02 CG. 2010.173
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie die OberstrichterIn Prof. Dr. Hubertus Schumacher, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin Elisabeth Enthaler, in der Rechtssache der klagenden Partei KR***, vertreten durch SR***, wider die beklagte Partei FT***, vertreten durch MP*** sowie BG***, wegen Zahlung von EUR 71.517,79 (Streitwert umgerechnet CHF 97.282,04) über die Revision des Klägers gegen das Urteil des Fürstlichen Obergerichtes vom 14.4.2011, 2 CG.2010.173-28, mit dem seiner Berufung gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichtes vom 28.10.2010 (ON 14) keine Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird k e i n e Folge gegeben.
Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei zu Handen ihrer Rechtsvertreter binnen vier Wochen die mit CHF 3.544,60 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Eine Selbstanzeige des Klägers vom 18.2.2008 hinsichtlich der (nicht verjährten) Steuerjahre 2001 bis 2006 an das zuständige Finanzamt in Deutschland erwies sich als verspätet (Beilage AM).
Mit Schreiben vom 11.9.2009 stellte die Staatsanwaltschaft Bochum - nach Zustimmung des Landgerichtes Bochum - das gegen den Kläger wegen Steuerhinterziehung eingeleitete Ermittlungsverfahren gemäss § 153a dStPO vorläufig ein und "gab dem Kläger auf", bis zum 11.3.2010 einen Betrag von EUR 60.000,-- an die Staatskasse zu bezahlen. Die endgültige Einstellung des Strafverfahrens wurde vom Nachweis der Erfüllung dieser Auflage/Weisung abhängig gemacht. Der Kläger bezahlte die Einstellungsauflage fristgerecht und wurde das Strafverfahren gegen ihn sodann endgültig eingestellt. Der Kläger hatte "vorläufig" Steuern in Höhe von EUR 346.529,-- nachzuzahlen. Das Feststellungsverfahren ist noch nicht rechtskräftig abgeschlossen.
2.1 Mit seiner am 15.6.2010 beim Landgericht eingebrachten Klage verlangte der Kläger von der Beklagten die Zahlung von EUR 71.517,79 s.A. aus dem Titel des Schadenersatzes. Im Klagsbetrag sind neben der Einstellungsauflage von EUR 60.000,-- noch die dem Kläger im Zusammenhang mit dem Steuerstrafverfahren entstandenen (Vertretungs-)Kosten von EUR 11.517,79 enthalten.
2.2 Zusammengefasst brachte der Kläger über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus noch vor, dass es der Beklagten von allem Anfang an klar gewesen sei, dass es sich bei seinen über die Stiftung gehaltenen Vermögenswerten und den daraus jährlich generierten Erträgen um Gelder gehandelt habe, die in Deutschland nicht deklariert gewesen seien bzw auch nicht deklariert würden (Klage S 3, 4).
Am 21.9.2007 sei gegen den Kläger ein Verfahren wegen des Verdachts auf Steuerhinterziehung eröffnet worden. Dabei sei festgehalten worden, dass bereits Unterlagen der LG*** ausgewertet worden seien und es sei auf verschiedene Dokumente aus dem internen Akt der LG*** verwiesen worden.
Diese Daten des Klägers seien auf jener CD vorhanden gewesen, die über HK*** letztlich zur deutschen Steuerverwaltung gelangt seien. HK*** sei zwischen 1998 und 9.10.2002 bei der LG*** (Rechtsvorgängerin der beklagten Partei) angestellt gewesen. Er habe geschützte Daten, darunter auch jene der PS*** gestohlen. Er habe zu Beginn des Jahres 2003 begonnen, den Landesfürsten zu erpressen. Der Beklagten sei somit seit Beginn des Jahres 2003 bekannt gewesen, dass HK*** geschützte Daten gestohlen und bereits damit gedroht habe, die Daten zu veröffentlichen oder an Behörden weiterzugeben. HK*** sei im Oktober 2003 wegen seiner strafbaren Handlungen verurteilt worden. Er habe der beklagten Partei versichert, dass er sämtliche Datenträger zerstört habe.
Bereits Ende des Jahres 2006 hätten verschiedene Kunden der LGG*** mit der LG*** Kontakt aufgenommen und sie informiert, dass illegal Kundendaten weitergegeben worden sein müssten. Im Jahre 2007 habe die Beklagte von einem Kunden aus England erfahren, dass die englischen Steuerbehörden offenbar über Unterlagen der LG*** verfügten. Am 14.2.2008 sei schliesslich KZ*** von der deutschen Staatsanwaltschaft medienwirksam verhaftet worden. In der Folge sei auch sogleich öffentlich bekannt geworden, dass HK*** die gestohlenen Daten an den Deutschen Bundesnachrichtendienst weiter verkauft habe. Nach Erhalt dieser Informationen habe der Kläger schon am 18.2.2008 eine Selbstanzeige eingereicht, doch habe sie keine strafbefreiende Wirkung mehr gehabt, da gegen ihn bereits ein Steuerstrafverfahren anhängig gewesen sei.
Die beklagte Partei habe ihre Informations-, Treue- und Fürsorgepflichten grob verletzt. Sie wäre bereits ab dem Zeitpunkt, als ihr der Datenverlust im Jahre 2002 bekannt geworden sei, verpflichtet gewesen, den Kläger zu informieren. Diese Verpflichtung hätte sich nach Beginn der Erpressung und nach den Verurteilungen verstärkt. Die Beklagte habe auch gesicherte Informationen gehabt, dass die Daten im Jahre 2007 an ausländische Steuerverwaltungen weitergegeben worden seien. Diese Pflicht zur zeitnahen und vollständigen Information des Kunden bestehe völlig unabhängig von der Motivation und den Interessen des Kunden. Es sei unbedeutend, ob der Kunde Steuern hinterzogen habe oder nicht. Es wäre auch der Fall denkbar gewesen, dass der Erpresser die Kunden selbst und direkt erpresst. Die Beklagte habe überdies gewusst, dass es sich bei den vom Kläger angelegten Geldern um nicht versteuertes Vermögen handle.
Wenn der Kläger über den Datendiebstahl rechtzeitig informiert worden wäre, hätte er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Möglichkeit des Strafbefreiungsgesetzes und somit die Steueramnestie zwischen dem 1.1.2004 und dem 31.3.2005 in Anspruch genommen; mit Sicherheit aber unverzüglich eine strafbefreiende rechtzeitige Selbstanzeige gemacht. Es wäre sohin nie ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden und der Kläger hätte den ihm auferlegten Einstellungsbetrag von EUR 60.000,-- und die mit dem Steuerstrafverfahren zusammenhängenden Kosten von EUR 11.517,79 nicht zahlen müssen.
4.1 Bei der Streitverhandlung am 27.10.2010 gab der Landrichter unter Hinweis auf die Entscheidung des OGH in LES 2007, 36 sowie auf das Urteil des Obergerichtes vom 8.7.2010 zu 6 CG.2009.162 bekannt, dass die Rechtssache nach seiner Rechtsansicht entscheidungsreif sei.
Dieser Auffassung trat der Klagsvertreter mit der Begründung entgegen, dass es im gegenständlichen Verfahren nicht, wie in der Rechtssache 6 CG.2009.162 um die Frage der Ersatzfähigkeit einer Strafe sondern vielmehr um die einer Einstellungsauflage gehe. Eine solche Einstellungsauflage sei wie jeder andere Schade zu behandeln und dürfe nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung deutscher Gerichte nicht wie eine Strafe behandelt werden. Die vom Landrichter zitierten Entscheidungen seien deshalb für das gegenständliche Verfahren nicht massgeblich. Somit sei es erforderlich, sämtliche vom Kläger angebotenen Beweise aufzunehmen und die Zeugen einzuvernehmen.
Der Beklagtenvertreter teilte den Standpunkt des Erstrichters und verwies auf das Vorbringen in der Klagebeantwortung. Es bestünden keinerlei Unterschiede zwischen einer Einstellungsauflage und einer Strafzahlung, jedenfalls keine solchen Unterschiede, die eine andere rechtliche Beurteilung des gegenständlichen Sachverhaltes rechtfertigen könnten.
4.2 Mit seinem Urteil vom 28.10.2010 idF des Berichtigungsbeschlusses vom 29.10.2010 wies das Landgericht das Klagebegehren vollinhaltlich ab. Es begründete seine Entscheidung wie folgt:
"Einem Kläger, dessen latente Steuerschulden und -strafen sich aufgrund eines Geheimnisbruchs durch die Hilfspersonen eines Geheimnisträgers aktualisierten, entsteht kein ersatzfähiger Schaden (LES 2007, 36). Selbst wenn man also davon ausgeht, dass - wie dies der Kläger vorbringt - ein Mitarbeiter der Beklagten den Kläger bzw die PS*** betreffende Daten den deutschen Steuer- und Strafverfolgungsbehörden übermittelt hat, daraufhin gegen den Kläger ein Steuerstrafverfahren eingeleitet worden ist und der Kläger EUR 60.000,-- für die Einstellung des Verfahrens ohne anschliessende Gerichtsverhandlung bezahlt hat und ihm im Ermittlungsverfahren Vertretungskosten in Höhe von EUR 11.517,79 angefallen sind, liegt demnach keine Schadenersatzpflicht der Beklagten vor.
Da schon der Schaden nicht ersatzfähig ist, kann auch eine Haftung des Geheimnisträgers nicht dadurch begründet werden, wenn er es unterlässt, den Betroffenen vom Geheimnisbruch zu informieren, so dass der Betroffene auch keine schadensmindernden bzw -aufhebenden oder -verhindernden Handlungen wie Selbstanzeige oder die Teilnahme an einer Amnestie setzen kann.
Dass das in Deutschland gegen den Kläger geführte Strafverfahren nach Zahlung eines Geldbetrages eingestellt wurde, ändert an alldem nichts. Wenn der Kläger tatsächlich unschuldig war, dann könnte er den von ihm bezahlten Einstellungsbetrag ohnehin nicht von der Beklagten im Wege des Schadenersatzes verlangen. War er schuldig und hat sich durch die Bezahlung des Betrags vom Strafverfahren befreit, so kann er nicht anders gestellt sein, als derjenige, über den im Strafverfahren eine Strafe verhängt wird. Eine solche Strafe stellt nach der oben angeführten Rechtsprechung des OGH eben gerade keinen ersatzfähigen Schaden dar. Entgegen der Argumentation der klagenden Partei ist also die Ersatzfähigkeit einer Einstellungsauflage gleich zu beurteilen, wie die Ersatzfähigkeit einer Strafe (oder auch einer Bewährungsauflage).
Gleiches gilt für die vom Kläger im Steuerstrafverfahren aufgewendeten Vertretungskosten. Wenn der Einstellungsbetrag keinen ersatzfähigen Schaden darstellt, dann auch die Vertretungskosten nicht."
In der Folge zitierte das Landgericht noch auszugsweise Passagen aus der rechtlichen Beurteilung des Berufungsurteils des Obergerichtes vom 8.7.2010 zu 6 CG.2009.162 und stellte zusammengefasst fest, dass weder eine Einstellungszahlung noch Vertretungskosten im Steuerstrafverfahren nach der aufgezeigten geltenden Rechtsprechung einen ersatzfähigen Schaden darstellten. Die vom Kläger geltend gemachte Forderung bestehe also selbst dann nicht zu Recht, wenn man sein Sachvorbringen als zutreffend unterstelle. Die Klage sei deshalb abzuweisen.
Auch das Berufungsgericht beschränkte seine rechtliche Beurteilung auf die Rechtsfrage, ob eine Einstellungsauflage bzw Vertretungskosten einen ersatzfähigen Schaden darstellten.
An dieser Stelle ist festzuhalten, dass die Begründung des nunmehr angefochtenen Berufungsurteils inhaltlich mit jener in seiner Entscheidung vom 17.2.2011 ident ist, die in der Rechtssache 5 CG.2010.95 ergangen ist. Der dortige Kläger hatte, vertreten durch die gleiche Rechtsanwaltskanzlei wie nunmehr, mit gleicher Begründung von der ebenfalls durch die MP*** vertretenen FT*** den Ersatz der von ihm gemäss § 153a dStPO geleisteten Einstellungsauflage von EUR 1,2 Mio samt Vertretungskosten von EUR 105.071,08 und CHF 4.000,-- aus dem Titel des Schadenersatzes begehrt. Dieses Klagebegehren wurde vom Landgericht mit Urteil vom 23.6.2010 aus den sinngemäss gleichen Erwägungen wie hier abgewiesen und wurde der Berufung des dortigen Klägers mit dem schon erwähnten Urteil des Obergerichtes vom 17.2.2011 zu 5 CG.2010.95-30 keine Folge gegeben.
Nicht nur die Begründung dieses Berufungsurteils sondern auch die im Revisionsverfahren zu 5 CG.2010.95 von den identen Parteienvertretern erstatteten Revisionsschriften (Revision des Klägers; Revisionsbeantwortung der Beklagten) decken sich faktisch wörtlich mit jenen Ausführungen, die Gegenstand des nunmehrigen Revisionsverfahrens sind.
Die Revision der Beklagten zu 5 CG.2010.95 wurde dem OGH am 29.4.2011 vorgelegt, wobei noch über einen Kautionsantrag zu entscheiden war. Das gegenständliche Revisionsverfahren ist seit dem 15.6.2011 beim OGH anhängig. Mit seinem Urteil vom heutigen Tag wurde der Revision der Beklagten zu 5 CG.2010.95 keine Folge gegeben.
Aufgrund der - mit Ausnahme der Person des Klägers und der Höhe der Klagsforderung - Identität der hier zu beurteilenden Tat- und Rechtsfragen in Verbindung mit den aus dem Verfahren 5 CG.2010.95 wörtlich übernommenen Revisionsschriften der Parteien erlaubt sich der Senat, auch seinerseits die Entscheidungsgründe aus seinem Urteil vom 7.12.2011 zu 5 CG.2010.95 unter Bedachtnahme auf die sich aus dem Sachverhalt ergebenden Modifikationen wie folgt zu wiederholen.
Das Berufungsgericht führte zur Begründung seiner nunmehr angefochtenen Entscheidung aus:
"5.1 Soweit in diesem Verfahren von den Parteien, aber auch vom Erstgericht auf das Verfahren 10 CG.2000.199 (Urteil des OGH teilweise veröffentlicht in LES 2007, 36) Bezug genommen wird, ist vorweg festzuhalten, dass nunmehr in der gleichen Causa, nämlich Übermittlung von Daten von Kunden der beklagten Partei an die deutschen Behörden, in einem anderen Fall am 4.2.2011 zu 06 CG.2009.162 ein Urteil des Obersten Gerichtshofes ergangen ist (im Internet abrufbar unter www.gerichtsentscheidungen.li). In jenem Fall hatte der OGH u.a. über die Ersatzfähigkeit einer in einem Finanzstrafverfahren ausgesprochenen Bewährungsauflage zu erkennen. In jenem Verfahren wurde nämlich der Beschuldigte und spätere Kläger zu einer Freiheitsstrafe verurteilt, die ihm gegen Bezahlung einer Bewährungsauflage in Höhe von EUR 7,5 Mio an diverse karitative Institutionen für eine Bewährungszeit von vier Jahren bedingt nachgesehen wurde. Der Oberste Gerichtshof erachtete, dass die Bewährungsauflage gemäss § 56 Abs 2 dStGB gleich wie eine Geldstrafe zu behandeln sei und damit in Übereinstimmung mit den Argumenten des Obergerichtes nicht ersatzfähig sei. Unter Erörterung der Literatur und Rechtsprechung zu dieser Frage wurde zusammengefasst ausgeführt, dass eine (auch deutsche) Strafnorm ihrer Sanktion nicht dadurch beraubt werden könne, dass dem Täter deren Folgen im Ergebnis durch Überwälzung auf einen Dritten im Schadenersatzweg abgenommen würden. Vom Obersten Gerichtshof wurde auch der Aufsatz von NIEDERMÜLLER im Liechtenstein-Journal 4/2010 erörtert, wonach Einstellungsauflagen nach § 153a dStPO immer ersatzfähig seien, er hat dazu aber keine Stellung genommen, da es in jenem Fall nicht um eine Einstellungsauflage nach § 153a dStPO, sondern um eine Bewährungsauflage ging.
5.2 Im gegenständlichen Fall ist sohin zu überprüfen, ob auch eine Einstellungsauflage nach § 153a dStPO gleich wie Strafen oder Bewährungsauflagen in Finanzstrafverfahren zu behandeln und damit nicht schadenersatzfähig ist. Vorweg zu stellen ist, dass NIEDERMÜLLER (Liechtenstein-Journal 4/2010, 124 f) den Schluss zieht, dass Einstellungsauflagen nach § 153a dStPO immer ersatzfähig seien, da es sich bei dieser Einstellungsauflage um keine Strafe (im strafrechtsdogmatischen Sinne) handle. Den Ausführungen von NIEDERMÜLLER und auch jenen in der Berufung, dass es sich im strafrechtsdogmatischen Sinne bei der Einstellungsauflage um keine Strafe handelt, ist zuzustimmen und ergibt sich dies ohne weiteres auch aus der vom Autor bzw in der Berufung zitierten deutschen Lehre und Rechtsprechung und schon allein aus der Unschuldsvermutung des Art 6 Abs 2 EMRK. Allerdings übersieht der Verfasser, dass durch die bisherige Rechtsprechung der liechtensteinischen Gerichte nur ausgesprochen wurde, dass Strafen und Sanktionen mit strafähnlichem Charakter wie Bewährungsauflagen, nicht ersatzfähig sind, damit aber nicht der Umkehrschluss zwingend ist, dass andere Sanktionen im Bereich des Strafprozesses, die in strafrechtsdogmatischer Sicht keine Strafe sind oder keinen strafähnlichen Charakter haben, jedenfalls ersatzfähig sind. Gerade im Hinblick auf die hier zu beurteilende Einstellungsauflage als Sanktion (nicht im dogmatischen Sinne), also als Reaktion des öffentlichen Anklägers und des Gerichtes auf den Verdacht einer strafbaren Handlung, ist zu überprüfen, ob jene Argumente, die für die mangelnde Ersatzfähigkeit von Strafen zutreffen, auch für die Einstellungsauflage gelten. Schon an dieser Stelle ist vorweg festzuhalten, dass die Überprüfung, ob eine Einstellungsauflage einen ersatzfähigen Schaden darstellt oder nicht, überhaupt nichts mit der Unschuldsvermutung nach Art 6 Abs 2 EMRK zu tun hat, da es in diesem Falle um schadenersatzrechtliche und nicht um strafrechtliche Probleme geht. Ob eine Person strafrechtlich als schuldig oder unschuldig anzusehen ist, hat nichts damit zu tun, ob er von einer anderen Person Schadenersatz verlangen oder nicht verlangen kann.
5.3 Überprüft man nunmehr, ob auch Geldbeträge, die für die endgültige Einstellung eines Strafverfahrens zu zahlen sind, zumindest gleichartigen Argumenten, die für die mangelnde Schadenersatzfähigkeit von Strafen sprechen, unterliegen, so ergibt sich folgendes Bild:
5.4 Die Einstellung ohne Auflage und Weisung an den Beschuldigten oder auch mit Auflagen und Weisungen an den Beschuldigten gemäss §§ 153 und 153a dStPO ist zunächst nur bei Vergehen möglich, sohin nicht bei schwerer Kriminalität. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, dass es jeweils, von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, der Zustimmung des Gerichtes für die Durchbrechung des Legalitätsprinzipes bedarf. Nach § 153 dStPO ist die Einstellung nur zulässig, wenn die Schuld des Täters als gering anzusehen wäre und - auch schon bei dieser Einstellungsmöglichkeit - kein öffentliches Interesse an der Verfolgung besteht. Ein öffentliches Verfolgungsinteresse ist immer dann anzunehmen, wenn zur Einwirkung auf den möglichen Täter (Spezialprävention) oder aus generalpräventiven Überlegungen auf eine Verfahrensfortsetzung mit dem Ziel einer strafrechtlichen Sanktion nicht verzichtet werden kann (HK-StPO Gercke § 153 Rn 5). § 153a dStPO setzt nunmehr für die Einstellung des Strafverfahrens höhere Voraussetzungen an, so insbesondere auch eine Reaktion gegenüber dem vermeintlichen Täter, der für die endgültige Einstellung eine Leistung zu erbringen hat. Im Gegenzug bleibt dem Verdächtigen ein förmliches Strafverfahren, das seine Schuld oder Unschuld feststellen würde, und für den Fall der Verurteilung alle negativen Konsequenzen erspart. Damit ist die Einstellung nach Erfüllung von Auflagen gemäss § 153a dStPO durchaus mit diversionellen Instrumenten im liechtensteinischen Recht (§ 22a f StPO) oder auch im österreichischen Recht (§ 200 öStPO) vergleichbar, sind doch diese diversionellen Massnahmen gleich wie bei § 153a dStPO von einem hinreichenden Tatverdacht, von der Abwägung general- und spezialpräventiver Ziele und der Erfüllung von Auflagen und Weisungen abhängig. Im Gegensatz zu § 153 dStPO fordert die Einstellung nach Erfüllung von Auflagen gemäss § 153a dStPO, dass die dem Beschuldigten erteilten Auflagen und Weisungen geeignet sein müssen, das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung zu beseitigen und dass die Schwere der Schuld dem nicht entgegensteht. Voraussetzung ist darüber hinaus, dass ein hinreichender Tatverdacht besteht (Gercke aaO § 153a Rn 13). Über den hinreichenden Tatverdacht ist im gegenständlichen Fall auch in Abwägung des öffentlichen Interesses ohnehin nichts weiteres auszuführen, da der Kläger selbst vorbringt, dass er in die PS*** in Deutschland nicht deklarierte Vermögenswerte einbrachte (Klage S 3). Der Tatverdacht im Hinblick auf eine Steuerhinterziehung, welcher Art und in welcher Höhe auch immer, ergibt sich sohin aus dem eigenen Vorbringen des Klägers (Geständnis, § 266 ZPO). Wesentlich ist im gegenständlichen Fall aber, dass bei einer Einstellung nach § 153a dStPO jedenfalls ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung zunächst bestand und auch deshalb ein Strafverfahren gegen den Beschuldigten eingeleitet wurde. Dieses öffentliche Interesse an der Strafverfolgung wurde nach der Definition des § 153a Abs 1 dStPO mit den erteilten Auflagen und Weisungen, hier zur Zahlung eines Betrages von EUR 60.000,-- an die Staatskasse, beseitigt. Ob die Beseitigung des öffentlichen Interesses möglich ist, hängt vom Umfang des Sanktionsbedürfnisses und davon ab, mit welcher Intensität Auflagen und Weisungen den Beschuldigten belasten (Gercke aaO § 153a Rn 15). Es ist also eine Frage des Einzelfalles, ob eine Beseitigung des öffentlichen Interesses möglich ist. Dabei sind alle strafzumessungsrelevanten Umstände der vermutlichen Tat, die konkreten Präventionsbedürfnisse und die in Betracht kommenden Auflagen und Weisungen gegeneinander abzuwägen (Gercke aaO § 153a Rn 15).
5.5 Auf den gegenständlichen Fall angewendet ergibt sich somit, dass die Auflage, einen Betrag von EUR 60.000,-- an die Staatskassa zu bezahlen, wonach das Strafverfahren endgültig einstellt wurde, in Abwägung der oben angeführten Argumente das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung, das ursprünglich vorlag, beseitigen konnte. Damit ergibt sich aber für den erkennenden Senat, dass die gleichen Argumente, die für die Nichtschadenersatzfähigkeit von Strafen und strafähnlichen Sanktionen sprechen, auch für diese Einstellungsauflage im gegenständlichen Fall gelten. Würde nämlich die zur Befriedigung des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung auferlegte Zahlung von einem Dritten ersetzt, so liefen die damit verbundenen general- und spezialpräventiven Gründe, die auch hier anzuwenden waren, ins Leere und es ist damit wie bei der Bewährungsauflage in der Entscheidung des Fürstlichen Obersten Gerichtshofes vom 4.2.2011 zu konstatieren, dass die Norm des § 153a dStPO (Einstellung nach Erfüllung von Auflagen) nicht dadurch ihres Zieles beraubt werden kann, dass dem vermeintlichen Täter deren Folgen im Ergebnis durch Überwälzung auf einen Dritten im Schadenersatzweg abgenommen werden. Dazu kommt noch, dass im gegenständlichen Fall zwar nur ein hinreichender Tatverdacht für diese Massnahme notwendig gewesen wäre, im Ergebnis aber ein Tatsachengeständnis auch nach der Klage vorliegt.
5.6 Soweit im Aufsatz von NIEDERMÜLLER auf ein Urteil des Oberlandesgerichtes Braunschweig vom 26.10.2000, 1 U 19/00, Bezug genommen wird, in dem der Beklagte zur Leistung von Schadenersatz in Höhe der vom Kläger bezahlten Geldbusse nach § 153a StPO verurteilt wurde, ist diese einzelne Entscheidung nicht mit dem gegenständlichen Sachverhalt vergleichbar. Es handelt sich dort um den Fall einer falschen Auskunft eines Rechtsanwaltes gegenüber seinem Klienten, dass die Straftat, wegen der er zur Verhaftung ausgeschrieben war, verjährt sei. Abgesehen davon wird vom Oberlandesgericht Braunschweig auf die hier angestellten Überlegungen zur Ersatzfähigkeit und zum Vergleich mit Geldstrafen oder strafähnlichen Sanktionen nicht eingegangen, sondern nur formalistisch darauf verwiesen, dass es sich bei der Geldbusse nach § 153a StPO nicht um eine Geldstrafe handle und dass es sich im dortigen Fall um eher geringeres kriminelles Unrecht handle, dessen Folgen nicht aus präventiven Gründen von der Ersatzfähigkeit ausgenommen werden müssten und könnten (OLG Braunschweig U 26.10.2001 U 19/00, E 36).
5.7 Der Berufungswerber führt für den Fall, dass eine Schadenersatzfähigkeit der Einstellungsauflage abgelehnt werde, in der Berufung weiter aus, dass ein Aberkennen des Schadenersatzes gegen den liechtensteinischen ordre public verstosse und verweist hiezu auf die Vorgangsweise der Bundesrepublik Deutschland, die von einem Straftäter wissentlich die Daten gekauft hätte und dass sich die Strafverfahren auch gegen den Kläger nur aus diesen durch strafbare Handlungen erhaltenen Daten ergeben hätten. Zur Frage des ordre public hat der Fürstliche Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 4.2.2011 ausdrücklich Stellung genommen und festgehalten, dass der dort wie hier angesprochene verfahrensrechtliche ordre public nicht verletzt werde, sogar der Verstoss eines ausländischen Strafurteils gegen den liechtensteinischen ordre public könnte nur dazu führen, dass ein solches Urteil nicht als Rechtsgrund für die Geltendmachung einer daraus resultierenden Forderung herangezogen werden und könnte keinen Tatbestand verwirklichen, an den sich Rechtsfolgen für den liechtensteinischen Rechtsbereich knüpfen. Gerade darum geht es hier aber nicht (der Kürze halber kann auf das zitierte Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 4.2.2011 verwiesen werden [vgl StGH 2010/49 E 2.4 mit Verweis auf StGH 2008/147 E 3.3]).
5.8 Schliesslich führt der Berufungswerber noch aus, dass auch dann, wenn eine Schadenersatzfähigkeit der Einstellungsauflage verneint werde, sie im konkreten Fall deshalb zu bejahen wäre, weil eine vorsätzliche Schädigung des Klägers durch die beklagte Partei vorliege. Eine solche vorsätzliche Schädigung durch Unterlassung sieht der Berufungswerber im Kern darin, dass die beklagte Partei nur ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen verfolgt habe, indem sie die Kunden der beklagten Partei vom Datendiebstahl HK**" nicht verständigt habe. Der Kläger will auf der objektiven und subjektiven Seite einen Betrugstatbestand konstruieren, wobei die Bereicherung der beklagten Partei darin gelegen sein soll, dass Kundenbeziehungen nicht aufgelöst worden seien. Diese Konstruktion ist für den Senat nicht nachvollziehbar, da schon eine Bereicherungsabsicht im weitesten Sinne nicht erklärt wird. Die beklagte Partei hat aufgrund vertraglicher Beziehungen mit ihren Kunden Leistungen erbracht und dafür das vereinbarte Entgelt erhalten. Wo hier eine Bereicherung liegen soll, liegt im Dunkeln. Näheres ist daher dazu nicht auszuführen, abgesehen davon, dass auch eine diesbezügliche Abwägung im Hinblick auf die Schadenersatzfähigkeit der Einstellungsauflage im konkreten Fall kein anderes Ergebnis ergäbe.
5.9 Die Frage der Ersatzfähigkeit der Vertretungskosten hat der Kläger in der Berufung nicht eigens releviert. Das Obergericht teilt auch hier die Rechtsansicht des Landgerichtes."
In ihrer Revisionsbeantwortung beantragte die Beklagte, dem Rechtsmittel des Klägers keine Folge zu geben.
6.1 Das Revisionsvorbringen des Klägers lässt sich wie folgt zusammenfassen:
Nach einer Wiedergabe der rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichtes legt der Kläger dar, dass es sich nach seiner Ansicht bei einem durch ein eingestelltes Ermittlungsverfahren entstandenen Schaden um einen gewöhnlichen ersatzfähigen Schaden handle, der bei Vorliegen der erforderlichen zivilrechtlichen Voraussetzungen, nämlich einer rechtswidrigen und schuldhaften Verursachung auf Dritte abgewälzt werden könne. Entgegen der Auffassung des Obergerichtes sei eine Einstellungsauflage gemäss § 153a dStPO keine "Sanktion als Reaktion des öffentlichen Anklägers auf den Verdacht einer strafbaren Handlung", bei welcher general- und spezialpräventive Gründe eine Verneinung der Ersatzfähigkeit gebieten würden.
6.2 Insbesondere und entgegen dem Berufungsurteil habe der Kläger zu keinem Zeitpunkt ein strafrechtliches Schuldgeständnis hinsichtlich der ihm vorgeworfenen strafbaren Handlung abgegeben. Der Kläger habe lediglich sofort nach Bekanntwerden des Datendiebstahls bei den deutschen Steuerbehörden eine steuerliche Nacherklärung nicht deklarierter Vermögenswerte und Einkommen, nämlich eine sogenannte steuerliche Selbstanzeige erstattet. Eine solche Selbstanzeige stelle jedoch mitnichten ein Schuldgeständnis hinsichtlich der Straftaten dar, wegen welcher gegen den Kläger ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet und schliesslich wieder eingestellt worden sei. Hätte der Revisionswerber tatsächlich ein strafrechtlich relevantes Schuldgeständnis abgegeben, wäre es wohl kaum zu einer Einstellung des Verfahrens sondern vielmehr zu einer Verurteilung gekommen.
Das Berufungsgericht sei daher unzulässigerweise davon ausgegangen, dass ein Schuldgeständnis des Klägers vorliege. Der Kläger habe die ihm vorgeworfenen Taten nicht gestanden sondern nur die Möglichkeit der Selbstanzeige genutzt. Diese habe sich jedoch als verspätet herausgestellt, was von der Beklagten zu verantworten sei.
Die Annahme eines Schuldgeständnisses und die damit verbundene Annahme, der Kläger habe die Tat begangen, wegen welcher das Ermittlungsverfahren schliesslich wieder eingestellt worden sei, verstosse überdies gegen die für den Kläger und Revisionswerber vollumfänglich geltende Unschuldsvermutung. Der Kläger dürfe in keiner Weise so behandelt werden, als ob seine Schuld hinsichtlich der Taten erwiesen sei. Vielmehr habe das Gericht aufgrund der Einstellung des Verfahrens davon auszugehen, dass der Kläger die Taten, wegen welcher ein Ermittlungsverfahren geführt worden sei, nicht begangen habe.
Diese Unschuldsvermutung verbiete es jedermann, sohin auch dem Gericht, bis zu einer rechtskräftigen Verurteilung davon auszugehen, dass ein Verdächtiger schuldig sei und die Tat begangen habe. Der gesetzliche Nachweis der Schuld und der Begehung der Tat werde erst durch ein rechtskräftiges Urteil erbracht. Nicht einmal ein Freispruch in dubio pro reo dürfe zum Nachteil des Betroffenen gewertet werden, ohne dass eine Verletzung der Unschuldsvermutung vorliege. Bei einer Einstellung des Verfahrens, ohne dass es zu einer Anklage komme, habe dies umso mehr zu gelten. Das Vorliegen eines Verdachts, welcher zur Einleitung des Ermittlungsverfahrens geführt habe, könne daran nichts ändern.
6.3 Der in den Vorverfahren SC*** LES 2007, 36 und Sc*** (Urteil vom 4.2.2011 zu 6 CG.2009.162) vom OGH vertretenen Ansicht, wonach eine Strafnorm ihrer Sanktionswirkung nicht dadurch beraubt werden dürfe, dass dem Täter die Folgen der Strafe durch Überwälzung auf einen Dritten abgenommen würden bzw dass durch die Verneinung der Ersatzfähigkeit somit die Strafnorm bestätigt und dieser Wirkung verschafft werden solle, solle nichts entgegengesetzt werden.
Der Fall des Klägers unterscheide sich jedoch in wesentlichen Punkten von den vom OGH bisher entschiedenen Fällen, sodass die vom OGH für eine Verneinung der Ersatzfähigkeit von Strafen und Bewährungsauflagen herangezogenen Gründe für das gegenständliche Verfahren keinerlei Gültigkeit hätten.
Sowohl im Verfahren Sc*** als auch im Verfahren SC*** seien die Verdächtigen nach Durchführung eines Strafverfahrens rechtskräftig verurteilt worden. In beiden Fällen seien somit die Schuld und die Begehung der Tat durch ein rechtskräftiges Urteil nachgewiesen worden. In beiden Fällen sei gegen die Täter eine gerichtliche Strafe oder Sanktion zur Genugtuung für das begangene und nachgewiesene Unrecht verhängt worden. Im Fall SC*** eine bedingte Freiheitsstrafe. Im Fall Sc*** eine Bewährungsauflage gemäss § 56b dStGB als eine strafrechtliche Massnahme, die im Zusammenhang mit der Aussetzung der Freiheitsstrafe und als Genugtuung für das begangene Unrecht angeordnet worden sei. Diese Bewährungsauflage sei als gezielte Beeinträchtigung des Verurteilten mit Übelszufügung konzipiert. Die Bewährungsauflage solle daher als Sanktion auch den Täter in eigener Person treffen.
Vorliegend sei jedoch das gegen den Kläger eingeleitete Ermittlungsverfahren rechtskräftig und endgültig eingestellt worden, ohne dass es zur Erhebung einer Anklage geschweige denn zu einer Schlussverhandlung gekommen sei. Auch sei der Kläger niemals wegen der ihm vorgeworfenen Taten zu einer Strafe oder Bewährungsauflage verurteilt worden. Eine staatliche Sanktion mit Übelsfunktion wie in den beiden vorgenannten Fällen sei gegen den Kläger nicht verhängt worden. Im Zusammenhang mit der Einstellung des Verfahrens gemäss § 153a dStPO habe sich der Kläger lediglich freiwillig bereit erklärt, eine Geldzahlung als Auflage zu leisten. Diese Auflage sei jedoch weder Strafe noch habe sie in irgendeiner Form Sanktionscharakter. Daher gebe es auch keinen Straf- oder Sanktionszweck, welcher durch die Verneinung der Ersatzfähigkeit zu schützen oder zu bestätigen wäre.
Die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, wonach die Überprüfung, ob eine Einstellungsauflage einen ersatzfähigen Schaden darstelle oder nicht, nichts mit der Unschuldsvermutung gemäss Art 6 Abs 2 EMRK zu tun habe, zumal es hier um eine schadenersatzrechtliche Problematik gehe, sei unzutreffend. Die Frage der Ersatzfähigkeit eines Schadens habe demgegenüber sehr wohl mit der Unschuldsvermutung zu tun. Durch die Verneinung der zivilrechtlichen Ersatzfähigkeit einer Strafe bestätige das Zivilgericht nämlich die Strafe und sorge dafür, dass diese den Täter als Übel treffe.
Die Frage, ob ein Schade ersetzt werde, beurteile sich allein nach den Bestimmungen des Zivilrechts. Habe jemand rechtswidrig und schuldhaft einen Schaden kausal verursacht, so habe er diesen Schaden dem anderen grundsätzlich zu ersetzen. Die Frage der Ersatzfähigkeit stelle hier eine eigene zusätzliche Voraussetzung dar, durch welche die Bestimmungen des ABGB über den Schadenersatz beschränkt würden, um die Wirksamkeit von Strafnormen zu sichern. Nur weil ein Schade ersatzfähig sei, bedeute dies nicht automatisch, dass er auch ersetzt werde. Gleiches gelte für den umgekehrten Fall. Die Einschränkung des Schadenersatzrechtes durch das Kriterium der Ersatzfähigkeit erfolge, um der jeweiligen staatlichen Norm, durch welche eine Strafe verhängt werde, Wirksamkeit zu verschaffen. Nur eine Strafe und eine Bewährungsauflage sollten als vom Staat vorgesehenes Übel tatsächlich denjenigen treffen, der hiezu verurteilt worden sei.
Eine Einstellungsauflage sei keine Sanktion als Reaktion des öffentlichen Anklägers und des Gerichtes auf den Verdacht einer strafbaren Handlung. Die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsgerichtes könnten nur so verstanden werden, dass nach seiner Ansicht eine Einstellungsauflage eine einseitig vom Staat verhängte Strafmassnahme oder Sanktion wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung darstelle. Eine solche Qualifikation der Einstellungsauflage sei unrichtig und unzulässig. Die Einstellungsauflage sei vielmehr auch nach Ansicht des deutschen BGH mit der Zahlung eines Betrages aus einem zivilrechtlichen Vergleich zu vergleichen (BGH in BGH IX ZR 17/07; HRRS 2009 Nr. 361). Mangels eines zivilrechtlich zu schützenden Sanktionscharakters der Einstellungsauflage könne daher die Ersatzfähigkeit nicht verneint werden.
Das Obergericht habe die unverständliche und aus rechtsstaatlicher Sicht bedenkliche Auffassung vertreten, dass es sich bei der Einstellungsauflage um eine Strafe handle, welche der Staat gegen einen Bürger lediglich aufgrund eines Verdachts auf eine strafbare Handlung verhänge. Die Verhängung einer Strafe lediglich aufgrund eines Verdachts sei freilich nicht zulässig.
Für die Frage, wie eine Einstellungsauflage dogmatisch zu beurteilen sei, insbesondere ob diese eine Strafe oder eine Sanktion darstelle, sei ausschliesslich die deutsche Lehre und deutsche Rechtsprechung massgeblich.
Die Bestimmung des § 153a dStPO solle die Möglichkeit eröffnen, kleinere Strafverfahren rasch und zweckmässig ohne Schuldspruch zu erledigen. Die Anwendung des § 153a dStPO sei lediglich auf den unteren Bereich der Kriminalität beschränkt. So werde bei einer Einstellung eines Strafverfahrens gemäss § 153a dStPO weder ein Schuldbekenntnis verlangt noch werde in irgendeiner Weise über die Schuld des Verdächtigen entschieden, gegen den Ermittlungen geführt worden seien. Dies ergebe sich auch aus dem Bericht des Sonderausschusses des Bundestags zum Entwurf des § 153a dStPO.
Auch erfolge im Falle einer Einstellung eines Strafverfahrens gegen Bezahlung einer Einstellungsauflage nach § 153a dStPO keine wie immer geartete Eintragung in einem Führungszeugnis und auch keinerlei Registrierung der Person im Bundeszentralregister. Dies wiederum im Gegensatz zu einer Bewährungsauflage, bei der eine rechtskräftige Verurteilung vorliege und diese auch in das Bundeszentralregister eingetragen werde.
Auch der deutsche Bundesgerichtshof habe in mehreren Entscheidungen klar und deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei der Verpflichtung, welche einem Beschuldigten gemäss § 153a dStPO auferlegt werde, keineswegs um eine strafähnliche Sanktion handle. Diese Auflage sei weder eine Strafe noch habe sie einen Strafcharakter (Rechtsprechungs- und Kommentarzitate).
Bei einer Einstellungsauflage sei stets die Zustimmung des Verdächtigen erforderlich. Er müsse mit der Auflage oder Weisung einverstanden sein. Erfülle ein Beschuldigter die vorgeschlagene Auflage, so liege in der Erfüllung der Auflage bereits seine Zustimmung. Diese Zustimmung sei jedoch bis zur vollständigen Erfüllung widerruflich. In der Zustimmung zu einer Auflage liege jedoch keinerlei Schuldeingeständnis hinsichtlich der Tat, wegen welcher ein Ermittlungsverfahren anhängig sei.
Hingegen sei die Staatsanwaltschaft an einen von ihr gemachten Vorschlag für eine Einstellungsauflage gebunden. Deren Änderung sei nur nach vorheriger Zustimmung des Beschuldigten möglich. Auch dies zeige den Vergleichscharakter der Einstellungsauflage.
Nach vollständiger Erfüllung einer Auflage oder Weisung stelle die Staatsanwaltschaft das Verfahren endgültig ein. Die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft habe dabei lediglich deklaratorischen Charakter, da bereits mit der Erfüllung der Auflage oder Weisung ein Verfolgungshindernis eintrete. Mit der Erfüllung der Auflage und Weisung sei die Strafklage des Staats verbraucht.
Mit der vollständigen und fristgerechten Erfüllung der Auflage oder einer Weisung entstehe ein endgültiges Verfahrenshindernis. Der Strafklageverbrauch umfasse dabei die gesamte prozessuale Tat.
Damit sei offensichtlich, dass die Einstellungsauflage weder eine einseitig durch den Staat verhängte Strafe darstelle noch irgendeine strafähnliche Sanktion habe. Vielmehr sei nach Ansicht des deutschen BGH bei der Rückforderung einer Einstellungsauflage die Sach- und Rechtslage nicht anders zu beurteilen, wie wenn die Verfahrenseinstellung Gegenstand eines Vergleichsvertrages gewesen wäre, durch welchen die Ungewissheit über Grund und Höhe des staatlichen Strafanspruchs sowie des Interesses an der Durchsetzung durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt worden sei.
6.4 Auch das Oberlandesgericht Braunschweig habe in seiner Entscheidung vom 26.10.2000 zu 1 U 19/00 klargestellt, dass eine nach § 153a dStPO auferlegte und gezahlte Einstellungsauflage einen gewöhnlichen, im Zivilrechtsweg ersatzfähigen Schaden darstelle und sich daher die Frage der Ersatzfähigkeit des geltend gemachten Schadens überhaupt nicht stelle. Der dieser Entscheidung zugrundeliegende Sachverhalt sei entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes sehr wohl mit dem hier zu beurteilenden Sachverhalt vergleichbar. Dieses Urteil sei nun schon seit über zehn Jahren rechtskräftig und habe seither auch Bestand, ohne dass eine gegenteilige Rechtsprechung bestehe.
Auch der deutsche BGH habe in seiner vorne zitierten Entscheidung die Abwälzbarkeit einer Einstellungsauflage bejaht. Er habe ausgesprochen, dass die Konkursmasse einer vor Konkurseröffnung vom Gemeinschuldner an die Staatskasse bezahlten Einstellungsauflage bei Vorliegen der gewöhnlichen Voraussetzungen für eine Anfechtung wieder von der Staatskasse zurückgefordert werden könne. Der deutsche BGH habe somit auf näher dargestellte Weise die Zahlung einer Einstellungsauflage mit der Zahlung eines Vergleichsbetrages gleichgestellt, welche aufgrund eines zivilrechtlichen Vergleichs vorgenommen worden sei. Der BGH habe auch klargestellt, dass eine Auflage nach § 153a dStPO keine Geldbusse darstelle. Von einer einseitigen Auferlegung einer Einstellungsauflage oder einem Sanktionscharakter der Einstellungsauflage könne keine Rede sein.
Komme es in der Folge zu einer Anfechtung zu der gemäss BGH zulässigen Rückzahlung der Einstellungsauflage an die Masse, so könne der Staat die Forderung auf Zahlung der Einstellungsauflage wie jede andere Forderung neben den anderen Gläubigern als Konkursforderung im Konkursverfahren geltend machen. Der Staat erhalte dann für die aufgrund der erfolgreichen Anfechtung zurückbezahlten Einstellungsauflage nur mehr eine Quote aus der Konkursmasse. Die Einstellungsauflage werde daher im Konkursverfahren wie jede andere Forderung behandelt.
Geldstrafen und -bussen hingegen würden im Insolvenzverfahren völlig anders behandelt werden als Einstellungsauflagen. Anders als bei Einstellungsauflagen sollten bei Geldstrafen und Strafen auch die Regeln der Insolvenzordnung dafür Sorge tragen, dass die Strafe auch tatsächlich den verurteilten Täter als staatliches Übel treffe. Strafen würden daher, anders als Einstellungsauflagen, nachrangig behandelt werden und sollten insbesondere nicht auf Gläubiger in irgendeiner Weise abgewälzt werden können. Sie können daher nicht wie die Forderung auf Zahlung einer Einstellungsauflage oder andere Gläubigerforderungen im Konkurs als Konkursforderung geltend gemacht werden. Strafen und Bussen würden nach § 39 Abs 1 Z 3 dInsO als nachrangige Insolvenzforderungen behandelt werden.
Auch aus diesem Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes ergebe sich, dass eine Einstellungsauflage auf Dritte abwälzbar sei und sich die Frage von deren Ersatzfähigkeit nicht stelle. Der Staat verzichte überdies im Falle der Einstellung des Verfahrens gegen Einstellungsauflage bewusst und freiwillig auf die Geltendmachung des ihm zustehenden Strafanspruchs. Auch deshalb könne nach einer Einstellung des Verfahrens gegen Auflage nach § 153a dStPO keinerlei zivilrechtlich zu schützender oder zu bestätigender Strafanspruch bestehen.
Sämtliche gegenteiligen Ausführungen des Berufungsgerichtes in den bekämpften Entscheidungen, insbesondere jene, in welchen umschrieben werde, dass die Folgen der Einstellungsauflage quasi den Täter treffen müssten, seien daher unrichtig. Richtigerweise hätte das Obergericht davon ausgehen müssen, dass es sich bei der Einstellungsauflage weder um eine Strafe noch eine Sanktion handle und insbesondere keine general- und spezialpräventiven Gründe oder Sanktionsgedanken vorlägen, welche es erforderlich machten, der Einstellungsauflage die Ersatzfähigkeit abzuerkennen.
6.5 Umfangreiche Darlegungen widmet der Revisionswerber sodann seiner Rechtsansicht, dass die Verneinung der Ersatzfähigkeit einer Einstellungsauflage gemäss § 153a dStPO gegen die Unschuldsvermutung und gegen den Gleichheitsgrundsatz gemäss Art 31 Abs 1 LV verstosse.
Insbesondere bleibe der Verdächtige im Falle einer Einstellung des Strafverfahrens nach § 153a dStPO völlig unbescholten. Die Einstellung stelle per definitionem keinerlei Beweis für die Begehung einer Tat dar, wegen welcher ein Strafverfahren eingeleitet worden sei. Die nach Einstellung des Verfahrens weiterhin geltende Unschuldsvermutung verbiete es überdies, gegen einen Beschuldigten, dessen Schuld nicht in einem Strafverfahren nachgewiesen worden sei, jegliche Massregel mit strafender oder strafähnlicher Wirkung zu verhängen. Auch sei es unzulässig, einen vormals Verdächtigen nach der Einstellung des Strafverfahrens in irgendeiner Weise so zu behandeln, als ob er die Straftat begangen hätte.
Dies ergebe sich auch aus im Einzelnen zitierten Literaturstellen sowie der Entscheidung des EGMR Nr. 42095/98, Nr. 41 EuGH MR 200-X.
Das Berufungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass auch ein Schuldbekenntnis des Klägers vorliege. Damit habe das Obergericht den Revisionswerber einem verurteilten Straftäter gleichgestellt. Darin liege eine völlige Missachtung des Grundsatzes, dass mit der Einstellung kein Schuldnachweis im Sinne der vorstehenden Ausführungen erbracht worden sei.
Die Verneinung der Ersatzfähigkeit einer Einstellungsauflage gemäss § 153a dStPO stelle überdies eine Verletzung des verfassungsrechtlich geschützten Gleichheitsgrundsatzes dar.
Das Verfahren gegen den Kläger sei rechtskräftig ohne einen Schuldspruch eingestellt worden, während in den Fällen SC*** und Sc*** die Kläger rechtskräftig zu einer Strafe verurteilt worden seien. Dennoch werde der Kläger durch die Verneinung der Ersatzfähigkeit so behandelt, als wäre er gleich wie die vorgenannten Kläger rechtskräftig zu einer Strafe verurteilt worden. Darin liege eine unzulässige Gleichbehandlung zweier vollkommen unterschiedlicher Sachverhalte.
6.6 Zuletzt bringt der Revisionswerber noch vor, dass die Beklagte nachweislich ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten, insbesondere durch den Bruch des Treuhändergeheimnisses und durch die vorsätzliche Unterlassung der Information der Kunden gesetzt habe. Das Verhalten der Beklagten müsse dahin beurteilt werden, dass sie sämtliche ihrer Kunden durch Unterlassung der gebotenen Information sehenden Auges zu Schaden habe kommen lassen.
Die Beklagte habe den Kläger über fünf Jahre hinweg völlig über den Datendiebstahl und darüber, ob das Treuhändergeheimnis gewahrt sei, im Dunkeln gelassen und die zentralsten auftragsrechtlichen Verpflichtungen in massiver Weise fortwährend verletzt. Dabei habe die Beklagte lediglich ihre eigenen Interessen und nicht jene des Auftraggebers gewahrt, so wie sie gesetzlich verpflichtet gewesen wäre. Lediglich aufgrund dieser unterlassenen Information sei der Kläger davon ausgegangen, dass die von ihm anvertrauten, durch das Treuhändergeheimnis strafrechtlich geschützten Geheimnisse gewahrt seien und habe er es unterlassen, eine Selbstanzeige zu erstatten. Die Beklagte habe lediglich aufgrund der unterlassenen Information über den Datendiebstahl den Kläger als Kunden halten können und von diesem über Jahre hinweg Honorare bezogen, welche sie bei einer Information des Klägers nicht mehr erhalten hätte. Die Beklagte habe bei der Nichtinformation sämtlicher ihrer Kunden vorsätzlich und bewusst lediglich in Wahrung ihrer eigenen Interessen am Erhalt der Kunden und an weiteren Honorarzahlungen von insgesamt über CHF 50 Mio in den Jahren nach dem Datendiebstahl und der Verpflichtung zur Information gehandelt. Das Berufungsurteil stelle unter diesem Aspekt ein absolut stossendes Ergebnis dar.
Dem Berufungsurteil könne nicht entnommen werden, dass das Obergericht in unzulässiger Weise davon ausgegangen sei, dass ein Schuldeingeständnis des Klägers vorliege. Diese angebliche "Annahme" des Berufungsgerichtes sei jedenfalls nicht entscheidungsrelevant.
Das Obergericht habe in Punkt 6.5 seiner Entscheidung ausführlich, schlüssig und richtig dargelegt, dass der § 153a dStPO, welche Bestimmung Grundlage für die dem Revisionswerber aufgetragene Einstellungsauflage gewesen sei, ähnlich den diversionellen Massnahmen im liechtensteinischen und im österreichischen Recht nur zur Anwendung kommen könne, wenn von einem hinreichenden Tatverdacht ausgegangen werden könne. Dass somit ein hinreichender Tatverdacht gegeben gewesen sei, ergebe sich bereits allein aus der Anwendung dieser Gesetzesstelle durch die deutschen Behörden. Auf das Vorliegen eines Geständnisses des Klägers komme es somit gar nicht mehr an. Die Zahlung einer gemäss § 153a dStPO aufgrund hinreichenden Tatverdachts auferlegten Einstellungsauflage sei bei richtiger rechtlicher Würdigung - mit oder ohne ausdrücklichem Schuldeingeständnis des Täters - in zivilrechtlicher Hinsicht nicht ersatzfähig.
Dies ändere jedoch nichts an der Tatsache, dass der Kläger auf S 3 seiner Klage tatsächlich selbst vorgebracht habe, dass er die in die PS*** eingebrachten Vermögenswerte in Deutschland nicht deklariert habe.
Aber selbst wenn man davon ausginge, dass der Kläger tatsächlich unschuldig gewesen sei, wäre eine Ersatzfähigkeit hinsichtlich der in diesem Fall freiwillig und somit ohne rechtliche Verpflichtung und ohne Not geleisteten Zahlung nicht gegeben.
Der Kläger behaupte zu Unrecht angeblich relevante Unterschiede seines Falles gegenüber den schon entschiedenen Rechtssachen "SC*** und Sc***" sowie zwischen der dort beurteilten Strafzahlung/Bewährungsauflage und der hier strittigen Einstellungsauflage.
Das gegen den Kläger in Deutschland eingeleitete Strafverfahren sei unter Anwendung von § 153a Abs 1 Z 2 dStPO endgültig eingestellt worden. Gemäss dieser Bestimmung könnten die Strafverfolgungsbehörden mit Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichtes und des Beschuldigten von der Erhebung der öffentlichen Anklage unter Erteilung der Auflage, dass der Beschuldigte einen Geldbetrag zugunsten der Staatskasse zahle, absehen, wenn diese geeignet sei, das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung zu beseitigen und die Schwere der Schuld einem solchen Vorgehen nicht entgegenstehe.
Diese strafprozessrechtliche Norm sei Ausdruck des sich auch in kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen zunehmend manifestierenden Diversionsgedankens sowie der Bemühungen zur Entkriminalisierung im Bereich leichter und mittlerer Kriminalität und solle zugleich der Verfahrensökonomie zugutekommen. Der § 153a dStPO stelle in diesem Sinne einen Verfahrenstyp dar, der dem plea bargaining des US-amerikanischen Strafrechtes ähnle. Diese Gesetzesstelle beinhalte ein Diversionsinstrument, bei welchem das Kriterium des erwartbaren Ermittlungsaufwandes für die Behörden mit jenem der Tat- und Schuldschwere kombiniert werde. Hinsichtlich des Tatbestandsmales "der nicht entgegenstehenden Schwer der Schuld" werde indessen ein hinreichender Tatverdacht vorausgesetzt, was bedeute, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit auszuschliessen sei, dass es im Falle der Weiterführung des Verfahrens zu keiner Verurteilung kommen werde. Aus diesem Grund könne eine Anwendung von § 153a dStPO in der Regel nur nach Abschluss entsprechender ausführlicher Sachverhaltsermittlungen zur Debatte stehen.
Zwar werde durch eine Verfahrenseinstellung die Unschuldsvermutung nach Art 6 Abs 2 EMRK nicht widerlegt; gleichwohl sei in einem solchen Fall der Straftatverdacht nicht ausgeräumt, sodass beispielsweise auch die fortdauernde Speicherung von im Rahmen des Strafverfahrens erlangter Daten zu polizeilichen Zwecken zulässig sei. Ebenso würden diversionelle Erledigungen als solche in entsprechenden Registern erfasst und gespeichert.
Demgemäss habe das deutsche Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass im Falle der endgültigen Einstellung eines Strafverfahrens gemäss § 153a dStPO nach Erfüllung von Auflagen mit dem Einverständnis des Betroffenen die Schlussfolgerung, der Betroffene habe die ihm vorgeworfenen strafbaren Handlungen tatsächlich begangen, gerechtfertigt sei.
Die Auflage, einen Geldbetrag zugunsten der Staatskasse zu zahlen, zähle in der Praxis, insbesondere im Bereich der Wirtschafts- und Steuerkriminalität zu den am häufigsten angewandten Diversionsvarianten. Sie entspreche insoweit dem § 56b Abs 2 Z 4 des dStGB.
Die Leistung des Geldbetrages entspreche gleich wie gemäss § 200 öStPO sowie § 22c flStPO einer strafgerichtlichen Massnahme, die dazu beitrage, die Sanktionszwecke zu verstärken oder zu ersetzen. Gemäss diesem Verständnis sei die Geldbusse primär nicht als Mittel gedacht, sich von der Strafverfolgung loszukaufen. Vielmehr wirke sie mit dem bei Leistung verbundenen Konsumverzicht und dem damit einhergehenden Signalcharakter - wie die Geldstrafe - präventiv.
Daraus ergebe sich klar, dass hinsichtlich der Überwälzbarkeit von Strafen oder Bewährungsauflagen und auch Einstellungsauflagen keine Differenzierung vorzunehmen sei. Die Möglichkeit der Überwälzung einer als Einstellungsauflage geleisteten Geldzahlung widerspräche dem Präventionsgedanken, der auch einer gerichtlichen Auflage nach § 153a dStPO zugrundeliege.
Andernfalls könne ein Beschuldigter das Sanktionssubstitut einer gerichtlichen Auflage oder Weisung zum Zwecke der Genugtuung eines von ihm offensichtlich begangenen Unrechts, von dessen tatsächlicher Begehung - nicht zuletzt auch mit Blick auf sein Einverständnis zur Zahlung der Geldbusse - mit der Qualität eines dringenden Tatverdachts ausgegangen werde, und das aufgrund der Schwere der Schuld und im Hinblick auf das öffentliche Interesse zwar nicht eine Verurteilung nach Durchführung eines ordentlichen Strafverfahrens erfordere, gleichzeitig jedoch nicht ohne Folge bleiben solle, einem diesbezüglich strafrechtlich unter keinem Aspekt verantwortlichen Dritten aufbürden. Dadurch würde der auch solchen Verfahrensarten immanente Grundsatz der Prävention ausgehöhlt und die Diversionsnorm des § 153a dStPO der ihr innewohnenden exemplarischen Sanktionssubstitutionsfunktion beraubt werden.
Der gemäss § 153a dStPO vom Staat erklärte Rücktritt von der strafrechtlichen Verfolgung erfolge gerade mit der Absicht, dem Beschuldigten durch die Leistung eines Geldbetrages - mit dem Ergebnis, dass selbige sich in dessen Lebensgestaltung einschneidend bemerkbar mache - in einer die Strafe ersetzenden Weise zu sanktionieren. Die rechtliche Überwälzbarkeit einer solchen Auflage würde indes diesen Sanktionsgedanken und auch den damit verbundenen Präventiv- und Signalcharakter der Leistungspflicht konterkarieren. Bei der Einstellungsauflage handle es sich deshalb um eine höchstpersönliche Pflicht zur Leistungserbringung, die nicht auf Dritte übertragen oder überwälzt werden könne.
Der Kläger habe der ohne sein Einverständnis gar nicht möglichen Einstellungsauflage zugestimmt, den Schaden also sich selbst zugefügt, was dessen Ersatzfähigkeit ebenfalls ausschliesse.
Der vom OLG Braunschweig in seiner Entscheidung vom 26.10.2000 zu 1 U 19/00 beurteilte Sachverhalt sei - auf näher dargestellte Weise - mit dem gegenständlichen nicht vergleichbar. Für die Frage der Erstattungsfähigkeit der Einstellungsauflage gelte im Übrigen ausschliesslich liechtensteinisches Schadenersatzrecht.
Auch aus dem vom Kläger falsch interpretierten und überdies in keiner Weise einschlägigen Urteil des dBGH zu XI ZR 17/07 lasse sich eine Ersatzfähigkeit bzw Abwälzbarkeit einer Einstellungsauflage nicht ableiten. Richtig sei zwar, dass in diesem Urteil festgehalten werde, dass eine vom Gemeinschuldner an die Staatskasse bezahlte Einstellungsauflage wegen Gläubigerbenachteiligung angefochten werden könne, was dazu führe, dass die bezahlte Einstellungsauflage von der Staatskasse in die Masse rückzuführen sei. Damit werde jedoch in keiner Weise eine Überwälzung der an sich vom Schuldner/Täter zu tragenden Einstellungsauflage auf Dritte bewirkt. Diese Anfechtungsmöglichkeit diene vielmehr der Sicherstellung der Gläubigerinteressen. Dadurch solle es eben nicht zu einer Abwälzung auf Dritte, im konkreten Fall auf die Gläubiger kommen. Auch in dieser Entscheidung habe der dBGH klargestellt, dass eine Einstellungsauflage letztlich vom Täter selbst zu tragen sei und in weiterer Folge die Einstellung eines Strafverfahrens gegen Zahlung einer Geldauflage an die Staatskasse gar nicht erfolgen dürfe, wenn der Beschuldigte durch die Erfüllung dieser Auflage seine Gläubiger benachteiligen müsste.
