BVerwG — 2 C 59/11, Urteil

Entscheidungsdatum: 2012-10-25

Aktenzeichen: 2 C 59/11

Dokumenttyp: Urteil

Normen: Art 48 Abs 1 VwVfG BY, Art 51 Abs 5 VwVfG BY, Art 51 Abs 1 Nr 1 VwVfG BY, § 85 Abs 1 BeamtVG, § 85 Abs 4 BeamtVG, § 79 Abs 2 S 1 BVerfGG, § 79 Abs 2 S 2 BVerfGG

Vorinstanz: vorgehend Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, 2. August 2011, Az: 3 BV 10.1804, Urteilvorgehend VG München, 15. Juni 2010, Az: M 5 K 10.1352, Urteil

Spruchkörper: 2. Senat

Titelzeile

Ruhegehaltfähigkeit von Teilzeitbeschäftigungszeiten; Verwaltungsakt mit Dauerwirkung; Nichtigerklärung einer dem Verwaltungsakt zugrunde liegenden Norm; Rücknahme

Leitsatz

1. Teilzeitbeschäftigung ist auch bei der nach § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG erforderlichen Berechnung des Ruhegehaltssatzes nach der bis 31. Dezember 1991 geltenden degressiven Ruhegehaltsskala strikt anteilig nach dem zeitlichen Verhältnis zur Regelarbeitszeit zu berücksichtigen (im Anschluss an Urteil vom 25. Mai 2005 - BVerwG 2 C 6.04 - Buchholz 239.1 § 14 BeamtVG Nr. 10).

2. § 79 Abs. 2 BVerfGG ist der Rechtsgedanke zu entnehmen, dass ein unanfechtbarer Versorgungsfestsetzungsbescheid, der auf einer vom Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärten Norm beruht, ab dem Zeitpunkt der Nichtigerklärung an die sich daraus ergebende Rechtslage angepasst werden soll. Ein Hinausschieben der Anpassung ist nur dann vom Ermessen nach § 48 Abs. 1 VwVfG gedeckt, wenn hierfür gewichtige Gründe bestehen.

Tatbestand

1 Die 1946 geborene Klägerin stand als Studienrätin (Besoldungsgruppe A 13) im Dienst des Beklagten. Sie war längere Zeit teilzeitbeschäftigt. Der Beklagte versetzte sie wegen Dienstunfähigkeit mit Wirkung vom 1. September 2001 vorzeitig in den Ruhestand und setzte das Ruhegehalt auf 52,51 % der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge fest. Dieser Ruhegehaltssatz beruhte auf der Anwendung der versorgungsgesetzlichen Regelungen über den Versorgungsabschlag für Teilbeschäftigungszeiten, die das Bundesverfassungsgericht durch Beschluss vom 18. Juni 2008 (BVerfGE 121, 241) für nichtig erklärte.

2 Im September 2009 wies der Beklagte ungefähr 18 000 Versorgungsempfänger auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hin und forderte sie auf, einen Antrag auf neue Festsetzung der Versorgungsbezüge zu stellen, falls sie von der Entscheidung betroffen seien. Nach den Angaben des Beklagten war es nicht möglich, die Betroffenen auf Grund der vorhandenen Unterlagen zu ermitteln. Es gingen ungefähr 4 000 Anträge ein. Auf den Antrag der Klägerin setzte der Beklagte deren Ruhegehalt mit Wirkung vom 1. September 2009 auf 58,31 % der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge fest.

3 Die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage, mit der die Klägerin die Festsetzung dieses Ruhegehaltssatzes bereits mit Wirkung vom 1. Juli 2008 erreichen will, hat in beiden Vorinstanzen Erfolg gehabt. In dem Berufungsurteil heißt es:

4 Aufgrund der Nichtigerklärung durch das Bundesverfassungsgericht sei der Ruhegehaltssatz teilzeitbeschäftigter Beamter nunmehr nach den allgemeinen Regelungen entsprechend dem zeitlichen Anteil der Teilzeitbeschäftigung zur Regelarbeitszeit zu berechnen. Daraus ergebe sich ein Ruhegehaltssatz der Klägerin von 58,31 %. Nach dem Rechtsgedanken des § 79 Abs. 2 BVerfGG beanspruche die ursprüngliche Festsetzung von 52,51 % wegen ihrer Unanfechtbarkeit für die Zeit bis zur Nichtigerklärung unverändert Geltung. Ab diesem Zeitpunkt habe die Klägerin einen Anspruch auf Festsetzung des rechtmäßigen höheren Ruhegehaltssatzes. Der Beklagte habe die Anpassung an die vom Bundesverfassungsgericht festgestellte Rechtslage nicht im Wege der Ermessensausübung nach Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG bis zum Eingang eines darauf gerichteten Antrags hinausschieben dürfen, weil es hierfür keinen tragfähigen Grund gebe.

