Entscheidungsdatum: 2017-11-29
Aktenzeichen: B 6 KA 41/16 R
ECLI: ECLI:DE:BSG:2017:291117UB6KA4116R0
Dokumenttyp: Urteil
Normen: § 85 Abs 3a S 6 SGB 5 vom 21.12.1992, § 85 Abs 3a S 6 SGB 5 vom 10.05.1995, § 85 Abs 4a S 3 SGB 5 vom 21.12.1992, § 87a Abs 3 S 1 SGB 5 vom 26.03.2007, § 87a Abs 3 S 5 Halbs 2 SGB 5 vom 26.03.2007, § 87b Abs 2 S 1 SGB 5 vom 26.03.2007, § 87b Abs 2 S 6 SGB 5 vom 26.03.2007, § 87b Abs 2 S 7 SGB 5 vom 26.03.2007, § 87b Abs 4 S 2 SGB 5 vom 26.03.2007, § 115b Abs 1 S 1 Nr 2 SGB 5, § 115b Abs 2 S 4 SGB 5, § 115b Abs 4 SGB 5 vom 10.12.2015, § 115b Abs 5 SGB 5 vom 21.12.1992, Kap 31 Anh 2 EBM-Ä 2008, Nr 26311 EBM-Ä 2008, Nr 26310 EBM-Ä 2008
Vorinstanz: vorgehend SG Hamburg, 5. August 2015, Az: S 27 KA 75/12, Urteilvorgehend Landessozialgericht Hamburg, 30. September 2016, Az: L 5 KA 14/15, Beschluss
Spruchkörper: 6. Senat
Vertragsarzt - ambulantes Operieren - kein gesetzlicher Anspruch auf unbudgetierte Vergütung
Vertragsärzte haben keinen gesetzlichen Anspruch darauf, dass von ihnen erbrachte Leistungen des ambulanten Operierens generell unbudgetiert außerhalb des Regelleistungsvolumens vergütet werden.
Die Revision des Klägers gegen den Beschluss des Landessozialgerichts Hamburg vom 30. September 2016 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
1 Der Kläger begehrt eine Vergütung der in den Quartalen I/2009 bis einschließlich I/2010 sowie III/2010 und IV/2010 erbrachten Leistungen nach Nr 26310 (Urethro<-zysto>skopie des Mannes) und 26311 (Urethro<-zysto>skopie der Frau) des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen (EBM-Ä) außerhalb des Regelleistungsvolumens (RLV) und ohne Budgetierung.
2 Der Kläger ist als Facharzt für Urologie im Bezirk der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. In den og Quartalen überschritt er jeweils das ihm zugeteilte RLV. Zu den Leistungen, die aufgrund der Überschreitung des RLV nur quotiert vergütet wurden, gehörten auch die ambulanten Operationen nach Nr 26310 und 26311 EBM-Ä.
3 Gegen die Honorarbescheide für die og Quartale legte der Kläger jeweils Widerspruch mit der Begründung ein, dass die Zystoskopien nach Nr 26310 und 26311 EBM-Ä auf der Grundlage des Vertrages nach § 115b Abs 1 SGB V (ambulantes Operieren und stationsersetzende Eingriffe nach dem sog AOP-Vertrag) außerhalb des RLV und damit ohne Mengenbegrenzung unquotiert zu vergüten seien. Dies ergebe sich aus § 115b SGB V.
4 Mit Widerspruchsbescheid vom 1.3.2012 wies die Beklagte die Widersprüche des Klägers zurück. Nach dem Beschluss des Erweiterten Bewertungsausschusses (EBewA) vom 27./28.8.2008 (DÄ 2008, A-1988) fielen die Leistungen nach Nr 26310 und 26311 EBM-Ä bzw die AOP-Leistungen, die in Abschnitt 2 der Anlage 1 AOP-Vertrag genannt sind, in das RLV und seien aus der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung (MGV) zu vergüten.
5 Das SG Hamburg hat die Klage mit Urteil vom 5.8.2015 abgewiesen. Der Beschluss des EBewA vom 27./28.8.2008 sehe - anders als für andere nach § 115b SGB V iVm dem AOP-Vertrag erbrachte Leistungen - für Leistungen nach Nr 26310 und 26311 EBM-Ä keine Ausnahme von dem Grundsatz vor, dass vertragsärztliche Leistungen innerhalb der MGV zu vergüten seien. Angesichts der eindeutigen Formulierung sei für eine analoge Auslegung mit der Begründung, dass der EBewA nur übersehen habe, auch die Leistungen nach Teil 2 des AOP-Vertrages von der Gesamtvergütung auszunehmen, kein Raum. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den Vorschriften des AOP-Vertrages bzw aus § 115b SGB V.
6 Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers hat das LSG Hamburg mit Beschluss vom 30.9.2016 zurückgewiesen. Die Regelung in § 115b Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGB V, die bestimme, dass in den AOP-Verträgen einheitliche Vergütungen für Krankenhäuser und Vertragsärzte zu vereinbaren seien, zwinge nicht zu der Sichtweise, dass die Vergütung für ambulante Operationen durch Vertragsärzte von den allgemeinen Regeln über RLV und quotierte Vergütungen auszunehmen wäre. Die Regelung des § 115b Abs 4 SGB V, die bestimme, dass in AOP-Verträgen Regelungen über ein gemeinsames Budget zur Vergütung der ambulanten Operationsleistungen der Krankenhäuser und der Vertragsärzte getroffen werden könnten, spreche gegen die Auffassung des Klägers. Es handele sich um eine Kann-Regelung. Damit habe der Gesetzgeber die Entscheidung über die Vereinbarung eines gemeinsamen Budgets in die Hand der Selbstverwaltung gelegt. Solche Vereinbarungen seien nicht zustande gekommen. Mit § 115b SGB V werde zwar die Möglichkeit zur "Ausdeckelung" vertragsärztlicher Leistungen eingeräumt. Ein subjektives Recht des Vertragsarztes auf honorarmäßige Förderung des ambulanten Operierens begründe sie aber nicht. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus einer Entscheidung des 3. Senats des BSG vom 11.4.2002 (B 3 KR 25/01 R) , wonach Abweichungen infolge unterschiedlicher Punktbewertungen bei fester Punktzahl im Krankenhausbereich und schwankendem Punktwert im vertragsärztlichen Bereich hinzunehmen seien, soweit sie systembedingt "unvermeidbar" seien. Der für das Krankenversicherungsrecht zuständige 3. Senat des BSG habe damit nicht etwa die vertragsärztlichen Honorarverteilungsvorschriften einem strengen Unvermeidbarkeitsvorbehalt zugunsten des ambulanten Operierens unterstellt, auf den sich der teilnehmende Vertragsarzt gegenüber der KÄV berufen könne. Vielmehr habe das BSG im Rechtsverhältnis zwischen Krankenhaus und Krankenkassen die "Reibungsverluste" für hinnehmbar erklärt, die (nur) daraus entstünden, dass das SGB V zwei grundlegend unterschiedliche Systeme der Vergütung von Krankenbehandlung statuiere. Soweit der Kläger geltend mache, dass die Abrechnungsvorschrift des § 7 AOP-Vertrag mangels Beteiligung der Deutschen Krankenhausgesellschaft (DKG) für Krankenhäuser nicht verbindlich sei, stünde dem entgegen, dass § 7 AOP-Vertrag auf einen Schiedsspruch des erweiterten Bundesschiedsamts zurückgehe. Dem erweiterten Bundesschiedsamt gehörten auch Vertreter der DKG an.
7 Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Revision, zu deren Begründung er im Wesentlichen vorträgt: Mit der Einführung des § 115b SGB V habe der Gesetzgeber ein weiteres Vergütungssystem in das SGB V eingeführt, welches die Möglichkeit einräume, ambulante Operationen und sonstige stationsersetzende Eingriffe außerhalb der MGV, zumindest aber außerhalb des RLV zu vergüten. Aus der Regelung des § 115b Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGB V, die eine einheitliche Vergütung für Krankenhäuser und Vertragsärzte vorsehe, folge, dass die von Ärzten erbrachten AOP-Leistungen keiner Mengensteuerung unterlägen, soweit auch auf Krankenhausseite keine Budgetierung erfolge. Es bestehe insoweit eine Reflexwirkung zwischen den Honorarauszahlungsansprüchen des Krankenhauses und denen des Vertragsarztes im Bereich der Vergütung von AOP-Leistungen. In den hier streitgegenständlichen Quartalen habe die Vergütung der AOP-Leistungen auf Krankenhausseite keiner Mengenbeschränkung unterlegen.
8 Mit der Einführung des § 115b SGB V durch das Gesundheitsstrukturgesetz (GSG) vom 21.12.1992 habe der Gesetzgeber mWv 1.1.1993 eine Wettbewerbssituation zwischen Krankenhäusern und niedergelassenen Vertragsärzten geschaffen und dabei das Ziel gleicher Wettbewerbsbedingungen verfolgt. Wenn die Durchführung ambulanter Operationen im Krankenhaus aufgrund der unbudgetierten Vergütung für die Krankenkassen mit höheren Ausgaben verbunden wären als die Erbringung derselben Leistungen durch Vertragsärzte, die nur eine quotierte Vergütung erhielten, wären damit Anreize für eine Patientensteuerung zulasten der Krankenhäuser verbunden. Dies habe der Gesetzgeber vermeiden wollen. Der 3. Senat des BSG habe die Vorgabe des § 115b Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGB V, nach der ambulante Operationen einheitlich vergütet werden, in seiner Entscheidung vom 11.4.2002 (B 3 KR 25/01 R) zu Recht als bindend angesehen. Damit habe das BSG eine divergierende Vergütung unter einen "Unvermeidbarkeitsvorbehalt" gestellt. Eine Quotierung allein der von Vertragsärzten erbrachten AOP-Leistungen wäre damit nicht vereinbar. Eine solche Unvermeidbarkeit lasse sich nicht begründen, weil eine Vergütung auch der hier streitgegenständlichen Leistungen außerhalb des MGV wirksam vereinbart werden könne. Unzutreffend sei auch die Auffassung des LSG, nach der § 115b SGB V keine Schutzwirkung zugunsten der Vertragsärzte entfalte. Die Norm begründe vielmehr unmittelbar Ansprüche der Vertragsärzte. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass Vertragsärzte die im AOP-Vertrag genannten Leistungen auch unabhängig von diesem Vertrag und der dort geregelten Qualitätsanforderung erbringen könnten. Wenn keine Verpflichtung bestünde, AOP-Leistungen unquotiert zu vergüten, hätten Vertragsärzte keinen Anreiz, die zusätzlichen Qualitätsforderungen nach dem AOP-Vertrag zu erfüllen. Außerdem sei nach dem Inhalt der Protokollnotiz zu Teil A Ziffer 1.2 Nr 4 des Beschlusses des EBewA vom 27./28.8.2008 davon auszugehen, dass der EBewA die Absicht gehabt habe, Leistungen des ambulanten Operierens nicht dem RLV zu unterwerfen. Dies müsse auch für die hier streitigen Leistungen gelten.
9 Der Kläger beantragt, den Beschluss des LSG Hamburg vom 30.9.2016 und das Urteil des SG Hamburg vom 5.8.2015 aufzuheben und die Honorarbescheide der Beklagten vom 27.8.2009, 19.11.2009, 18.2.2010, 19.5.2010, 19.8.2010, 3.3.2011 und 24.5.2011 jeweils in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 1.3.2012 insofern zu ändern, als die Beklagte verpflichtet wird, die von dem Kläger abgerechneten Leistungen nach Nr 26310 (Urethro<-zysto>skopie des Mannes) und 26311 (Urethro<-zysto>skopie der Frau) des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen unbudgetiert außerhalb des Regelleistungsvolumens zu vergüten.
10 Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
11 Der EBewA habe in seinem Beschluss vom 27./28.8.2008 festgelegt, welche Leistungen außerhalb der MGV ohne Mengenbegrenzung zu vergüten und welche Vergütungsbestandteile nicht vom RLV umfasst seien. Anders als andere AOP-Leistungen gehörten die Leistungen nach Nr 26310 und 26311 EBM-Ä nicht dazu. Diese Leistungen seien daher Bestandteil der MGV und grundsätzlich innerhalb der RLV zu vergüten. Bei Urologen handele es sich auch um eine Arztgruppe, für die RLV gebildet würden. Von der in § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V aF eröffneten Möglichkeit zu vereinbaren, dass bestimmte vertragsärztliche Leistungen außerhalb der MGV vergütet werden, hätten die Vertragspartner im Bezirk der Beklagten hinsichtlich der streitgegenständlichen Zystoskopien keinen Gebrauch gemacht. Dies sei nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des BSG sei es dem Vertragsarzt versagt, die Grundlagen der Ermittlung der Gesamtvergütung gerichtlich überprüfen zu lassen.
12 Der Gestaltungsspielraum der Vertragspartner werde auch nicht durch § 115b SGB V eingeschränkt. Die Vorschrift wirke rein objektiv. Ein subjektives Recht auf honorarmäßige Förderung des ambulanten Operierens in einer bestimmten Höhe folge daraus nicht. Jedenfalls sei es für eine einheitliche Vergütung ausreichend, wenn die Krankenkassen für ambulante Operationen im Außenverhältnis zu den Leistungserbringern das gleiche Entgelt für gleiche Leistung zahlen müssten. In welcher Höhe dieses Entgelt an die jeweiligen Leistungserbringer auszuzahlen sei, unterliege den für den jeweiligen Bereich geltenden Vergütungsregelungen. Eine einheitliche Vergütung werde dadurch nicht in Frage gestellt. Im Übrigen könne der Kläger sein Ziel einer unquotierten Vergütung nicht dadurch erreichen, dass die Leistungen außerhalb des RLV vergütet würden, denn auch solche Leistungen könnten quotiert werden.
13 Die zu 2. beigeladene Kassenärztliche Bundesvereinigung (KÄBV) macht - ohne einen Antrag zu stellen - geltend, dass ein Anspruch auf unbudgetierte Vergütung von allen AOP-Leistungen innerhalb der MGV nicht bestehen könne. Folge der begrenzten Gesamtvergütung sei zwingend, dass nicht jede Leistung mit einem festen Preis honoriert werden könne. Soweit der Kläger geltend mache, dass eine Budgetierung von Leistungen des ambulanten Operierens für Vertragsärzte nur zulässig sei, wenn auch die von den Krankenhäusern erbrachten Leistungen des ambulanten Operierens budgetiert würden, verkenne er, dass eine Budgetierung - angesichts unterschiedlich ausgestalteter Budgets - nicht automatisch zu identischen Preisen in beiden Sektoren führe. Einheitliche Preise könnten im Falle einer Budgetierung nur dann gewährleistet werden, wenn ein gemeinsames Budget zur Vergütung der ambulanten Operationsleistungen der Krankenhäuser und der Vertragsärzte vereinbart werde und identische Begrenzungsregelungen zur Anwendung gelangten. Die Vereinbarung eines solchen gemeinsamen Budgets sei aber ausdrücklich in § 115b Abs 4 SGB V als Kann-Regelung ausgestaltet und damit nicht verpflichtend umzusetzen. Die Formulierung "einheitliche Vergütung" in § 115b Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGB V richte sich erkennbar an die Vertragspartner GKV-Spitzenverband, DKG und KÄBV als Inhaltsvorgabe für die Vereinbarung eines Leistungskatalogs. Identische Preise würden nicht zwingend vorgeschrieben.
14 Der GKV-Spitzenverband trägt - ebenfalls ohne einen Antrag zu stellen - vor, dass die Vergütung der streitgegenständlichen Leistungen nach Nr 26310 und 26311 EBM-Ä innerhalb der RLV nicht zu beanstanden sei. Eine Verpflichtung zur unbudgetierten Vergütung aller Leistungen des ambulanten Operierens lasse sich aus § 115b Abs 1 Satz 1 SGB V nicht ableiten und die Vorschrift entfalte auch nicht die vom Kläger geltend gemachte "Reflexwirkung". Das Gesetz gehe davon aus, dass grundsätzlich alle vertragsärztlichen Leistungen innerhalb der MGV zu vergüten seien. Eine Ausnahme sei in § 87a Abs 3 Satz 5 SGB V lediglich für die Substitutionsbehandlung der Drogenabhängigkeit vorgesehen. Darüber hinaus eröffne § 87a Abs 3 Satz 5 SGB V der Landesebene die Möglichkeit, weitere Leistungen "auszudeckeln", wenn diese besonders gefördert werden sollen oder soweit dies medizinisch oder aufgrund von Besonderheiten bei Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung erforderlich sei. Wenn die Auffassung des Klägers zuträfe, hätte der Gesetzgeber in § 87a Abs 3 SGB V für Leistungen des ambulanten Operierens eine der Substitutionsbehandlung entsprechende Ausnahme vorsehen müssen. Dies sei jedoch nicht geschehen. Gleiches gelte für die Ebene der RLV. Eine Ausnahme sehe § 87b Abs 2 Satz 6 SGB V idF des Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz
15 Die zulässige Revision des Klägers ist nicht begründet. Das LSG hat die Berufung des Klägers gegen das klagabweisende Urteil des SG zu Recht zurückgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die von ihm erbrachten Leistungen nach Nr 26310 (Urethro<-zysto>skopie des Mannes) und 26311 (Urethro<-zysto>skopie der Frau) EBM-Ä unbudgetiert außerhalb des RLV vergütet werden.
16 1. Nach § 87b Abs 2 Satz 1 SGB V in der hier maßgebenden Fassung des GKV-WSG (BGBl I 2007, 378, 400 f) sind zur Verhinderung einer übermäßigen Ausdehnung der Tätigkeit des Arztes und der Arztpraxis arzt- und praxisbezogene RLV festzulegen. Eine Ausnahme gilt nach § 87b Abs 2 Satz 6 SGB V aF für antragspflichtige psychotherapeutische Leistungen der Psychotherapeuten und näher bezeichneter psychotherapeutisch tätiger Ärzte. Diese Leistungen sind außerhalb der RLV zu vergüten. Weitere vertragsärztliche Leistungen können nach § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V aF außerhalb der RLV vergütet werden, wenn sie besonders gefördert werden sollen oder soweit dies medizinisch oder aufgrund von Besonderheiten bei Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung erforderlich ist. Vorgaben zur Umsetzung des § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V aF hat gemäß § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF der Bewertungsausschuss (BewA) zu bestimmen. Diese dem BewA übertragene Aufgabe hat der EBewA in seiner 7. Sitzung am 27./28.8.2008 (DÄ 2008, A-1988) wahrgenommen, indem er unter Teil F Ziffer 2 des Beschlusses Regelungen zum Umfang des von den RLV umfassten Teils der vertragsärztlichen Vergütung getroffen hat. Danach kommen RLV für Ärzte der in Anlage 1 genannten Gruppen zur Anwendung (Teil F Ziffer 2.1) . Dazu gehört nach Anlage 1 Nr 4 des Beschlusses auch die Gruppe der Fachärzte für Urologie. Nicht den RLV unterliegen nach Teil F Ziffer 2.2 ferner Leistungen, Leistungsarten und Kostenerstattungen nach Nr 1.3 in Beschluss Teil B, nach Anlage 2 Nr 2 in Beschluss Teil F sowie Leistungen, Leistungsarten und Kostenerstattungen, die sich aus Vereinbarung der Partner der Gesamtverträge nach § 87a Abs 3 Satz 5 SGB V und § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V ergeben. Die hier streitgegenständlichen Zystoskopien fallen nicht unter diese Ausnahmeregelung: Die Leistungen nach Nr 26310 und 26311 EBM-Ä gehören insbesondere nicht zu den Leistungen, Leistungsarten und Kostenerstattungen nach Nr 1.3 in Beschluss Teil B oder nach Anlage 2 Nr 2 Beschluss Teil F. Auch haben die Partner der Gesamtverträge keine Vereinbarungen nach § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V (Vergütung weiterer Leistungen außerhalb der RLV) geschlossen, die Leistungen nach Nr 26310 und 26311 EBM-Ä zum Gegenstand hätten.
17 Das Ziel einer unbudgetierten Vergütung könnte der Kläger im Übrigen allein durch die Herausnahme der Leistungen nach Nr 26310 und 26311 EBM-Ä aus dem RLV nicht erreichen. Der Senat hat bereits entschieden, dass Vertragsärzte bezogen auf Leistungen, die innerhalb der MGV, aber außerhalb der RLV vergütet werden, keinen Anspruch darauf haben, von jeder Budgetierung freigestellt zu werden (vgl zB BSG Urteil vom 17.7.2013 - B 6 KA 45/12 R - SozR 4-2500 § 87b Nr 4; BSG Urteil vom 23.3.2016 - B 6 KA 33/15 R - SozR 4-2500 § 87b Nr 8) . Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Vergütung mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung würde deshalb voraussetzen, dass die Leistungen nicht nur außerhalb der RLV, sondern auch außerhalb der MGV vergütet werden. Ambulante Operationen sind - wenn sie von einem Vertragsarzt erbracht werden - Teil der vertragsärztlichen Versorgung iS von § 73 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB V (BSG Urteil 14.3.2001 - B 6 KA 36/00 R - SozR 3-2500 § 81 Nr 7, Juris RdNr 26) . § 87a Abs 3 Satz 1 SGB V sieht im Grundsatz vor, dass die Gesamtvergütung mit befreiender Wirkung von den Krankenkassen an die KÄV "für die gesamte vertragsärztliche Versorgung" der Versicherten mit Wohnort im Bezirk der KÄV gezahlt wird. Eine Ausnahme regelt in dem hier maßgebenden Zeitraum der Jahre 2009 und 2010 § 87a Abs 3 Satz 5 SGB V. Danach sind vertragsärztliche Leistungen bei der Substitutionsbehandlung der Drogenabhängigkeit gemäß den Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses von den Krankenkassen außerhalb der Gesamtvergütung mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung zu vergüten. In Vereinbarungen der Gesamtvertragspartner kann darüber hinaus geregelt werden, dass weitere vertragsärztliche Leistungen außerhalb der nach Satz 1 vereinbarten Gesamtvergütungen mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung nach Abs 2 vergütet werden, wenn sie besonders gefördert werden sollen oder soweit dies medizinisch oder aufgrund von Besonderheiten bei Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung erforderlich ist (§ 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V) . Nach Teil F Ziffer 2.2 des Beschlusses des EBewA vom 27./28.8.2008 unterliegen die nach § 87a Abs 3 Satz 5 SGB V außerhalb der MGV mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung vergüteten Leistungen auch nicht dem RLV.
18 Bezogen auf die Zystoskopien nach Nr 26310 und 26311 EBM-Ä ist eine entsprechende gesamtvertragliche Regelung indes nicht getroffen worden. Die für den Bezirk der Beklagten geschlossenen Honorarvereinbarungen 2009 und 2010 sehen unter Ziffer 4.2 eine Vergütung außerhalb der Gesamtvergütung nur für Leistungen des Kapitels 31 des EBM-Ä (Gebührenordnungspositionen
19 Soweit die Beteiligten davon ausgehen, dass eine extrabudgetäre Vergütung auch durch den (E)BewA geregelt werden könne, ist darauf hinzuweisen, dass § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 iVm Abs 3 Satz 1, Abs 2 Satz 1 SGB V die Zuständigkeit der Partner der Gesamtverträge für solche Regelungen begründet und dass der (E)BewA nicht ermächtigt ist, dazu Vorgaben zu machen (BSG Urteil vom 27.6.2012 - B 6 KA 28/11 R - BSGE 111, 114 = SozR 4-2500 § 87 Nr 26, RdNr 39; vgl auch BSG Urteil vom 21.3.2012 - B 6 KA 21/11 R - BSGE 110, 258 = SozR 4-2500 § 87a Nr 1, RdNr 25, 26) . Darauf kommt es hier für die Entscheidung indes nicht an, weil auch der (E)BewA für den hier maßgebenden Zeitraum der Jahre 2009 und 2010 keine Regelung getroffen hat, die eine Vergütung der Zystoskopien nach Nr 26310 und 26311 EBM-Ä außerhalb der MGV vorsehen würde. Teil A Ziffer 1.2 Nr 4 des Beschlusses des EBewA vom 27./28.8.2008 bestimmt in Übereinstimmung mit Ziffer 4.2 der im Bezirk der Beklagten geltenden Honorarvereinbarung, dass Leistungen des Kapitels 31 sowie die GOP 13421 bis 13431 sowie 04514, 04515, 04518, 04520 bei der Gesamtvergütung unberücksichtigt bleiben. Damit werden die in Abschnitt 1 der Anlage zum AOP-Vertrag genannten Leistungen (Ambulant durchführbare Operationen und sonstige stationsersetzende Eingriffe gemäß § 115b SGB V aus Anhang 2 zu Kapitel 31 des EBM-Ä) nicht der Gesamtvergütung zugeordnet. Die Leistungen nach Nr 26310 und 26311 EBM-Ä sind zwar ebenfalls im Katalog ambulant durchführbarer Operationen und sonstiger stationsersetzender Eingriffe (Anlage zum AOP-Vertrag) enthalten, dort jedoch nicht in Abschnitt 1, sondern in Abschnitt 2 (Ambulant durchführbare Operationen und sonstige stationsersetzende Eingriffe gemäß § 115b SGB V außerhalb Anhang 2 zu Kapitel 31 des EBM-Ä) aufgelistet. Die Leistungen nach Abschnitt 2 der Anlage zum AOP-Vertrag werden grundsätzlich nicht außerhalb der Gesamtvergütung vergütet; unberücksichtigt bleiben in der Gesamtvergütung - wie oben bereits ausgeführt - lediglich die GOP 13421 bis 13431 sowie 04514, 04515, 04518, 04520. Für die GOP 26310 und 26311 EBM-Ä gilt danach keine Ausnahme von dem Grundsatz, dass die gesamte vertragsärztliche Versorgung aus der Gesamtvergütung honoriert wird.
20 Nicht zu folgen vermag der Senat schließlich der unter Hinweis auf die Protokollnotiz zu Teil A Ziffer 1.2 Nr 4 des Beschlusses des EBewA vom 27./28.8.2008 vertretenen Auffassung des Klägers, der EBewA habe die Absicht gehabt, die Leistungen des ambulanten Operierens nach § 115b SGB V insgesamt aus der MGV auszunehmen. Abgesehen davon, dass eine solche Absicht des EBewA für die Gesamtvertragspartner nicht verbindlich sein könnte (siehe o RdNr 19) , bezog sich die vom EBewA mit Beschluss vom 27./28.8.2008 getroffene Regelung, nach der bestimmte Leistungen nicht der Gesamtvergütung zuzuordnen waren, gerade nicht auf alle Leistungen des ambulanten Operierens. Dies folgt aus der Protokollnotiz zu Teil A Ziffer 1.2 Satz 1 des Beschlusses. Nach Teil A Ziffer 1.2 Satz 1 des Beschlusses des EBewA vom 27./28.8.2008 ist bezogen auf die Abgrenzung der Gesamtvergütung von den nach § 85 Abs 1 SGB V entrichteten Gesamtvergütungen auszugehen. In der Protokollnotiz zu diesem Satz stellt der EBewA fest, dass "mit der Zuordnung von Leistungen des Vertrages nach § 115b SGB V zu der vorhersehbaren morbiditätsbedingten Gesamtvergütung" keine präjudizielle Wirkung verbunden sei für die Rechtsauffassung, die die KÄBV in den sozialgerichtlichen Verfahren um die Festsetzung des Vertrages nach § 115b SGB V durch Beschluss des erweiterten Bundesschiedsamts vom 17.8.2006 (DÄ 2006, A 2578) vertrete. Daraus folgt, dass sich der in Teil A Ziffer 1.2 Satz 1 des Beschlusses des EBewA vom 27./28.8.2008 geregelte Grundsatz (Maßgeblichkeit der nach § 85 Abs 1 SGB V entrichteten Gesamtvergütungen) auch auf Leistungen des ambulanten Operierens beziehen soll. Die vom Kläger angeführte Protokollnotiz zu Teil A Ziffer 1.2 Nr 4 des Beschlusses bezieht sich allein auf die dort konkret aufgezählten Leistungen des ambulanten Operierens (Kapitel 31 EBM-Ä sowie der GOP 13421 bis 13431 sowie 04514, 04515, 04518 und 04520 EBM-Ä), die die hier streitgegenständlichen Leistungen Zystoskopien nach Nr 26310 und 26311 EBM-Ä gerade nicht beinhalten. Deshalb kann die Aussage in der vom Kläger angeführten Protokollnotiz zu Teil A Ziffer 1.2 Nr 4 des Beschlusses zur "Herausnahme von Leistungen nach § 115b SGB V" aus der MGV auch nur auf die dort konkret bezeichneten Leistungen bezogen werden. Aus der Zusammenschau beider Protokollnotizen, die einerseits die Zuordnung von Leistungen des Vertrages nach § 115b SGB V zur MGV und andererseits die Herausnahme von Leistungen des Vertrages nach § 115b SGB V aus der MGV zum Gegenstand haben, wird deutlich, dass der EBewA ganz bewusst nur einen Teil der Leistungen des Vertrages nach § 115b SGB V nicht der MGV zuordnen wollte.
21 2. Eine Verpflichtung zur unbudgetierten Vergütung der ambulanten Operationen nach Nr 26310 und 26311 EBM-Ä folgt auch nicht aus § 115b Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGB V. Nach § 115b Abs 1 Satz 1 SGB V vereinbaren der Spitzenverband Bund der Krankenkassen, die DKG oder die Bundesverbände der Krankenhausträger gemeinsam und die KÄBV einen Katalog ambulant durchführbarer Operationen und sonstiger stationsersetzender Eingriffe (Nr 1) und einheitliche Vergütungen für Krankenhäuser und Vertragsärzte (Nr 2) .
22 § 115b Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGB V verpflichtet die Vertragspartner nicht, Vereinbarungen zu einer extrabudgetären Vergütung aller Leistungen des ambulanten Operierens zu treffen. Die gesetzliche Vorgabe wird bereits erfüllt, wenn die Leistungen unabhängig davon, ob sie von Vertragsärzten oder von Krankenhäusern erbracht werden, mit gleicher Punktzahl bewertet werden (nachfolgend a) . Ob die Vertragspartner Vorgaben zum Punktwert überhaupt wirksam vereinbaren können ist fraglich, bedarf hier jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls ist eine solche Vereinbarung für den hier maßgebenden Zeitraum nicht wirksam getroffen worden (b) .
23 a) Die Voraussetzungen, unter denen Leistungen ausnahmsweise ohne jede Budgetierung und außerhalb der Gesamtvergütung vergütet werden, sind - wie oben dargelegt - in § 87a, § 87b SGB V und den dazu bestehenden untergesetzlichen Normen im Einzelnen geregelt. Entgegen der Auffassung des Klägers kann § 115b SGB V nicht die Vorgabe entnommen werden, dass für ambulante Operationen ein eigenständiges Vergütungssystem gelten müsste, das neben den Systemen der vertragsärztlichen Vergütung und der Krankenhausvergütung stehe. Das ergibt sich bereits aus § 115b Abs 2 Satz 4 SGB V, der allein bezogen auf die von Krankenhäusern durchgeführten ambulanten Operationen bestimmt, dass die Leistungen unmittelbar von den Krankenkassen vergütet werden. Bezogen auf die im System der vertragsärztlichen Versorgung erbrachten ambulanten Operationen bleibt es danach bei dem Grundsatz, dass die einzelnen ärztlichen Leistungserbringer durch die KÄV aus der Gesamtvergütung vergütet werden, die die Krankenkassen auf der Grundlage der nach § 87a Abs 3 Satz 1 SGB V zu schließenden Vereinbarung mit befreiender Wirkung "für die gesamte vertragsärztliche Versorgung der Versicherten mit Wohnort im Bezirk der Kassenärztlichen Vereinigung" zu zahlen haben.
24 aa) Dass sich auch die Vergütung ambulanter Operationen innerhalb der bestehenden Vergütungssysteme für die ambulante Versorgung einerseits und die stationäre Versorgung andererseits vollzieht und dass damit Vertragsärzte keinen Anspruch darauf haben können, ambulante Operationen generell oder jedenfalls immer dann unbudgetiert erbringen zu können, wenn die Leistungen der Krankenhäuser unbudgetiert vergütet werden, folgt im Übrigen aus § 115b Abs 5 SGB V aF (seit den Änderungen durch das Gesetz zur Reform der Strukturen der Krankenhausversorgung - Krankenhausstrukturgesetz - KHSG vom 10.12.2015, BGBl I 2229, unverändert als Abs 4) . Danach können die Vertragspartner Regelungen über ein gemeinsames Budget zur Vergütung der ambulanten Operationsleistungen der Krankenhäuser und der Vertragsärzte vereinbaren (Satz 1) . Die Mittel sind aus der Gesamtvergütung und den Budgets der zum ambulanten Operieren zugelassenen Krankenhäuser aufzubringen (Satz 2) . Satz 2 kann entnommen werden, dass der Gesetzgeber von der Existenz unterschiedlicher Budgets ausgegangen ist, aus denen die Leistungen des ambulanten Operierens vergütet werden. Die Bildung eines gemeinsamen Budgets ist deshalb von einer entsprechenden Vereinbarung der Vertragspartner abhängig. Aus der Formulierung in Satz 1, nach der solche Verträge geschlossen werden "können", folgt, dass eine Verpflichtung der Vertragspartner zur Vereinbarung eines gemeinsamen Budgets nicht besteht. Dass unterschiedliche Budgets auch zu einer unterschiedlichen Quotierung führen können, liegt auf der Hand. Die Auffassung des Klägers, nach der eine Quotierung im vertragsärztlichen Bereich nur erfolgen dürfe, wenn eine solche auch im Bereich der Krankenhäuser stattfinden würde, findet im Wortlaut der Regelung keine Grundlage.
25 bb) Dieses Ergebnis wird durch die Entstehungsgeschichte der Regelung zum ambulanten Operieren bestätigt: § 115b SGB V ist mit dem Gesetz zur Sicherung und Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung (GSG) vom 21.12.1992 (BGBl I 2266) mWv zum 1.1.1993 eingeführt worden und enthielt bereits die bis heute geltende Formulierung in Abs 1 Satz 1 Nr 2 zur einheitlichen Vergütung für Krankenhäuser und Vertragsärzte. Dass der Gesetzgeber damit nicht die Vorstellung verbunden hat, Leistungen des ambulanten Operierens müssten gegenüber Vertragsärzten generell außerhalb der Gesamtvergütung oder jedenfalls unbudgetiert vergütet werden, folgt aus den gleichzeitig eingeführten Regelungen zur Vergütung des ambulanten Operierens in § 85 Abs 3a Satz 6 und § 85 Abs 4a Satz 3 SGB V (idF des GSG) . Danach waren Leistungen des ambulanten Operierens ab 1993 nach Maßgabe des § 85 Abs 3a SGB V aus der budgetierten Gesamtvergütung zu bezahlen. Um die bestimmungsgemäße Verwendung der zusätzlich bereitgestellten Mittel sicherzustellen, schrieb § 85 Abs 4a Satz 3 SGB V ergänzend vor, dass der nach Abs 3a Satz 6 von den Krankenkassen zu entrichtende Mehrbetrag bei der Honorarverteilung den Leistungen zuzurechnen ist, für die ein Zuschlag nach den Abschnitten B VI und B VII des EBM-Ä aF gezahlt wird. Ein Anspruch auf unbudgetierte Vergütung von Operationsleistungen folgte daraus nicht. Vielmehr konnte sich der Punktwert für Leistungen des ambulanten Operierens in Abhängigkeit von der Mengenentwicklung durchaus reduzieren. Das hat der Senat bereits in einer Entscheidung vom 7.2.1996 (6 RKa 42/95 - SozR 3-2500 § 85 Nr 12, Juris RdNr 19) ausdrücklich nicht beanstandet und darauf hingewiesen, dass ein bestimmter Mindestpunktwert angesichts der gedeckelten Gesamtvergütung und der summenmäßig begrenzten Erhöhungsbeträge nach § 85 Abs 3a Satz 6 SGB V aF bei einem starken Anstieg der ambulanten Operationsleistungen nur zulasten des Punktwertes der übrigen ärztlichen Leistungen aller Vertragsärzte hätte garantiert werden können. Eine solche Privilegierung der ambulanten operativen Tätigkeit wäre deutlich über die gesetzlichen Vorgaben hinausgegangen; der Gesetzgeber habe die Förderung dieses Leistungsbereichs auf die sich aus § 85 Abs 3a Satz 6 SGB V aF ergebenden Steigerungsbeträge beschränkt (BSG aaO) . Mit dem Dritten Gesetz zur Änderung des Fünften Buches Sozialgesetzbuch (3. SGB V-Änderungsgesetz) vom 10.5.1995 (BGBl I 678) hat der Gesetzgeber die für 1995 vorgesehene erneute Erhöhung des Steigerungsbetrages für die ambulanten Operationen auf 1994 vorgezogen (§ 85 Abs 3a Satz 6 SGB V idF des 3. SGB V-Änderungsgesetzes) , um dem "derzeit bestehenden Nachholbedarf" im Bereich des ambulanten Operierens Rechnung zu tragen. Eine Freistellung von jeder Mengenentwicklung durch vollständigen Verzicht auf eine Budgetierung hat der Gesetzgeber aber weiterhin nicht geregelt (BSG aaO) . Auch mit der grundlegenden Neuregelung zur ärztlichen Vergütung durch das GKV-WSG zum 1.1.2009 hat sich daran nichts geändert.
26 Nach der Rechtsprechung des Senats ist es zwar nicht zu beanstanden, wenn die Gesamtvertragspartner für den Bezirk einer KÄV eine extrabudgetäre Vergütung der im Leistungskatalog nach § 115b SGB V aufgeführten ambulant durchführbaren Operationen regeln. Die Entscheidung darüber fällt aber in den Gestaltungsspielraum der Vertragspartner bzw des Schiedsamts (vgl BSG Urteil vom 21.3.2012 - B 6 KA 21/11 R - BSGE 110, 258 = SozR 4-2500 § 87a Nr 1, RdNr 29) . Eine entsprechende Verpflichtung der Gesamtvertragspartner besteht danach nicht.
27 cc) Entgegen der Auffassung des Klägers kann ein Anspruch auf eine unbudgetierte Vergütung auch nicht mit Erfolg aus der Entscheidung des 3. Senats des BSG vom 11.4.2002 (B 3 KR 25/01 R - SozR 3-2500 § 115b Nr 2) hergeleitet werden (insofern missverständlich: Clement, Heidelberger Kommentar, Arztrecht - Krankenhausrecht - Medizinrecht
28 dd) Eine Auslegung des § 115b Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGB V dahin, dass lediglich im Ausgangspunkt (Punktzahl) eine identische Vergütung von Krankenhäusern und Vertragsärzten bei der Erbringung ambulanter Operationen gefordert wird, dass die Vorschrift aber unterschiedliche Budgetierungen in beiden Bereichen zulässt, steht auch nicht im Widerspruch zu der die Vergütung im Notdienst betreffenden Rechtsprechung des Senats. Zwar hat der Senat dort im Grundsatz nicht nur übereinstimmende Punktzahlen, sondern auch Punktwerte für die Vergütung der Leistungen von Krankenhäusern und Vertragsärzten für erforderlich gehalten (BSG Urteil vom 17.9.2008 - B 6 KA 46/07 R - SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 30-31) . Abweichungen bei den Punktwerten hat der Senat bisher allein bei Notfallbehandlungen außerhalb der Bereitschaftsdienstzeiten als rechtmäßig beurteilt (BSG Beschluss vom 17.7.2013 - B 6 KA 8/13 B) . Auf die Vergütung ambulanter Operationen kann diese Rechtsprechung indes nicht übertragen werden, weil hier - wie oben dargelegt - unterschiedliche Vergütungssysteme maßgebend sind. Während die Notfallbehandlungen sowohl von Nichtvertragsärzten als auch von Krankenhäusern als Leistungen der vertragsärztlichen Versorgung erbracht und abgerechnet werden (vgl BSG Urteil vom 12.12.2012 - B 6 KA 3/12 R - SozR 4-2500 § 75 Nr 13 RdNr 22, 27 mwN; zu den aufgrund einer Kooperationsvereinbarung in den Notdienst einbezogenen Krankenhäusern vgl § 75 Abs 1b Satz 3 SGB V) , vollzieht sich die Leistungserbringung und Vergütung ambulanter Operationen durch Krankenhäuser auf der einen und durch Vertragsärzte auf der anderen Seite - wie oben dargelegt - in unterschiedlichen Systemen. Soweit ambulante Operationen durch Krankenhäuser erbracht werden, handelt es sich um Krankenhausbehandlung iS des § 39 SGB V, die nach § 115b Abs 2 Satz 4 SGB V unmittelbar durch die Krankenkassen vergütet wird, während Vertragsärzte ambulante Operationen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung und damit auf der Grundlage der dafür geltenden Regelungen zur Honorarverteilung abrechnen.
