01 CG. 2009.62
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie die Oberstrichter/-in Dr. Wigbert Zimmermann, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Stefan Becker und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senats, ferner im Beisein der Schriftführerin Elisabeth Enthaler, in der Rechtssache der klagenden Partei KF***, , vertreten durch FG, Rechtsanwalt in 9494 Schaan, wider die beklagte Partei AB***, , vertreten durch WS, Rechtsanwälte in 9490 Vaduz, und den auf Seiten der beklagten Partei beigetretenen Nebenintervenientinnen 1. IS***, vertreten durch CB***, Rechtsanwalt in 9490 Vaduz, und 2. CD***, 9494 Schaan, vertreten durch BM***, Rechtsanwälte in 9494 Schaan, wegen EUR 41.903,95 s.A., über die Revisionen der klagenden Partei (Revisionsinteresse EUR 8.743,35 s.A.) und der beklagten Partei (Revisionsinteresse EUR 33.160,60 s.A.) gegen das Urteil des Fürstlichen Obergerichts vom 1.6.2011, 01 CG.2009.62-150, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 28.12.2010 (ON 123) teilweise Folge gegeben wurde, hingegen den Berufungen der beklagten Partei und der Nebenintervenientin CD*** gegen das genannte Urteil keine Folge gegeben wurde, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen bzw zu Recht erkannt:
Die Revisionsbeantwortung der Nebenintervenientin zu 2 vom 11.10.2011 zur Revision der beklagten Partei, ON 158, wird z u r ü c k g e w i e s e n .
Beiden Revisionen wird n i c h t Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihres Vertreters die mit CHF 541,06 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen vier Wochen zu ersetzen.
Die klagende Partei ist schuldig, der Nebenintervenientin zu 2 zu Handen ihrer Vertreter die mit CHF 1.777,91 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen vier Wochen zu ersetzen.
1. Die Beklagte, eine in Liechtenstein zugelassene Versicherung, betreibt das Geschäft mit Lebensversicherungen. HT*** war selbständiger Vermögensberater und verfügte über eine gewerberechtliche Bewilligung als Vermögensberater und Versicherungsvermittler für Personen- und Lebensversicherungen in Österreich. Er übte seine Geschäftstätigkeit in Form der IC***, mit Sitz in Vorarlberg aus. Die SS*** legte zur Zeichnung die Garantieanleihe auf (kurz: GA). Die Beklagte nahm für fondsgebundene Lebensversicherungen als unterliegendes Produkt die GA in das Programm. Als Vermittler der Produkte der AM*** waren auch die IA*** (kurz:IA***), die RO*** sowie die - als Nebenintervenientin beigetretene - IS*** tätig.
Der Kläger, der bereits Erfahrungen mit Aktien und Optionsscheinen aufgrund früherer privater Geschäfte hatte, verfügte im Januar/Februar 2005 aufgrund einer vorzeitig aufgekündigten Veranlagung in einem karibischen Investmentfonds über ein liquides Kapital von EUR 55.000,--. Da der vorzeitige Ausstieg aus diesem Übersee-Veranlagungsmodell für ihn mit hohen Verlusten verbunden war, suchte er ein neues Veranlagungsmodell, bei dem es ihm um Kapitalsicherung und Gewinnmaximierung zur Wettmachung seiner erlittenen Verluste ging.
2.1. Mit seiner am 23.2.2009 eingebrachten Klage begehrte der Kläger, die Beklagte schuldig zu erkennen, ihm den Betrag von EUR 41.903,95 s.A. zu zahlen, und brachte zusammengefasst vor, ihm sei im Rahmen der Beratung durch HT*** von der IC*** empfohlen worden, eine fondsgebundene Lebensversicherung bei der Beklagten mit dem darunterliegenden Fonds GA*** abzuschliessen. Der Prospekt der AM*** habe die Empfehlung beinhaltet, die Anleihe mit einem Hebel bis zum 2,5-fachen durch Aufnahme eines Kredites zu versehen. Diese Prospektangabe habe den Anschein erweckt, eine sichere und ertragbringende Anlageform in Anspruch zu nehmen. Darin sei von Erwerbszuwächsen von 12 % und mehr sowie von einer 105 %-igen Kapitalgarantie die Rede gewesen. In Wahrheit hätten die Angaben über die tatsächlichen Verhältnisse hinweggetäuscht. Bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sei die 105 %-ige Kapitalgarantie inflationsbedingt nur rund 60 % wert gewesen. Ebenso wenig sei ein Wertzuwachs von 12 % zu erwirtschaften gewesen. Der gravierendste Mangel habe aber in einer immensen Gebührenbelastung durch die verschiedenen Ebenen für Provisionen, Verwaltungsentgelte, Vermittler, Finanzierer, Fondsmanager, Vermögensverwalter udgl bestanden. Darüber hinaus habe im Falle der Auflösung der Lebensversicherung ein enormer Verlust bestanden.
Der Kläger habe einen Hebel von 2,5 gewählt und demnach zu seinem Eigenkapital bei der Nebenintervenientin zu 2 einen Kredit von EUR 137.000,-- aufgenommen und EUR 191.000,-- an die Beklagte als Einmalprämie bezahlt. Nachdem die Nebenintervenientin zu 2 die Lebensversicherung mit 80 % belehnt gehabt habe, habe sie schon nach einem Jahr einen Deckungsnachschuss verlangt. Da der Kläger nicht im Stande gewesen sei, Deckungskapital nachzuschiessen, habe er die Lebensversicherung aufkündigen müssen. Unter Berücksichtigung der Rückkaufsumme von der Beklagten und der Abzüge für den zurückbezahlten Kredit habe er EUR 13.096,05 zurückerhalten, sodass er bei einer Eigenkapitaleinzahlung von EUR 55.000,-- einen Schaden von EUR 41.903,95 erlitten habe.
Die Beklagte habe rechtswidrig gehandelt. Die Erklärungen der Vermittler und die Prospekte seien der Beklagten zuzurechnen. Schon aufgrund des Profils des Klägers hätte das gegenständliche Produkt nicht verkauft werden dürfen. Der Kläger hätte über die Gefahren und die Funktion des Hebels, vor allem aber über die Kosten des Gesamtprodukts aufgeklärt werden müssen. Es sei suggeriert worden, eine jährliche Rendite von 12 % zu erlangen, obwohl zur Erreichung dieser Rendite der risikoreich veranlagte Kapitalanteil seinerseits eine 30 bis 40 %-ige Rendite hätte erwirtschaften müssen. Der Kläger stütze seine Klagsforderung auf alle Rechtsgrundlagen, insbesondere auf Schadenersatz sowie arglistige Täuschung und Irrtum.
2.2. Die Beklagte beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete zusammengefasst im Wesentlichen ein, der Kläger habe sich unabhängiger Versicherungsmakler bzw Vermögensberater bedient, welchen die Aufklärung über die Lebensversicherung, das unterliegende Produkt GA*** und auch den Lombardkredit zur Hebelung oblegen sei. Die Beklagte sei mit diesen Versicherungsmaklern und auch der Nebenintervenientin zu 2 in keiner Vertragsbeziehung gestanden. Sie habe lediglich ihr Lebensversicherungsprodukt verkauft und im Versicherungsantrag ausdrücklich auf die mit der Lebensversicherung selbst verbundenen Kosten hingewiesen, insbesondere auch auf die Abschläge, die im Falle einer Kündigung der Lebensversicherung vor Ende der Laufzeit anfallen würden. Sie habe die Einmalprämie des Klägers entgegen genommen und entsprechend seinem Antrag in die GA*** investiert. Das unterliegende Produkt sei auch nicht täuschend beworben worden.
3. Mit Urteil vom 28.12.2010 (ON 123) sprach das Fürstliche Landgericht die Beklagte schuldig, dem Kläger binnen vier Wochen den Betrag von EUR 20.951,98 samt 5 % Zinsen p.a. aus EUR 27.500,-- vom 1.5.2005 bis 9.11.2006 und 5 % Zinsen p.a. aus EUR 20.951,98 seit 10.11.2006 zu zahlen und die mit CHF 14.681,02 bestimmten Verfahrenskosten zu ersetzen. Das Mehrbegehren an Hauptsache und Zinsen wurde abgewiesen. Ferner sprach das Erstgericht aus, dass die Nebenintervenientinnen zu 1 und 2 die Kosten ihrer Rechtsvertretung selbst zu tragen haben.
3.1. Das Erstgericht traf über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus noch folgende wesentliche Feststellungen:
Der Kläger wurde sowohl bezüglich der Aufnahme eines Lombardkredites bei der Nebenintervenientin zu 2 als auch bezüglich einer "fondsgebundenen Lebensversicherung" der Beklagten ausschliesslich von HT*** beraten. Diese Beratung betraf auch den Erwerb von Anteilen an der GA*** mit der eingezahlten Versicherungsprämie, wobei der Kläger von HT*** weder über die Struktur noch die Kosten dieses Wertpapiers informiert wurde. Es handelte sich dabei um ein von der AM*** lanciertes Produkt, das sich zu 70 % aus einem "Zerobond"/"Medium Term Note"(ISIN Codex 0199818278 [Val.-Nr. xxxxxxx]: "EF" mit 105 %-iger Kapitalgarantie der EF*** und zu 30 % aus dem "GH*** Fund" - ein von der IK Trust*** als Treuhänderin lancierter Fonds - zusammensetzte.
Die vom Kläger der Beklagten laut Inhalt des Versicherungsantrages angebotene Einmalprämie von EUR 192.000,-- wurde von der Beklagten in Höhe der tatsächlich erhaltenen EUR 191.000,--, abzüglich 4 % Versicherungssteuer, in den Erwerb der Anteile an der GA*** investiert. Die dadurch von der Beklagten zu Gunsten des Klägers erworbenen Anteile wurden in einem bei der Nebenintervenientin zu zwei gehaltenen Depot verwaltet, für das im Versicherungsantrag die AM*** zur Vermögensverwaltung durch den Kläger bevollmächtigt wurde. Tatsächlich waren aber keine Verwaltungshandlungen erforderlich und wurden solche auch nicht verrechnet.
Weder die Nebenintervenientin zu 2 noch die Beklagte waren an der IC*** oder deren wirtschaftlichem Erfolg beteiligt. Es bestanden zwischen HT*** und der Beklagten bzw zwischen der Beklagten und der Nebenintervenientin zu 2 weder vertragliche noch sonstige (wirtschaftliche) Beziehungen mit Bezug auf den Abschluss des Kredites durch den Kläger oder den Abschluss der Lebensversicherung der Beklagten. Die vertraglichen Beziehungen zwischen der Beklagten und der Nebenintervenientin zu 2 beschränkten sich darauf, dass die Beklagte für ihre Kunden auf ihren Namen und Rechnung Konten bei der Nebenintervenientin zu 2 unterhielt, die als "Versicherungsdepots" dienten, auf denen die erworbenen Anteile an der GA*** verbucht wurden.
Die vertragliche Beziehung zwischen den Streitteilen wurde im Januar/Februar 2005 in Lustenau angebahnt, also zu einem Zeitpunkt, als es zum ersten Beratungsgespräch zwischen dem Kläger und HT*** gekommen ist. HT*** empfahl dem Kläger, seine EUR 55.000,-- in eine "fondsgebundene Lebensversicherung" der Beklagten mit der GA*** als unterliegendem "Fonds" bzw Wertpapier zu investieren, wobei er dem Kläger zwei Varianten des Investments vorstellte. Die erste Variante beinhaltete eine Investition des dem Kläger zur Verfügung gestandenen Eigenkapitals ohne Aufnahme eines Kredits; die zweite Variante beinhaltete eine "Hebelung" des vorhandenen Eigenkapitals mittels einer Kreditaufnahme bei der Nebenintervenientin zu 2 bis zum maximal 2,5-fachen des Eigenkapitals gegen Verpfändung der Lebensversicherungspolizze.
Der zweite Vorschlag unter Ausnützung der maximalen "Hebelung" beinhaltete somit die Aufnahme eines Lombarddarlehens von EUR 137.000,--, wodurch zzgl des Eigenkapitals von EUR 55.000,-- eine in die Lebensversicherungspolizze zu investierende Investitionssumme von EUR 192.000,-- vorhanden war. Der Kläger zeigte sich an dieser Variante mit der maximalen Hebelung sofort interessiert. HT*** nahm seine persönlichen Daten auf und leitete diese über seinen Vertriebspartner, die RO*** an die Beklagte und die Nebenintervenientin zu 2 weiter.
Die RO*** war Teil einer Vertriebsstruktur der AM***, einer in der Schweiz domizilierten Vermögensberatungs- und Verwaltungsgesellschaft, deren geschäftsführender Alleinaktionär FW*** war. Dieser hatte das Produkt einer "fondsgebundenen Lebensversicherung" mit der GA*** als unterliegendem Wertpapier bzw Fonds lanciert und eine Vertriebsvereinbarung mit MD***, dem seinerzeitigen Verwaltungsrat der Nebenintervenientin zu 1 und der IA*** Trust reg., einer konzessionierten liechtensteinischen Treuhandgesellschaft mit Sitz in Vaduz, geschlossen. Die RO*** hatte mit der IA** eine Provisionsvereinbarung für die Vermittlung von solchen "fondsgebundenen Lebensversicherungen" und leitete deshalb die Daten des Klägers an die IA*** weiter, wo sie über die Nebenintervenientin zu 1 jeweils an die Beklagte und die Nebenintervenientin zu 2 weitergegeben wurden. Die Nebenintervenientin zu 1 hatte wiederum mit der Beklagten eine Provisionsvereinbarung bezüglich der von dieser angebotenen Lebensversicherungen geschlossen. Darüber hinaus unterhielt die Beklagte mit der Nebenintervenientin zu 1 keine vertraglichen Beziehungen oder hatte auch sonst keine Eigentümerinteressen an ihr. Die Beklagte unterhielt mit der IA*** überhaupt keine vertraglichen Beziehungen. Sie hatte lediglich mit der AM*** eine Vereinbarung dahingehend, dass diese bei den von der Beklagten angebotenen Lebensversicherungen mit der GA*** als unterliegendem Fonds bzw Wertpapier die Vermögensverwaltung (durch schon eine im Versicherungsantrag aufgenommene Klausel) im Auftrag des Versicherungsnehmers auf dem durch die Beklagte für ihre Kunden eingerichteten Versicherungsdepot bei der Nebenintervenientin zu 2 übernahm. Darüber hinaus war die Beklagte weder bei der AM*** noch bei der Nebenintervenientin zu 1 irgendwie beteiligt.
Über die IA*** und die RO*** wurde HT*** die gesamte für das Investment des Klägers erforderliche "Vertragsdokumentation" überlassen, darunter die erforderlichen Bankvertragsunterlagen der Nebenintervenientin zu 2 (Antrag auf Wertpapierkredit, Eröffnungsformular für Konten und Depots, Unterschriftenkarte, Zusage eines "Festen Vorschusses [Kreditgewährung]", Allgemeine Kredit- und Darlehensbedingungen, Depotreglement, Formular über Kundenprofil der Wertpapierberatung, Revers für Telefon- und Telefaxaufträge, Verpfändungsurkunde und Abtretungserklärung, Antrag auf Abschluss eines Lombarddarlehens, Hintergrundinformationen, Verwaltungsvollmacht für externe Vermögensverwalter) sowie sämtliche Unterlagen der Beklagten (insbesondere Antragsformular betreffend den Abschluss einer "Lebensversicherung mit Vermögensverwaltung", Allgemeine Geschäftsbedingungen, Verbraucherinformation für LM*** 2000/2001, Erklärung des Versicherungsnehmers zum Beratungsgespräch). Im Zuge eines weiteren Beratungsgesprächs ging HT*** mit dem Kläger sämtliche Vertragsdokumente im Einzelnen durch, wobei deren Kerninhalte zumindest kurz angesprochen wurden. Sämtliche Unterlagen wurden vom Kläger am 28.2.2005 an seinem Wohnort LU*** eigenhändig unterfertigt, nachdem er jedenfalls die wesentliche Bedeutung der einzelnen Dokumente mit HT*** durchgegangen war. Aus diesen Unterlagen sind nachstehende Inhalte hervorzuheben:
"Antrag auf Wertpapierkredit":
"...
II. Vermögenssituation
Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der kreditgebenden Bank in der aktuellen Fassung werden durch den/die Antragsteller anerkannt und sind ihm/ihnen ausgehändigt worden.
Zwangsmassnahmen jeglicher Art sind nicht vorgekommen oder auf einem Beiblatt angegeben.
Die mit Hilfe des Wertpapierkredites und mit Hilfe meiner/unserer Eigenmittel erwirtschafteten Zins- und Dividendengutschriften sollen laufend reinvestiert werden. Ich/wir habe/n davon Kenntnis genommen, dass die Wertpapiere für meine/unsere Rechnung getätigt werden. Ich bin/wir sind darüber unterrichtet, dass die kreditgebende Bank weder einen Einfluss auf die Anlagepolitik der einzelnen Fondsgesellschaften ausübt und auch die Prospekte und die übrigen Unterlagen der Fondsgesellschaft nicht durch die Bank geprüft werden.
Durch den Einsatz eines Wertpapierkredites entstehen Finanzierungskosten (Kreditzinsen, entsprechende Kontoführungsgebühren gemäss gültigem Aushang), die von den Erträgen aus Wertpapieranlagen in Abzug zu bringen sind. Diese Kosten können zu einer negativen Rendite und zu einer teilweisen Reduzierung des eingesetzten Kapitals führen. Der Leverage-Effekt (Hebelwirkung) verstärkt sowohl die Chancen als auch die Risiken des (kreditfinanzierten) Anlagekonzeptes.
Mit der Beilage 12 räumte der Kläger der AM*** die "Verwaltungs-Vollmacht für externe Vermögensverwalter" für sein Konto bei der Nebenintervenientin zu 2 ein. In dem Antrag auf "Fester Vorschuss (Kreditgewährung)" heisst es wie folgt:
"Wir sind gerne bereit, Ihnen folgenden festen Kreditvorschuss zur Verfügung zu stellen:
Betrag: Euro 137.000,--
Laufzeit: 12 Monate 30.9.2016, als fester Vorschuss jeweils
Benützung: Einzahlung Polizze GH*** Life
Bearbeitungsgebühr: 0,25 % einmalig
Zinssatz:
12-Monats-Euro-Libor (Londoner Interbank-Zinssatz) gerundet auf volle 1/8 Prozentpunkte plus Aufschlag von 1,50 Prozentpunkte
Kontoabschlüsse: jährlich
Sicherheiten:
Alle gegenwärtig und zukünftig bei uns oder bei Dritten liegenden Vermögenswerte gemäss der von Ihnen unterzeichneten Verpfändungsurkunde.
Verpfändung von Lebensversicherungspolizzen:
Verfügbarkeit:
Im Rahmen der vorerwähnten Limite bevorschussen wir die uns verpfändeten Werte zu den Belehnungssätzen unserer Bank.
Der feste Vorschuss ist verfügbar, wenn die erwähnten Sicherheiten und alle weiteren Formalitäten durch den Kreditnehmer bzw den Pfandbesteller rechtsgültig bestellt und erfüllt sind.
Rückzahlung:
Der feste Vorschuss ist ohne Kündigung zum jeweiligen Ende der Laufzeit zur Rückzahlung fällig.
Sofortige Fälligstellung:
Die Kreditgeberin ist berechtigt, die sofortige Rückzahlung des festen Vorschusses ohne vorherige Ankündigung zu verlangen, wenn:
die Deckung nicht mehr den gültigen Belehnungsvorschriften entspricht
eine oder mehrere Zinszahlungen ganz oder teilweise am Verfallstag nicht bezahlt wurde(n), nach Mahnung mit Androhung der sofortigen Fälligstellung des noch ausstehenden Betrages
die Bedingungen, unter denen dieser feste Vorschuss eingeräumt wurde, nicht eingehalten werden
Vorfälligkeitsentschädigung:
Bei vorzeitiger Rückzahlung des Festen Vorschusses durch den Kreditnehmer hat dieser der Kreditgeberin eine Entschädigung zu leisten. Diese Entschädigung ergibt sich aus der Differenz zwischen dem vereinbarten Zinssatz und dem im Zeitpunkt der vorzeitigen Rückzahlung erzielbaren Zinssatz für eine Anlage am Geld- oder Kapitalmarkt mit der entsprechenden Restlaufzeit. Ist der Zinssatz unter dem Anlagesatz, verzichtet die Kreditgeberin auf eine Entschädigung.
Übrige Bedingungen:
Speziell machen wir Sie darauf aufmerksam, dass die Kreditaufnahme gegen Wertschriften Deckung sowohl Chancen als auch Kurs- und Währungsrisiken beinhalten kann."
Der Pkt 11. in den "Allgemeinen Kredit- und Darlehensbedingungen für Verbraucher" lautet wie folgt:
"Für alle aus dem Kreditverhältnis entstehenden Verpflichtungen ist Erfüllungsort der Sitz der Bank; es gilt liechtensteinisches Recht. Zugleich unterwirft sich der Kreditnehmer für alle Streitigkeiten, welche aus dem Kreditverhältnis entspringen, ohne Rücksicht auf den Betrag der Gerichtsbarkeit des Gerichtes Vaduz. Es bleibt der Bank jedoch unbenommen, Ansprüche gegen den Kreditnehmer bei den für diesen Ort sonst sachlich zuständigen Gericht geltend zu machen."
Das Formular "Kundenprofil der Wertpapierberatung" der Nebenintervenientin zu 2, bei dem in der Rubrik "Fristigkeit" beim Kästchen "langfristig (ab fünf Jahre)" von HT*** ein Kreuz gesetzt worden ist und bei deren "Risikopyramide" er die "Risikoklasse D" angekreuzt hat, wird die Risikobereitschaft des Klägers wie folgt definiert:
"Sie sind ein risikofreudiger Investor, der für höhere Ertragschancen bereit ist, auch ein höheres Risiko einzugehen. Anlageziele sind langfristige und ertragreiche Veranlagungen - nur ein geringerer Teil muss kurzfristig verfügbar sein. Bei Aktien, Aktienanleihen, Unternehmensanleihen und strukturierten Produkten kann ein Investment bis zum Totalverlust führen."
Am Ende dieses zweiseitigen Formulars befindet sich ein Kästchen, in dem der "Haken" bereits vorgängig eingetragen war; diese Passage hat folgenden Wortlaut: "Ich verzichte ausdrücklich auf eine Beratung und Risikoaufklärung. Ich nehme zur Kenntnis, dass die CD*** durch diesen Verzicht keine anleger- und anlagegerechte Beratung durchführen kann und für daraus entstehende Nachteile nicht haftet. Dieser Beratungsverzicht gilt bis auf meinen schriftlichen Widerruf."
Das Formular "Verpfändungsurkunde und Abtretungserklärung" der Nebenintervenientin zu 2 enthält folgenden wesentlichen Inhalt:
"Der/die Unterzeichneten, KF*** xxxxxx verpfändet/n hiermit der CD*** als Deckung für alle der genannten Bank gegen jetzt oder in Zukunft zustehenden Ansprüche, aus welchem Rechtsgrunde immer diese herrühren (derzeitige oder künftige Kredite ...) ... seine, ihre sämtlichen gegenwärtig oder zukünftigen im Depot der Bank liegenden oder sonst wie in ihrem Besitz befindlichen ... Wertpapiere ... und andere Rechte und Sachen, alles samt den darauf ausstehenden und laufenden Vorzugs- und Nebenrechten ... und tritt/treten solche der genannten Bank zum Zwecke der Verpfändung ab; sowie die nachstehenden Pfandobjekte im Besonderen:
Versicherungspolice ...
Das von der Beklagten verwendete standardmässige Formular für den Abschluss einer Lebensversicherung für das Versicherungsprodukt "LM*** 2000" enthält neben der Unterschrift des Klägers, dem Datum 28.2.2005, dem Ort der Unterfertigung in LU*** und der Stampiglie der Nebenintervenientin zu 1 als Vermittler folgende wesentliche Inhalte:
Unter der Rubrik "Rechtswahl" und dem formularmässigen Hinweis "Für den gegenständlichen Versicherungsvertrag wird österreichisches Recht vereinbart" bzw "Für den gegenständlichen Versicherungsvertrag wird liechtensteinisches Recht vereinbart", wofür zur Auswahl jeweils ein Kästchen vorhanden war, befindet sich ein maschinenmässig angefertigter Haken in beiden Kästchen.
Anschliessend findet sich der weitere Hinweis: "Wird keine Auswahl getroffen, so gilt automatisch liechtensteinisches Recht als vereinbart!"
Die jeweils unterschiedlichen Varianten unter sämtlichen Rubriken dieses Versicherungsvertrags waren vor Unterfertigung durch den Kläger durch maschinenmässig eingesetzte Haken vorgegeben und damit insoweit eine vorweg vorgenommene Auswahl getroffen. Ob die computer- bzw maschinenmässig eingesetzten Haken in den jeweiligen Kästchen für die Auswahl der unterschiedlichen Varianten von Mitarbeitern der Beklagten oder von der Nebenintervenientin zu 1 bzw eines der anderen Vermittler eingesetzt wurden, kann nicht festgestellt werden.
Als Bankverbindung der Beklagten ist "Für Einmalprämienzahlung" deren Kundenverbindung bei der Nebenintervenientin zu 2 angeführt. Im Zusammenhang mit dem Hinweis der Abtretung der Versicherungspolizze zu Gunsten der Nebenintervenientin zu 2 und dem dortigen Kreditkonto des Klägers ist als "Veranlagungsstrategie" für die geschlossene Versicherung die SS*** Garantie (Valor xxx) "zu 100 %" angeführt. Als "frühestmöglicher Beginn des Versicherungsverhältnisses findet sich das Datum 1.4.2005 sowie als "Einmalprämie" ein Betrag von EUR 192.000,--. Oberhalb der Unterschrift des Klägers finden sich entsprechende gesetzliche Hinweise für den Fall der (angehakten) "Rechtswahl Österreich" oder für den Fall der "Rechtswahl Liechtenstein".
Weiters sind dort auch noch eingerahmt folgende vertragsmässige Hinweise enthalten:
Ich wurde über die einzelnen Veranlagungsmöglichkeiten informiert und über alle Chancen und Risiken (ungewisse Vertragsentwicklung, Kursschwankungen, schwankende Wechselkurse, vorzeitiger Ausstieg) dieser Veranlagungsform aufgeklärt. Ich habe die Erklärung zum Beratungsgespräch gelesen, ausgefüllt und unterschrieben und auch zur Kenntnis genommen, dass die AB*** auf die Wertentwicklung der Portfolios keinen Einfluss nimmt und daher für die Ergebnisse nicht haftbar gemacht werden kann.
Mir ist nachstehende Kostenstruktur bekannt:
ab dem 6. Jahr - Anteilsabzug p.m. 0,11 % exkl. Risikoprämienanteil"
sowie weiters folgende Formulierung:
"Ich erkläre mich ausdrücklich damit einverstanden, dass die SS***, als Vermögensverwalter für die Verwaltung des Versicherungsdepots eine Vollmacht erhält."
Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Versicherungsvertrages bei der Beklagten besass die Nebenintervenientin zu 1 eine Gewerbebewilligung des Amtes für Volkswirtschaft mit dem Zweck "Vermittlung von Finanzierungsberatungen; Versicherungsmakler-Tätigkeiten", wobei als verantwortlicher Geschäftsführer MD*** festgehalten wurde.
Die vom Kläger unterschriebenen Vertragsdokumente wurden von HT*** über die RO*** und die IA*** bzw die Nebenintervenientin zu 1, soweit sie sich auf das Lebensversicherungsgeschäft beziehen, zur Beklagten und, soweit sie sich auf das Bank- bzw das Kreditgeschäft beziehen, an die Nebenintervenientin zu 2 weitergeleitet. Die Beklagte selbst führte keine Beratung des Klägers durch, insbesondere keine Beratung über die GA*** und deren Investitionsdetails sowie Kostenstruktur, und gab auch keine diesbezüglichen Informationen an den Kläger oder die die Lebensversicherung vertreibenden Versicherungsmakler weiter. Ebenso wenig wurden von ihr Unterlagen an die IC*** weitergegeben. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten wird allerdings über die Bedingungen für die Prämienzahlungen, über die Abschläge bei vorzeitiger Kündigung innerhalb der ersten Jahre, über den Versicherungsschutz, den Fall des Ablebens, etc informiert. Dazu heisst es in § 8 Abs 3 und 4 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für LM 2000:
"3. Kündigung:
Sie können Ihren Vertrag innerhalb der ersten fünf Jahre schriftlich ganz oder teilweise kündigen: Jederzeit auf den Schluss des laufenden Versicherungsjahres innerhalb eines Versicherungsjahres mit 3-monatiger Frist auf den Monatsschluss, frühestens jedoch auf den Schluss des ersten Versicherungsjahres.
...
In den Allgemeinen Versicherungsbedingungen findet sich keine Bestimmung, wonach der Kläger auf eine Beratung durch die Beklagte verzichtet oder die Bestimmungen des § 75 des österreichischen Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG-BGBl Nr 569/1978) aufgehoben bzw ausdrücklich modifiziert werden. Es heisst dort nur, dass der Vermittler nicht berechtigt ist, im Namen der Beklagten Erklärungen abzugeben.
Die über den geschlossenen Vertrag von der Beklagten ausgestellte Lebensversicherungspolizze mit Versicherungsbeginn 1.5.2005, 00.00 Uhr, über eine Einmalprämie von EUR 191.000,-- lautet auszugsweise wie folgt:
"Wunschgemäss führen wir Ihre Prämie exklusive Versicherungssteuer folgendem Portfolio zu: SS***Garantie
Sie können wöchentlich das Portfolio ändern, wir werden dann am folgenden Bewertungsstichtag den Geldwert der Deckungsrückstellung ermitteln und diesen dem von Ihnen gewählten Portfolio zuführen. Kapitalentnahmen sind jederzeit möglich. Bitte beachten Sie die für Kapitalentnahmen (Rückkäufe) innerhalb der ersten zehn Jahre geltenden Abschläge gemäss § 8 der beiliegenden Versicherungsbedingungen. ..."
In dem vom Kläger weiters unterfertigten Formular "Erklärung des Versicherungsnehmers zum Beratungsgespräch" wurden unter nachfolgenden Rubriken folgende Hinweise (computermässig vorgefertigt) angehakt:
"1. Anlagestrategie & -ziel:
Meine Investition ist folgendermassen geplant: Chance auf hohe Rendite bei entsprechender Risikobereitschaft (progressiv, auch bei externem Hebelmodell)
Veranlagungsziel: 10 bis 15 Jahre
Ich bestätige, dass ich über folgende Punkte und Risiken aufgeklärt wurde:
Vorzeitiger Ausstieg = Rückkaufsabschläge
die Möglichkeit, dass auch die gewählte(n) Anlage-Strategie(n) deutliche Verluste aufweisen können
die Möglichkeit, dass einzelne gewählte Anlage-Strategien Totalausfall erleiden können
die Möglichkeit, dass zur Veranlagung des Deckungskapitals auch einzelne Produkte ohne Vertriebszulassung in Österreich eingesetzt werden und/oder solche Produkte, die in Österreich keiner reglementierten Kontrolle unterliegen
die Möglichkeit, dass auch bei Investition in ein breitstreuendes Portfolio, bestehend aus mehreren Anlage-Strategien, Verluste für den Versicherungsnehmer eintreten können,
den Umstand, dass auch eine absolute Ertragsorientierung keine Zusagen über künftige Erträge möglich macht
Emittentenrisiko (Ausfall des Anleiheemittenten)
...
Ich bin über die einzelnen Anlagemöglichkeiten aufgeklärt worden und bestätige, dass meine Veranlagungsauswahl meinen Vorstellungen und die Höhe der Prämien meinen finanziellen Verhältnissen entspricht. Ich bin nicht bereit, Ihnen über meine Veranlagungen und meine finanziellen Verhältnisse Auskunft zu geben und bin mir bewusst, dass eine Beratung deshalb nicht möglich ist. Ich nehme zur Kenntnis, dass die AB*** auf die Wertentwicklung der Portfolios (Fonds) keinen Einfluss nimmt und daher für die Ergebnisse nicht haftbar gemacht werden kann."
Dieser Erklärung waren auch die "Allgemeinen Verbraucherinformationen der Beklagten für das Versicherungsprodukt LM 2000/LM 2001" angeschlossen.
Die von der Beklagten über den Antrag ausgestellte Versicherungspolizze wurde entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen und den vom Kläger unterschriebenen Formularen zu Gunsten der Nebenintervenientin zu 2 mit Datum 1.4.2005 verpfändet und somit die Ansprüche des Klägers aus der Lebensversicherungspolizze abgetreten. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Nebenintervenientin zu 2 die tatsächlich an die Beklagte ausgezahlte Einmalprämie von EUR 191.000,-- vor dem 1.5.2005 auf das Konto der Beklagten eingezahlt hat. Der Kläger hat jedenfalls mit Überweisungsauftrag vom 28.2.2005 bei seiner Bank in Österreich die Überweisung seiner Eigenmittel von EUR 55.000,-- auf das von ihm bei der Nebenintervenientin zu 2 eröffnete Konto in Auftrag gegeben, sodass jedenfalls vor dem 1.5.2005 die Eigenmittel des Klägers von der xyz auf sein Konto bei der Nebenintervenientin zu 2 übertragen wurden; der genaue Zeitpunkt lässt sich nicht eruieren.
In Höhe von EUR 191.000,--, abzüglich der 4 %-igen Versicherungssteuer von EUR 7.346,--, sohin im Umfang von EUR 183.654,-- wurde die vom Kläger gezahlte Versicherungsprämie von der Beklagten in den Erwerb von Anteilen an der GA*** investiert, die in einem auf die Beklagte lautenden Depot, als sogenannter "Deckungsstock", bei der Nebenintervenientin zu 2 verbucht wurden, wo nach Inhalt des Versicherungsantrags die AM*** Vermögensverwaltungsvollmacht eingeräumt erhielt. Die Nebenintervenientin zu 2 belehnte die ihr vom Kläger als Sicherheit für den gewährten Kredit verpfändete Lebensversicherungspolizze nach den bei ihr üblichen Ansätzen mit "max. 80 %". Die Belehnungssätze bei Lombardkrediten wurden dem Kläger zwar niemals explizit (ziffernmässig) bekannt gegeben; allerdings war dem Kläger zweifellos bewusst, dass Bankenkredite nur gegen Sicherheiten gewähren und dabei eine Sicherungsmarge in Betracht gezogen wird.
Die GA*** war ein öffentlich, nicht aber an der Börse gehandeltes Anlageprodukt auf Anleihebasis, kombiniert mit einem Hedge-Fund, emittiert von der EF, einem von Standard & Poors mit AA gerateten französischen Bankinstitut. Über Bestreben des FW*** akzeptierten diverse Versicherungsunternehmen, insbesondere die LC*** und die Beklagte, die GA*** als unterliegendes Wertpapier für ihr jeweiliges Versicherungsprodukt "fondsgebundene Lebensversicherung" bzw "Lebensversicherung mit Vermögensverwaltung". Nach einem Gespräch zwischen FW*** und dem Direktor der Nebenintervenientin zu 2, indem er diese Garantieanleihe vorstellte, erklärte sich die Nebenintervenientin zu 2 bereit, die GA*** in das für die AM*** geführte Depot zu nehmen, andererseits aber auch Depots für Versicherungsunternehmen zu führen, deren Lebensversicherungen mit der GA*** unterlegt waren sowie entsprechende Versicherungspolizzen auch zu belehnen, dh als Kreditsicherheit zu akzeptieren. Zwischen der AM*** und der Nebenintervenientin zu 2 wurde eine sogenannte "Retrozessionsvereinbarung" geschlossen, die zum Inhalt hatte, dass die AM*** für jeden der Nebenintervenientin zu 2 vermittelten (Kredit-)Kunden von dieser in einem bestimmten Prozentsatz der Depotgebühren und der Kreditaufschläge Margen vergütet erhielt; mit Bezug auf die Kreditzinsen erhielt die AM*** ein "Retro" in Höhe von einem Drittel des 1,5 %-igen Aufschlags auf den "12-Monats-Euro-Libor".
Die Beklagte war in diese Vereinbarungen zwischen der AM*** und der Nebenintervenientin zu 2 nicht eingebunden. Die AM*** war überdies beim Fonds, der die Basis der GA*** bildete, Anlageberaterin. Dafür erhielt sie auch eine Entschädigung des von einer Tochtergesellschaft der EF errichteten Fonds, namentlich den GH Fund. Als Anlageberater beim GH Fund erhielt die AM*** ein Entgelt von 1 % des Anlagebetrags als Beratungsvergütung jährlich sowie eine 10 %-ige Gewinnbeteiligung. Die vom Kläger vorgelegten Urkunden K, L, M, N, P, Q, R, S und T stammen von der IA*** bzw der AM***, jedenfalls nicht von der Beklagten. Die darin aufscheinende 105 %-ige Kapitalgarantie mit Bezug auf die GA*** bedeutete für den Kläger, dass der Emittent, die EF, am Ende der 12-jährigen Laufzeit das in die Anleihe eingebrachte Kapital plus 5 %, also zumindest 105 % des eingebrachten Nominal-Kapitals, an diesen ausbezahlt, wobei von diesem Kapitalbetrag die Kreditkosten und die auf Versicherungsseite angefallenen Verwaltungskosten in Abzug zu bringen gewesen wären. Das auf dem Prospekt der EF mögliche Agio bei Ankauf der GA*** bis zu 5 % wurde dem Kläger bzw der Beklagten gegenüber nicht verrechnet. Die Beklagte selbst hat keinen Prospekt über ein Produkt "fondsgebundene Lebensversicherung der AB*** " mit der GA*** als unterliegendem Wertpapier kreiert. Hinsichtlich der GA*** besteht lediglich der von der EF als Emittent herausgegebene Prospekt, aus dem die Strukturierung des investierten Kapitals in Form eines 70 %-igen Zerobonds und eines 30 %-igen Anteils an einem Hedge-Fund, dem GH Fund sowie die dabei anfallende Kostenbelastung hervorgeht.
Um die vorliegende Gesamtkonstruktion bezüglich ihrer Renditemöglichkeiten und ihrer Risiken zu verstehen, muss man - ausgehend von der GA*** - die darüberliegende Konstruktion (Eigenkapital, Fremdfinanzierung durch die Bank) - "Investment plus-Programm" (Lebensversicherung "LM 2000") von der darunterliegenden Anlage, konkret dem Zerobond der EF und insbesondere dem "GA*** GH Fund" (SSF) mit den verschiedenen Managern und deren "Managed Accounts" unterscheiden. Nicht entscheidend für die Beurteilung der Renditemöglichkeiten und der Risiken ist, ob nun die EF das für die Ausgabe der Anleihe der GA*** erhaltene Geld der Investoren tatsächlich für den Ankauf eines Zerobonds verwendete oder nicht. Für die Beurteilung der Renditemöglichkeiten, der Risiken und insbesondere der Kostenstruktur ist von dem laut Ausgabeprospekt der EF den Investoren angebotenen Finanzprodukt auszugehen, das das Profil eines ungefähr 70 %-igen Zerobonds und eines ungefähr 30 %-igen Kapitalanteils für die Investition in einen Hedge-Fund mit den entsprechenden Kosten festlegt. Der Aufbau der über der GA*** liegenden Struktur (Lebensversicherung und Lombardkredit) ist bezüglich der Kosten relevant, weil die Kredit- und Versicherungssummen ein Mehrfaches des Eigenkapitals des Klägers und auch des die eigentliche renditebringenden Anlagebetrags von rund EUR 50.000,-- in den SSF übersteigen, wodurch auch die prozentuale Kostenbelastung auf dem Anlagekapital erheblich steigt. Dadurch ist das Risiko gegenüber einem reinen Kauf der GA*** wesentlich höher.
Die entscheidende Quelle für die Rendite der Gesamtkonstruktion ist die Anlage unterhalb der GA*** und dort insbesondere der SSF, weil das in der GA*** (entsprechend der verbindlichen Zusage der EF) enthaltene Profil eines Zerobonds lediglich eine prognostizierbare Rendite von 3,5 % p.a. abwirft, wodurch nicht einmal die auf den Zerobond entfallenden Kosten der übergeordneten Struktur abgedeckt werden können. Die Funktion (des laut Prospekt der EF verbindlich zugesagten Profils) des Zerobonds ist ausschliesslich die Sicherstellung von 105 % des ursprünglichen GA***-Anlagebetrages (100 %) auf den Zeitpunkt in 11 Jahren hin, was einer Rendite von gut 3,5 % p.a. auf den effektiv in den Zerobond investierten Betrag von 70 % der Nettoprämie entspricht. Die wesentliche Renditequelle für die Gesamtkonstruktion stellen somit die 30 % des GA***-Betrages dar, die in den SSF investiert (ca EUR 49.000,-- bis EUR 55.000,--) werden. Der SSF ist nach der Beschreibung laut Prospekt der EF eine Off-Shore-Sammelanlage (Pool), die ihr Kapital durch verschiedene Portfolio-Manager/Asset-Manager (namentlich Hedge-Funds-Manager/HFM und Commodity Trading Advisors/CTA) betreuen lässt. Danach werden die einzelnen Teile des Pools in Form von "Managed Accounts" (separierte Kombination von Depot und Konten) betreut, die der Pool bei den Primebrokern unterhält. Jeder Manager tätigt seine Anlagen dabei über ein separates "Managed Account". Als Anlageberaterin für die Erzielung von Renditen des Pools wirken die AM*** und als Submanagerin die LAM***, eine Tochtergesellschaft der EF. Dabei sind insbesondere die Fähigkeiten der Manager im Rahmen ihrer Investitionsentscheidungen massgeblich. Weitere Möglichkeiten zur Erzielung von Gewinnen, aber auch Gefahren von Verlusten, bestehen darin, dass die Primebroker neben ihrer Depot- und Handelsfunktion noch die Funktion von Kreditgebern inne haben. Der SSF kann zusätzliches Kapital von den Primebrokern als Darlehen erhalten und muss dafür Zinsen bezahlen. Diese zusätzliche Kreditmöglichkeit wird als "Dynamic Leverage Policy" beschrieben. Der Pool kann dadurch das 1 1/2-fache des "Eigenkapitals" des Pools in Finanzanlagen investieren.
Bei der Investitionsentscheidung des Klägers wären folgende Kostenpositionen zu berücksichtigen gewesen:
Ausgangsbasis ist das eingezahlte Eigenkapital des Klägers von EUR 55.000,--, das mit dem Darlehensbetrag von EUR 137.000,-- auf einen Ausgangsbetrag von insgesamt EUR 192.000,-- "gehebelt" wurde. Der Kläger wurde mit keiner Finanzvermittlungsgebühr belastet, und es wurden bei Ankauf der GA*** durch die Beklagte kein Agio, also keine Kaufkosten verrechnet. Von der Nebenintervenientin zu 2 wurde vom Ausgangsbetrag von EUR 192.000,-- ein Betrag von EUR 191.000,-- (damit abzüglich EUR 1.000,-- für Bankgebühren) als Einmalprämie auf das Konto der Beklagten bei der Nebenintervenientin zu 2 überwiesen. Von diesem Betrag wiederum zog die Beklagte die 4 %-ige Versicherungssteuer ab und verwendete somit einen Betrag von EUR 183.654,-- für den Ankauf der Anteile des Klägers an der GA***, womit ein Netto-Anlagebetrag von EUR 183.654,-- zur Verfügung stand. Die Initialkosten (= die von Anfang an abzuziehenden Kosten) belaufen sich auf EUR 8.346,--, wobei hier noch laufende Kosten für den Kläger in Form der Verwaltungskosten der Beklagten - wie im Versicherungsantrag aufgelistet (0,208 % p.m. exkl Risikoprämienanteil für die Jahre 1 bis 5 und 0,11 % p.m. exkl Risikoprämienabteil ab dem 6. Jahr) - und die Zinskosten für das Lombarddarlehen (3,75 % p.a.) zu berücksichtigen sind.
Dem Kläger wurden durch die AM*** keine Vermögensverwaltungshonorare zu Lasten des Versicherungsvermögens berechnet. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Nebenintervenientin zu 2 dem Kläger Depot- und/oder Kontoführungskosten angelastet hat. Die mit dem Kläger getroffene Darlehensbelastung bedeutete für das erste Jahr einen Zinssatz von 3,75 % p.a und ergibt sich aus dem auf das nächste Achtel aufgerundeten Referenzzinssatz zum Startzeitpunkt von 2,25 % p.a. zzgl der Bankmarge in Höhe von 1,5 %. Die von diesem Aufschlag durch die Nebenintervenientin zu 2 an die AM*** gezahlten Retros gingen zu Lasten der Nebenintervenientin zu 2 und belasteten den Kläger nicht zusätzlich. Der Zinssatz wurde als variabler Zinssatz vereinbart, woraus sich für den Kläger ein Finanzierungskostenrisiko je nach Entwicklung des Zinssatzes ergab. So wäre aufgrund der Entwicklung des Referenzzinssatzes die Zinsbelastung im zweiten Jahr bereits bei 5 % p.a. und im Jahr 2007 bei 6 % p.a. gelegen. Damit ergibt sich auf das in die GA*** investierte Anlagekapital über die vorgesehene Laufzeit von 11 bzw 12 Jahren eine ständige Kostenbelastung von 5,13 % p.a. Da die GA*** entsprechend ihrem (verbindlich zugesagten) Profil zu ca 70 % aus dem Zerobond besteht, der nur 3,5 % p.a. erwirtschaftet, musste die fehlende Kostendeckung durch Zusatzrenditen aus dem ca 30 %-igen Anlageteil im SSF erwirtschaftet werden. Aufgrund des vergleichsweise geringen Anlagevolumens im SSF kommt ein negativer Hebel zu Lasten des Anlegers zum Tragen. Hier ergibt sich eine erhebliche (nachteilige) Kostenstruktur für die Renditerwartungen der GA***. Beim SSF sind zwei Bereiche zu unterscheiden: Die Anlagemanager (Hedge-Fund-Manager) und das Investment Advisory des SSF (inkl Submanager). Während die Anlagemanager die eigentlichen Anlageentscheidungen treffen, ist es Aufgabe des Investment Advisors und des Submanagers, die geeigneten Anlagemanager auszuwählen und zu überwachen sowie den Kredithebel auf dem SSF-Vermögen festzulegen. Zusätzlich erledigt dieser Bereich noch alle administrativen Belange des SSF. Bei der günstigsten Lösung ergeben sich auch auf der Ebene der Hedge-Fund-Manager fixe Managementkosten von jährlich 2 % des Volumens mit einer Erfolgsbeteiligung von 20 % vom Ertrag. Dazu sind noch die Kosten des zweiten Teils des SSF, der SSA Management-Ebene (vor allem Investment Advisory und Garantiegebühr) zu berücksichtigen.
Diesbezüglich sind folgende Kosten dokumentiert:
Investmentadvisory (durch die AM***) mit 1,5 % p.a. (des Anlagevermögens) zzgl einer Erfolgsbeteiligung von 25 % (des Nettobetrags),
Submanager (LAM) mit 0,4 % p.a. und
eine Garantiegebühr in Höhe von 1,7 % p.a., womit sich auf dieser Ebene eine Kostenbelastung von 3,6 % p.a. zzgl 25 % Erfolgsbeteiligung ergibt.
Bei der angegebenen Kostenstruktur führt eine Brutto-Rendite des SSF von 20 % p.a. für den Kläger noch zu keiner positiven Rendite, weil die Netto-Rendite des SSF in Höhe von 6,9 % p.a. durch die geringe Rendite des Zerobonds (3,5 % p.a.) unter Berücksichtigung der Aufteilungsstruktur des Anlagebetrags insgesamt bei der GA*** lediglich zu einer Nettorendite von 4,52 % p.a. führt. Um somit die für den Kläger zur Abdeckung der laufenden Darlehens- und Versicherungskosten von ca 5,13 % zu erzielende Rendite erwirtschaften zu können, bedurfte es einer durch die SSF zu erzielenden Brutto-Rendite zwischen 20 und 25 %. Dabei sind die Kosten des Primebroker und die Strukturkosten des "Pools" (etwa für Buchhaltung, Prüfung, Rechts- und Steuerberatung, Abschlusserstellung ua) noch nicht berücksichtigt. Ferner sind die mit der Aufnahme von Fremdkapital auf der SSF-Ebene verbundenen Kosten- und Verlustrisiken noch zu bedenken, weil die Aufnahme von Darlehen durch die Manager des SSF auch zusätzliche Zinskosten auf der Ebene des SSF nach sich ziehen. Der Brake-Even (Gewinnschwelle) war für den Kläger bei der GA*** erst bei einer Bruttorendite von 23 % p.a. auf der SSF-Ebene gegeben.
Durch die Fremdfinanzierung eines Grossteils der Prämie (vorliegend EUR 137.000,-- bzw 71 % des Gesamtvolumens oder 249 % des Eigenkapitals des Anlegers) wurde das Risiko für den Kläger wesentlich erhöht, weil er - unabhängig von der Rendite der GA*** - sowohl die laufenden Zinsen als auch die Amortisation der Initialkosten zahlen musste. Aufgrund des hohen Hebels waren nennenswerte laufende Zinsbeträge zu zahlen, die der Anleger aus zusätzlichem Eigenkapital bestreiten musste. Bei einer knappen persönlichen Liquiditätslage musste dies unweigerlich dazu führen, dass der Kläger die fälligen Zinsen nicht zahlen kann und die Bank das Darlehen kündigt. Selbst wenn der Kläger im Stande gewesen wäre, die laufenden Zinsen aus seinem übrigen Vermögen zu leisten, hätten einzelne "schlechte" Jahre dazu geführt, dass er Eigenkapital verliert, weil die Kosten der übergeordneten Struktur höher sind als die Netto-Erträge der GA***. Um überhaupt auf sein eingesetztes Eigenkapital eine Rendite erwarten zu können, etwa eine solche von 5 % p.a., hätten die Manager des SSF über die 12 Jahre eine durchschnittliche jährliche Bruttorendite von zumindest 30 bis 35 % erzielen müssen. Es bestand daher für den Kläger von Anfang an eine hohe Wahrscheinlichkeit, sein Eigenkapital (zumindest teilweise) zu verlieren.
Aus der Sicht des Klägers machte die ihm angebotene Gesamtkonstruktion wenig wirtschaftlichen Sinn. Trotz der geringen Wahrscheinlichkeit, dass die SSF-Manager über 12 Jahre zumindest eine Brutto-Durchschnittsrendite von 23 % p.a. erzielen, andernfalls der Kläger jedenfalls Verluste für sein Eigenkapital in Kauf hätte nehmen müssen, kommen noch die Verlustrisiken durch das Zinsänderungsrisiko und die Risiken bei der Hebelung des investierten Kapitals auf der SSF-Ebene hinzu, wobei ein positiver Beitrag des SSF-internen Hebels (Dynamic Leveraging) erst bei relativ hohen Renditen gegeben wäre. Da sich der Garantiewert von 105 % bei dieser Konstruktion auf einen Zeitpunkt in zumindest elf Jahren bezog, bestand bei der Annahme, dass nur das Zerobond-Profil die prognostizierten Renditen abwarf, selbst bei einer Rückzahlung von 105 % des ursprünglichen GA*** investierten Betrages das Risiko des Totalverlustes des Eigenkapitals.
Der hier von der Nebenintervenientin zu 2 gewählte Belehnungssatz von 80 % entsprach dem marktüblichen Wert im Bankenbereich. Der Belehnungssatz ist entscheidend dafür, wie stark ein Anleger sein Eigenkapital "hebeln" kann. Hier wurden die Initialkosten durch die Darlehensaufnahme und die Versicherungsstruktur mitberücksichtigt. Die Höhe des Hebels erhöht sowohl das Risiko einer Anlage, dh den möglichen Gewinn als auch den möglichen Verlust. Der Deckungsgrad des Darlehensbetrages durch das verpfändete Wertpapier oder Depot wird von einer Bank regelmässig berechnet und kontrolliert. Wenn der Wert der Sicherheit unter den Darlehensbetrag sinkt, spricht man von einer Unterdeckung. Hier wäre eine Unterdeckung gegeben gewesen, wenn der Wert der GA*** unter den Darlehensbetrag von EUR 137.000,-- gefallen wäre. Da sich der Kursverlauf der GA*** im Zeitraum vom 6.5.2005 bis 30.9.2006 im Bereich zwischen 98,95 und 98,89 bewegte, bestand für die Nebenintervenientin zu 2 keine Unterdeckung. Allerdings handeln Banken in der Praxis proaktiv, dh dass die Bank, wenn für sie ein weiteres Sinken des Marktwertes des Pfandes absehbar ist oder erwartet wird, bereits frühzeitig zusätzliche Deckung einfordert bzw das Wertpapier veräussert.
Im vorliegenden Fall war klar, dass der Nominalbetrag der GA***-Anleihe sinken würde, wenn die Kosten der übergeordneten Struktur von 5 bis 6 % p.a. nicht durch einen entsprechend hohen Kursanstieg der GA*** ausgeglichen werden konnten. Der relativ stabile Kurs der GA*** in einem für Hedge-Funds allgemein sehr ertragreichen Umfeld zeigt, dass die Brutto-Renditen des SSF die Kosten nicht legalisieren konnten und die Deckung geringer wurde. Da die Nebenintervenientin zu 2 den Kläger zur Einzahlung von weiterem Eigenkapital zur Erhöhung der Sicherheit für das Darlehen aufforderte, der Kläger dazu aber nicht bereit und finanziell in der Lage war, kündigte er der Beklagten mit Schreiben vom 12.9.2006 den Versicherungsvertrag. Er ersuchte um "Rückkauf" der Versicherung und Überweisung des gesamten "freiwerdenden Betrages" auf sein Konto bei der Nebenintervenientin zu 2. Nachdem diese der Kündigung zugestimmt hatte, löste die Beklagte den Versicherungsvertrag per 30.9.2006 auf und überwies den Rückkaufswert der Versicherung (Geldwert der "Deckungsrückstellung" abzüglich des im Versicherungsvertrag vereinbarten Abschlags für die vorzeitige Auflösung von 6,5 %), sohin EUR 157.839,40, welcher Betrag auf dem Konto des Klägers bei der Nebenintervenientin zu 2 am 27.10.2006 verbucht wurde. Tatsächlich erhielt der Kläger nach Abrechnung des offenen Darlehensbetrages sowie Zinsen und Gebühren bzw Abgaben einen ihm letztlich von der Nebenintervenientin zu 2 am 10.11.2006 ausgezahlten Betrag von EUR 13.096,05 zurück.
Der Kläger wurde vom Versicherungsberater bzw Vermögensberater HT*** darüber aufgeklärt, dass erst bei entsprechenden Renditen der GA*** ein Gewinn zu erzielen wäre, anderenfalls ihm auch eine Nachschusspflicht gegenüber der Nebenintervenientin zu 2 treffen könnte. HT*** führte aber nie eine Rentabilitätsberechnung des Investments des Klägers durch, insbesondere sprach er ihm gegenüber nicht die Struktur der GA*** und deren Kosten an. Er sprach lediglich die an die Nebenintervenientin zu 2 zu zahlenden Darlehenszinsen, die im Versicherungsantrag angeführten Verwaltungskosten der Versicherung sowie die Abschläge im Falle eines vorzeitigen Rückkaufs an. Im Übrigen ging er mit dem Kläger bezüglich der GA*** lediglich die von der AM*** oder IA*** erstellten Unterlagen durch, in denen nicht nachvollziehbare Renditen der "SS Garantie im Backtest" vom Juli 1996 bis Juni 2004 in einem jährlich schwankenden Bereich von 11,30 % bis 35,62 % angeführt waren. Davon ausgehend wurde eine Musterrechnung erstellt, wonach der Kläger bei Einsatz seines Eigenkapitals und einer Rendite-Erwartung der GA*** von 12 % p.a. über einen Zeitraum von 12 Jahren sowie unter "ausschliesslicher" Berücksichtigung von Darlehenszinsen von durchschnittlich 5,5 % p.a. einen Gewinn von rund EUR 290.000,-- erzielen würde. Dabei wurde unrichtigerweise die 4 %-ige Versicherungssteuer als schon mitberücksichtigt erklärt und angegeben, dass die Kosten der SS*** sowie der Neuanlage bereits berücksichtigt wären.
Aufgrund der dem Kläger durch HT*** in Aussicht gestellten Renditeerwartungen hinterfragte der Kläger nicht, ob diese Renditeerwartungen auch realistisch sind. Er liess sich insbesondere keine weiteren Detailinformationen über die Aufteilung des Kapitals auf Zerobond und Fonds oder eine sonstige Analyse der Kostenstruktur dieser Anlage geben. Es war ihm grundsätzlich bewusst, dass er ohne entsprechende Renditen Verluste auf das Eigenkapital erleiden wird. Er war nach seinen Angaben von der Bezeichnung "105 %-ige Kapitalgarantie" wie "geblendet" und machte sich keine näheren Gedanken mehr darüber, ob die auflaufenden Kosten und Gebühren auch tatsächlich durch die Anlage selbst finanzierbar waren. Wären ihm die obigen Informationen betreffend die Voraussetzungen zur Erzielung einer positiven Rendite seiner Veranlagung erteilt bzw erklärt worden, dass entsprechend der Struktur der GA*** die Manager des SSF zur Erzielung (nur) einer Rendite von 5 % p.a. auf sein eingesetztes Eigenkapital eine Brutto-Rendite im Bereich von rund 33 % über die gesamte Laufzeit von zumindest elf Jahren, sohin für eine Rendite der GA*** von 12 % p.a. noch eine entsprechend höhere Bruttorendite hätten erwirtschaften müssen, so hätte er die gegenständliche Versicherung bei der Beklagten nicht geschlossen.
3.2. Zur Frage, welches Recht zur Anwendung komme, erachtete das Erstgericht die Rechtswahl auf liechtensteinisches Recht für zulässig; allerdings sei dieses durch die Rückverweisung vom österreichischen auf das liechtensteinische Recht (§ 4 des öEWR-Versicherungsstatutgesetz [EVSG], BGBl 1993, 89) insoweit nur eingeschränkt anwendbar, als die österreichischen Verbraucherschutzbestimmungen zwingend zu berücksichtigen seien. Eine derartige Schutzbestimmung befinde sich im österreichischen Versicherungsaufsichtsgesetz (öVAG) für in Österreich abgeschlossene Versicherungsverträge. Dies sei dann der Fall, wenn Personen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich hätten, den Vertrag unter Beteiligung eines beruflichen Vermittlers oder Beraters abschliessen würden.
In der Sache selbst führte das Erstgericht rechtlich aus, dass die Beklagte ihren Verpflichtungen nach dem § 75 Abs 2 Z 2 und 3 öVAG nicht entsprochen habe, weil sie den Kläger über die Kostenstruktur des SS*** und die damit bei Aufnahme eines Kredits aufgrund der Gesamtkostenstruktur mit gewöhnlicher Wahrscheinlichkeit voraussehbar nicht zu erzielender positiver Rendite zu informieren gehabt hätte. Für den Kläger wäre es wesentlich gewesen zu wissen, dass, um allein eine Rendite von 5 % zu erwirtschaften, die GA*** eine Bruttorendite von 23 % hätte erzielen müssen. Der Beklagten sei bekannt und bewusst gewesen, dass der Kläger in einem nicht näher bekannten Umfang die Einmalprämie mittels eines Kredits bei der Nebenintervenientin zu 2 finanziert habe. Auch die Pflichten des HT*** (IC*** ) gemäss dem öMaklerG könnte die Beklagte nicht entlasten.
Andererseits hätte sich der Kläger nicht ohne weiteres vom Ausdruck "Kapitalgarantie" blenden lassen dürfen und hätte ihm bewusst sein müssen, dass sich die 105 %-ige Garantie der GA*** nur auf den Zeitpunkt in elf Jahren bezogen habe und in der Zwischenzeit auch Kosten und Zinsen zu bezahlen seien. Er müsse sich gemäss dem § 1304 ABGB ein Mitverschulden anrechnen lassen, wobei mangels Bestimmbarkeit der Verschuldensanteile von einer Schadensteilung von 1:1 auszugehen sei.
Auch dann, wenn ausschliesslich liechtensteinisches Sachrecht zur Anwendung kommen sollte, käme man zu keinem anderen Ergebnis. Das liechtensteinische VersAG sehe nämlich als Erfordernis für die durch die Lebensversicherung dem Versicherungsnehmer zur Verfügung zu stellenden Informationen entsprechende Angaben über den zu Grunde liegenden Fonds vor. Das Versicherungsunternehmen sei also zu diesbezüglichen Detailinformationen verpflichtet, damit der Anleger seine Renditeerwartungen einschätzen könne. Die Beklagte habe daher auch nach dem liechtensteinischen Versicherungsrecht Schutzbestimmungen verletzt, sodass dem Kläger auch diesfalls die Hälfte des ihm entstandenen Schadens mit gestaffelten Zinsen zuzusprechen sei.
4. Dieses Urteil des Erstgerichts vom 28.10.2010 bekämpften sowohl die beiden Streitteile als auch die Nebenintervenientin zu 2 jeweils mit auf eine Beweis- und eine Rechtsrüge gestützten Berufungen. Das Obergericht gab mit der nunmehr angefochtenen Entscheidung vom 1.6.2011 den Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin zu 2 keine Folge, hingegen der Berufung des Klägers teilweise Folge und änderte das Ersturteil im Sinne eines Zuspruchs von EUR 33.160,-- samt 5 % Zinsen seit dem 28.10.2006 ab. Es wies ein Mehrbegehren von EUR 8.743,35 s.A. ab und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger die mit CHF 30.441,24 bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und die mit CHF 3.347,32 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens jeweils binnen vier Wochen zu ersetzen.
4.1. Das Fürstliche Obergericht setzte sich mit den Beweisrügen in den Rechtsmitteln der Berufungswerberinnen detailliert auseinander und übernahm die bekämpften Feststellungen als Ergebnis einer ausreichenden und nachvollziehbaren Beweiswürdigung.
4.2. Im Rahmen der Erörterung der Rechtsrügen führte das Obergericht aus, dass entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichts zur Lösung der kollisionsrechtlichen Frage nicht von einer "Rückverweisung" auszugehen sei. Im Falle der Vereinbarung liechtensteinischen Rechts komme insgesamt liechtensteinisches Sachrecht samt den Verbraucherschutzbestimmungen zur Anwendung. Im Antragsformular des Versicherungsvertrages seien sowohl das Kästchen österreichisches Recht als auch das Kästchen liechtensteinisches Recht angekreuzt worden. Da dies gleichbedeutend sei, als ob kein Kästchen angekreuzt worden wäre, komme die Vertragsbestimmung zum Tragen, dass, sofern keine Auswahl getroffen worden sei, automatisch liechtensteinisches Recht als vereinbart gelte. Es sei daher auf den zu Grunde liegenden Sachverhalt liechtensteinisches Recht anzuwenden. Die angezogene Bestimmung verstosse weder gegen Treu und Glauben noch komme der § 864a ABGB zur Anwendung; es handle sich nicht um eine Klausel ungewöhnlichen Inhalts und verursache die Rechtswahl zu Gunsten des liechtensteinischen Rechts kein erhebliches Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten zwischen den Parteien, insbesondere weil auch das liechtensteinische Recht zu Gunsten des Versicherungsnehmers ähnliche Verbraucherschutzbestimmungen wie das österreichische Recht kenne.
Unter Bedachtnahme darauf, dass hier die österreichischen Normen nach dem KSchG, VAG, WAG und KMG nicht anzuwenden seien, falle die Hauptbegründung des Erstgerichts für die Zuerkennung von Schadenersatz weg, weil sich das Erstgericht in Bezug auf Schuldhaftigkeit und Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Beklagten hauptsächlich auf den § 75 öVAG bezogen habe.
Da es bei der GA*** im Zeitraum zwischen Abschluss des Lebensversicherungsvertrages und damit der Investition in die Garantieanleihe und der Kündigung des Lebensversicherungsvertrages und damit auch des Rückverkaufs der GA*** zu keiner wesentlichen Wertverschiebung gekommen sei, fehle es in Bezug auf die mangelnde Information über das Produkt an einem Risikozusammenhang.
Dem Kläger seien aber durch die auch der Beklagten zurechenbaren Prospekte vor Abschluss des Versicherungsvertrages über das der Lebensversicherung zu Grunde liegende Produkt Gewinnversprechungen gemacht worden, die mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht hätten eintreten können. Der Kläger sei dadurch in Irrtum geführt worden und wäre zur Irrtumsanfechtung berechtigt gewesen. Da der Vertrag bereits aufgekündigt worden sei, sei die Irrtumsanfechtung obsolet. Der Kläger sei aber dennoch so zu stellen, wie wenn er seine Prämie nicht der Beklagten überlassen hätte.
Die Zurechnung der Prospekte, vor allem jenes in Beilage K, an die Beklagte ergebe sich insbesondere aus der Verpflichtung nach dem Art 45 VersVG. In dessen Anhang 4 sei nämlich für fondsgebundene Lebensversicherungen eine Information über den Fonds und die Art der enthaltenen Vermögenswerte vorgeschrieben. Die Beklagte könne nicht darauf verweisen, sie habe über die Beilage K ohnehin die entsprechenden Informationen an den Kläger erteilt und andererseits seien ihr irreführende Angaben nicht zuzurechnen.
Der Berufung der Beklagten sei nur insoweit beizupflichten, als die Informationspflicht bzw Berechnung von Gewinnchancen oder Ähnlichem in Bezug auf den Lombardkredit und damit die Hebelung des Produktes nicht der Beklagten zuzurechnen sei. Mit den Kosten und Gebühren, der Verzinsung und den allfälligen Deckungspflichten bezüglich des Lombardkredits habe die Beklagte in der Tat nichts zu tun gehabt.
Da der Rückforderungsanspruch des Klägers nicht auf Schadenersatz, sondern auf einem von der Beklagten veranlassten Irrtum beruhe, komme es nicht darauf an, ob bereits ein Schade entstanden sei. Aus demselben Grund komme ein Mitverschulden des Klägers nicht in Betracht.
Der zuzusprechende Klagsbetrag errechne sich aus der Differenz zwischen dem eingezahlten Betrag von EUR 191.000,-- und dem Rückkaufswert von EUR 157.839,40, sohin mit EUR 33.160,60. Der darüber hinausgehende Klagsbetrag betreffe die beim Kredit angefallenen Belastungen, für die die Beklagte nicht einzustehen habe.
Soweit die Beklagte und die Nebenintervenientin zu 2 sekundäre Feststellungsmängel geltend machen, bezögen sich diese auf die Aufklärung über die Kosten des Lombardkredits oder sonst nicht entscheidungswesentliche Tatsachen.
Durch die teilweise Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung sah sich das Obergericht auch zu einer neuen Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Verfahrens veranlasst. Davon ausgehend, dass sich gemäss Art 8 RATG der Streitwert mit dem CHF-Kurs zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, sohin mit dem 10.1.2011 berechne, der Kurs damals bei 1,339 gelegen sei und der Streitwert sohin CHF 56.134,-- betragen habe, ergebe sich bei einem Zuspruch von EUR 33.160,60 eine Obsiegensquote von 79 %, sodass dem Kläger 58 % der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zustehen. Da auf die Kostenentscheidung noch § 43 Abs 1 ZPO alt anzuwenden sei, erhalte der Kläger in Bezug auf die Barauslagen nicht die ersiegte Quote von 79 %, sondern wie bei den anderen Kosten 58 %.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützte das Obergericht auf die §§ 50, 43 Abs 1 ZPO alt. Während der Kläger die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin zu 2 zur Gänze habe abwehren können und ihm insofern ein 100 %-iger Kostenersatz zustehe, sei er hinsichtlich seiner Berufung mit 58 % seines Berufungsinteresses durchgedrungen, sodass ihm 16 % der Verdienstsummen und der Barauslagen zustehen. Hinsichtlich der vom Kläger für das erstinstanzliche und das Berufungsverfahren verzeichneten Kosten nahm das Obergericht diverse Korrekturen vor, auf die im Rahmen der Behandlung der Kostenrüge des Klägers in seiner Revision näher einzugehen sein wird.
5. Diese Entscheidung des Obergerichts fechten sowohl der Kläger als auch die Beklagte mit jeweils rechtzeitig eingebrachten Revisionen an.
Während der Kläger mit seiner ausschliesslich auf den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützten Revision die Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinne einer gänzlichen Klagsstattgebung beantragt, macht die Beklagte die Rechtsmittelgründe der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend und beantragt, das zweitinstanzliche Urteil im Sinne einer gänzlichen Klagsabweisung abzuändern. Beide Revisionen beinhalten eventualiter einen Aufhebungs- und Rückverweisungsantrag. Ferner enthalten die Revisionen jeweils einen Kostenantrag. Die Revision des Klägers hat schliesslich auch eine Rüge im Kostenpunkt zum Inhalt.
6. Der Kläger führt in seiner Revision zusammengefasst aus:
6.1. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass die entsprechenden für den Hebelungskredit angefallenen Kosten von EUR 8.743,35 der Beklagten nicht zuzurechnen seien, sei irrig. Das Berufungsgericht gehe nämlich selbst davon aus, dass die Beklagte die genauen Daten der GA*** zur Verfügung gehabt habe, sodass sie die Kostenstruktur und die Erfolgsaussichten der Lebensversicherung mit der unterliegenden Garantieanlage gleich wie der Sachverständige als Versicherungsunternehmen berechnen hätte können, wobei die Kosten der Lebensversicherung aus dem Gewinn dieses Produkts zusätzlich abzudecken gewesen wären. Die Beklagte hätte den Kläger entsprechend hierüber aufklären müssen und habe ihn - zumindest fahrlässig - verschuldet in Irrtum geführt. Sie sei daher dem Kläger auch schadenersatzrechtlich aus culpa in contrahendo verantwortlich.
Der Beklagten sei klar gewesen, dass der Kläger den Kredit bei der Nebenintervenientin zu 2 nur abschliesse, um die Veranlagung durchzuführen. Hätte die Beklagte den Kläger nicht in Irrtum geführt und ihn statt dessen im Rahmen der vorvertraglichen Aufklärungspflicht entsprechend informiert, hätte er den Hebelungskredit bei der Nebenintervenientin zu 2 nicht abgeschlossen und den in diesem Zusammenhang eingetretenen Schaden nicht erlitten. Für diesen Schaden habe die Beklagte aufzukommen.
Ein Mitverschulden des Klägers komme nicht in Betracht, weil zum einen für ihn die gegenständliche Problematik nicht erkennbar gewesen sei und zum anderen, wie das Berufungsgericht in diesem Punkt richtig ausgeführt habe, sich das Risiko des Erleidens von Verlusten durch die Kapitalanlage nicht verwirklicht habe, es sohin am Risikozusammenhang allfälliger Veranlagungskenntnisse beim Kläger fehle.
6.2. Die Irrtumsanfechtung im Zusammenhang mit der Haftung aus culpa in contrahendo trete ein, unabhängig davon, ob österreichisches oder liechtensteinisches Recht anzuwenden sei, weil die entsprechenden Regelungen in beiden Rechtsordnungen gleichlautend seien. Davon losgelöst unterliege das Berufungsgericht in Bezug auf das anzuwendende Recht einem Irrtum. Die vorgefertigte, formularmässige Rechtswahl im Versicherungsvertrag (maschinelles Abhaken bei den Kästchen in Verbindung mit dem Passus "wird keine Auswahl getroffen, so gilt automatisch liechtensteinisches Recht als vereinbart") sei keineswegs eindeutig. Es seien daher die Vertragsauslegungsbestimmungen des ABGB anzuwenden. Aufgrund der undeutlichen Formulierung in den der Beklagten zurechenbaren Unterlagen komme gemäss dem § 915 ABGB das für den Kläger günstigere Recht zur Anwendung, sohin das österreichische Recht mit seinen Verbraucherschutzbestimmungen im KSchG, VAG, WAG und KMG.
Darüber hinaus werde durch die vorab computerunterstützt eingesetzten Häkchen jede andere Rechtswahl als liechtensteinisches Recht ausgeschlossen. Ein derartiges Verhalten verstosse gegen Treu und Glauben, sei sittenwidrig und finde daher keinen Rechtsschutz. Die Klausel verstosse auch gegen §§ 864a ABGB, 6 Abs 3 öKSchG und sei daher gänzlich unwirksam. Es komme folglich österreichisches Recht zur Anwendung.
6.3. Neben den Voraussetzungen der Irrtumsanfechtung und des damit zusammenhängenden Schadenersatzes sei das Klagebegehren auch infolge des Rücktritts gemäss § 5 öKMG gerechtfertigt. Diese zwingende Verbraucherschutzbestimmung sei bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Geschäfts im Frühjahr 2005 in Kraft gestanden und komme daher zur Anwendung. Sie räume dem Verbraucher ein Rücktrittsrecht so lange und unbefristet ein, solange kein Prospekt veröffentlicht worden sei. Die von der Beklagten angebotene fondsgebundene Lebensversicherung LM*** 2000/7 unterliege der Prospektpflicht des öKMG.
6.4. Revision im Kostenpunkt:
6.4.1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts seien die Kopierkosten nicht im Einheitssatz des § 23 RATG gedeckt. Ein Betrag von CHF 1,00 netto pro Kopie als Auslagenersatz sei gerechtfertigt und daher zuzusprechen.
6.4.2. Gemäss dem Art 21 RATG sei für die verzeichneten Kosten ein Zuschlag von 100 % gerechtfertigt. Der gegenständlichen Vertretung liege ein äusserst komplexer Sachverhalt zu Grunde, der neben einer umfangreichen und zeitraubenden Informationsaufnahme fundierte Sachkenntnisse erfordere. Das vielschichtige Versicherungsprodukt habe umfassende Recherchen im liechtensteinischen und österreichischen Recht, insbesondere im Versicherungs- und Kapitalmarktrecht, notwendig gemacht.
6.4.3. Entgegen der Meinung des Obergerichts habe der Schriftsatz vom 27.8.2009 nicht nur die Nebenintervenientin zu 2 betroffen, sondern sei darin auch die Sachverständigenbestellung gerügt worden. Dieser Schriftsatz sei daher ebenso zu honorieren wie jener vom 2.6.2010, der nicht nur aufgetragen gewesen sei, sondern mit dem auch die an den Sachverständigen zu richtenden Fragen formuliert worden seien.
Die beiden Berufungsbeantwortungen (Berufungsmitteilungen) seien notwendig und zweckmässig gewesen und insoweit zu honorieren. Dies treffe auch auf den Schriftsatz vom 8.9.2010 sowie die Intervention vom 19.1.2011 zu.
7. In ihren Revisionsbeantwortungen bestreiten die Beklagte und die Nebenintervenientin zu 2 den vom Kläger geltend gemachten Revisionsgrund und beantragen, der Revision des Klägers kostenpflichtig keine Folge zu geben.
7.1. Soweit die Beklagte in ihrer Revisionsbeantwortung Argumente anführt, die über ihre - nachfolgend und zusammengefasst noch darzustellende - Revision hinausgehen, werden diese wie folgt wiedergegeben:
7.1.1. Ausgehend von der vom Erstgericht getroffenen Feststellung, dass die Beklagte mit dem Abschluss des Lombardkreditvertrages zwischen dem Kläger und der Nebenintervenientin zu 2 nichts zu tun gehabt habe, sei das Obergericht zum Schluss gekommen, dass die durch den Lombardkredit entstandenen Kosten keinesfalls der Beklagten zugerechnet werden können. Diese Auffassung entspreche auch der österreichischen Lehre, wonach eine allfällige schadenersatzrechtliche und/oder vorvertragliche Verantwortung der Beklagten sich nur auf das von ihr angebotene (Teil-)Produkt beziehe, das heisst auf die fondsgebundene Lebensversicherung, nicht aber auf den Lombardkredit.
Der vom Kläger relevierte vermeintliche Irrtum sei nicht von der Beklagten, sondern, wenn überhaupt, von dem unabhängigen Vermögensberater und Versicherungsmakler HT*** veranlasst worden. Nach ständiger öRspr hätten daher keine Informations- und Beratungspflichten seitens der Beklagten gegenüber dem Kläger bestanden, schon gar nicht in Bezug auf den Lombardkredit. Die Beklagte habe sich darauf verlassen dürfen, dass sie bei Einschaltung eines unabhängigen Vermögensberaters und Versicherungsmaklers keine eigenen, auf die konkrete Produktkombination bezogenen Aufklärungspflichten treffen würde.
7.1.2. Rechtlich verfehlt seien die Ausführungen des Klägers zu einem allfälligen Rücktrittsrecht wegen einer Verletzung der vermeintlichen Prospektpflicht. Gemäss dem § 3 Abs 9 öKMG entfalle eine Prospektpflicht, wenn - wie hier - die Mindestanlage EUR 50.000,-- betrage. Zudem handle es sich hier nicht um ein öffentliches Angebot iSd § 1 Abs 1 Z 1 öKMG. Selbst unter der Voraussetzung, dass hier eine Prospektpflicht bestehe, wäre hiefür nicht die Beklagte verantwortlich, sondern HT*** , weil die Prospektpflicht grundsätzlich vom Emittenten zu erfüllen sei.
7.1.3. Die vorzeitige Kündigung der Lebensversicherung durch den Kläger sei in voller und umfassender Kenntnis der vermögensmässigen Folgen erfolgt. Der Kläger habe diese Entscheidung selbst zu verantworten, er könne den Schaden nicht auf einen Dritten abwälzen, schon gar nicht auf die Beklagte.
7.1.4. Der Revision im Kostenpunkt entgegnete die Revisionsbeantwortung der Beklagten, von einem aussergewöhnlich komplizierten Sachverhalt, wie ihn die öRspr und Lehre für einen Zuschlag gemäss Art 21 RATG fordere, könne hier nicht die Rede sein. Ein Zuschlag, der sich auf die Komplexität eines Sachverhalts stütze, sei, wenn überhaupt nur, für das erstinstanzliche Verfahren angebracht. Für dieses habe der Kläger aber keinen Zuschlag verzeichnet. Für die beiden Rechtsmittelverfahren komme ein Zuschlag jedenfalls nicht in Frage und sei daher nicht gerechtfertigt.
Bei dem vom Kläger als Beweismittel angebotenen Urkunden handle es sich um ca 100 Schwarz-Weiss-Kopien, die nach den Angaben des Klägers allesamt in der Kanzlei des Klagsvertreters angefertigt worden seien. Ein gesonderter Ersatz stehe hiefür nicht zu.
Wenngleich zutreffend sei, dass mit dem Schriftsatz des Klägers vom 27.8.2009 nicht nur die Klage gegen die Nebenintervenientin zu 2 zurückgezogen, sondern darin auch die Sachverständigenbestellung gerügt worden sei, seien die diesbezüglichen Ausführungen mangels jeglicher Begründung nicht zweckentsprechend gewesen und daher nicht zu honorieren. In Bezug auf die beiden Berufungsbeantwortungen des Klägers seien die Voraussetzungen für eine gesonderte Entlohnung gemäss Art 22 RATG nicht vorgelegen. Schliesslich sei auch die Akteneinsicht des Klägers vom 19.1.2011 nicht zu honorieren, weil sie in keinem Zusammenhang mit dem Berufungsverfahren stehe.
7.2. Die Nebenintervenientin zu 2 stellte in ihrer Revisionsbeantwortung folgende Überlegungen an:
7.2.1. Für die vom Kläger geltend gemachte Irrtumsanfechtung dürften nicht nur die Voraussetzungen nicht vorliegen, sondern dürfte die Irrtumseinrede auch verfristet sein. Ein allfälliger Irrtum sei jedenfalls nicht durch die Beklagte veranlasst worden, sondern durch den dem Kläger zurechenbaren, unabhängigen und selbständigen Vermögensberater und Versicherungsmakler bzw hätte ein solcher Irrtum dem Berater auffallen müssen.
7.2.2. Erfolge - wie hier - der Kauf eines Finanzproduktes auf Empfehlung eines unabhängigen Vermögensberaters, so entfalle die Informationspflicht des Versicherers. Die Beklagte habe daher in Bezug auf das gegenständliche Gesamtanlageprodukt keine Informationspflicht getroffen. In einer Gesamtbetrachtung treffe den Kläger bzw den ihm zurechenbaren professionellen Vermögensberater das Alleinverschulden am entstandenen Anlageschaden.
7.2.3. Die Kostenrüge des Klägers sei nicht berechtigt. Die Kopierkosten fänden im Einheitssatz Deckung. Den Zuschlag von 100 % für überdurchschnittliche Mühe sei nicht gerechtfertigt. Ebenso entbehrten die weiteren Rügen einer gesetzlichen Grundlage.
8. Die Revision der Beklagten führt zusammengefasst und im Wesentlichen aus:
8.1. Aktenwidrigkeit:
Ausgehend vom Sachverständigengutachten, das ausschliesslich das Gesamtanlageprodukt (Lombardkredit samt der fondsgebundenen Lebensversicherung) behandle und beurteile, würden sich auch die erstgerichtlichen Feststellungen auf die Funktion des Gesamtanlageproduktes beschränken. Es sei keine Feststellung getroffen worden, die isoliert die fondsgebundene Lebensversicherung betreffe. Die Feststellung des Obergerichts, "dass das Produkt, auch wenn man es ohne Hebelung durch einen Lombardkredit sieht, von vorne herein nur minimale Erfolgsaussichten im Hinblick auf eine Vermögensvermehrung hatte" (Seite 48 des OG-Urteils) finde in den Prozessakten keine Grundlage und sei daher aktenwidrig.
8.2. Unrichtige rechtliche Beurteilung:
8.2.1. Für die Lösung der hier relevanten Fragen sei es unerheblich, ob österreichisches oder liechtensteinisches Recht zur Anwendung komme. Das liechtensteinische Vertrags- und Schadenersatzrecht würde, soweit hier von Bedeutung, mit dem österreichischen Recht übereinstimmen, sodass die einschlägige österreichische Lehre und Rechtsprechung heranzuziehen sei. Ferner würden die hier relevanten versicherungsvertragsspezifischen Bestimmungen grossteils auf EU-Richtlinien beruhen, die in den EWR-Aquis übernommen und deshalb auch in Liechtenstein umgesetzt worden seien.
Mit seinem Lösungsansatz, dass dem Kläger ein auf Irrtumsanfechtung beruhender Rückforderungsanspruch zustehe, übersehe das Fürstliche Obergericht, dass der Kläger den Versicherungsvertrag niemals wegen Irrtums angefochten habe. Der Kläger habe zwar seinen Anspruch auf "sämtliche erdenklichen Rechtsgrundlagen", insbesondere auch auf Irrtum gestützt, doch sei die Aufhebung eines Vertrages wegen Irrtums ohne eindeutiges Aufhebungsbegehren, nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung nicht zulässig. Ausserdem habe der Kläger den Versicherungsvertrag aufgekündigt und sei nach erfolgter Aufkündigung eine Irrtumsanfechtung nicht mehr erfolgreich möglich. Schliesslich sei das Recht des Klägers, den Vertrag wegen Irrtums anzufechten, bereits verjährt, welche Einrede "aus advokatorischer Vorsicht" erhoben werde. Die Verjährungseinrede sei trotz des geltenden Neuerungsverbots im jetzigen Verfahrensstadium zulässig, weil sich die Ausweitung auf den in erster Instanz festgestellten Sachverhalt stütze.
Eine Irrtumsanfechtung des Klägers sei aber vor allem deshalb nicht möglich, weil der vermeintliche Irrtum nicht von der Beklagten veranlasst worden sei. Selbst wenn man - wie das Fürstliche Obergericht - fälschlicherweise einen Motivirrtum unterstellen wolle, komme man nicht an der Tatsache vorbei, dass ein unabhängiger Vermögensberater und Versicherungsmakler stets der Sphäre des Versicherten und nicht jener des Versicherers zuzurechnen sei. Ein veranlasster Irrtum könne aber nur demjenigen gegenüber geltend gemacht werden, aus dessen Sphäre die Veranlassung stamme. Wenn das Obergericht ausführe, dass es an der Beklagten gelegen wäre, entweder eigene Informationsunterlagen betreffend das Underlying an potentielle Kunden zu verteilen oder die von HT*** verwendeten Informationsunterlagen zu kontrollieren, übersehe es, dass sich der Kläger eines unabhängigen, in seine Sphäre fallenden Vermögensberaters und Versicherungsmaklers bedient habe.
Hätte sich der Kläger tatsächlich über die künftige Wertentwicklung des Gesamtanlageprodukts geirrt, läge ein unbeachtlicher Motivirrtum vor. Über die sonstigen Eigenschaften des Gesamtanlageprodukts, insbesondere dessen Kostenstruktur, habe sich der Kläger schon deshalb nicht irren können, weil diese ihm gegenüber offengelegt worden seien. Als erfahrener Anleger, der er zu sein vorgegeben habe, habe der Kläger erkennen müssen, dass die 100 %-ige Kapitalgarantie des Underlying nur für dieses alleine funktioniere und dass sich die Gebühren, Kosten und Zinsen des Versicherungsmantels und des Lombardkredites auf die Performance des Gesamtanlageproduktes negativ auswirken können, jedenfalls auf der Ebene des Underlying zumindest ein Teil des Vertrages dahinfalle, um die Kosten des Lombardkredites und des Versicherungsmangels abzudecken.
8.2.3. Wenn - wie hier - ein Versicherungsvertrag von einem unabhängigen Vermögensberater und Versicherungsmakler vermittelt werde, so verdränge die Beratungs- und Informationspflicht des Versicherungsmaklers jene des Versicherers. In Fragen der Informationspflicht des Versicherers im Falle der Einschaltung eines unabhängigen Vermögensberaters bzw Versicherungsmaklers greife der öOGH regelmässig auf die Lehre und Rechtsprechung zum öWAG zurück; nach Ansicht des öOGH gleiche das Verhältnis Versicherer-Vermögensberater-Kunde dem Verhältnis Bank-Vermögensberater-Kunde, dies um so mehr, als die Informationspflichten der Bank und des Versicherers im Gesetz einander entsprechend formuliert seien. Folge der Kauf eines Finanzproduktes auf Empfehlung eines unabhängigen Vermögensberaters, so entfalle die Informationspflicht der Bank zur Gänze. Es liege in der Verantwortung des Vermögensberaters, den hoch spekulativen Charakter einer Kapitalanlage auch dann deutlich zu machen, wenn in Verkaufsunterlagen Risken verschleiert und verniedlicht werden bzw die Rendite als sicher dargestellt werde. Wende man diese Grundsätze der österreichischen Lehre und Rechtsprechung hier an, habe die Beklagte aufgrund der Einschaltung eines unabhängigen Versicherungsmaklers und Vermögensberaters keine Informations- und/oder Aufklärungspflichten mehr gehabt. Die von HT*** an den Kläger erteilten Informationen könnten, ob sie nun tatsächlich irreführend gewesen seien oder nicht, jedenfalls nicht der Beklagten zugerechnet werden. HT*** sei als unabhängiger Vermögensberater und Versicherungsmakler nämlich "Bundesgenosse" des Klägers gewesen.
8.2.4. Sollte der OGH nicht der "Irrtumstheorie des Fürstlichen Obergerichts" folgen, sondern zum Ergebnis kommen, dass die Beklagte dem Kläger schadenersatzrechtlich verantwortlich sei, wäre ein Mitverschulden des Klägers zu berücksichtigen. Der Kläger habe gegenüber der Beklagten falsche Angaben sowohl hinsichtlich seines Vermögens als auch hinsichtlich seines monatlichen Einkommens gemacht, weshalb die Beklagte von den Vermögensverhältnissen des Klägers ein falsches Bild gehabt habe. Ein falsches Bild habe der Kläger auch insoweit vermittelt, als er einerseits eine möglichst sichere Anlage gesucht habe und sich andererseits für die höchste der drei vorgesehenen Risikokategorien entschieden habe.
Im Übrigen sei der grösste Teil des vom Kläger geltend gemachten Schadens durch dessen vorzeitige Kündigung des Lebensversicherungsvertrages verursacht worden. Die vorzeitige Auflösung sei in voller und umfassender Kenntnis der vermögensmässigen Folgen erfolgt. Die Vermögensnachteile seien vom Kläger selbst zu verantworten.
9. In seiner Revisionsbeantwortung hat der Kläger die von der Beklagten geltend gemachten Revisionsgründe bestritten und beantragt, dem Rechtsmittel der Gegenseite kostenpflichtig keine Folge zu geben.
Zusammengefasst führt er darin aus:
9.1. Zur behaupteten Aktenwidrigkeit:
Das Berufungsgericht habe die von der Beklagten monierte Feststellung aufgrund einer Würdigung der vorliegenden Beweisergebnisse, insbesondere aufgrund der schlüssigen Ausführungen des Sachverständigen getroffen, sodass eine Aktenwidrigkeit nicht gegeben sei.
9.2. Zur behaupteten unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
9.2.1. Die Ansicht der Beklagten, es sei ohne Bedeutung, ob hier österreichisches oder liechtensteinisches Recht zur Anwendung komme, treffe lediglich in Bezug auf die Beurteilung der Irrtumsproblematik und der schadenersatzrechtlichen Haftung zu. Von Bedeutung sei aber das österreichische Recht in Bezug auf die kapitalmarktrechtlichen Schutzgesetze, insbesondere in Bezug auf das Rücktrittsrecht gemäss § 5 öKMG. Richtigerweise hätte österreichisches Recht angewendet werden müssen.
9.2.2. Die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe seinen Anspruch nicht auf Irrtum gestützt, sei nicht nachvollziehbar. In der Klagserzählung sei nicht nur vorgebracht worden, inwiefern er von der Beklagten getäuscht worden sei, sondern sei die Klagsforderung auf sämtliche erdenklichen Rechtsgrundlagen, insbesondere auf Schadenersatz, arglistige Täuschung und Irrtum gestützt worden.
Die erst jetzt von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede verstosse gegen das Neuerungsverbot und sei daher unbeachtlich.
Ein entsprechendes Leistungsbegehren bei bereits aufgelöstem Vertrag schliesse ein Rechtsgestaltungsbegehren mit ein, wobei die Irrtumsfrage eine Vorfrage zum Leistungsbegehren darstelle. Eines eigenen Antrages bedarf es entgegen der Rechtsansicht der Beklagten dazu nicht.
Das Fürstliche Obergericht habe richtig ausgeführt, dass die Beklagte Vertragspartnerin des Klägers gewesen sei und ihr das Versprechen auf Gewinnaussicht auch zuzurechnen sei, sodass die Beklagte den Irrtum beim Kläger veranlasst habe. Es liege auch kein, wie die Beklagte vermeine, unbeachtlicher Motivirrtum, sondern ein beachtlicher Geschäftsirrtum vor.
Eine allfällige falsche Beratung seitens der IC*** gegenüber dem Kläger sei nicht Gegenstand des Verfahrens. Die Beklagte verkenne die diesbezügliche Rechtsansicht der Berufungsinstanz. Insoweit sich nicht das allgemeine Kursrisiko verwirklicht habe, fehle es nämlich am Risikozusammenhang. Der Kläger sei aber von der Beklagten über die Eigenschaften und die Beschaffenheit des Produktes in Irrtum geführt worden.
Der von der Beklagten erhobene Mitverschuldenseinwand gehe ins Leere. Der Zuspruch des Rückforderungsanspruches sei auf der Grundlage des Irrtumsrechts erfolgt, sodass ein Mitverschulden des Klägers nicht in Betracht komme. Im Übrigen scheide ein Mitverschulden des Klägers mangels Rechtswidrigkeitszusammenhanges aus. Die von der Beklagten relevierten angeblich falschen Angaben des Klägers zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen würden sich auf den Beratungsvertrag beziehen und seien für die Haftung der Beklagten bedeutungslos. Schliesslich greife auch der Mitverschuldenseinwand betreffend die vorzeitige Vertragsauflösung nicht. Der vorzeitige Ausstieg sei darin begründet, dass das Produkt keine Zukunftsprognose gehabt habe. Der letztlich von der Beklagten geäusserte Vorwurf der Verletzung der Schadensminderungspflicht greife daher nicht.
10. Die Revisionen sind nicht berechtigt.
Dazu hat der F OGH erwogen:
10.1. Zu der von der Beklagten geltend gemachten Aktenwidrigkeit:
Eine Schlussfolgerung kann nicht den Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit (§ 472 Z 3 ZPO = § 503 Z öZPO) bilden (RIS-Justiz RS0043256; LES 2009, 17). Im angeblichen Widerspruch einer Folgerung des Berufungsgerichts mit von ihm übernommenen erstgerichtlichen Feststellungen kann keine Aktenwidrigkeit liegen (RIS-Justiz RS0043256 [T16]). Die von der Beklagten kritisierte "Feststellung" des Berufungsgerichts, "dass das Produkt, auch wenn man es ohne Hebelung durch einen Lombardkredit sieht, von vornherein nur minimale Erfolgsaussichten im Hinblick auf eine Vermögensvermehrung hatte", ist eine - zulässige und auch richtige - Schlussfolgerung, die in den erstgerichtlichen Feststellungen Deckung findet. Dort heisst es nämlich unter anderem (Seite 25 im Ersturteil): "Um überhaupt auf sein eingesetztes Eigenkapital eine Rendite erwarten zu können, etwa eine Rendite von 5 % p.a. hätten die Manager der SSF über die 12 Jahre eine durchschnittliche jährliche Brutto-Rendite von zumindest 30 bis 35 % erzielen müssen. Es bestand daher für den Kläger von Anfang an eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass sein Eigenkapital (zumindest teilweise) verlustig gegangen wäre." In Verbindung mit der Feststellung, dass die Gewinnschwelle für den Kläger bei der GA*** erst bei einer Brutto-Rendite von 23 % p.a. auf der SSF-Ebene gegeben war und durch die Fremdfinanzierung eines Grossteils der Prämie das Risiko für den Kläger wesentlich erhöht wurde, konnte das Obergericht ohne Weiteres folgern, dass das Produkt auch ohne Hebelung nur geringe Erfolgsaussichten hatte.
Die geltend gemachte Aktenwidrigkeit liegt daher nicht vor.
10.2. Zur Frage des anwendbaren Rechts:
Entgegen der vom Kläger in seinem Rechtsmittel vertretenen Rechtsansicht sind die vom Fürstlichen Obergericht zur Frage des anwendbaren Rechts angestellten Überlegungen allesamt zutreffend (§§ 482, 469a ZPO); ergänzend ist hinzuzufügen:
10.2.1. Der Abschluss des gegenständlichen Versicherungsvertrags durch den Kläger als österreichischer Staatsbürger mit der Beklagten als ein in Liechtenstein zugelassenes Versicherungsunternehmen ist ein (typischer) Sachverhalt mit Auslandsberührung iSd Art 1 Abs 1 IPRG. Der Art 42 Abs 2 leg cit verweist für Versicherungsverträge auf das Gesetz über das internationale Versicherungsvertragsrecht (IVersVG). Gemäss dem Art 3 Z 1 IVersVG unterliegt der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht, wenn das Recht im Fürstentum Liechtenstein oder in einem anderen Staat, der die freie Rechtswahl einräumt, belegen ist. In Österreich, wo - unstrittig - das Risiko des gegenständlichen Versicherungsvertrags belegen ist, galt zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im Jahr 2005 kollisionsrechtlich das EVÜ (per 17.12.2009 abgelöst durch die Rom I-VO); in Art 3 EVÜ war die freie Rechtswahl normiert, dh der Vertrag unterlag dem von den Parteien gewählten Recht (vgl die ganz dem Grundsatz der Privatautonomie verpflichtende Nachfolgebestimmung in Art 3 Rom I-VO). Es kam daher folgerichtig auf eine von den Streitteilen getroffene Rechtswahl an.
10.2.2. Wenn - wie hier - im Antragsformular für den Versicherungsvertrag beide Kästchen betreffend die Rechtswahl für österreichisches Recht oder liechtensteinisches Recht mit maschinenmässig gesetzten Haken vorgefertigt waren, entspricht dies denklogischerweise genau dem ohne jegliches Ankreuzen bestehenden Zustand, sodass die Vertragsklausel, wonach bei Unterlassung einer Auswahl automatisch liechtensteinisches Recht gelte, schlagend wird. Die Unterfertigung des solcherart vorgefertigten Antragsformulars durch den Kläger durfte die Beklagte im Sinne der Vertrauenstheorie als redliche Empfängerin so verstehen, dass der Kläger mit der "automatischen Geltung" des liechtensteinischen Rechts einverstanden ist (vgl Bollenberger in KBB³ § 863 Rz 3 mwN; RIS-Justiz RS0014160 [T11]; vgl LES 2010, 234).
Entgegen der vom Kläger in seiner Revision vertretenen Rechtsansicht besteht für die Annahme, die mit dem Setzen der beiden Haken getroffene Vorauswahl sei eine "undeutliche Äusserung" iSd § 915 Satz 2 ABGB und folglich zum Nachteil der Beklagten auszulegen, kein Raum. Wer eine Urkunde unterfertigt, macht den durch seine Unterschrift gedeckten Text zum Inhalt seine Erklärung, auch wenn er ihn nicht verstanden hat (RIS-Justiz RS0014753). Auch derjenige, der eine Urkunde ungelesen unterschreibt, muss im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs deren Inhalt grundsätzlich als seine Erklärung gegen sich gelten lassen (RIS-Justiz RS0017267). Also selbst dann, wenn der Kläger bei Durchsicht des Antragsformulars diesen Punkt nicht verstanden oder ungelesen unterfertigt haben sollte, müsste er ihn gegen sich gelten lassen.
Soweit der Kläger behauptet, die von ihm kritisierte Vertragsklausel verstosse gegen den § 864a ABGB, ist zu entgegnen, dass die Klausel nicht eine solche ungewöhnlichen Inhalts ist. Einer objektiv ungewöhnlichen Klausel müsste ein Überrumpelungseffekt oder Übertölpelungseffekt innewohnen (vgl RIS-Justiz RS0014646). Davon kann hier nicht die Rede sein, wäre es doch, wie es das Berufungsgericht auf den Punkt gebracht hat, dem Kläger möglich gewesen, durch entsprechende Streichungen eine Rechtswahl zu Gunsten des österreichischen Rechts vorzunehmen. Aus denselben Erwägungen scheitert die Argumentation des Klägers, der Vertragspassus verstosse gegen Treu und Glauben und sei sittenwidrig.
10.3. Zu den Rechtsrügen im engeren Sinn:
Die in den Rechtsrügen der beiden Revisionen aufgeworfenen Fragen greifen thematisch ineinander, sodass die Rechtsrügen gemeinsam abgehandelt werden können. Da für die Erörterung und Lösung der hier anstehenden Rechtsfragen das liechtensteinische Recht anzuwenden ist, entbehren sämtliche Revisionsausführungen des Klägers, soweit sie die Anwendung österreichischen Rechts unterstellen, einer Grundlage und sind daher nicht weiter beachtlich.
10.3.1. Zum Irrtum:
10.3.1.1. Entgegen den Revisionsausführungen der Beklagten hat der Kläger sein Klagebegehren unter anderem auch auf Irrtum gestützt und dazu ausreichende Tatsachenbehauptungen aufgestellt, insbesondere, dass er bei entsprechender Aufklärung seitens der Beklagten das gegenständliche Anlageprodukt nicht erworben hätte (Klage ON 1 Seite 10 ff, insbesondere Seite 18). Die vom Kläger mit Schreiben vom 12.9.2006 vorgenommene Aufkündigung des Versicherungsvertrags steht einer Irrtumsanfechtung nicht entgegen, doch schliesst die vor dem Prozess erfolgte Aufkündigung - entgegen der Ansicht der Beklagten - ein auf Aufhebung des Vertrags gerichtetes Klagebegehren aus.
Die von der Beklagten erstmals im Revisionsverfahren erhobene Verjährungseinrede verstösst gegen das Neuerungsverbot (§ 473 Abs 2 ZPO = § 504 Abs 2 öZPO) und ist daher unbeachtlich (LES 2001, 139; LES 2005, 392; Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 504 ZPO Rz 36 mzN aus der öJudikatur; Klauser-Kodek, ZPO16 [2006] § 504 E 8).
10.3.1.2. Nach herrschender öLehre und ständiger öRspr ist der Irrtum durch den anderen veranlasst, wenn der andere für den Irrtum (adäquat) ursächlich war. Entscheidend ist die Frage, ob der andere so viel zur Entstehung des Irrtums beigetragen hat, dass ein Vertrauen auf die Erklärung nicht schutzwürdig ist. Die Veranlassung kann durch positives Tun oder durch Unterlassung erfolgen. Letzteres ist nur bei Verletzung einer Handlungspflicht relevant, insbesondere bei der positiv normierten oder nach den Grundsätzen des redlichen Geschäftsverkehrs gebotenen Aufklärung (Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB³ IV, § 871 Rz 19f; Rummel in Rummel³, § 871 Rz 15 je mzN aus der öJudikatur).
Im Zusammenhang mit Anlagegeschäften kann auch eine hohe Professionalität des Kunden nicht ausschliessen, dass er im Einzelfall bezüglich eines bestimmten Geschäfts doch einer Fehlvorstellung unterliegt. Wenn der Anlageberater dies erkennen kann, dann hat er den Kunden speziell darüber aufzuklären, will er nicht das Geschäft der Anfechtbarkeit wegen Willensmangels aussetzen (RIS-Justiz RS0016184 [T5, T6]; RS0038122 [T6]; RS0014816). Auch ein versierter Geschäftsmann darf nicht in die Irre geführt werden (8 Ob 11/11t). Der deutsche Bundesgerichtshof hat in einer jüngst ergangenen Entscheidung über Schadenersatzansprüche eines mittelständischen Unternehmens aufgrund behaupteter fehlerhafter Anlageberatung (BGH 22.3.2011, XI ZR 33/10x) festgehalten, dass bei einem hochkomplex strukturierten und riskanten Produkt unabhängig von den Vorkenntnissen und der Risikobereitschaft des Kunden hohe Anforderungen zu stellen seien; insbesondere müsse dem Kunden in verständlicher und nicht verharmlosender Weise klar vor Augen geführt werden, dass ein nach oben nicht begrenztes Verlustrisiko nicht nur theoretisch, sondern real und ruinös sein könne.
