Entscheidungsdatum: 2018-06-27
Aktenzeichen: X R 17/17
ECLI: ECLI:DE:BFH:2018:U.270618.XR17.17.0
Dokumenttyp: Urteil
Normen: § 88 AO, § 162 Abs 1 S 1 AO, § 177 BGB, § 184 BGB, § 11 Abs 2 BpO 2000 vom 17.12.1987, Art 19 Abs 4 GG
Vorinstanz: vorgehend FG Düsseldorf, 19. September 2016, Az: 15 K 4018/13 E,G, Urteilnachgehend FG Düsseldorf, 25. November 2019, Az: 15 K 3320/18 E,G, Beschluss
Spruchkörper: 10. Senat
Tatsächliche Verständigung - Beteiligung des für die Steuerfestsetzung zuständigen Amtsträgers
NV: Eine tatsächliche Verständigung zwischen einer Finanzbehörde und dem Steuerpflichtigen setzt voraus, dass auf Seiten der Finanzbehörde an der Vereinbarung ein Amtsträger beteiligt ist, der für die Entscheidung über die Steuerfestsetzung zuständig ist.
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf vom 19. September 2016 15 K 4018/13 E,G aufgehoben.
Die Sache wird an das Finanzgericht Düsseldorf zurückverwiesen.
Diesem wird die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen.
I.
1 Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind Eheleute, die in den Streitjahren 2006 und 2007 zur Einkommensteuer zusammenveranlagt wurden. Der Kläger erzielte gewerbliche Einkünfte (§ 15 des Einkommensteuergesetzes --EStG--) aus der "Vermittlung" bestimmter Stoffe. Seinen Gewinn ermittelte er durch Betriebsvermögensvergleich gemäß § 4 Abs. 1, § 5 EStG.
2 Zu Beginn des Jahres 2012 wurde durch den Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt --FA--) eine veranlagende Außenprüfung beim Kläger für den Zeitraum 2006 bis 2008 angeordnet. Im Mai 2012 leitete die Steuerfahndung des Finanzamts (Steufa) ein Steuerstrafverfahren gegen den Kläger wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung ein.
3 Die Steufa war der Ansicht, der Kläger habe die Firmen X GmbH und Y GmbH im Jahr 2006 mit 72 t und im Jahr 2007 mit 3,3 t beliefert, ohne den Warenverkauf in der Buchführung zu erfassen. Im Rahmen der Schlussbesprechung der Steuerfahndungsprüfung am 28. August 2012 unterzeichneten der Kläger, sein Prozessbevollmächtigter und der Sachgebietsleiter der Steufa einen Aktenvermerk, wonach beide Seiten hinsichtlich der nicht verbuchten Lieferungen an die Firmen X GmbH und Y GmbH eine Gewinnmarge von 2 € pro kg für angemessen hielten.
4 Nachdem die Steufa dem Kläger ihren Teilbericht über die Steuerfahndungsprüfung zur Stellungnahme übersandte, wandte dieser ein, die Gewinnerhöhung für 2006 müsse von 216.000 € (72 t * 3 €) auf 144.000 € (72 t * 2 €) reduziert werden. Die Steufa vertrat hingegen die Auffassung, die Gewinnmarge sei wie am 28. August 2012 vereinbart mit 2 € je kg angesetzt worden. Die Gewinnmarge ermittele sich aus der Differenz zwischen Verkaufspreis abzüglich Einkaufspreis. Da in der bisherigen Gewinnermittlung für das Jahr 2006 bereits der Einkaufspreis in Höhe von 1 € pro kg als Aufwand verbucht worden sei, werde in dem Teilbericht 3 € je kg als Erlös angesetzt. Hieraus ergäben sich Gewinnauswirkungen in Höhe von 216.000 € für das Jahr 2006 und in Höhe von 6.600 € für das Jahr 2007.
5 Das FA übernahm den Teilbericht der Steufa unverändert in den Bericht der Betriebsprüfung und änderte die Einkommensteuerbescheide 2006 und 2007 mit Bescheiden vom 22. Januar 2013 sowie die Gewerbesteuermessbescheide 2006 und 2007 mit Bescheiden vom 12. Februar 2013 entsprechend dem Prüfungsergebnis der Steufa.
6 Das Finanzgericht (FG) wies die nach erfolglosem Vorverfahren erhobene Klage mit dem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2017, 1635 veröffentlichten Urteil hinsichtlich der streitigen Gewinnerhöhungen der Steufa ab. Die Vereinbarung vom 28. August 2012 sei steuerrechtlich als sogenannte tatsächliche Verständigung einzuordnen und demgemäß bindend. Die Abrede führe auch nicht zu einer offensichtlich unzutreffenden Besteuerung. Die Gesamtumstände ließen nicht die Feststellung zu, dass die Abrede unter Drohung oder Druck zustande gekommen sei.
7 Deren Einordnung als tatsächliche Verständigung scheitere auch nicht daran, dass an ihrem Zustandekommen nicht die zuständigen entscheidungsberechtigten Amtsträger beteiligt gewesen wären. Grundsätzlich müsse auf Seiten der Finanzbehörde ein entscheidungsbefugter Beamter mitwirken. Dies sei im Streitfall bei der Schlussbesprechung am 28. August 2012 nicht der Fall gewesen. Die Rechtsfrage, ob eine Vertretung des entscheidungsberechtigten Amtsträgers möglich ist oder ob dieser die Erklärung eines anderen Amtsträgers, der an der Vereinbarung mitgewirkt habe, genehmigen könne, sei streitig. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) komme dann, wenn ein entscheidungsbefugter Beamter an der Schlussbesprechung nicht teilgenommen habe, eine Vertretung und auch eine nachträgliche Genehmigung nicht in Betracht.
8 Letztlich könne die (Rechts-)Frage der Genehmigungsfähigkeit im Streitfall dahinstehen. Der Fall des Klägers stelle eine Sondersituation bzw. einen Einzelfall mit Besonderheiten dar: Die Feststellungen der Steufa seien einvernehmlich als "Teilbericht" in die Auswertungen der veranlagenden Betriebsprüfung des FA eingegangen. Hier sei die Ausgangslage nicht vergleichbar mit Fällen der Beteiligung konkurrierender Zuständigkeitsbereiche (etwa nichtveranlagende Betriebsprüfung/Sachbearbeiter Veranlagung). Vielmehr stellten sich die Umstände dergestalt dar, dass die Steufa "im Auftrag" des FA bzw. arbeitsteilig tätig geworden sei; quasi so, als hätte das FA selbst gehandelt. Das FA habe (nach interner Handhabung) keine Prüfungsbefugnis bzw. auch keinen Prüfungsbedarf dahingehend gehabt, ob es die Feststellungen der Steufa übernimmt oder nicht; die Übernahme sei ohne Weiteres erfolgt.
9 Mit der Revision rügen die Kläger das Vorliegen von Verfahrensfehlern sowie die Verletzung materiellen Rechts. Insbesondere weiche das Urteil des FG von der Rechtsprechung des BFH ab, wonach beim Abschluss einer tatsächlichen Verständigung ein für die Entscheidung über die Steuerfestsetzung zuständiger Amtsträger mitwirken müsse und eine Vertretung oder Genehmigung nicht möglich sei. Entgegen der Auffassung des FG liege kein Sonderfall vor, der es rechtfertigen könnte, diese Grundsätze der BFH-Rechtsprechung nicht anzuwenden. Zudem sei die Entscheidung des FG insoweit überraschend und verletze den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs i.S. von § 119 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Darüber hinaus würden die Feststellungen eines Sonderfalls vom Akteninhalt nicht getragen (§ 96 Abs. 1 Satz 1 FGO).
10 Die Kläger beantragen sinngemäß, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Einkommensteuerbescheide 2006 und 2007 vom 22. Januar 2013 und die Gewerbesteuermessbescheide 2006 und 2007 vom 12. Februar 2013, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidungen vom 14. Oktober 2013, dahingehend zu ändern, dass die Gewinnerhöhungen von 216.000 € für 2006 und 6.600 € für 2007 nicht vorgenommen werden.
11 Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.
12 Die im vorliegenden Fall geschlossene tatsächliche Verständigung sei bereits deshalb wirksam, weil das FA den Inhalt des Aktenvermerks in die Steuerfestsetzungen uneingeschränkt übernommen und damit zum Ausdruck gebracht habe, dass die Vereinbarung des Klägers mit der anderen Behörde genehmigt werde. Ein etwaiger Fehler der sachlichen Zuständigkeit sei in Anwendung des Rechtsgedankens der § 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) durch nachträgliche Zustimmung geheilt worden.
II.
13 Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und Zurückverweisung der Sache an das FG (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO).
14 1. Das FG hat zu Unrecht entschieden, dass der Kläger und das FA eine sie bindende tatsächliche Verständigungsvereinbarung abgeschlossen haben. Eine tatsächliche Verständigung setzt voraus, dass auf Seiten der Finanzbehörde an der Vereinbarung ein Amtsträger beteiligt ist, der für die Entscheidung über die Steuerfestsetzung zuständig ist (unter a). Im Streitfall liegt entgegen der Auffassung des FG keine Sondersituation vor, die es rechtfertigen würde, von diesem Grundsatz abzuweichen (unter b aa). Eine Genehmigung der tatsächlichen Verständigung durch den für die Steuerfestsetzung zuständigen Amtsträger kommt vorliegend ebenfalls nicht in Betracht (unter b bb).
15 a) Der BFH hat die Zulässigkeit tatsächlicher Verständigungen grundsätzlich anerkannt (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 1. September 2009 VIII R 78/06, BFH/NV 2010, 593, Rz 14, und vom 11. April 2017 IX R 24/15, BFHE 258, 199, BStBl II 2017, 1155, Rz 15, jeweils m.w.N.). Zweck der tatsächlichen Verständigung ist es, zu jedem Zeitpunkt des Besteuerungsverfahrens hinsichtlich bestimmter Sachverhalte, deren Klärung schwierig, aber zur Festsetzung der Steuer notwendig ist, den möglichst zutreffenden Besteuerungssachverhalt i.S. des § 88 der Abgabenordnung (AO) einvernehmlich festzulegen (BFH-Urteil vom 28. Juni 2001 IV R 40/00, BFHE 196, 87, BStBl II 2001, 714, unter 2.b) und insoweit Unsicherheiten und Ungenauigkeiten zu beseitigen (BFH-Urteil vom 31. Juli 1996 XI R 78/95, BFHE 181, 103, BStBl II 1996, 625, unter II.2.a). Die tatsächliche Verständigung dient insbesondere zur Behebung eines Beweisnotstandes des Steuerpflichtigen anstelle einer andernfalls nach § 162 Abs. 1 Satz 1 AO regelmäßig gebotenen Schätzung der Besteuerungsgrundlagen (BFH-Urteil in BFH/NV 2010, 593, Rz 14). Tatsächliche Verständigungen zwischen Finanzbehörde und Steuerpflichtigen können grundsätzlich sowohl bei der Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen im Veranlagungs-, Außenprüfungs- oder Rechtsbehelfsverfahren als auch im Rahmen von Steuerfahndungsverfahren sowie nach Einleitung eines Steuerstrafverfahrens getroffen werden (v. Wedelstädt, AO-Steuerberater 2001, 190, 191).
16 Unabhängig davon, ob man mit der ganz herrschenden Meinung im Schrifttum in der tatsächlichen Verständigung einen öffentlich-rechtlichen Vertrag erblickt (vgl. Klein/Rüsken, AO, 13. Aufl., § 162 Rz 30a; Offerhaus, Deutsches Steuerrecht --DStR-- 2001, 2093, 2098; Seer in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, Vorbemerkungen zu §§ 118 bis 129 AO Rz 15; v. Wedelstädt in Kühn/v. Wedelstädt, 21. Aufl., AO, Vor §§ 204 bis 207 Rz 29, jeweils m.w.N.) oder eine anderweitige, am Grundsatz von Treu und Glauben zu messende Übereinkunft (s. BFH-Urteile vom 6. Februar 1991 I R 13/86, BFHE 164, 168, BStBl II 1991, 673, unter II.2.d; vom 12. August 1999 XI R 27/98, BFH/NV 2000, 537, unter II.3., und Senatsurteil vom 7. Juli 2004 X R 24/03, BFHE 206, 292, BStBl II 2004, 975, unter II.B.1.), kommt der Verständigung unter bestimmten Voraussetzungen Bindungswirkung zu (BFH-Urteil in BFH/NV 2010, 593, Rz 15).
17 Danach ist erforderlich, dass sich die Vereinbarung auf Sachverhaltsfragen --nicht aber auf Rechtsfragen-- bezieht, der Sachverhalt die Vergangenheit betrifft, die Sachverhaltsermittlung erschwert ist und die tatsächliche Verständigung nicht zu einem offensichtlich unzutreffenden Ergebnis führt (vgl. Senatsurteil in BFHE 206, 292, BStBl II 2004, 975, unter II.B.1., m.w.N.). Darüber hinaus setzt eine wirksame Sachverhaltsvereinbarung voraus, dass auf Seiten der Finanzbehörde an der Vereinbarung ein Amtsträger beteiligt ist, der für die Entscheidung über die Steuerfestsetzung zuständig ist (BFH-Urteile vom 5. Oktober 1990 III R 19/88, BFHE 162, 211, BStBl II 1991, 45, unter 2.a; vom 28. Juli 1993 XI R 68/92, BFH/NV 1994, 290, unter II.1.; vom 22. September 2004 III R 9/03, BFHE 207, 549, BStBl II 2005, 160, unter II.2.e aa; Offerhaus, DStR 2001, 2093, 2095; Seer, Verständigungen in Steuerverfahren, 1996, S. 334 ff.). Dies ist nach der innerbehördlichen Organisation in der Regel bei dem Amtsleiter, dem Sachgebietsleiter oder dem Leiter der Rechtsbehelfsstelle anzunehmen (vgl. BFH-Urteil in BFH/NV 1994, 290, unter II.1.). Nur im Falle einer veranlagenden Außenprüfung ist auch der Sachgebietsleiter der Betriebsprüfungsstelle ebenfalls entscheidungsbefugt (BFH-Urteil in BFHE 207, 549, BStBl II 2005, 160, unter II.2.e aa). Zwar handelt auch ein Prüfer, soweit er ermittelnd tätig wird, für die Finanzbehörde; er hat aber --von den Fällen der veranlagenden Außenprüfung abgesehen-- keine Entscheidungsbefugnis. Das von ihm Ermittelte dient lediglich als Grundlage für die Festsetzung der Steuer durch die Veranlagungsbeamten (BFH-Urteil in BFHE 162, 211, BStBl II 1991, 45, unter 2.a).
18 b) Im Streitfall wurde eine Einigung im Rahmen der Schlussbesprechung der Steuerfahndungsprüfung am 28. August 2012 lediglich zwischen dem Kläger, seinem Prozessbevollmächtigten und dem Sachgebietsleiter der --noch dazu einem anderen Bundesland als das FA angehörenden-- Steufa erzielt, also ohne Beteiligung eines für die Steuerfestsetzung zuständigen Amtsträgers. Dies reicht nicht aus.
19 aa) Das FG hat im Streitfall eine "Sondersituation" angenommen, da die Steufa "im Auftrag" des FA bzw. "arbeitsteilig" tätig geworden sei. Dieser Auffassung kann der erkennende Senat nicht folgen. Zwar ist die Steuerfahndung nach § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO in Fällen der Erforschung von Steuerstraftaten und Steuerordnungswidrigkeiten für die Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen zuständig. Die Steuerfahndung hat jedoch grundsätzlich keine Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Steuerfestsetzung. Nach § 208 Abs. 3 AO bleiben die Aufgaben und Befugnisse der Finanzämter unberührt. Das Finanzamt hat die Ermittlungsergebnisse der Fahndung steuerrechtlich selbständig zu würdigen (vgl. Klein/Rüsken, a.a.O., § 208 Rz 57, 58).
20 Gesetzlich geregelte Zuständigkeiten können zudem grundsätzlich nicht durch Beauftragung verändert werden (vgl. Klein/ Rüsken, a.a.O., § 195 Rz 10). Zwar können die für die Besteuerung zuständigen Finanzbehörden im Einzelfall andere Finanzbehörden mit der Außenprüfung beauftragen (§ 195 Satz 2 AO). In diesem Fall kann die beauftragte Finanzbehörde im Namen der zuständigen Finanzbehörde die Steuerfestsetzung vornehmen (§ 195 Satz 3 AO). Im Streitfall hat das FA die Steufa indes nicht mit der Durchführung der gesamten Außenprüfung gemäß § 195 Satz 2 AO beauftragt. Die Steufa hat die Besteuerungsgrundlagen hinsichtlich eines bestimmten Sachverhalts ermittelt, welcher lediglich einen Teilaspekt der Außenprüfung betraf. Für die Steuerfestsetzung bzw. den Erlass der angegriffenen Bescheide war ausschließlich das FA zuständig. Das FA hatte damit im Streitfall die Befugnis und die Pflicht zur Prüfung des Teilberichts der Steufa und war nicht --wie das FG meint-- an dessen Ergebnis gebunden.
21 bb) Dem Erfordernis der Beteiligung eines für die Steuerfestsetzung zuständigen Amtsträgers konnte im Streitfall ferner nicht dadurch Rechnung getragen werden, dass dieser die tatsächliche Verständigung in entsprechender Anwendung von §§ 177, 184 BGB nachträglich genehmigt hat.
22 (1) Nach der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung kommt eine Vertretung eines entscheidungsbefugten Beamten bei einer Schlussbesprechung nicht in Betracht, da gerade durch dessen persönliche Anwesenheit den Beteiligten die besondere Bedeutung ihrer Erklärungen im Rahmen einer tatsächlichen Verständigung vor Augen geführt werden soll (vgl. BFH-Urteil in BFH/NV 1994, 290; ebenso BFH-Beschluss vom 11. Juni 2014 IX B 6/14, BFH/NV 2014, 1496, Rz 3; in den BFH-Entscheidungen vom 25. November 1997 IX R 47/94, BFH/NV 1998, 580, unter 2.b; in BFHE 206, 292, BStBl II 2004, 975, unter II.B.1., und vom 13. Februar 2008 I R 63/06, BFHE 220, 415, BStBl II 2009, 414, unter II.3.c wurde die Frage offengelassen). Demzufolge könnten die Erklärungen von Vertretern mit oder ohne Vollmacht nicht berücksichtigt, also auch nicht nachträglich genehmigt werden.
23 (2) Der erkennende Senat hält eine Genehmigung einer tatsächlichen Verständigung durch den zuständigen Amtsträger zwar durchaus für bedenkenswert, um den Bedürfnissen der Praxis entgegen zu kommen (für eine Genehmigungsmöglichkeit auch Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen --BMF-- vom 30. Juli 2008, BStBl I 2008, 831, Rz 5.3; Urteile des FG Hamburg vom 4. Dezember 1991 II 125/89, EFG 1992, 379; FG Baden-Württemberg vom 26. März 1992 3 K 132/86, EFG 1992, 706; FG Saarland vom 30. September 1992 1 K 8/92, EFG 1993, 279; Baum, Neue Wirtschaftsbriefe --NWB--, Fach 2, 9957, 9959; Buciek, Deutsche Steuer-Zeitung 1999, 389, 397; Greite, NWB, Fach 2, 8407; Brinkmann, Schätzungen im Steuerrecht, 4. Aufl. 2017, unter 5.2.2.1; Frotscher in Schwarz/Pahlke, AO/FGO, § 162 Rz 178; Offerhaus, DStR 2001, 2093, 2095; Klein/Rüsken, a.a.O., § 162 Rz 32; Seer, Verständigungen in Steuerverfahren, 1996, S. 340; vgl. Seer in Tipke/Kruse, a.a.O., Vorbemerkungen zu §§ 118 bis 129 AO Rz 25; Söhn in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 78 AO Rz 135 f.).
24 Allerdings ist das von diesen Stimmen gesehene Bedürfnis einer Lockerung der bisher von der Rechtsprechung geforderten verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer tatsächlichen Verständigung abzuwägen mit der erheblichen Bedeutung dieser Erklärung für den Steuerpflichtigen. Diesem steht sofort nach Abschluss der tatsächlichen Verständigung materiell keinerlei Rechtsschutzmöglichkeit gegen die Steuerbescheide, die das Ergebnis der Verständigung umsetzen, mehr zu; eine Überprüfung des Inhalts der tatsächlichen Verständigung durch die Gerichte ist ausgeschlossen. Es ist daher vor dem Hintergrund der --insoweit erheblich eingeschränkten-- Garantie des Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes nach Auffassung des erkennenden Senats zwingend, für die Wirksamkeit einer tatsächlichen Verständigung verfahrensrechtliche Sicherungen vorzusehen, die eine Warnfunktion haben und dem Steuerpflichtigen deutlich machen, welche einschneidenden Wirkungen seine Zustimmung zu der Verständigung haben wird.
25 Wenn daher auf das Erfordernis der persönlichen Anwesenheit des für die Steuerfestsetzung zuständigen Amtsträgers verzichtet würde, müssten im Gegenzug andere verfahrensrechtliche Sicherungen vorgesehen werden, um die erforderliche Warnfunktion zu gewährleisten. So sieht etwa die Finanzverwaltung vor, dass der Inhalt einer tatsächlichen Verständigung schriftlich dokumentiert und von den Beteiligten unterschrieben werden muss; ferner ist in der über die Verständigung aufgenommenen Urkunde ein ausdrücklicher Hinweis auf die Bindungswirkung erforderlich (BMF-Schreiben in BStBl I 2008, 831, Tz. 5.5). Auch der erkennende Senat würde diese Konzeption, ergänzt um einen zwingenden Hinweis auf die schwebende Unwirksamkeit der Verständigung bis zu ihrer Genehmigung durch den zuständigen Amtsträger, für grundsätzlich geeignet halten, um --auch anstelle des bisherigen Erfordernisses der persönlichen Anwesenheit des zuständigen Amtsträgers-- die erforderliche Warnfunktion zu gewährleisten. Einer Neuausrichtung der Ausgestaltung dieser verfahrensrechtlichen Gewährleistungen steht jedoch die bisherige BFH-Rechtsprechung entgegen, die insbesondere einen Schriftformzwang ablehnt (z.B. BFH-Urteil in BFHE 181, 103, BStBl II 1996, 625, unter II.2.a), so dass die Gefahr besteht, dass auch Vereinbarungen unterhalb einer gewissen Förmlichkeitsschwelle zur Versagung jeglicher materiellen Rechtsschutzmöglichkeit führen könnten.
26 (3) Im Streitfall führen beide Auffassungen zum selben Ergebnis, so dass die Frage, welcher Konzeption der Vorzug zu geben ist, nicht entscheidungserheblich ist. Bei Zugrundelegung der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung scheitert die Wirksamkeit der tatsächlichen Verständigung an der fehlenden Beteiligung eines für die Steuerfestsetzung zuständigen Amtsträgers. Folgt man hingegen der aufgezeigten Alternativkonzeption, wäre die Verständigung wegen des Fehlens der erforderlichen ausdrücklichen Hinweise auf ihre Bindungswirkung und die schwebende Unwirksamkeit ohne rechtliche Wirkung.
27 2. Die Sache ist nicht spruchreif und deshalb an das FG zurückzuverweisen. Der Senat kann mangels ausreichender Feststellungen des FG nicht selbst beurteilen, ob die vom FA zugrunde gelegten Besteuerungsgrundlagen rechtmäßig sind.
28 a) Zwar vertritt das FA im Rahmen seiner Revisionserwiderung die Auffassung, es könne dahingestellt bleiben, ob zwischen den Beteiligten eine tatsächliche Verständigung vorliege, da sich das FG den von der Steufa zugrunde gelegten Sachverhalt zu Eigen gemacht habe. Sowohl der Kläger als auch sein Prozessbevollmächtigter hätten den Aktenvermerk vom 28. August 2012 unterzeichnet, daher habe das Gericht dem Dokument eine hohe Beweiskraft zumessen dürfen. Diese widerspruchsfrei getroffenen Tatsachenfeststellungen seien für das Revisionsgericht gemäß § 118 Abs. 2 FGO bindend.
29 b) Diese Rechtsansicht kann indes nicht geteilt werden. Es ist nicht erkennbar, dass das FG den der tatsächlichen Verständigung zugrunde liegenden Sachverhalt ermittelt und gewürdigt hätte. Das Gericht hat keine Tatsachen festgestellt, sondern lediglich im Rahmen einer Evidenzkontrolle geprüft, ob die tatsächliche Verständigung zu einer offensichtlich unzutreffenden Besteuerung führt.
30 3. Da die Revision des Klägers bereits aufgrund der materiellen Mängel des finanzgerichtlichen Urteils in der Sache Erfolg hat, bedürfen die geltend gemachten Verfahrensfehler keiner weiteren Erörterung.
31 4. Die Übertragung der Kostenentscheidung auf das FG beruht auf § 143 Abs. 2 FGO.