Entscheidungsdatum: 2016-07-13
Aktenzeichen: VIII ZR 49/15
ECLI: ECLI:DE:BGH:2016:130716UVIIIZR49.15.0
Dokumenttyp: Urteil
Normen: § 281 Abs 1 BGB, § 323 Abs 1 BGB, § 437 Nr 2 BGB, § 437 Nr 3 BGB, § 440 S 1 Alt 3 BGB, § 475 Abs 1 BGB, § 651 S 1 BGB
Vorinstanz: vorgehend OLG München, 30. September 2014, Az: 18 U 1270/14vorgehend LG München I, 10. März 2014, Az: 34 O 9440/10
Spruchkörper: 8. Zivilsenat
Rücktritt vom Kaufvertrag: Angemessenheit der Nacherfüllungsfrist; inhaltliche Anforderungen an die Fristsetzung; Unzumutbarkeit der Nacherfüllung für den Käufer
1a. Bei der Beurteilung, ob eine vom Käufer zur Nacherfüllung bestimmte Frist angemessen ist, ist - in den Grenzen des § 475 Abs. 1 BGB - in erster Linie eine Vereinbarung der Parteien maßgeblich (Fortführung von BGH, Urteil vom 6. Februar 1954, II ZR 176/53, BGHZ 12, 267, 269 f.). Dabei darf der Käufer eine vom Verkäufer selbst angegebene Frist als angemessen ansehen, auch wenn sie objektiv zu kurz ist.
1b. Für eine Fristsetzung zur Nacherfüllung gemäß § 323 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB genügt es, wenn der Gläubiger durch das Verlangen nach sofortiger, unverzüglicher oder umgehender Leistung oder durch vergleichbare Formulierungen - hier ein Verlangen nach schneller Behebung gerügter Mängel - deutlich macht, dass dem Schuldner für die Erfüllung nur ein begrenzter (bestimmbarer) Zeitraum zur Verfügung steht. Der Angabe eines bestimmten Zeitraums oder eines bestimmten (End-)Termins bedarf es nicht (Fortführung von BGH, Urteile vom 12. August 2009, VIII ZR 254/08, NJW 2009, 3153 und vom 18. März 2015, VIII ZR 176/14, NJW 2015, 2564). Ergibt sich dabei aus den Gesamtumständen, dass ein ernsthaftes Nacherfüllungsverlangen vorliegt, schadet es nicht, dass dieses in höfliche Form einer "Bitte" gekleidet ist.
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 30. September 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
1 Die Klägerin verlangt von der Beklagten, die ein Küchenstudio betreibt, Rückzahlung des Kaufpreises für eine Einbauküche und Schadensersatz.
2 Die Klägerin erwarb für ihren Haushalt mit Vertrag vom 26. September 2008 von der Beklagten eine Einbauküche zum Gesamtpreis von 82.913,24 € brutto. Nachdem die Klägerin 74.713 € entrichtet hatte, baute die Beklagte die Küche in der Zeit vom 16. bis zum 19. Januar 2009 ein.
3 Der Ehemann der Klägerin beanstandete in einem Gespräch mit dem Inhaber der Beklagten am 29. Januar oder 2. Februar 2009, die Einbauküche sei in mehrerer Hinsicht mangelhaft. Die Klägerin behauptet, ihr Ehemann habe "unverzügliche" Beseitigung der gerügten Mängel verlangt.
4 Mit einer E-Mail vom 16. Februar 2009, die zur Vorbereitung auf ein wenige Tage später vorgesehenes Gespräch mit dem Inhaber der Beklagten diente, bezeichnete die Klägerin zahlreiche Mängel der Einbauküche, die sich im Gebrauch zusätzlich bemerkbar gemacht hätten, und äußerte die Bitte um "schnelle Behebung."
5 Mit Schreiben vom 11. März 2009 listete die Klägerin alle ihr bekannten Mängel auf und verlangte, diese bis zum 27. März 2009 zu beheben. Die Klägerin behauptet, der Inhaber der Beklagten habe in einem Telefonat vom 16. März 2009 zugesagt, die Küche werde bis zum 23. März 2009 "fix und fertig" gestellt.
6 In einer Besprechung vom 24. März 2009 erklärte der Inhaber der Beklagten seine Bereitschaft zur Mängelbeseitigung bis zum 20. April 2009. Mit anwaltlichem E-Mail-Schreiben vom 24. März 2009 lehnte die Klägerin eine Verlängerung der von ihr bis zum 27. März 2009 gesetzten Frist ab; weiteres Zuwarten komme wegen erschöpften Vertrauens nicht in Betracht. Mit Anwaltsschreiben vom 31. März 2009 erklärte sie den Rücktritt vom Vertrag.
7 In einem von der Klägerin eingeleiteten selbstständigen Beweisverfahren (34 OH 7813/08 - AG München) kam der beauftragte Sachverständige in seinem Gutachten vom 28. Juli 2009 zu dem Befund, die wichtigsten Bereiche der Küche funktionierten nicht oder nur bedingt; eine befriedigende Lösung könne nur durch deren Abbruch und Einbau einer neuen Küche gefunden werden. Nachdem die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 5. September 2009 vergeblich zum Ausbau der Küche aufgefordert hatte, nahm die Klägerin diesen im September 2012 selbst vor und ließ die Küche anschließend einlagern.
8 Die Klägerin verlangt Rückzahlung des Kaufpreises in dem von ihr entrichteten Umfang (74.713 €), Feststellung des Annahmeverzuges sowie Kostenerstattung für den Ausbau und die Einlagerung der Küche (2.338,45 € und weitere 2.880 €) und für ein anlässlich des Ausbaus der Küche eingeholtes Privatgutachten vom 8. Oktober 2012 (9.841,28 €), jeweils nebst Zinsen; ferner verlangt sie Freistellung von weiteren Kosten, die aus Anlass der Kücheneinrichtung entstanden seien (3.930,44 €).
9 Die Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.
10 Die Revision hat Erfolg.
I.
11 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
12 Die Klägerin könne nicht Rückzahlung des Kaufpreises verlangen (§ 437 Nr. 2, §§ 440, 323 Abs. 1 BGB), denn sie sei vom Vertrag, der wegen der untergeordneten Montageleistungen nach den Bestimmungen des Kaufrechts zu beurteilen sei (§ 651 Satz 1 BGB), nicht wirksam zurückgetreten.
13 Der mit Anwaltsschreiben vom 31. März 2009 erklärte Rücktritt sei unwirksam, weil die Klägerin der Beklagten hinsichtlich der zuvor gerügten Mängel - das Bestehen solcher Mängel unterstellt - keine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe. Die mit Schreiben der Klägerin vom 11. März 2009 bis zum 27. März 2009 bestimmte Frist sei zu kurz bemessen gewesen. Zwar habe die Klägerin geltend gemacht, anlässlich der Termine in ihrem Haus am 29. Januar und 2. Februar 2009 seien schriftlich festgehaltene Mängel moniert worden. Dies gebiete jedoch keine andere Beurteilung, weil - wie bereits das Landgericht überzeugend ausgeführt habe - mit der (behaupteten) Forderung nach unverzüglicher Mängelbeseitigung keine angemessene Frist zur Nachbesserung gesetzt worden sei.
14 Entsprechendes gelte für das Schreiben der Klägerin vom 16. Februar 2009. Zwar habe sie eine Vielzahl von Mängeln gerügt, jedoch lediglich eine Bitte um Behebung geäußert, ohne der Beklagten eine Frist zu setzen.
15 Es sei der Klägerin nicht gemäß § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB unzumutbar gewesen, Nacherfüllung unter angemessener Fristsetzung zu verlangen. Auch aus den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen - deren Richtigkeit unterstellt -, wonach die Küche unbrauchbar und eine Mängelbeseitigung nur durch ihren Abbau zu erreichen sei, folge nicht, dass der Beklagten keine angemessene Frist zur Nachbesserung zu setzen gewesen sei.
16 Eine andere Beurteilung ergebe sich nicht aus der Behauptung der Klägerin, der Inhaber der Beklagten habe am 16. März 2009 telefonisch mitgeteilt, die Küche werde bis zum 23. März 2009 fertiggestellt. § 323 Abs. 1 BGB erfordere, wie bereits das Landgericht ausgeführt habe, das Setzen einer angemessenen Frist. Zudem habe sich der Inhaber der Beklagten am 24. März 2009 unstreitig bereit erklärt, Mängel bis zum 20. April 2009 zu beheben. Zwar habe die Klägerin geltend gemacht, die mit Schreiben vom 11. März 2009 bis zum 27. März 2009 gesetzte Frist sei im Hinblick auf die hochpreisige Küche nicht zu kurz gewesen. Ein hoher Kaufpreis entbinde den Käufer jedoch nicht von der Pflicht, dem Verkäufer eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung zu setzen.
17 Das Landgericht habe für die Mängelbeseitigung zutreffend eine Frist von vier bis sechs Wochen als angemessen erachtet. Ein Zuwarten von bis zu sechs Wochen sei der Klägerin nicht unzumutbar gewesen; trotz der nicht uneingeschränkten Nutzbarkeit hätten in der Küche Mahlzeiten zubereitet werden können.
18 Es sei auch kein Sachverhalt gegeben, bei dem das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Schuldners entfallen wäre. Die Klägerin habe nicht davon ausgehen dürfen, dass die Küche selbst bei Nacherfüllung auch zukünftig nicht über längere Zeit mangelfrei sein werde. Eine ungewöhnliche Häufung von Verstößen gegen anerkannte Regeln der Technik sei zur Zeit der Rücktrittserklärung am 31. März 2009 nicht ersichtlich gewesen.
19 Mangels wirksamer Fristsetzung bestünden auch keine Schadensersatzansprüche gemäß § 437 Nr. 3, § 281 BGB. Die Klägerin könne schließlich auch keinen Schadensersatz für die aufgewendeten Kosten des Privatgutachtens verlangen. Sie habe diese Kosten nicht für erforderlich halten dürfen, weil der Rücktritt vom Vertrag nicht wirksam gewesen sei (§ 249 BGB).
II.
20 Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
21 Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können der Klägerin die von ihr geltend gemachten Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises wegen einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung (§ 651 Satz 1, § 437 Nr. 2, § 434 Abs. 1, § 323 Abs. 1 Alt. 2, § 346 Abs. 1, § 348 BGB) und auf Schadensersatz statt der Leistung wegen einer nicht wie geschuldet erbrachten Leistung (§ 651 Satz 1, § 437 Nr. 3, § 434 Abs. 1, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB) nicht versagt werden.
22 1. Im Ausgangspunkt rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings darauf abgestellt, dass auf die Vereinbarung der Parteien über die Lieferung der Einbauküche die Vorschriften über den Kauf Anwendung finden (§ 651 Satz 1 BGB). Nach der nicht angegriffenen Würdigung des Berufungsgerichts sind die vereinbarten Montageleistungen, auf die unstreitig ein Anteil am Gesamtkaufpreis in Höhe von 3.860 € netto entfällt, von untergeordneter Bedeutung und bilden nicht den Schwerpunkt des Vertrages (vgl. Senatsurteil vom 3. März 2004 - VIII ZR 76/03, NJW-RR 2004, 850 unter II 1; Senatsbeschluss vom 16. April 2013 - VIII ZR 375/11, juris Rn. 6 ff. mwN; siehe auch BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 162/12, NJW 2013, 1431 Rn. 18).
23 2. Das Berufungsgericht hat, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen zu Sachmängeln der Einbauküche getroffen. Nach dem im Revisionsverfahren - insbesondere durch Bezugnahme auf das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Sachverständigengutachten sowie das ergänzende, anlässlich des Ausbaus der Küche erstellte Privatgutachten - zugrunde zu legenden Vorbringen der Klägerin ist daher davon auszugehen, dass die von der Beklagten gelieferte und montierte Einbauküche behebbare Sachmängel aufwies (§ 434 Abs. 1 BGB).
24 3. Die behaupteten Sachmängel unterstellt, hat das Berufungsgericht den am 31. März 2009 erklärten Rücktritt rechtsfehlerhaft als unwirksam angesehen und das Schadensersatzverlangen zurückgewiesen, weil die Klägerin der Beklagten zuvor keine angemessene Frist zur Nachbesserung bestimmt habe.
25 Nach der Rechtsprechung des Senats genügt es im Hinblick auf den Wortlaut der § 323 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB sowie den Sinn und Zweck der Fristsetzung zur Nacherfüllung, wenn der Gläubiger durch das Verlangen nach sofortiger, unverzüglicher oder umgehender Leistung oder durch vergleichbare Formulierungen deutlich macht, dass dem Schuldner für die Erfüllung nur ein begrenzter (bestimmbarer) Zeitraum zur Verfügung steht. Der Angabe eines bestimmten Zeitraums oder eines bestimmten (End-)Termins bedarf es nicht (Senatsurteil vom 12. August 2009 - VIII ZR 254/08, NJW 2009, 3153 Rn. 10 f. [zu § 281 BGB]). Dies hat der Senat nach Erlass des Berufungsurteils bestätigt (Urteil vom 18. März 2015 - VIII ZR 176/14, NJW 2015, 2564 Rn. 11 [zu § 323 BGB]).
26 a) Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht insbesondere das in der E-Mail vom 16. Februar 2009 formulierte Nachbesserungsverlangen mangels Setzung einer entsprechenden Frist rechtsfehlerhaft als unwirksam angesehen.
27 aa) Der Wirksamkeit dieses Nachbesserungsverlangens steht nicht entgegen, dass die Klägerin keinen Zeitraum oder (End-)Termin bestimmt, sondern (nur) eine Bitte um "schnelle Behebung" geäußert hat. Die Klägerin hat auf fünf Seiten zahlreiche näher konkretisierte Mängel der Einbauküche bezeichnet und sodann erklärt: "Ich bitte - sicherlich verständlich - schon jetzt um eine schnelle Behebung der Mängel, damit ich die Küche in ihrer geplanten einwandfreien Funktionsweise auch vollständig in Betrieb nehmen kann." Ein solches, auf "schnelle Behebung" gerichtetes Nachbesserungsverlangen ist einer Aufforderung, innerhalb "angemessener Frist", "unverzüglich" oder "umgehend" Abhilfe zu schaffen, vergleichbar, denn auch dadurch wird dem Verkäufer eine zeitliche Grenze gesetzt, die aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalls bestimmbar ist, und ihm vor Augen geführt, dass er die Nachbesserung nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt bewirken darf (siehe Senatsurteil vom 12. August 2009 - VIII ZR 254/08, aaO).
28 bb) Zwar darf der Gläubiger die Ernsthaftigkeit seines Nacherfüllungsverlangens nicht durch Relativierungen wie die Äußerung eines bloßen Wunsches oder einer höflichen Bitte in Zweifel ziehen (Staudinger/Schwarze, Neubearb. 2015, § 323 Rn. B 53; Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 72; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 281 Rn. 9). Ein solches Verhalten kann in entsprechend gelagerten Ausnahmefällen dazu führen, dass der Schuldner keine Veranlassung hat, mit Rechtsfolgen, wie einem Rücktritt oder Schadensersatzforderungen, zu rechnen (BT-Drucks. 14/6040, S. 185; siehe auch BT-Drucks. 14/7052, S. 185).
29 Feststellungen, die Grundlage einer solchen Würdigung sein könnten, hat das Berufungsgericht jedoch nicht getroffen. An eine dahingehende Auslegung der Erklärung der Klägerin wäre der Senat zudem nicht gebunden, weil das Berufungsgericht wesentliche tatsächliche Umstände außer Acht gelassen hat (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 11). Der E-Mail vom 16. Februar 2009 war bereits am 29. Januar/2. Februar 2009 eine (mündliche) Nachbesserungsaufforderung vorausgegangen, deren Ernsthaftigkeit von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen werden konnte. Zudem unterstreicht es die Ernsthaftigkeit des Inhalts der E-Mail vom 16. Februar 2009, dass sie als Gesprächsunterlage für eine wenige Tage später - am 19. Februar 2009 - vorgesehene Unterredung der Parteien dienen sollte. Die Beklagte durfte deshalb nicht annehmen, der fruchtlose Ablauf einer angemessenen Frist bliebe folgenlos.
30 cc) Nach dem Zugang der E-Mail vom 16. Februar 2009 sind bis zum Rücktritt vom 31. März 2009 sechs Wochen verstrichen. Nach der insoweit rechtsfehlerfreien und nicht angegriffenen Beurteilung des Berufungsgerichts handelt es sich dabei um eine angemessene Frist zur Nachbesserung.
31 Es ist unschädlich, dass die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 11. März 2009 eine Frist bis zum 27. März 2009 gesetzt hat. Zwar endete diese Frist - bezogen auf ihren Beginn mit Zugang der E-Mail vom 16. Februar 2009 - vor Ablauf von sechs Wochen. Eine am 11. März 2009 erklärte Verkürzung der ab dem 16. Februar 2009 laufenden Sechs-Wochen-Frist berührt die Wirksamkeit der Fristsetzung jedoch nicht, weil die Klägerin den Rücktritt am 31. März 2009 jedenfalls erst nach Ablauf der (angemessenen) Sechs-Wochen-Frist erklärt hat. Das entspricht der Rechtsprechung, wonach eine zu kurz gesetzte Frist zur Nacherfüllung den Lauf einer angemessenen Frist nicht hindert (vgl. Senatsurteil vom 12. August 2009 - VIII ZR 254/08, aaO Rn. 11; siehe bereits BGH, Urteil vom 21. Juni 1985 - V ZR 134/84, NJW 1985, 2640 unter II 1 a [zu § 326 BGB aF]).
32 dd) Einer Beweiserhebung im Hinblick auf die Wirksamkeit des Nachbesserungsverlangens vom 16. Februar 2009 bedarf es nicht. Anders als es im Berufungsurteil anklingt, kommt auch eine Zurückweisung des Vorbringens in der E-Mail vom 16. Februar 2009 nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht in Betracht, weil nicht streitig geworden ist, dass die Klägerin das darin enthaltene Nachbesserungsverlangen abgegeben hat und die E-Mail zugegangen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2008 - GSZ 1/08, BGHZ 177, 212 Rn. 10; Urteil vom 20. Mai 2009 - VIII ZR 247/06, NJW 2009, 2532 Rn. 15 mwN). Daran ändert nichts, dass der unstreitige Vortrag im Hinblick auf Folgefragen - wie hier das Vorliegen der behaupteten Sachmängel der Einbauküche - eine Beweisaufnahme erfordert (vgl. BGH, Urteile vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 144 f.; vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 135/07, NJW 2009, 685 Rn. 22; Beschluss vom 13. Januar 2015 - VI ZR 551/13, juris Rn. 5).
33 b) Unabhängig davon sind bereits die der E-Mail vom 16. Februar 2009 vorausgegangenen, der Klägerin zuzurechnenden (mündlichen) Mängelrügen ihres Ehemannes vom 29. Januar beziehungsweise 2. Februar 2009 - jedenfalls im Hinblick bei dieser Gelegenheit zur Nachbesserung gestellten Mängel (vgl. Senatsurteil vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 17 mwN) - Grundlage eines tauglichen Nachbesserungsverlangens. Wie die Revision zu Recht rügt, hat das Berufungsgericht auch bei der Beurteilung dieses Nachbesserungsverlangens die Grundsätze der Senatsrechtsprechung verkannt, denn die Klägerin hat im Hinblick auf dieses Nachbesserungsverlangen behauptet und durch das Zeugnis ihres Ehemannes unter Beweis gestellt, dass er "unverzügliche" beziehungsweise "sofortige" Abhilfe verlangt habe.
34 c) Auch die Beurteilung der Nachbesserungsaufforderung vom 11. März 2009 durch das Berufungsgericht ist nicht frei von Rechtsfehlern.
35 Die Klägerin hat dieses Nachbesserungsverlangen mit der Setzung einer Frist bis zum 27. März 2009 verbunden. Zwar ist diese Frist nach objektivem Maßstab - in Anbetracht der vom Berufungsgericht insoweit rechtsfehlerfrei als angemessen beurteilten Frist zur Nachbesserung von sechs Wochen - zu kurz. Nach der im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden und unter Beweis gestellten Behauptung der Klägerin, habe der Inhaber der Beklagten jedoch in einem Telefonat am 16. März 2009 zugesagt, die Einbauküche werde bis zum 23. März 2009 "fix und fertig" gestellt.
36 Dem hat das Berufungsgericht, wie die Revision zutreffend rügt, zu Unrecht keine Bedeutung zugemessen. Für die Beurteilung der Angemessenheit der Frist zur Nachbesserung ist - in den Grenzen des § 475 Abs. 1 BGB - in erster Linie eine Vereinbarung der Parteien maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 1954 - II ZR 176/53, BGHZ 12, 267, 269 f.). Dabei darf der Gläubiger eine vom Schuldner selbst vorgeschlagene Frist als angemessen ansehen, auch wenn sie objektiv zu kurz ist (BGH, Urteil vom 18. Januar 1973 - VII ZR 183/70, WM 1973, 1020 unter II 2 a; MünchKommBGB/Ernst, 7. Aufl., § 323 Rn. 71; Staudinger/Schwarze, aaO, § 323 Rn. B 65).
37 4. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachvortrag der Klägerin spricht schließlich alles dafür, dass die Klägerin gemäß § 440 Satz 1 BGB auch ohne vorherige Fristsetzung zum Rücktritt berechtigt war, weil die ihr zustehende Art der Nacherfüllung unzumutbar war (§ 440 Satz 1 Alt. 3 BGB). Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts ist mit Rechtsfehlern behaftet.
38 Für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, insbesondere die Zuverlässigkeit des Verkäufers (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 233 f.) oder der Umstand, dass der Verkäufer bereits bei dem ersten Erfüllungsversuch, also bei Übergabe, einen erheblichen Mangel an fachlicher Kompetenz hat erkennen lassen und das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig gestört ist (Senatsurteil vom 15. April 2015 - VIII ZR 80/14, NJW 2015, 1669 Rn. 22 mwN).
39 Der Prüfung anhand dieses Maßstabs hält das Berufungsurteil nicht stand. Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, dass die vorgenannten Voraussetzungen nach dem Vortrag der Klägerin - das Vorliegen der behaupteten Sachmängel unterstellt - zu bejahen sind. Zwar unterliegt die Beurteilung, ob die Nacherfüllung dem Käufer aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles im Sinne von § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB unzumutbar ist, der wertenden Betrachtung durch den Tatrichter und ist für das Revisionsgericht nur eingeschränkt überprüfbar (Senatsurteile vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 140/12, NJW 2013, 1523 Rn. 24; vom 9. Januar 2008 - VIII ZR 210/06, NJW 2008, 1371 Rn. 15). Das Berufungsgericht hat jedoch auch insoweit den Tatsachenvortrag der Klägerin unzureichend gewürdigt. Es hat außer Acht gelassen, dass die Klägerin eine ungewöhnliche Häufung grober Montagefehler der Beklagten beim Einbau der Küche beanstandet hat.
40 Darauf weist die Revision - insbesondere unter Bezugnahme auf das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Sachverständigengutachten und den Inhalt des Privatgutachtens - hin. So sei die Arbeitsplatte nicht befestigt, sondern beweglich; durch unkontrollierte Veränderungen der Position könnten Verletzungen verursacht werden. Auch die Küchentheke sei nur so befestigt, dass sie beim Abstützen in Richtung der Stühle umkippen könne. Bei der Kochstelle seien lose Unterleg-Lagerklötze verwendet worden; dies sei nicht zulässig, denn beim Verrutschen von heißen Töpfen oder Pfannen bestehe akute Verletzungsgefahr. Auch der aufklappbare Dunstabzug stelle eine erhebliche Verletzungsgefahr dar. Bei der Ausführung der Unterbauschränke bestehe die Gefahr, sich bei Betätigung der Schubladenfronten die Finger einzuklemmen. Aus der Menge der geltend gemachten Sachmängel sei ergänzend und beispielhaft angeführt, dass das Kochfeld nach dem Sachvortrag der Klägerin nicht verfugt gewesen sei; überkochende Flüssigkeit fließe daher in den Unterschrank. Das Spülbecken sei fehlerhaft konstruiert, so dass bestimmte (niedrigviskose) Flüssigkeiten nicht rückstandsfrei abflössen; es sei daher nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand sauber zu halten.
III.
41 Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da das Berufungsgericht Beweis über die behaupteten Sachmängel zu erheben haben wird, ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.
Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer
Dr. Bünger Kosziol