10.3.1.3. Gemäss dem mit "Mitteilungspflichten gegenüber Versicherungsnehmern" übertitelten Art 45 VersAG sind vor Abschluss und während der Laufzeit von Versicherungsverträgen zur Information und zum Schutz von Versicherungsnehmern diesen gegenüber spezielle Informationen abzugeben. In Satz 2 leg cit wird bezüglich Inhalt und Umfang dieser Mitteilungspflichten auf die Regelung im Anhang 4 verwiesen. Dort heisst es im Abschnitt I Z 2 lit e, dass bei fondsgebundenen Versicherungen Angaben über den der Versicherung zugrundeliegenden Fonds und die Art der darin enthaltenen Vermögenswerte notwendig sind.
Entgegen dieser klaren gesetzlichen Vorgabe führte die Beklagte, wie bindend festgestellt wurde, keine Beratung des Klägers durch, insbesondere auch keine Beratung über das der Lebensversicherung unterliegende Produkt, nämlich die GA***, über deren Investitionsdetails und deren Kostenstruktur. Ebenso wenig gab sie diesbezüglich notwendige Informationen an die die Lebensversicherung vertreibenden Versicherungsmakler weiter, sodass sie auch (subjektiv) gar nicht darauf vertrauen durfte, dass der Kläger über die Eigenschaften des Versicherungsprodukts konkret aufgeklärt werde. Die Nichtbeachtung der gesetzlich gebotenen Aufklärung ist jedenfalls Ursache für die Fehlvorstellung des Klägers. Es wäre für ihn wesentlich gewesen zu wissen, dass die Gewinnschwelle bei der GA*** bei einer Brutto-Rendite des SSF von 23 % lag. Nach den hier massgeblichen Feststellungen hätte der Kläger den gegenständlichen Versicherungsvertrag nicht geschlossen, wenn er über die Voraussetzungen zur Erzielung einer positiven Rendite aufgeklärt worden wäre, dass nämlich entsprechend der Struktur der GA*** die Manager der SSF zur Erzielung einer Rendite von nur 5 % p.a. auf sein eingesetztes Kapital eine Brutto-Rendite von rund 33 % über die gesamte Laufzeit von mindestens 11 Jahren, und damit für eine Rendite von 12 % p.a. noch eine entsprechend höhere Brutto-Rendite hätte erwirtschaften müssen.
10.3.1.4. Entgegen der Ansicht der Beklagten entstammt der Irrtum sohin ihrer Sphäre und wurde von ihr veranlasst.
Die Beklagte verkennt in ihrer Revision, dass trotz - der von ihr geforderten - Nichtzurechnung eines unabhängig tätigen Versicherungsmakler zum Versicherer diesen eigene Informations- und Aufklärungspflichten - wie in Art 45 iVm Anhang 4 Abschnitt I Z 2 lit e VersAG normiert - treffen. Werden diese Pflichten an den Makler delegiert - was hier ohnehin nicht zur Diskussion steht - , kommt eine Zurechnung als Erfüllungsgehilfe des Versicherungsmaklers in Betracht (Karollus/Koziol Aufklärungspflichten eines Lebensversicherers gegenüber dem Kunden über Einsatz der Lebensversicherung als Tilgungsträger für einen Kredit, insbesondere beim Vertrieb des Versicherungsprodukts über Vermittler, ÖBA 2006, 263 [276]).
Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die "Zwischenschaltung" eines unabhängigen Versicherungsmaklers und Vermögensberaters die Aufklärungspflichten seitens der Beklagten gegenüber dem Anlagewerber zur Gänze entfallen liesse, wäre für die Beklagte nichts gewonnen. Die im Anhang 4 Abschnitt I Z 2 lit e VersAG normierte Pflicht, bei fondsgebundenen Versicherungen über den der Versicherung zugrundeliegenden Fonds und die Art der darin enthaltenen Vermögenswerte zu informieren, reicht im konkreten Fall jedenfalls so weit, dass die Beklagte, die für fondsgebundene Lebensversicherungen die GA*** als unterliegendes Produkt in ihr Programm aufgenommen hat, den unstrittig im Geschäftsverkehr verwendeten Prospekt betreffend die GA*** (Beilage K) inhaltlich insoweit hätte überprüfen müssen, als die darin enthaltenen Gewinnversprechungen eine Fehlvorstellung auslösen mussten. Die in dieser Hinsicht vom Obergericht vorgenommene Zurechnung des Prospekts in die Sphäre der Beklagten ist daher nicht zu beanstanden, sodass auch unter diesem Gesichtspunkt die Irrtumsanfechtung greift.
10.3.2. Schliesslich ist auch die Rechtsansicht des Obergerichts, die entsprechenden für den Hebelungskredit angefallenen Kosten von EUR 8.743,35 seien der Beklagten nicht zuzurechnen, - im Ergebnis - zutreffend.
Nach den Feststellungen stellte HT*** dem Kläger zwei Varianten vor, nämlich die ausschliesslich das Eigenkapital investierende Variante und die mit der Aufnahme eines Lombarddarlehens gekoppelte Variante (Hebelung des Eigenkapitals mittels Kreditaufnahme). Der Kläger entschied sich für die Variante 2 und schloss diesbezüglich mit der Nebenintervenientin zu 2 einen Kreditvertrag. Wenn auch ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen dem Versicherungsanlagegeschäft der Streitteile und dem Kreditvertrag bestanden hat, darf nicht übersehen werden, dass das mit der Nebenintervenientin zu 2 eingegangene Kreditverhältnis auf einem selbständigen Willensentschluss des Klägers beruht hat.
Die dazu in der Revision des Klägers relevierte culpa in contrahendo-Haftung scheitert schon an der Schadenszurechnung. Da eine Haftung für jeden schuldhaft verursachten Schaden zu einer uferlosen Ausweitung der Haftung führen würde, bedarf es einer wertenden Begrenzung der Haftung (Koziol, HPR³ I Rz 8/1f). Die Begrenzung der Zurechnung erfolgt durch Berücksichtigung von Adäquanz, Rechtswidrigkeitszusammenhang, rechtmässigem Alternativverhalten sowie dem Dazwischentreten einer fremden Willensbetätigung (Karner in KBB³ § 1295 Rz 6, 15). Der selbständige Willensentschluss des Klägers auf Abschluss eines Kreditvertrags mit der Nebenintervenientin zu 2 ist jedenfalls als "Dazwischentreten einer fremden Willensbetätigung" zu sehen, sodass eine Zurechnung der klagsgegenständlichen, mit dem Kreditvertrag in Zusammenhang stehenden Kosten, selbst wenn man der Beklagten in Bezug auf das mit dem Kläger eingegangene Vertragsverhältnis ein Verschulden unterstellen wollte, zu Lasten der Beklagten ausscheidet.
Zusammenfassend bleiben damit beide Revisionen in der Hauptsache erfolglos.
10.3.3. Zur Revision des Klägers im Kostenpunkt:
10.3.3.1. Werden in der Kanzlei eines Anwalts Urkunden für die Vorlage bei Gericht kopiert - und nichts anderes behauptet hier der Kläger - , so fällt der damit verbundene Sachaufwand nicht unter den Begriff der "anderen Auslagen" iSd Art 16 RATG (~ § 16 Satz 1 öRATG); vielmehr ist auch dieser Aufwand durch das Honorar für jene anwaltliche Leistung abgedeckt, mit der die Vorlage erfolgt (RIS-Justiz RS0122433; Obermaier, Kostenhandbuch² [2010] Rz 647). Ein gesonderter Zuspruch der vom Kläger verzeichneten Kopien ist daher nicht gerechtfertigt.
10.3.3.2. Bei der Gewährung eines Zuschlags für besondere Mühe (Art 21 Abs 1 RATG ~ § 21 Abs 1 öRATG) ist zunächst auf die objektiv erforderlich gewesene Leistung des Anwalts abzustellen (1 Ob 265/98x). Eine besondere, objektiv nicht erforderliche Verkomplizierung des Verfahrens ist damit genauso wenig gemeint wie die objektiv nicht notwendige Länge eines Schriftsatzes. Für eine nach Umfang und Art den Durchschnitt erheblich übersteigende Leistung des Rechtsanwalts ist zudem das Verhältnis zwischen dieser und dem damit erzielbaren Erfolg entscheidend (1 Ob 105/99v; 10 Ob 11/07a). Es muss sich um einen erheblich überdurchschnittlichen Aufwand handeln, der auch ein entsprechendes Ergebnis bringt. Wird etwa durch einen qualitativ überdurchschnittlichen Schriftsatz ein Erfolg erreicht, ist eine solche Mehrentlohnung angebracht (vgl 7 Ob 250/07a). Gleiches gilt im Rechtsmittelverfahren, hier ist nicht die Länge, sondern vor allem die im konkreten Schriftsatz vorhandene rechtliche Qualität angesprochen (Obermaier aaO Rz 642).
Unter Beachtung dieser Rechtssätze entbehrt das Begehren des Klagsvertreters auf einen 100 %-igen Zuschlag gemäss Art 21 Abs 1 RATG einer tragfähigen Grundlage. Soweit der Klagsvertreter für das Berufungsverfahren umfassende Recherchen im einschlägigen österreichischen Recht, insbesondere Versicherungs- und Kapitalmarktrecht, und die Abklärung des Zusammenspiels mit dem liechtensteinischen Rechtsraum für sich reklamiert, ist ihm eine objektiv nicht erforderlich gewesene Verkomplizierung entgegen zu halten, zumal ohnehin nicht österreichisches, sondern ausschliesslich liechtensteinisches Recht zur Anwendung gelangte. Die dem Rechtsmittel des Klägers innewohnende rechtliche Qualität rechtfertigt jedenfalls keinen Zuschlag nach Art 21 Abs 1 RATG.
10.3.3.3. Es trifft zwar zu, dass der Schriftsatz des Klägers vom 27.8.2009 (ON 37) neben der Klagsrücknahme auch eine Rüge betreffend die Bestellung des Sachverständigen RK*** als Verfahrensmangel beinhaltet hat, doch verkennt der Kläger, dass eine derartige Rüge nicht zweckentsprechend war, weil die Bestellung des Sachverständigen mangels einer selbständigen Anfechtung des diesbezüglichen Beschlusses vom 17.8.2009 (ON 35 [§ 366 Abs 1 ZPO]) ohnehin erst mit der Berufung gegen das Ersturteil verknüpft werden konnte. Eine Entlohnung des Schriftsatzes des Klägers vom 27.8.2009 ist daher zu Recht unterblieben.
10.3.3.4. Der Schriftsatz des Klägers vom 2.6.2010 wurde entgegen der Ansicht des Klägers honoriert. Die etwas missverständliche Formulierung in der obergerichtlichen Entscheidung bezieht sich offenbar auf die mit diesem Schriftsatz zu Unrecht angesprochenen Kopierkosten. Jedenfalls hat der Schriftsatz des Klägers vom 2.6.2010 in die Kostenentscheidung des Obergerichts Eingang gefunden, sodass seine Kostenrüge auch in diesem Punkt erfolglos bleibt.
10.3.3.5. Wie das Obergericht zutreffend ausgeführt hat, wäre es dem Kläger möglich gewesen, die beiden Berufungsmitteilungen in einem Schriftsatz zu erstatten, dies auch unter Bedachtnahme auf die vom Kläger behauptete unterschiedliche Argumentation der Beklagten und der Nebenintervenientin zu 2. Die Voraussetzungen für eine gesonderte Entlohnung iSd Art 22 RATG (~ § 22 öRATG) liegen nicht vor.
10.3.3.6. Der vom Kläger relevierte Schriftsatz vom 8.9.2010 (ON 98a) betraf entgegen seiner Argumentation keinen Protokollswiderspruch, sondern eine Äusserung in einem Zwischenstreit. Seine Revisionsausführungen sind in diesem Punkt nicht nachvollziehbar und damit nicht weiter beachtlich.
10.3.3.7. Die vom Kläger verzeichnete Intervention vom 19.1.2011 diente nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung. Für die gewünschten Informationen wäre ein kurzer Anruf bei Gericht ausreichend gewesen.
10.3.3.8. Zusammenfassend erweist sich die Revision des Klägers auch im Kostenpunkt als zur Gänze erfolglos.
10.3.4. Zur Zurückweisung der Revisionsbeantwortung der Nebeninter-ventientin zu 2 vom 11.10.2011 zur Revision der Beklagten (ON 158):
Der Nebenintervenient kann nur zur Unterstützung der Hauptpartei tätig werden und kann daher auch - mangels Widerspruchs (zB Rechtsmittelverzicht der Hauptpartei) - anstelle oder neben der Hauptpartei Rechtsmittel ergreifen (Schubert in Fasching/Konecny² II/1 § 19 ZPO Rz 8; Fucik in Rechberger³ § 19 Rz 3). Zweifelsohne diente die von der Nebenintervenientin zu 2 erhobene Revisionsbeantwortung vom 11.10.2011 zur Revision des Klägers (ON 157) der Unterstützung der Beklagten als Hauptpartei; hingegen trifft das auf die von ihr zur Revision der Beklagten erstattete Revisionsbeantwortung nicht zu. Es wäre ihr freigestanden, zur Unterstützung ihrer Hauptpartei eine eigene Revision einzubringen. Da eine Rechtsmittelbeantwortung zur Revision der Hauptpartei keinen Unterstützungscharakter hat, war die Revisionsbeantwortung vom 11.10.2011 (ON 158) zurückzuweisen (LES 2008, 76).
10.4. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 50, 41 ZPO. Da die Streitteile die jeweilige Revision der Gegenseite abwehren konnten, stehen jeder Partei die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung zu. Hinsichtlich des vom Kläger auch für seine Revisionsbeantwortung angesprochenen Zuschlags gemäss Art 21 Abs 1 RATG gilt das unter Pkt 10.3.3.2 Gesagte. Unter Beachtung dieser Korrektur errechnen sich die Kosten des Klägers für seine Revisionsbeantwortung mit CHF 2.251,68. Auch bei den Kosten der Beklagten waren Abstriche vorzunehmen: Die beiden auf der Seite der Beklagten beigetretenen Nebenintervenienten stehen ihr nicht iSd Art 15 RATG gegenüber, sie werden auch nicht vom Beklagtenvertreter vertreten, sodass sie keinen Streitgenossenzuschlag auslösen. Bei richtiger Rechnung ergeben sich Revisionsbeantwortungskosten der Beklagten von CHF 1.710,62. Bei Kompensation dieser beiden Beträge verbleibt eine Kostenersatzpflicht der Beklagten von CHF 541,06.
Da der Nebenintervenient Kostenersatz im selben Verhältnis wie die Hauptpartei, der er konkret beigetreten ist, erhält (Obermaier aaO Rz 346), stehen der Nebenintervenientin zu 2 die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung zur Revision des Klägers zu.
Unter Abzug des zu Unrecht angesprochenen Streitgenossenzuschlags - hier gilt das zur Beklagten als Hauptpartei Ausgeführte - errechnen sich die Kosten für die Revisionsbeantwortung der Nebenintervenientin zu 2 mit CHF 1.777,91.
Vaduz, 10. Februar 2012Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat