01 CG. 2013.294
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten *** sowie die OberstrichterIn , , *** und *** als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin *** , in der Rechtssache der klagenden Partei A, vertreten durch B, wider die beklagte Partei C***, vertreten durch D***, wegen Erbringung einer Leistung (Streitwert CHF 100.000,--) über den Revisionsrekurs des Beklagten gegen die Kosten-entscheidung im Beschluss des F Obergerichtes vom 25.4.2013, 1 CG.2011.261-34, mit dem in Stattgebung der Berufung des Beklagten das Versäumungsurteil des Landgerichtes vom 3.11.2011 und das diesem vorausgegangene Verfahren als nichtig aufgehoben und die Kosten des Berufungsverfahrens gegenseitig aufgehoben wurden, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Revisionsrekurs wird k e i n e Folge gegeben.
Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger binnen vier Wochen die mit CHF 566,-- bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens zu ersetzen.
Unter der ON 2 des Aktes erliegt eine dem Landgericht in einer anderen Rechtssache zugemittelte Note des Bezirksgerichtes Mattighofen vom 29.7.2011, in der dieses Bezirksgericht im Zusammenhang mit einer Zustellung an den Beklagten das Schreiben der in Vaduz ansässigen "E***" vom 26.7.2011 vorlegt, wonach der Beklagte an einer näher bezeichneten Adresse in Nairobi/Kenia gemeldet sei (ON 2).
Die darauf Bezug nehmende Anfrage des Landgerichtes, ob der Kläger (dennoch) an der in der Klage angegebenen Anschrift festhalte, bejahte dieser und brachte unter Vorlage einer eidesstattlichen Erklärung ua vor, dass sich der gewöhn-liche Aufenthalt des Beklagten dort befinde. An dieser Adresse befinde sich ein mehr-stöckiges Wohnhaus, das dem Beklagten uneingeschränkt zur Verfügung stehe und das er regelmässig für Aufenthaltszwecke nutze. Der Kläger selbst sei mehrfach an dieser Adresse als Gast geladen gewesen, andere Geschäftspartner des Beklagten ebenfalls. Im Nebenhaus wohne die Mutter des Beklagten. Der Beklagte sei im Dorf , einem Weiler mit vielleicht 20 Häusern, bestens bekannt. Die Mitteilung der E vom 26.7.2011 über die angebliche Wohnsitzregistrierung des Beklagten in Kenia besitze keinen objektiven Beweiswert, weil die besagte Gesellschaft, wie sich aus dem ebenfalls vorgelegten Handelsregisterauszug ergebe, dem Beklagten nahestehe und dieser Mitglied des Verwaltungsrats dieser Gesellschaft sei (ON 4).
Das Landgericht beraumte hierauf die Verhandlung über die Klage für den 3.11.2011 an und ersuchte die "Staatsanwaltschaft Salzburg" (gemeint wohl: das Bezirksgericht Mattighofen, an das das Rechtshilfeersuchen in der Folge auch weitergeleitet wurde), um die Zustellung der Ladung an den Beklagten im Rechtshilfeweg unter der eingangs genannten Adresse (ON 5).
Die Postsendung wurde am 11.10.2011 beim Postamt A-5201 Seekirchen hinterlegt, in der Folge vom Beklagten aber nicht behoben (ON 7).
Als der Beklagte zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 3.11.2011 nicht erschien, erliess das Landgericht über Antrag des Klagsvertreters, der das Klagebegehren in zwei Punkten einschränkte, ein im Übrigen klagsstattgebendes Versäumungsurteil. In Entsprechung des Rechtshilfeersuchens des Landgerichtes wurde auch dieses Versäumungsurteil an den Beklagten unter der in der Klage ange-führten Adresse durch postamtliche Hinterlegung zugestellt. Auch diese Postsendung wurde nicht behoben (ON 8, 10, 11, 12).
Aufgrund der im Rechtshilfeweg veranlassten Erhebungen stellte das Obergericht fest, dass die Verständigung des Beklagten über die Hinterlegung der vorgenannten Postsendungen jeweils im Postkasten beim Haus Nr. ** in *** erfolgt ist.
Mit rechtlichen Erwägungen, auf die verwiesen werden kann, bejahte das Obergericht sowohl die Rechtzeitigkeit der Berufung des Beklagten als auch deren Berechtigung. Massgebend seien gemäss Art 13 Abs 1 ZustG die österreichischen Vorschriften zur Zulässigkeit bzw Rechtmässigkeit von Zustellungen. Die Erhebungen hätten nun ergeben, dass der Beklagte im fraglichen Zeitraum über keine Abgabe-stelle unter der der Adresse in ***, verfügt habe, an der gemäss den §§ 13 Abs 3 und 17 Abs 1 öZustG eine rechtswirksame Hinterlegung bzw Hinterlegungsanzeige hätten erfolgen können. Dem Beklagten sei deshalb durch einen ungesetzlichen Zustell-vorgang, nämlich durch die Hinterlassung der Anzeige über die Hinterlegung von Postsendungen an keiner Abgabestelle im Sinne des Gesetzes die Möglichkeit genommen worden, vor Gericht zu verhandeln. Das in der Folge aufgrund des Nicht-erscheinens des Beklagten zur Verhandlung erlassene Versäumungsurteil sei das Ergebnis des nichtigen Verfahrens. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs-verfahrens stütze sich auf § 51 Abs 3 ZPO. Die Anwendung des § 51 Abs 1 oder 2 ZPO komme nicht in Betracht, da weder der klagenden Partei ein Verschulden noch dem Gericht ein offenbar grobes Verschulden an der Nichtigkeit bzw der Aufhebung angelastet werden könne.
In seiner Revisionsrekursbeantwortung beantragt der Kläger, dem gegnerischen Rechtsmittel keine Folge zu geben. Auf das darin enthaltene Vorbringen wird, soweit angezeigt, bei der Erörterung des Revisionsrekurses zurückzukommen sein.
Der Kläger hätte nämlich bei gehöriger Sorgfalt und Rechtskenntnis den Nichtigkeitsgrund erkennen und vorhersehen können.
Die Beklagte verweist diesbezüglich auf das zu Punkt 1. näher dargestellte Schreiben des BG Mattighofen samt Schreiben der E*** vom 26.7.2011 sowie den Umstand, dass der Kläger dennoch an der Zustelladresse in A-*** festgehalten habe. Korrekterweise hätte der Kläger die Stellungnahme dieser Gesellschaft ernst nehmen müssen. Er wäre deshalb in der Lage gewesen, diejenige Adresse dem Gericht als korrekte Zustelladresse mitzuteilen, die nunmehr auch aufgrund des vorliegenden Beschlusses des Obergerichtes als solche festgestellt worden sei. Offensichtlich habe sich der Kläger aber nicht mit den Schwierigkeiten einer Zustellung in Kenia aus-einandersetzen wollen, weshalb er starr darauf beharrt habe, die Zustellung an die Adresse in Österreich vorzunehmen. Damit habe der Kläger wider besseres Wissen gehandelt, was ihm jedenfalls als schuldhaftes Handeln vorzuwerfen sei. Im Sinne eines hier anzuwendenden objektivierten Verschuldensbegriffes sei dem Kläger ein schuldhaftes Handeln vorzuwerfen, weshalb er im Sinne von § 51 Abs 1 ZPO auch für die Kosten des Berufungsverfahrens aufzukommen habe. Da der § 51 Abs 2 ZPO durch die Einführung des Amtshaftungsgesetzes LGBl 1966/24 gegenstandslos geworden sei, komme es auf ein Verschulden des Landgerichtes an der Nichtigkeit nicht mehr an.
Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.
Hiezu hat der Senat erwogen:
Für die Form und die bei der Zustellung einzuhaltende Vorgangsweise waren gemäss Art 13 Abs 1 ZustG die einschlägigen österreichischen Zustellvorschriften massgebend. Das Berufungsgericht verwies zutreffend ua auf die Bestimmungen der §§ 2 Z 4 und 17 Abs 1 öZustG über die hier in Betracht kommende Abgabestelle für den Beklagten und die Voraussetzungen der Hinterlegung des zuzustellenden Schrift-stücks. Eine solche Hinterlegung setzt voraus, dass der Zusteller Grund zur Annahme hat, dass sich der Empfänger regelmässig an der Abgabestelle aufhält. Grund zur Annahme heisst, dass bestimmte Tatsachen (wie hier ua frühere Zustellungen am selben Ort) vorliegen müssen, aus denen der Zusteller mit einiger Sicherheit ableiten kann, dass sich der Empfänger der Sendung regelmässig an der Abgabestelle aufhält. Erforderlichenfalls hat der Zusteller von an der Abgabestelle anwesenden Personen oder Nachbarn Auskünfte darüber einzuholen (Klauser/Kodek ZPO17 [2012] § 17 ZustG E 3, 4).
Ausgehend von der Aussage des hier zuständig gewesenen Postbediensteten, wonach er den Beklagten nicht kannte und auch nicht wusste, ob dieser unter der Anschrift in *** gemeldet sei und dort wohne, läge ein gewichtiger Verstoss des Postbediensteten gegen seine obigen Amtspflichten vor. Dieser Vorwurf wird aber relativiert durch den Umstand, dass dieser Bedienstete und auch sein Vorgänger mehr als fünf Jahre lang sämtliche an den Beklagten gerichteten Poststücke einschliesslich Einschreibbriefe an der bezeichneten Adresse in *** hinterlegte und es im Zusammenhang damit, freilich offenbar im Zusammenwirken mit dem ebenfalls als Auskunftsperson einvernommenen F*** noch nie zu Problemen gekommen ist (Einvernahmeprotokolle unter ON 30).
Zutreffend weist nun der Kläger in seiner Revisionsrekursbeantwortung darauf hin, dass für ihn trotz Kenntnis des Schreibens der Evom 26.7.2011 einigermassen starke Indizien für die Annahme bestanden, dass es sich bei dem im Eigentum dieser Gesellschaft stehenden Haus in A-, in dessen unmittelbarer Nähe auch die Mutter des Beklagten wohnt, um eine Abgabestelle im Sinne des § 2 Z 4 öZustG handelt. Der Inhalt dieses mit unleserlicher Unterschrift unterfertigten Schreibens der Gesellschaft, als deren Geschäftsführer der Beklagte fungiert, lässt es nämlich auch in Verbindung mit dem Vorbringen und den Beweisanboten des Beklagten in seiner Berufung durchaus möglich erscheinen, dass die Gesellschaft bzw der Beklagte mit der von ihnen bekanntgegebenen Meldeadresse in Kenia (auch) danach trachteten, das gegenständliche Verfahren durch langwierige Zustellvorgänge zu verzögern. Der Beklagte räumte in seiner Berufung nämlich ein, dass auch Prag (Tschechien) das Zentrum der Geschäftsaktivitäten seiner Gesellschaft sei und er auch dort über einen Wohnsitz bzw eine gemäss § 2 Z 4 öZustG geeignete Abgabestelle verfüge (ON 21 S 4, 5). Die alleinige Bekanntgabe der Meldeadresse in Kenia öffnet damit einigen Deutungsspielraum für die von der Gesellschaft damit verfolgten Absichten. Dabei liegt es auf der Hand, dass die Zustellung der Klage samt Ladung an den Beklagten unter dessen Adresse in Prag mit erheblich geringerem Aufwand und binnen viel kürzerer Zeit als jene in Kenia verbunden gewesen wäre.
Jedenfalls kann deshalb dem Kläger kein Verschuldensvorwurf gemacht werden, wenn er an der in der Klage angeführten Zustelladresse des Beklagten festhielt und nach Hinterlegung der Ladung des Beklagten zur Streitverhandlung die Fällung eines Versäumungsurteils beantragte. Die Rechtsunwirksamkeit der Hinter-legung der Ladung und damit die Nichtigkeit des Versäumungsurteils waren die Folge des letztlich vom Gericht zu verantwortenden Zustellfehlers, weshalb - die Bestimmung des § 51 Abs 2 ZPO wurde mit dem Inkrafttreten des Amtshaftungs-gesetzes derogiert (LES 1997, 241) - das Berufungsgericht die Kosten des Berufungsverfahrens zu Recht gemäss § 51 Abs 3 ZPO gegeneinander aufgehoben hat (vgl Obermaier, Kostenhandbuch² [2010] Rz 178 mwN; Bydlinski in Fasching/Konecny² II/1 § 51 Rz 4, 7).
Hiebei stützt sich die Kostenentscheidung auf die §§ 50, 40, 41 ZPO. Die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung sind allerdings nicht, wie verzeichnet, gemäss TP 3 C sondern - nach TP 3 Abs 1 Z 5 RATVO - nach TP 3 A zu honorieren. Die auf den Kläger entfallende anteilige Entscheidungsgebühr beträgt gemäss Art 19 Abs 4 GGG nur CHF 42,50, sodass sich sein Kostenersatzanspruch insgesamt mit CHF 560,-- errechnet.
Vaduz, am 27. September 2013 Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat