Entscheidungsdatum: 2025-10-08
Aktenzeichen: 4 StR 420/25
ECLI: ECLI:DE:BGH:2025:081025B4STR420.25.0
Dokumenttyp: Beschluss
Vorinstanz: vorgehend LG Detmold, 6. Juni 2025, Az: 21 KLs 5/25
Spruchkörper: 4. Strafsenat
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte in den Fällen II.2 und II.3 der Urteilsgründe des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in einem Fall schuldig ist;
b) aufgehoben
aa) mit den zugehörigen Feststellungen, soweit der Angeklagte im Fall II.4 der Urteilsgründe verurteilt worden ist,
bb) in den Strafaussprüchen zu den Fällen II.1 bis II.3 der Urteilsgründe und im Ausspruch über die Gesamtstrafe,
cc) im Ausspruch über die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt sowie eines Vorwegvollzugs und
dd) in der Einziehungsentscheidung.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in einem weiteren Fall zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Außerdem hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und einen Vorwegvollzug von zwei Jahren festgesetzt. Schließlich hat das Landgericht die Einziehung „eines Geldbetrages in Höhe von 8.850,- €“ angeordnet und „das sichergestellte Bargeld in Höhe eines Betrages von 1.183,- €“ eingezogen. Hiergegen richtet sich die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel erzielt den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
I.
2 Das Landgericht hat – soweit für das Revisionsverfahren von Relevanz – folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
3 1. Da der Angeklagte die Kosten seines Heroinkonsums aus legalen Mitteln nicht zu bestreiten vermochte, entschied er sich dazu, sich durch den Verkauf von Kokain an verschiedene Abnehmer eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Auf der Grundlage eines gemeinsam gefassten Tatplans erhielt er von dem gesondert Verfolgten V. Kokain, das er in seiner Wohnung lagerte, verarbeitete bzw. streckte und in Konsumeinheiten portionierte, die er sodann an Dritte veräußerte. Im Einzelnen kam es zu folgenden Taten:
4 Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt vor dem 28. Juni 2024 verbrachte der gesondert Verfolgte V. jedenfalls 47,5 Gramm Kokain von durchschnittlicher Qualität zu dem Angeklagten, der das Kokain lagerte, in Konsumeinheiten portionierte und sodann vollständig veräußerte (Fall II.1 der Urteilsgründe).
5 An einem nicht näher bestimmbaren Tag vor dem 29. Juli 2024 erwarb der gesondert Verfolgte V. 105 Gramm Kokain, das er dem Angeklagten brachte. Der Angeklagte portionierte es zur Weiterveräußerung in Konsumeinheiten, wobei er feststellte, dass das Kokain von schlechter Qualität war. Daraufhin wurde es zu dem Zulieferer zurückgebracht und gegen 100 Gramm hochwertigeres Kokain von durchschnittlicher Qualität eingetauscht, das der Angeklagte in der Folge vollständig veräußerte (Fälle II.2 und II.3 der Urteilsgründe).
6 Am Abend des 18. September 2024 übergab V. dem Angeklagten eine nicht näher bestimmbare, geringe Menge Kokain von durchschnittlicher Qualität. Der Angeklagte portionierte es in Konsumeinheiten und veräußerte es vollständig (Fall II.4 der Urteilsgründe).
7 Bei einer Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten am 21. November 2024 wurden insgesamt 188,014 Gramm netto Kokain mit einer Wirkstoffmenge von insgesamt 131 Gramm Cocain-Hydrochlorid, die zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt waren, sowie 15,468 Gramm netto Heroin mit einer Wirkstoffmenge von 1,66 Gramm Heroin-Hydrochlorid zum Eigenkonsum des Angeklagten sichergestellt. Um bei Meinungsverschiedenheiten mit Kunden gewappnet zu sein und um sich bei etwaigen Übergriffen aus dem Drogenmilieu zu verteidigen, hielt der Angeklagte bewusst jederzeit griffbereit eine geladene PTB-Schusswaffe des Typs Walther P99 sowie drei Einhandmesser vor. Zudem wurde Bargeld in Höhe von 1.183 Euro sichergestellt, das aus dem gewinnbringenden Verkauf des Kokains stammte (Fall II.5 der Urteilsgründe).
8 2. Die Fälle II.2 und II.3 der Urteilsgründe hat die Strafkammer als zwei rechtlich selbständige Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gewertet. Bei der Prüfung einer Überschreitung des Grenzwertes der nicht geringen Menge hat sich die Strafkammer in den Fällen II.1 bis II.3 der Urteilsgründe daran „orientiert“, dass es sich unter Zugrundelegung der geständigen Einlassung des Angeklagten um Kokain von „durchschnittlicher Qualität“ gehandelt habe. Aus vergleichbaren Betäubungsmittelverfahren sei bekannt, dass sich der durchschnittliche Wirkstoffgehalt von in der EU sichergestelltem Kokain zwischen 36 % und 51 % bewege. Selbst unter Berücksichtigung eines zugunsten des Angeklagten vorzunehmenden weiteren Sicherheitsabschlags sei die Grenze zur nicht geringen Menge zur Überzeugung der Strafkammer jeweils sicher überschritten. So gelte dies bei 47,5 Gramm Kokain (Fall II.1 der Urteilsgründe) bereits bei einem Wirkstoffgehalt von nur 10,6 %, was deutlich unter einer durchschnittlichen Kokainqualität liege. Ferner sei davon auszugehen, dass auch das im Fall II.2 der Urteilsgründe gelieferte und ausgetauschte Kokain (105 Gramm), das nach den nicht zu widerlegenden Angaben des Angeklagten von „sehr schlechter Qualität“ gewesen sei, in seinem Wirkstoffgehalt die Grenze zur nicht geringen Menge überschritten habe. Dies gelte nämlich bereits dann, wenn man von einem Wirkstoffgehalt von nur 4,8 % ausgehe (der 5,04 Gramm Cocain-Hydrochlorid entspreche), was sehr deutlich unter dem durchschnittlichen Wirkstoffgehalt liege.
II.
9 Die Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg.
10 1. Der Schuldspruch in den Fällen II.2 und II.3 der Urteilsgründe bedarf der Änderung. Die Bewertung der Konkurrenzlage durch das Landgericht ist zum Nachteil des Angeklagten rechtsfehlerhaft.
11 a) Wird eine zum Weiterverkauf erworbene Rauschgiftmenge umgetauscht, weil die gelieferte Qualität nicht den Erwartungen entspricht, ist die Nachlieferung einer mangelfreien Ware auf die Abwicklung ein und desselben Rauschgiftgeschäfts gerichtet (vgl. BGH, Beschluss vom 31. März 2016 – 2 StR 505/15, juris Rn. 9; Beschluss vom 22. Januar 2010 – 2 StR 563/09, NStZ 2011, 97; Beschluss vom 23. September 2009 – 2 StR 325/09, NStZ-RR 2010, 24). In den Fällen II.2 und II.3 der Urteilsgründe liegt daher insgesamt nur eine Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vor.
12 b) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend; § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der geständige Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
13 c) Die Änderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung der für die Fälle II.2 und II.3 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen, der Gesamtstrafe und der Festsetzung des Vorwegvollzugs nach sich.
14 2. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall II.4 der Urteilsgründe ist mit den Feststellungen aufzuheben, weil der Schuldspruch nicht von einer Beweiswürdigung getragen wird. Dieser Fall findet in der Beweiswürdigung keine Erwähnung; die hierzu getroffenen Feststellungen sind daher nicht belegt.
15 Die Aufhebung des Schuldspruchs führt zum Wegfall der in diesem Fall ausgesprochenen Einzelstrafe, die allerdings auch für sich gesehen rechtsfehlerhaft ist. Denn die Strafkammer hat versäumt, eine etwaige Widerlegung der Regelwirkung des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG zu prüfen. Hierzu bestand Anlass, nachdem die Strafkammer festgestellt hatte, dass sich diese Tat auf eine ausdrücklich als „gering“ bezeichnete Menge bezog.
16 3. Die Einzelstrafe im Fall II.1 der Urteilsgründe kann nicht bestehen bleiben, weil das Landgericht keine konkreten Feststellungen zum Wirkstoffgehalt der umgesetzten Betäubungsmittel getroffen hat.
17 a) Das Unrecht einer Betäubungsmittelstraftat und die Schuld des Täters werden maßgeblich durch die Wirkstoffkonzentration und die Wirkstoffmenge bestimmt (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 17. August 2023 – 4 StR 125/23, juris Rn. 24; Beschluss vom 31. Mai 2022 – 6 StR 117/22, juris Rn. 4 f.; Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 4 StR 517/11, NStZ 2012, 339, jeweils mwN). Hierzu bedarf es deshalb konkreter Feststellungen, wobei der Wirkstoffgehalt in Gewichtsprozenten anzugeben oder als Gewichtsmenge zu bezeichnen ist. Der Tatrichter muss grundsätzlich auch dann Angaben dazu machen, von welchem Wirkstoffgehalt er konkret ausgeht, wenn er schlechte, durchschnittliche oder gute Qualität zugrunde legt (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 4 StR 517/11, aaO; Beschluss vom 14. Mai 2008 – 2 StR 167/08, NStZ-RR 2008, 319 f.). Von genaueren Feststellungen kann nur ausnahmsweise abgesehen werden, wenn ausgeschlossen ist, dass eine konkrete Angabe des Wirkstoffgehalts das Strafmaß zugunsten des Angeklagten beeinflussen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Mai 2022 – 6 StR 117/22, aaO). Stehen die tatgegenständlichen Betäubungsmittel für eine Untersuchung nicht mehr zur Verfügung, muss das Tatgericht unter Berücksichtigung der anderen ausreichend sicher festgestellten Umstände (Herkunft, Preis, Handelsstufe, Beurteilung durch die Tatbeteiligten, Begutachtungen in Parallelverfahren etc.) die Wirkstoffkonzentration – notfalls unter Anwendung des Zweifelssatzes – durch eine Schätzung festlegen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 4 StR 517/11, NStZ 2012, 339 mwN).
18 b) Diesen Maßgaben wird das angegriffene Urteil nicht gerecht. Die Feststellung, das Kokain sei von „durchschnittlicher“ bzw. „sehr schlechter“ Qualität gewesen, lässt ebenso wenig wie die Mindestwertberechnung zur Überschreitung des Grenzwertes der nicht geringen Menge erkennen, von welcher konkreten Wirkstoffmenge das Landgericht ausgegangen ist. Aus der – eine erhebliche Bandbreite aufweisenden – Mitteilung eines nur in das eigene Erfahrungswissen gestellten durchschnittlichen Wirkstoffgehalts in der EU sichergestellten Kokains ist dies ebenfalls nicht zu schließen, da das Landgericht einen „weiteren“ Abschlag zugunsten des Angeklagten vorgenommen hat, den es weder beziffert noch begründet hat. Zudem bleibt bei den Erwägungen des Landgerichts der konkret festgestellte Wirkstoffgehalt des in Fall II.5 der Urteilsgründe sichergestellten, bereits portionierten Kokains außer Betracht.
19 c) Die in Fall II.1 der Urteilsgründe verhängte Einzelstrafe ist daher aufzuheben. Denn der Senat kann angesichts der Verneinung eines minder schweren Falles und der Höhe der ausgesprochenen Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten nicht vollends ausschließen, dass die Strafzumessung in Fall II.1 der Urteilsgründe auf dem Rechtsfehler beruht.
20 d) Der Rechtsfehler der fehlenden Bestimmung des Wirkstoffgehalts erstreckt sich auf die bereits wegen fehlerhafter Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses aufgehobenen Einzelstrafen in den Fällen II.2 und II.3 der Urteilsgründe sowie die mangels tragfähiger Beweiswürdigung aufgehobene Einzelstrafe in Fall II.4 der Urteilsgründe. Die Einzelstrafen in den Fällen II.2 bis II.4 der Urteilsgründe hätten daher auch aus diesem Grund nicht bestehen bleiben können.
21 e) Die der Strafzumessung in den Fällen II.1 bis II.3 der Urteilsgründe zugrundeliegenden Feststellungen können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Sie sind nicht von dem Rechtsfehler betroffen und bedürfen lediglich der Ergänzung.
22 f) Der Senat schließt mit Rücksicht auf die festgestellten Handelsmengen und den vergleichsweise hohen festgestellten Wirkstoffgehalt des in Fall II.5 der Urteilsgründe sichergestellten Kokains aus, dass der aufgezeigte Rechtsfehler den Schuldspruch in Fall II.1 der Urteilsgründe und den vom Senat geänderten Schuldspruch zu den Fällen II.2 und II.3 der Urteilsgründe gefährdet (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 4 StR 517/11, NStZ 2012, 339 mwN).
23 4. Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB hat keinen Bestand. Die Erfolgsaussicht der Maßregel (§ 64 Satz 2 StGB) ist nicht tragfähig begründet.
24 a) Das Landgericht stützt sich maßgeblich auf eine nunmehr vorhandene Einsicht des Angeklagten in seine Therapiebedürftigkeit und die Notwendigkeit einer Änderung seiner Lebensumstände. Zudem habe der Angeklagte im Jahr 2004 schon einmal von einer Drogentherapie profitieren und im Anschluss über zwei Jahre ein abstinentes Leben führen können. Da dies über 20 Jahre zurückliege, könne von einer den Therapieerfolg zusätzlich begünstigenden Nachreifung des Angeklagten ausgegangen werden.
25 b) Diese Ausführungen lassen wesentliche prognoserelevante Umstände außer Betracht.
26 Während eine „Nachreifung“ des Angeklagten keine Grundlage in den Feststellungen findet, handelt es sich bei der Therapiebereitschaft und der Einsicht des Angeklagten in seine Lebenssituation zwar um prognosegünstige Umstände. Diese können die erforderliche positive Feststellung einer „Wahrscheinlichkeit höheren Grades“ für einen Behandlungserfolg (vgl. BT-Drucks. 20/5913 S. 70; BGH, Beschluss vom 27. August 2024 – 5 StR 282/24, juris Rn. 5; Beschluss vom 22. November 2023 – 4 StR 347/23, juris Rn. 6) indes allein nicht begründen, da hier zugleich gewichtige prognoseungünstige Faktoren vorliegen. Bestehen solche negativen Faktoren, die gegen die Erfolgsaussicht der Behandlung sprechen können, sind sie abzuhandeln und in eine umfassende Gesamtwürdigung der Täterpersönlichkeit und aller sonstigen prognoserelevanten Umstände einzustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. November 2023 – 4 StR 347/23, aaO; Urteil vom 18. Oktober 2023 – 1 StR 214/23, NStZ-RR 2024, 45, 47). Dabei ist der Tatrichter gehalten, das Risiko eines Scheiterns der Behandlung in den Blick zu nehmen und die im Urteilszeitpunkt gegebenen prognosegünstigen gegen die prognoseungünstigen Faktoren abzuwägen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. November 2022 – 4 StR 347/22, juris Rn. 3; Beschluss vom 1. März 2022 – 2 StR 28/22, juris Rn. 8).
27 An der gebotenen Gesamtwürdigung fehlt es hier. Die festgestellten prognosekritischen Umstände werden in der Prognoseentscheidung schon nicht erwähnt. So handelt es sich bei dem langjährigen, verfestigten Drogenmissbrauch durch den Angeklagten um einen prognoseungünstigen Faktor, der einer näheren Erörterung bedurft hätte (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2019 – 4 StR 421/19, juris Rn. 19). Entsprechendes gilt für den Beikonsum während eines im Jahr 2010 aufgenommenen Methadonprogramms (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Februar 2023 – 4 StR 385/22, juris Rn. 12), die den Angeklagten seit 2018 an einer Arbeitsaufnahme hindernden körperlichen Beeinträchtigungen infolge seines jahrelangen intravenösen Heroinkonsums sowie das weitgehende Fehlen eines sozialen Empfangsraums (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 30. März 2023 – 2 StR 479/21, BeckRS 2023, 10604 Rn. 10; Beschluss vom 2. November 2017 – 2 StR 387/17, juris Rn. 6).
28 c) Mit der Aufhebung des Maßregelausspruchs entfällt – auch unabhängig von der Aufhebung der Gesamtstrafe – die Anordnung des Vorwegvollzugs nach § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Februar 2023 – 4 StR 385/22, juris Rn. 14 mwN).
29 d) Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es insoweit nicht, da es sich um reine Wertungsfehler handelt; ergänzende Feststellungen sind möglich.
30 5. Der Ausspruch über die Einziehung „eines Geldbetrages“ in Höhe von 8.850 Euro und des „sichergestellte(n) Bargeld(es)“ in Höhe von 1.183 Euro hält revisionsrechtlicher Nachprüfung ebenfalls nicht stand.
31 a) Der vom Landgericht angeordneten Einziehung eines Geldbetrages in Höhe von 8.850 Euro, bei dem es sich nur um den Wert von Taterträgen im Sinne von § 73 Abs. 1, § 73c StGB handeln kann, fehlt es an einer tragfähigen Grundlage. Das Landgericht hat lediglich festgestellt, der Angeklagte sei grundsätzlich frei in der Verkaufsgestaltung gewesen und habe nach einer Vereinbarung mit dem gesondert Verfolgten V. alle über einen Verkaufspreis von 60 Euro pro Gramm hinausgehenden Erlöse für sich behalten dürfen. Die bloße Abrede, die das Landgericht seiner Berechnung als Mindestverkaufspreis zugrunde gelegt hat, besagt indes nichts darüber, in welcher Höhe der Angeklagte tatsächlich Verkaufserlöse erzielt hat. Dies lässt sich auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht entnehmen.
32 Zutreffend weist der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift ferner darauf hin, dass das sichergestellte Bargeld in Höhe von 1.183 Euro auf den eingezogenen Wert der Taterträge anzurechnen gewesen wäre. Da das Landgericht das sichergestellte Bargeld keiner konkreten Tat hat zuordnen können, ist nicht ausgeschlossen, dass es aus den abgeurteilten Taten II.1, II.3 und II.4 der Urteilsgründe stammt. Da der gleiche Vermögensvorteil nur einmal eingezogen werden darf, ist in solchen Konstellationen durch eine Minderung des nach § 73 Abs. 1, § 73c StGB einzuziehenden Wertes sicherzustellen, dass es nicht zu einer doppelten Abschöpfung kommt (vgl. BGH, Beschluss vom 15. April 2025 – 3 StR 576/24, juris Rn. 12 mwN).
33 b) Soweit das Landgericht „das sichergestellte Bargeld“ in Höhe von 1.183 Euro eingezogen hat, kann das Urteil aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts bezeichneten Gründen ebenfalls keinen Bestand haben.
Quentin Sturm Maatsch
Momsen-Pflanz Marks