5 Mit der vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Revision rügt der Beklagte die Verletzung von § 79 Abs. 2 BVerfGG und Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG.

6 Der Beklagte beantragt,

die Urteile des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 2. August 2011 und des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 15. Juni 2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

7 Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

8 Die zulässige Revision des Beklagten ist nicht begründet. Der Verwaltungsgerichtshof hat ohne Verstoß gegen Bundesrecht oder revisibles Landesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VwGO) entschieden, dass der Klägerin bereits mit Wirkung vom 1. Juli 2008 ein Anspruch auf Festsetzung des Ruhegehaltssatzes von 58,31 % anstelle der ursprünglich festgesetzten 52,51 % ihrer ruhegehaltfähigen Dienstbezüge zusteht.

9 1. Der Versorgungsfestsetzungsbescheid stellt die durch § 49 Abs. 1 BeamtVG vorgeschriebene, rechtsverbindliche Mitteilung über die Höhe der Versorgungsbezüge dar. Es handelt sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, weil die Festsetzungen während der gesamten Versorgungszeit Rechtswirkungen entfalten. Der Versorgungsfestsetzungsbescheid begründet den monatlichen Anspruch auf Zahlung der Versorgungsbezüge, die entsprechend den Festsetzungen zu berechnen und auszuzahlen sind. Stellt sich heraus, dass eine Festsetzung von Anfang an oder nachträglich rechtswidrig (geworden) ist, richtet sich das weitere Vorgehen nach den Regeln über die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte, im vorliegenden Fall nach Art. 48 BayVwVfG (stRspr, vgl. zuletzt Urteil vom 29. Juni 2012 - BVerwG 2 C 13.11 - Rn. 12 f. <zur Veröffentlichung in den Entscheidungssammlungen BVerwGE und Buchholz vorgesehen>).

10 2. Die Frage, ob und ab welchem Zeitpunkt ein rechtswidrig zu niedrig festgesetzter Ruhegehaltssatz nach Eintritt der Unanfechtbarkeit des Versorgungsfestsetzungsbescheids zu erhöhen ist, ist nach Art. 51 Abs. 5, Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG zu beantworten. Dies folgt daraus, dass der Versorgungsfestsetzungsbescheid kein begünstigender Verwaltungsakt im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG ist, soweit er einen niedrigeren als den gesetzlich gebotenen Ruhegehaltssatz festsetzt. Dagegen liegen die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen nach Art. 51 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG auch dann nicht vor, wenn die Rechtswidrigkeit auf der Anwendung einer vom Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärten Norm beruht. Die auf den Zeitpunkt des Erlasses der Norm zurückwirkende Nichtigerklärung bewirkt keine nachträgliche Änderung der Rechtslage im Sinne von Art. 51 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG, sondern stellt diese fest (Beschluss vom 4. Oktober 1993 - BVerwG 6 B 35.93 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 319; VGH Kassel, Urteil vom 6. April 2011 - 1 A 2532/09 - ZBR 2012, 47; VGH Mannheim, Urteil vom 24. Oktober 2011 - 4 S 1790/10 - Rn. 28 ).

11 Nach Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Diese Regelung vermittelt einen Anspruch auf Rücknahme eines rechtswidrigen belastenden Verwaltungsakts, wenn und soweit das behördliche Rücknahmeermessen zugunsten des Betroffenen auf Null reduziert ist.

