die Beklagte ihre Vergütung regelte. Dem Personalüberleitungsvertrag vom 10. Dezember 1996 ist nur zu entnehmen, dass ab dem Betriebsübergang auf den Kreisverband „W“ e. V. der Arbeiterwohlfahrt der MTV-G AWO Anwendung finden sollte. Die Klägerin hat weder behauptet, dass sie bis zuletzt aufgrund dieser statischen Verweisung nach diesem Tarifwerk vergütet wurde, noch hat sie die weitere Tarifentwicklung bis hin zur letzten Vergütung durch die AWO AJS gGmbH dargestellt. Es ist auch sonst nicht erkennbar, innerhalb welcher tariflichen Vergütungsstruktur sie zuletzt welche Stufe erworben hatte.

58 2. Handelt es sich bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund Betriebsübergangs um keine „Einstellung“ gemäß Nr. 3 Abs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V, so besteht eine Tariflücke. Selbst bei Vorliegen einer unbewussten Regelungslücke kann der Senat hier aber keine ergänzende Tarifvertragsauslegung vornehmen. Folglich kann auch keine tarifliche Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch erkannt werden.

59 a) Tarifvertragliche Regelungen sind einer ergänzenden Auslegung grundsätzlich nur dann zugänglich, wenn damit kein Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie verbunden ist. Eine ergänzende Auslegung eines Tarifvertrags scheidet daher aus, wenn die Tarifvertragsparteien eine regelungsbedürftige Frage bewusst ungeregelt lassen und diese Entscheidung höherrangigem Recht nicht widerspricht. Voraussetzung für eine ergänzende Auslegung ist, dass entweder eine unbewusste Regelungslücke vorliegt oder eine Regelung nachträglich lückenhaft geworden ist. In einem solchen Fall haben die Gerichte für Arbeitssachen grundsätzlich die Möglichkeit und die Pflicht, eine Tariflücke zu schließen, wenn sich unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ausreichende Anhaltspunkte für den mutmaßlichen Willen der Tarifvertragsparteien ergeben. Allerdings haben die Tarifvertragsparteien in eigener Verantwortung darüber zu befinden, ob sie eine von ihnen geschaffene Ordnung beibehalten oder ändern. Solange sie daran festhalten, hat sich eine ergänzende Auslegung an dem bestehenden System und dessen Konzeption zu orientieren. Diese Möglichkeit scheidet aus, wenn den Tarifvertragsparteien ein Spielraum zur Lückenschließung bleibt und es ihnen wegen der verfassungsrechtlich geschützten Tarifautonomie überlassen bleiben muss, die von ihnen für angemessen gehaltene Regelung selbst zu finden (vgl. BAG 23. April 2013 - 3 AZR 23/11 - Rn. 29 mwN; vgl. auch BVerfG 29. März 2010 - 1 BvR 1373/08 - Rn. 29) .

60 b) Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich ggf. um eine bewusste oder unbewusste Regelungslücke handelt. Jedenfalls bleibt den Tarifvertragsparteien ein Spielraum zur Lückenschließung. Wie dargestellt, können die Tarifvertragsparteien bei Übergang eines Arbeitsverhältnisses auf einen kommunalen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes die Berücksichtigung von Beschäftigungszeiten bei einem privaten Arbeitgeber bei der Stufenzuordnung berücksichtigen oder nicht, solange sie die durch höherrangiges Recht gezogenen Grenzen beachten. Diese Ausgestaltung bleibt den Tarifvertragsparteien überlassen.

61 C. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

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