Entscheidungsdatum: 2025-12-03
Aktenzeichen: 5 StR 459/25
ECLI: ECLI:DE:BGH:2025:031225U5STR459.25.0
Dokumenttyp: Urteil
Vorinstanz: vorgehend LG Hamburg, 6. Mai 2025, Az: 629 KLs 6/23
Spruchkörper: 5. Strafsenat
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 6. Mai 2025 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
1 Das Landgericht hat den Angeklagten schuldig gesprochen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Cannabis und unerlaubtem Besitz einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von Patronenmunition und von Patronenmunition (Fall 1 der Urteilsgründe) sowie des Handeltreibens mit Cannabis in Tateinheit mit Handeltreiben mit einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von Patronenmunition und von Patronenmunition und mit unerlaubtem Besitz einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von Patronenmunition und von Patronenmunition (Fall 2 der Urteilsgründe). Die Strafkammer hat ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung sie zur Bewährung ausgesetzt hat. Zur Kompensation einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung hat sie zwei Monate als vollstreckt erklärt; zudem hat sie eine Einziehungsentscheidung getroffen.
2 Die Staatsanwaltschaft begehrt mit ihrer auf die Sachrüge gestützten und vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision die Aufhebung des Urteils; sie erstrebt in beiden Fällen die weitergehende Verurteilung des Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Cannabis, im Fall 1 der Urteilsgründe zudem wegen tateinheitlich begangenen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Urteils.
I.
3 Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
4 1. Der Angeklagte verkaufte und vermittelte im Frühjahr 2020 Betäubungsmittel und Cannabis und nutzte für diese Zwecke ein EncroChat-Gerät. Er handelte in der Absicht, sich hierdurch eine Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu verschaffen.
5 Am 6. April 2020 beabsichtigte der Angeklagte, insgesamt 7 kg Marihuana (Wirkstoffmenge mindestens 700 g THC) zu veräußern, wobei er eine Menge von 4 kg für einen anderen vermitteln wollte. Die eigenen 3 kg Marihuana bewahrte er in einer Plastiktüte auf, die auf dem Boden des zu seiner Wohnung gehörenden Kellerraums lag. Hier befand sich ferner ein Schrank, in dem der Angeklagte in einer mit einem Reißverschluss geschlossenen Sporttasche in separaten Waffenkoffern eine Pistole und einen Revolver samt Munition lagerte. Die Waffen waren nicht geladen.
6 Um 17.28 Uhr offerierte der Angeklagte einem Interessenten das gesamte Marihuana. Dieser wollte zunächst eine Probe testen und bot seinerseits dem Angeklagten den Kauf von 50 bis 100 g Kokain an (Wirkstoffmenge 40 bis 80 g KHC), woraufhin man sich um 17.30 Uhr für den Folgetag verabredete. Zwischen 18.06 Uhr und 18.39 Uhr holte der Angeklagte die beiden Waffen aus dem Keller, brachte sie in die Wohnung und fotografierte sie samt Waffenkoffern und Munition. Anschließend brachte er die Waffen wieder in den Keller und verstaute sie wie zuvor. Als er wieder in der Wohnung war, bot der Angeklagte dem gleichen Interessenten die Waffen zum Kauf an. Ab 19.02 Uhr führte der Angeklagte die Cannabisgeschäfte weiter.
7 Am nächsten Tag erwarb der Angeklagte bei dem vereinbarten Treffen 100 g Kokain (Wirkstoffmenge mindestens 80 g KHC). In der Folgezeit veräußerte er 90 g gewinnbringend für jedenfalls 2.700 Euro; die Restmenge von 10 g konsumierte er selbst. Die im Keller aufbewahrten 3 kg Marihuana übergab der Angeklagte zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt an eine unbekannt gebliebene Person (Fall 1 der Urteilsgründe).
8 2. Der Angeklagte vermittelte Anfang Mai 2020 den Verkauf von 25 kg Cannabis (Wirkstoffmenge mindestens 3,75 kg THC); hierfür erhielt er 5.000 Euro.
9 „Daneben“ erwarb der Angeklagte 2,5 kg Haschisch (Wirkstoffmenge 250 g THC) von einem gesondert Verurteilten, der ihm den Kaufpreis von 6.000 Euro stundete. Zu einem späteren Zeitpunkt übergab der Angeklagte seinem Verkäufer zur teilweisen Tilgung des Kaufpreises den erwähnten Revolver inklusive Munition; die Pistole inklusive Munition schenkte er diesem zu einem nicht feststellbaren Zeitpunkt. Ende Mai 2020 verkaufte der Angeklagte das Haschisch für 6.000 Euro (Fall 2 der Urteilsgründe).
II.
10 Die unbeschränkt erhobene Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.
11 1. Das Landgericht ist von einem zu engen rechtlichen Verständnis des bewaffneten Handeltreibens mit Cannabis nach § 34 Abs. 4 Nr. 4 KCanG ausgegangen.
12 a) Der Qualifikationstatbestand ist unter anderem dann erfüllt, wenn der Täter mit Cannabis in nicht geringer Menge Handel treibt und dabei eine Schusswaffe mit sich führt. Die Schusswaffe muss sich dafür so in der räumlichen Nähe des Täters befinden, dass er sich ihrer jederzeit – also ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne besondere Schwierigkeiten – bedienen kann (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2024 – 5 StR 442/24 mwN). Es genügt, wenn dieser qualifizierende Umstand lediglich bei einem den Tatbestand des Handeltreibens erfüllenden Einzelakt verwirklicht ist (vgl. Patzak/Fabricius/Patzak, BtMG, 11. Aufl., § 30a Rn. 84 mwN). Tatbestandlich erfasst ist deshalb auch eine Bewaffnung bei Teilakten des Handeltreibens, die dem eigentlichen Güterumsatz vorausgehen oder nachfolgen, etwa das Vorhalten der Handelsmenge oder Zahlvorgänge (vgl. BGH, Urteile vom 1. August 2024 – 5 StR 76/24, NStZ 2025, 46 Rn. 10; vom 14. August 2018 – 1 StR 149/18 Rn. 10, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 8; Beschluss vom 13. Februar 2020 – 1 StR 9/20 Rn. 10 f.).
13 b) Im Fall 1 der Urteilsgründe durfte das Landgericht deshalb ein bewaffnetes Handeltreiben mit Cannabis nicht wie geschehen allein deshalb verneinen, weil die Waffen ungeladen in den Koffern verstaut in einer geschlossenen Sporttasche im Schrank lagerten und deshalb beim Umgang mit dem auf dem Kellerboden liegenden Cannabis nicht ohne erheblichen zeitlichen Aufwand zugänglich waren. Es hätte vielmehr in den Blick nehmen müssen, dass der Angeklagte die Waffen mit Transportkoffer und Munition aus Schrank und Sporttasche entnahm, um sie in der Wohnung zu fotografieren, und sie anschließend in den Keller zurückbrachte. Denn der Tatbestand des bewaffneten Handeltreibens mit Cannabis wäre auch dann erfüllt, wenn der Angeklagte bei Verlassen des Kellers und bei Rückkehr dorthin in unmittelbarer Nähe zu dem zum Handel bestimmten Cannabis ohne nennenswerten Zeitaufwand über die von ihm transportierten Waffen verfügen konnte. Dies hat das Landgericht nicht geprüft.
14 Entgegen der Auffassung der Revision ist der Tatbestand des bewaffneten Handeltreibens im Fall 1 der Urteilsgründe allerdings nicht schon deshalb erfüllt, weil der Angeklagte „im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang“ mit seinen aus der Wohnung geführten Verkaufsverhandlungen dort auch über die – zum Zeitpunkt der Verhandlungen allerdings noch bzw. wieder im Keller lagernden – Schusswaffen verfügte. Da der Wortlaut des Tatbestands eine Zugriffsmöglichkeit auf die Waffe bei der Tat verlangt, kann eine bloße zeitliche Nähe zwischen Bewaffnung und Tathandlung nicht genügen.
15 c) Im Fall 2 der Urteilsgründe hat die Strafkammer die Möglichkeit eines bewaffneten Handeltreibens mit Cannabis durch das teilweise Bezahlen der Drogenlieferung durch Übergabe des Revolvers nebst Munition nicht erkennbar bedacht. Auch dies könnte für die Erfüllung des Qualifikationstatbestands des § 34 Abs. 4 Nr. 4 KCanG ausreichen.
16 2. Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Urteils einschließlich der an dem unzutreffenden Maßstab ausgerichteten Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO).
17 3. Sollte die neu mit der Sache befasste Strafkammer vergleichbare Feststellungen treffen, wird sie Gelegenheit haben, diese sorgfältiger als bisher geschehen rechtlich zu bewerten.
18 a) Der Erwerb von 10 g (Wirkstoffmenge 8 g KHC) Kokain für den Eigenkonsum (Fall 1 der Urteilsgründe) kann eine Strafbarkeit wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) begründen.
19 b) Die konkurrenzrechtliche Bewertung der Betäubungsmitteldelikte ist auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht nachvollziehbar. Weshalb im Fall 1 der Urteilsgründe die durch den Umgang mit dem Kokain erfüllten Tatbestände in Tateinheit mit den das Cannabis betreffenden Handelstaten stehen sollen, bleibt offen. Die Gleichzeitigkeit von Geschehensabläufen – hier der Verhandlungen über beide Stoffe – kann für sich genommen eine solche Tateinheit jedenfalls nicht begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2022 – 5 StR 210/22). Die Vermittlung des Verkaufs von 25 kg Cannabis und der Erwerb von Haschisch zum gewinnbringenden Weiterverkauf (Fall 2 der Urteilsgründe) stellen sich auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ebenfalls als zwei tatmehrheitlich begangene Handelstaten dar.
20 c) Die waffenrechtliche Bewertung der bisherigen Feststellungen ist ebenfalls mangelhaft. Mit Recht weist die Revision etwa darauf hin, dass im Fall 1 der Urteilsgründe der tenorierte Besitz einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von Patronenmunition nicht zu der rechtlichen Bewertung im Urteil (§ 52 Abs. 3 Nr. 2a WaffG) passt und zudem den zugleich besessenen Revolver außer Acht lässt.
III.
21 Die nach § 301 StPO veranlasste umfassende Nachprüfung des Urteils hat auch den Angeklagten benachteiligende Rechtsfehler ergeben.
22 1. Soweit er im Fall 2 wegen tateinheitlichen Handeltreibens mit einer halbautomatischen Kurzwaffe verurteilt wurde, hat die Strafkammer übersehen, dass die Vorschrift des § 52 Abs. 1 Nr. 2b WaffG einen solchen Umgang nicht erfasst.
23 2. Die auf § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73c Satz 1 StGB gestützte Anordnung der Einziehung des Wertersatzes von Taterträgen in Höhe von 23.300 Euro ist fehlerhaft, soweit diese einen Betrag von 5.000 Euro übersteigt. Denn nur in dieser Höhe ist ein Erlangen des entsprechenden Kaufpreises für die Vermittlung des Verkaufs von 25 kg Cannabis (Fall 2 der Urteilsgründe) zureichend festgestellt und belegt. Dass etwaige aus den anderen Geschäften stammende Verkaufserlöse dem Angeklagten in irgendeiner Phase so zuflossen, dass diese seiner faktischen Verfügungsgewalt unterlagen und damit im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt wurden, lässt sich auch nicht dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entnehmen.
24 3. Im dargestellten Umfang erfolgt die Aufhebung des Urteils demnach auch zugunsten des Angeklagten.
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