12 a) Die anfängliche Rechtswidrigkeit der Festsetzung des Ruhegehaltssatzes von 52,51 % in dem ursprünglichen Versorgungsfestsetzungsbescheid ist die zwingende Folge des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 18. Juni 2008 - 2 BvL 6/07 - (BVerfGE 121, 241):

13 Da die Klägerin bereits am 31. Dezember 1991 Beamtin war und seitdem bis zum Eintritt in den Ruhestand am 1. September 2001 ununterbrochen in einem Beamtenverhältnis stand, ist ihr Ruhegehaltssatz durch eine Vergleichsberechnung nach § 85 BeamtVG i.d.F. des Gesetzes vom 16. März 1999 (BGBl. I S. 322, 350) zu bestimmen. Nach § 85 Abs. 4 Satz 1 und 2 BeamtVG sind im vorliegenden Fall diejenigen Ruhegehaltssätze miteinander zu vergleichen, die sich aus der so genannten Mischberechnung nach Absatz 1 dieser Vorschrift, aus der Anwendung der am Tag des Ruhestandsbeginns am 1. September 2001 geltenden linearen Ruhegehaltsskala des § 14 Abs. 1 BeamtVG i.d.F. des Gesetzes vom 19. Dezember 2000 (BGBl. I S. 1786) mit einheitlichem Steigerungssatz für die gesamte ruhegehaltfähige Dienstzeit sowie aus der Anwendung der am 31. Dezember 1991 geltenden degressiven Ruhegehaltsskala des § 14 Abs. 1 BeamtVG i.d.F. des Gesetzes vom 30. Juni 1989 (- BeamtVG F. 1989 - BGBl. I S. 1282) für diese Dienstzeit ergeben.

14 § 85 Abs. 1 BeamtVG gewährleistet den Versorgungsstand, den der Beamte unter Geltung der günstigeren degressiven Ruhegehaltsskala bis zum 31. Dezember 1991 erreicht hat. Der sich aus der Mischberechnung nach dieser Regelung ergebende Ruhegehaltssatz ist maßgebend, wenn er einerseits höher ist als der Satz nach der am 1. Januar 1992 in Kraft getretenen linearen Ruhegehaltsskala und andererseits niedriger ist als der Satz nach der alten geltenden degressiven Ruhegehaltsskala. Dieser Satz stellt nach § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG die Kappungsgrenze für den Ruhegehaltsatz nach § 85 Abs. 1 BeamtVG dar.

15 Nach § 85 Abs. 1 Satz 2 erster Halbsatz BeamtVG ist bei der Mischberechnung die Anwendung der Regelungen über den Versorgungsabschlag für Teilzeitbeschäftigung (§ 14 Abs. 1 Satz 1 zweiter und dritter Halbsatz BeamtVG F. 1989) ausdrücklich ausgeschlossen. Dagegen wurden diese Regelungen bis zu ihrer Nichtigerklärung durch das Bundesverfassungsgericht bei der Ermittlung der Kappungsgrenze nach § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG angewandt. Der Versorgungsabschlag führte bei der Klägerin zu einer Absenkung dieser Grenze von 61 % auf 52,51 % der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge, sodass dieser Satz festzusetzen war, weil er unter dem sich nach § 85 Abs. 1 BeamtVG ergebenden Satz von 58,31 % lag.

16 Das Bundesverfassungsgericht hat in der Entscheidungsformel des Beschlusses vom 18. Juni 2008 (a.a.O.) § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG als mit Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG unvereinbar und nichtig erklärt, soweit hierdurch die Anwendbarkeit des § 14 Abs. 1 Satz 1 zweiter und dritter Halbsatz BeamtVG (F. 1989), d.h. des Versorgungsabschlags, auf die Teilbeschäftigungszeiten angeordnet wurde. Aufgrund dieser Nichtigerklärung nach § 78 Satz 1 BVerfGG steht bindend fest, dass der für nichtig erklärten Norm zu keiner Zeit Rechtswirkungen zukamen (vgl. Lechner/Zuck, BVerfGG, Kommentar, 6. Auflage 2011, § 78 Rn. 2 f.; Graßhof, in: Umbach/Clemens/Dollinger, Mitarbeiterkommentar zum BVerfGG, 2. Auflage 2005, § 78 Rn. 12).

17 Aus dieser Nichtigerklärung folgt, dass der Ermittlung des Ruhegehaltssatzes nach der am 31. Dezember 1991 geltenden degressiven Ruhegehaltsskala auch bei Beamten mit Teilbeschäftigungszeiten die allgemeinen Regelungen über die Ruhegehaltfähigkeit von Beamtendienstzeiten zugrunde zu legen sind:

18 Sind gesetzliche Regelungen, die wie § 14 Abs. 1 Satz 1 zweiter und dritter Halbsatz BeamtVG (F.1989) die Ruhegehaltfähigkeit von Teilbeschäftigungszeiten über die zeitanteilige Berücksichtigung hinaus mit einem Abschlag belegen, unwirksam oder unanwendbar, verbleibt es bei der Anwendung des Proportionalitätsgrundsatzes des § 6 Abs. 1 Satz 3 zweiter Halbsatz BeamtVG. Danach sind Zeiten einer Teilzeitbeschäftigung zu demjenigen Teil ruhegehaltfähig, der dem Verhältnis der ermäßigten zur regelmäßigen Arbeitszeit entspricht. Die Ruhegehaltfähigkeit der in Teilzeit zurückgelegten Beamtendienstzeiten vermindert sich strikt zeitanteilig nach dem Verhältnis zu der stattdessen möglichen Vollzeit. Dies hat der Senat bereits für den Fall entschieden, dass derartige Abschlagsregelungen gegen Unionsrecht verstoßen (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 72.08 - BVerwGE 136, 165 = Buchholz 239.1 § 6 BeamtVG Nr. 6). Gleiches muss für den Fall ihrer Nichtigerklärung durch das Bundesverfassungsgericht nach § 78 Satz 1 BVerfGG gelten.

19 Bei zeitanteiliger Anrechnung der Teilbeschäftigungszeiten der Klägerin nach § 6 Abs. 1 Satz 3 zweiter Halbsatz BeamtVG ergibt sich nach der degressiven Ruhegehaltsskala des § 14 Abs. 1 BeamtVG (F.1989) ein Ruhegehaltssatz von 61 %. Dieser Satz ist höher als der Satz von 58,31 % nach § 85 Abs. 1 BeamtVG, sodass der rechtmäßige Ruhegehaltssatz der Klägerin nach § 85 Abs. 4 Satz 1 und 2 BeamtVG 58,31 % beträgt. Der Beklagte hat den Ruhegehaltssatz der Klägerin in dem ursprünglichen Versorgungsfestsetzungsbescheid um 5,8 % zu niedrig festgesetzt.

20 b) Daraus folgt ein Anspruch der Klägerin auf Erhöhung ihres Ruhegehaltssatzes auf 58,31 % mit Wirkung vom 1. Juli 2008. Das Ermessen des Beklagten zur Rücknahme des ursprünglichen Versorgungsfestsetzungsbescheids nach Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG war ab dem Monat, der auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 18. Juni 2008 (a.a.O.) folgt, auf Null reduziert. Der Beklagte ist daher verpflichtet, die Festsetzung ab diesem Zeitpunkt an die vom Bundesverfassungsgericht festgestellte Rechtslage anzupassen. Dies ergibt sich aus folgenden Gründen:

21 Die Ausübung des Rücknahmeermessens hat sich an der gesetzlichen Wertung des § 79 Abs. 2 BVerfGG zu orientieren. Dieser Vorschrift lässt sich der Rechtsgedanke entnehmen, dass Verwaltungsakte mit Dauerwirkung ab dem Zeitpunkt der Nichtigerklärung einer zugrunde liegenden Norm durch das Bundesverfassungsgericht an die sich daraus ergebende Rechtslage angepasst werden sollen.

22 Nach Satz 1 des § 79 Abs. 2 BVerfGG bleiben die nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen, die auf einer gemäß 78 dieses Gesetzes für nichtig erklärten Norm beruhen, vorbehaltlich der Vorschrift des § 95 Abs. 2 BVerfGG oder einer besonderen gesetzlichen Regelung unberührt. Nach Satz 2 ist die Vollstreckung aus einer solchen Entscheidung unzulässig. Nach Satz 4 sind Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung ausgeschlossen.

23 Stellt eine gesetzliche Regelung wie hier Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG die Reaktion auf eine Nichtigerklärung in das behördliche Ermessen, so stellt § 79 Abs. 2 BVerfGG eine Leitlinie für die Ermessensausübung dar, wenn sich aus dem jeweiligen Fachgesetz, insbesondere aus dessen Normzweck, nichts anderes ergibt.

24 Satz 1 des § 79 Abs. 2 BVerfGG statuiert ein Rückabwicklungsverbot. Unanfechtbare Entscheidungen sollen für die Zeit bis zu der Nichtigerklärung rechtswirksam bleiben, obwohl ihre Rechtswidrigkeit aufgrund der Nichtigerklärung feststeht. Der durch die Entscheidung herbeigeführte Zustand wird aufrecht erhalten, als gebe es die Nichtigerklärung nicht. Daher bleibt ein Verwaltungsakt, der auf einer für nichtig erklärten Norm beruht, nach wie vor Rechtsgrundlage für die von ihm geregelten Rechtsbeziehungen. Weder kann die Behörde die entsprechend den Festsetzungen gewährten Leistungen unter Berufung auf die Nichtigerklärung zurückverlangen, noch kann der Begünstigte für die Zeit bis zur Nichtigerklärung höhere als die rechtswidrig festgesetzten Leistungen beanspruchen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 11. Oktober 1966 - 1 BvR 164, 178/64 - BVerfGE 20, 230 <235 f.> und vom 16. Januar 1980 - 1 BvR 127, 679/78 - BVerfGE 53,115 <130>; Bethge, in: Maunz u.a., BVerfGG, Kommentar, Stand Februar 2012, § 79 Rn. 44; Graßhof, a.a.O. § 79 Rn. 26). Satz 4 des § 79 Abs. 2 BVerfGG hat klarstellende Bedeutung, weil Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung bereits auf Grund der Weitergeltung der unanfechtbaren Entscheidungen nach Satz 1 ausgeschlossen sind. Diese Entscheidungen stellen weiterhin den Rechtsgrund für bereits erbrachte Leistungen dar.

25 Daher kann die Verwaltung die Rücknahme eines Verwaltungsakts mit Dauerwirkung, der auf einer für nichtig erklärten Norm beruht, für die Zeit bis zu der Nichtigerklärung unter Berufung auf § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG ermessensfehlerfrei ablehnen (Urteil vom 24. Februar 2011 - BVerwG 2 C 50.09 - Buchholz 316 § 51 VwVfG Nr. 58 Rn. 15 f.).

26 Allerdings folgt aus dem Vollstreckungsverbot des § 79 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG, dessen Geltung nicht unter dem Vorbehalt besonderer gesetzlicher Regelungen steht, dass der Geltungsanspruch einer auf der Nichtigerklärung beruhenden Entscheidung trotz ihrer Unanfechtbarkeit nicht mehr gegen den Willen des Betroffenen durchgesetzt werden kann. Dieser muss die Entscheidung nicht mehr befolgen. Macht er von dieser Möglichkeit Gebrauch, kommen der Entscheidung keine Rechtswirkungen mehr zu.

27 Die Sätze 1 und 2 des § 79 Abs. 2 BVerfGG sind inhaltlich aufeinander bezogen. Ihnen lässt sich im Wege der systematischen Auslegung der Rechtsgedanke entnehmen, dass der Zeitpunkt der Nichtigerklärung die Zäsur für den Geltungsanspruch der darauf beruhenden unanfechtbaren Entscheidungen darstellt. Für die davor liegende Zeit entfaltet die Nichtigerklärung keine Rechtswirkungen; insoweit hat der Grundsatz der Rechtssicherheit Vorrang. Für die Zeit nach der Nichtigerklärung setzt sich der Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit im Konfliktfall gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit durch (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 11. Oktober 1966 a.a.O. S. 236 und vom 16. Januar 1980 a.a.O. S. 131).

28 Zwar kommt bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung, die wie der Versorgungsfestsetzungsbescheid Rechtsgrundlage für die Gewährung staatlicher Leistungen sind, eine Vollstreckung gegen den Leistungsempfänger nicht in Betracht, sodass das Vollstreckungsverbot des § 79 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG hier nicht unmittelbar anwendbar ist. Daraus folgt aber nicht, dass der Geltungsanspruch derartiger Verwaltungsakte zeitlich unbegrenzt aufrecht erhalten werden kann, obwohl die Rechtswidrigkeit der festgesetzten Leistung aufgrund der Nichtigerklärung feststeht. Vielmehr beansprucht die durch die Nichtigerklärung bewirkte zeitliche Zäsur, die nach dem Rechtsgedanken des § 79 Abs. 2 BVerfGG für unanfechtbare Entscheidungen das Verhältnis von Rechtsicherheit und materieller Gerechtigkeit bestimmt, auch Geltung für Verwaltungsakte mit Dauerwirkungen. Auch hier rechtfertigt die Unanfechtbarkeit ein Rückabwicklungsverbot, nicht aber einen Geltungsanspruch für die Zeit nach der Nichtigerklärung. Der ab diesem Zeitpunkt vorrangige Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit verlangt, dass derartige Verwaltungsakte im Regelfall an die sich aus der Nichtigerklärung ergebende Rechtslage anzupassen sind (Bethge, a.a.O. § 79 Rn. 53; Graßhof, a.a.O. § 79 Rn. 31). Ansonsten käme der Nichtigerklärung im Bereich der Verwaltungsakte mit Dauerwirkungen keine Bedeutung über den vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall hinaus zu. Dies widerspräche dem Regelungsgehalt des § 79 Abs. 2 BVerfGG und dem Zweck einer Nichtigerklärung nach § 78 Satz 1, § 95 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG.

29 Die ermessenslenkende Bedeutung des aus § 79 Abs. 2 BVerfGG folgenden Rechtsgedankens wird nicht durch die versorgungsgesetzlichen Wertungen in Frage gestellt. Vielmehr spricht die Rechtsnatur des Versorgungsanspruchs für die Festsetzung des Ruhegehaltssatzes, der sich ohne Berücksichtigung der für nichtig erklärten Norm ergibt, bereits ab dem Zeitpunkt der Nichtigerklärung. Ruhestandsbeamte haben einen Anspruch auf Festsetzung und Auszahlung des Ruhegehalts in gesetzlicher Höhe. Durch die versorgungsgesetzlichen Regelungen übt der Gesetzgeber den Gestaltungsspielraum aus, der ihm durch den in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Alimentationsgrundsatz eröffnet ist. Er legt bindend fest, was er für die amtsangemessene Versorgung hält. Der Versorgungsanspruch des Ruhestandsbeamten, der sich aus der Anwendung des Versorgungsgesetzes bei Eintritt in den Ruhestand ergibt, genießt - nicht anders als ein Rentenanspruch - verfassungsrechtlichen Schutz, weil ihn der Ruhestandsbeamte in der aktiven Dienstzeit erdient hat (Urteil vom 27. Januar 2011 - BVerwG 2 C 25.09 - Buchholz 449.4 § 55 b SVG Nr. 1 Rn. 22). Der Dienstherr behält einen fiktiven Anteil der Dienstbezüge ein, um die Altersversorgung der Beamten zu finanzieren (BVerfG, Urteile vom 6. März 2002 - 2 BvL 17/99 - BVerfGE 105, 73 <115> und vom 27. September 2005 - 2 BvR 1387/02 - BVerfGE 114, 259 <298>).

30 Normen, deren Ungültigkeit von Anfang an feststeht, weil sie das Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärt hat, sind nicht Bestandteil des Versorgungsgesetzes, durch dessen Anwendung sich die Höhe des erdienten und durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützten Versorgungsanspruchs ergibt. Daher ist dieser Anspruch im Regelfall jedenfalls ab dem Zeitpunkt der Nichtigerklärung nach der dadurch festgestellten Rechtslage festzusetzen und auszuzahlen.

31 Eine weitere Einschränkung des Ermessensspielraums nach Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG folgt daraus, dass die Abschlagsregelungen für Teilzeitbeschäftigung nach § 14 Abs. 1 Satz 1 zweiter und dritter Halbsatz BeamtVG (F.1989) bereits vor ihrer Nichtigerklärung durch das Bundesverfassungsgericht für Dienstzeiten ab dem 17. Mai 1990 nach dem Grundsatz des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts unanwendbar waren. Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hatte bereits im Jahr 2003 entschieden, dass die gesetzlichen Abschlagsregelungen, von denen weit überwiegend weibliche Beamte betroffen sind, gegen das unionsrechtliche Verbot der mittelbaren Diskriminierung verstoßen. Das Ruhegehalt dürfe nicht stärker gekürzt werden, als sich bei einer strikt zeitanteiligen Berücksichtigung der Zeiten der Teilzeitbeschäftigung im Verhältnis zur Regelarbeitszeit ergebe (EuGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - Rs. C-4/02, Schönheit und Rs. C-5/02, Becker - Slg. I-2003, S. 12575).

32 Auf Grund dessen hat der Senat die gesetzlichen Abschlagsregelungen bei der Berechnung des Ruhegehaltssatzes nach der degressiven Ruhegehaltsskala des § 14 Abs. 1 BeamtVG (F.1989) für Dienstzeiten ab dem 17. Mai 1990 nicht mehr angewandt, weil ab diesem Zeitpunkt der Normenkonflikt zwischen Unionsrecht und Beamtenversorgungsrecht bestand (Urteile vom 25. Mai 2005 - BVerwG 2 C 6.04 - Buchholz 239.1 § 14 BeamtVG Nr. 10 und BVerwG 2 C 14.04 - Buchholz 239.1 § 14 BeamtVG Nr. 11). Bereits diese Entscheidungen hätten dem Beklagten Anlass geben müssen zu prüfen, ob die Ruhegehaltssätze der Beamten mit Teilbeschäftigungszeiten nach dem 17. Mai 1990 an die unionsrechtliche Lage anzupassen waren.

33 Angesichts dieser für eine Ermessensreduktion auf Null sprechenden Gesichtspunkte hätte der Beklagte die Erhöhung des Ruhegehaltssatzes - mit der Folge der Auszahlung des höheren Ruhegehalts - nur dann ermessensfehlerfrei hinausschieben dürfen, wenn ein gewichtiger Grund bestanden hätte, der eine Anpassung ab dem Zeitpunkt der Nichtigerklärung als unangemessen erscheinen lässt (vgl. Urteil vom 24. Februar 2011 a.a.O. Rn. 24). Ein derartiger Grund liegt hier nicht vor:

34 Der Beklagte durfte die Erhöhung des Ruhegehaltssatzes nicht an den Zeitpunkt knüpfen, an dem ein darauf gerichteter Antrag einging. Beamtenrechtliche Ansprüche entstehen nicht erst dann, wenn der Beamte einen entsprechenden Antrag stellt. Ein Antrag im Sinne einer Rügeobliegenheit oder Hinweispflicht des Beamten kann nur dann eine Anspruchsvoraussetzung darstellen, wenn dies gesetzlich vorgesehen ist oder wenn es um nicht normativ geregelte Ansprüche geht (vgl. zuletzt Urteil vom 26. Juli 2012 - BVerwG 2 C 29.11 - Rn. 27 <zur Veröffentlichung in den Entscheidungssammlungen BVerwGE und Buchholz vorgesehen>). Der Versorgungsanspruch ist nach Grund und Höhe gesetzlich geregelt; für einen Antrag im Sinne einer Hinweispflicht ist hier kein Raum.

35 Zwar ist anzuerkennen, dass der Beklagte nach der Nichtigerklärung des gesetzlichen Versorgungsabschlags für Teilbeschäftigungszeiten einige Zeit gebraucht hat, um sich über das weitere Vorgehen klar zu werden, die Betroffenen zu ermitteln sowie deren Ruhegehaltssatz und damit die Höhe ihres Versorgungsanspruchs in jedem Einzelfall neu zu berechnen. Die Inanspruchnahme einer Überlegungs- und Bearbeitungszeit führt aber nicht dazu, dass der Beklagte den Zeitpunkt der Rechtswirksamkeit der neuen Festsetzungen auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Bearbeitung hinausschieben konnte. Letztlich wird ein solches Hinausschieben von finanziellen Erwägungen getragen. Diese können nicht rechtfertigen, einen Teil des erdienten Ruhegehalts entgegen der gesetzlichen Wertung des § 79 Abs. 2 BVerfGG einzubehalten.

36 Könnte der Dienstherr die Anpassung des Versorgungsanspruchs an die vom Bundesverfassungsgericht festgestellte Rechtslage bis zum Ende einer Überlegungs- und Bearbeitungsfrist hinausschieben, deren Dauer er selbst nach verwaltungspraktischen Gesichtspunkten festlegen kann, könnte er autonom bestimmen, ab wann der gesetzliche Versorgungsanspruch erfüllt wird. Dies lässt § 79 Abs. 2 BVerfGG für die Zeit nach der Nichtigerklärung nicht zu.