29 b) Nach Auffassung des Senats spricht einiges dafür, dass die Vertragspartner der dreiseitigen Verträge nach § 115b Abs 1 Satz 1 SGB V (also die maßgebenden Verbände auf Bundesebene) auf der Grundlage des Satzes 1 Nr 2 eine unbudgetierte Vergütung vertragsärztlicher Leistungen nicht wirksam vereinbaren konnten (für die Zeit vor Einführung des § 87a SGB V mit dem GKV-WSG vgl SG Berlin Urteil vom 19.1.2011 - S 79 KA 977/06 - Juris) . Nach § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V obliegt es den Gesamtvertragspartnern, Vereinbarungen zur Vergütung vertragsärztlicher Leistungen außerhalb des MGV zu treffen (zu Vorgaben des BewA vgl BSG Urteil vom 27.6.2012 - B 6 KA 28/11 R - BSGE 111, 114 = SozR 4-2500 § 87 Nr 26, RdNr 39) . Der den Vertragspartnern nach § 115b Abs 1 Satz 1 SGB V eröffnete Weg zur Vereinbarung einheitlicher Punktwerte wird durch die Regelung zum gemeinsamen Budget nach § 115b Abs 5 SGB V aF vorgezeichnet. Auch das spricht gegen deren Kompetenz, auf der Grundlage des § 115b Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGB V Vorgaben zur außerbudgetären Vergütung zu vereinbaren und damit den Gestaltungsspielraum der nach § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V dafür zuständigen Gesamtvertragspartner zu beschneiden.
30 Für die Entscheidung kommt es darauf im Ergebnis nicht an, weil für den hier maßgebenden Zeitraum eine unbudgetierte Vergütung aller Leistungen des ambulanten Operierens nicht wirksam vereinbart worden ist. Zwar hatte § 7 Abs 1 AOP-Vertrag (Vergütung) in der Fassung des Beschlusses des erweiterten Bundesschiedsamts vom 17.8.2006 (DÄ 2006, A-2578) vorgesehen, dass ambulante Operationen "nach einem festen Punktwert außerhalb der budgetierten und pauschalierten Gesamtvergütungen vergütet" werden. Den Punktwert sollten die Gesamtvertragspartner festlegen. Mit (rechtskräftigem) Urteil des SG Berlin vom 19.1.2011 (S 79 KA 977/06) ist diese Regelung indes mit der Begründung aufgehoben worden, dass die Vergütung mit festen Punktwerten außerhalb der pauschalierten Gesamtvergütung gegen § 85 Abs 2 Satz 7 SGB V aF verstoße. Das erweiterte Bundesschiedsamt ist zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verurteilt worden. In Umsetzung dieses Urteils hat das erweiterte Bundesschiedsamt am 24.9.2012 (abgedruckt im Rundschreiben des GKV-Spitzenverbands vom 8.10.2012, Die Leistungen 11/2012, 628 f) für das Jahr 2009 eine geänderte Fassung des § 7 Abs 1 AOP-Vertrag beschlossen, in der die Vorgabe einer außerbudgetären Vergütung nach einem festen Punktwert nicht mehr enthalten ist. Stattdessen wird nur noch die Vergütung "auf der Grundlage des EBM" vorgegeben und § 7 Abs 1 Satz 2 AOP-Vertrag stellt klar: "Unberührt davon bleiben die gesamtvertraglichen Vereinbarungen für das Jahr 2009."
31 Auch für das Jahr 2010 ist eine unbudgetierte Vergütung der von Vertragsärzten erbrachten ambulanten Operationen nicht vereinbart worden: § 7 Abs 1 Satz 1 AOP-Vertrag in der am 1.1.2010 in Kraft getretenen Fassung (abgedruckt in: Das Krankenhaus 2010, 219) bestimmt zwar, dass die im Katalog nach § 3 aufgeführten ambulant durchführbaren Operationen und sonstigen stationsersetzenden Eingriffe sowie die nach den §§ 4, 5 und 6 erbrachten Leistungen des Krankenhauses und der Vertragsärzte mit den Preisen für den Regelfall der für den Standort des Krankenhauses geltenden regionalen Euro-Gebührenordnung nach § 87a Abs 2 SGB V bzw den diesen zugrunde liegenden Punktwerten und den Punktzahlen des EBM-Ä außerhalb der MGV vergütet werden. § 7 Abs 1 Satz 2 AOP-Vertrag setzt diese Regelung jedoch bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in dem Verfahren vor dem SG Berlin (S 79 KA 977/06) aus. Das SG Berlin hat die Regelung zur unbudgetierten Vergütung ambulanter Operationen aus dem Beschlusses des erweiterten Bundesschiedsamts vom 17.8.2006, wie oben dargelegt, mit Urteil vom 19.1.2011 aufgehoben.
32 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO. Danach hat der Kläger die Kosten des erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen (§ 154 Abs 2, § 162 Abs 3 VwGO) .