Eine Einstellungsauflage sei gleich wie eine bereits geleistete Geldstrafe aus denselben Gründen anfechtbar. Auch insoweit finde also eine Gleichbehandlung dieser beiden Sanktionen dahin statt, dass sie tatsächlich den Verurteilten bzw Betroffenen treffen solle und nicht zu Lasten Dritter gehen solle. Der dBGH habe in seinem Urteil im Übrigen klargestellt, dass die Einstellungsauflage mit dem öffentlichen Interesse an der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruches sowie mit dem Verurteilungsrisiko zu korrelieren habe und demnach weit näher einer tatsächlichen Geldstrafe als einer freiwilligen vergleichsweisen Zahlung liege.
Das Berufungsurteil verstosse entgegen der Behauptung des Revisionswerbers nicht gegen die Unschuldsvermutung und den Gleichheitsgrundsatz. Bei der Bezahlung und Nichtersatzfähigkeit von Geldstrafen bzw Bewährungsauflagen einerseits sowie der Bezahlung und zivilrechtlichen Nichtersatzfähigkeit von Einstellungsauflagen andererseits handle es sich nicht um zwei vollkommen unterschiedliche Sachverhalte. Das Berufungsgericht habe vielmehr schlüssig und überzeugend dargetan, dass auch die rechtlichen Erwägungen, die einer Einstellungsauflage zugrundelägen, absolut mit jenen vergleichbar seien, die letztlich dazu führten, dass eine Bewährungsauflage verhängt werden könne.
Demgegenüber würde der Standpunkt des Klägers gegen den Gleichheitssatz verstossen. Er führe nämlich zu einer nicht begründbaren und sachlich nicht rechtfertigbaren Privilegierung der Einstellungsauflage und somit jenes Täters, der sich dafür entscheide, dem Staat den Strafanspruch zur Vermeidung eines Strafverfahrens (und damit potentiell einer Geldbusse oder Bewährungsauflage) abzukaufen.
Die Behauptung des Klägers hinsichtlich eines allfälligen Fehlverhaltens der Beklagten finde in den vorinstanzlichen Feststellungen keinerlei Deckung. Thema auch des Revisionsverfahrens sei allein die rechtliche Beurteilung der Ersatzfähigkeit der Einstellungsauflage. Ob letztlich ein Fehlverhalten der Beklagten tatsächlich vorgelegen habe oder nicht, sei von den Vorinstanzen mangels Relevanz gar nicht behandelt worden.
Hiezu hat der Senat erwogen:
8.1 Gemäss § 153a Abs 1 Z 2 dStPO kann die Staatsanwaltschaft mit Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichtes und des Beschuldigten bei einem Vergehen vorläufig von der Erhebung der öffentlichen Klage absehen und zugleich dem Beschuldigten ua die Auflage erteilen, einen Geldbetrag zugunsten der Staatskasse zu bezahlen, wenn diese Auflage geeignet ist, das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung zu beseitigen und die Schwere der Schuld nicht entgegensteht.
Nach zutreffender Ansicht des Berufungsgerichtes darf es sich höchstens um eine Schuld im mittleren Bereich handeln, die allerdings nach dem Gesetz nur hypothetisch zu beurteilen ist, zumal zum Zeitpunkt der Einstellung das Strafverfahren noch nicht vollständig durchgeführt worden ist. Die weitere Verfolgung des Beschuldigten - nach Erfüllung der Auflage - mit dem Ziel der Verhängung einer strafrechtlichen Sanktion unterbleibt, weil den Tatverdächtigen durch die (freiwillige) Erfüllung einer Auflage ein vergleichbares Übel trifft, das die Verhängung einer Strafe unter Schuld- und Präventionsgesichtspunkten entbehrlich macht. Anders als bei einer Einstellung nach § 153 dStPO setzt die Einstellung nach § 153a dStPO nicht nur einen sogenannten Anfangsverdacht voraus sondern beruht auf einer "Durchermittlung" des Sachverhalts. Bevor dem Beschuldigten zugemutet werden kann, sich durch die Erfüllung der Auflage einer Sanktion im weiteren Sinn zu unterwerfen, muss mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass es im Falle der Weiterführung des Verfahrens zu einer Verurteilung kommen würde. Der Staatsanwalt und das Gericht müssen deshalb von der Strafbarkeit des Vergehens überzeugt sein (Löwe-Rosenberg, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz Grosskomm. 26. Auflage [2008], Beulke § 153a StPO Rn 2, 39, 40, 57 mwN).
Dem Revisionswerber ist darin beizupflichten, dass es sich bei der ihm auferlegten Einstellungsauflage von EUR 60.000,-- um keine strafrechtliche Sanktion im eigentlichen Sinne handelt, zumal der Beschuldigte dieser Auflage erst zustimmen muss und deren Zahlung selbst dann unterlassen könnte, wenn er zuvor der vorläufigen Einstellung zustimmte (BGH 28, 174, 176).
Die - hier erfolgte - endgültige Einstellung des Strafverfahrens (nach Zahlung der Einstellungsauflage) stellt deshalb gewissermassen ein Beendigungsverfahren mit Selbstunterwerfung eines einsichtigen und sanktionswilligen Beschuldigten dar; dieser Einstellungsauflage kommt selbstverständlich ein Sanktionscharakter zu, wenngleich dieser nicht strafrechtlicher Natur ist. Die Einstellungsauflage stellt sohin eine Leistung des Beschuldigten dar, die der Genugtuung für ein ihm vorgeworfenes Unrecht dienen soll. Hiebei ist von Seiten der Strafverfolgungsbehörden in erster Linie zu prüfen, ob die Einstellungsauflage das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung im Sinne des § 153a Abs 1 dStPO zu kompensieren bzw zu beseitigen geeignet ist. Dieses Strafverfolgungsinteresse bezweckt die Resozialisierung des Täters mit den gegenüber einer Strafe weniger einschneidenden Massnahmen nach § 153a dStPO. Es orientiert sich im Übrigen am Sinn und Zweck staatlichen Strafens, wozu Schuldausgleich, Prävention und auch Sühne und Vergeltung für das begangene Unrecht zählen (Löwe-Rosenberg aaO; HK-StPO 4. A. Gercke [2009] § 153a Rn 2, 13, 15; Schoreit in Kalsruher Komm 6. Auflage § 153a Rn 1; Beck'scher Kurz-Komm, Strafprozessordnung 38. A. § 153a Rn 11, 12 mwN).
Nach endgültiger Einstellung des Strafverfahrens nach § 153a dStPO gilt der Beschuldigte als nicht vorbestraft und unterbleibt auch eine Eintragung in das Strafregister. Es ist geradezu der Zweck der im Übrigen in den §§ 198 ff öStPO und §§ 22a ff flStPO insoweit inhaltsgleich konzipierten sogenannten Diversion, dass die Unschuldsvermutung aufrecht bleibt. Mit der Einstellung des Strafverfahrens wird ein strafbares Verhalten des Beschuldigten nicht festgestellt. Allerdings wird der Tatverdacht durch eine Einstellung nach den §§ 153 ff dStPO nicht ausgeräumt, sodass die fortdauernde Speicherung von im Rahmen des Strafverfahrens rechtmässig erlangten Daten zu polizeilichen Zwecken zulässig sein soll (BVerfG LJW 2002, 323; Gercke aaO S 957 f).
Der Revisionswerber übersieht in seinen Darlegungen die vom Staat mit der Diversion verfolgten Präventionszwecke insbesondere auch dahin, dass ein Beschuldigter durch die ihm auferlegte Einstellungsauflage von weiteren Straftaten abgehalten respektive damit einer Rückfallgefahr entgegengewirkt werden soll. Die auch als "Wiedergutmachungsauflage" bzw "Denkzettelaktion" bezeichnete Einstellungsauflage bzw Geldzahlung ist ungeachtet der damit verfolgten verfahrensrechtlichen Entkriminalisierung durch den mit ihrer Leistung verbundenen Konsumverzicht insoweit durchaus mit einer Geldstrafe vergleichbar und soll den Zielen der Spezial- und Generalprävention (nach deutscher Diktion auch: positive und negative Generalprävention) zum Durchbruch verhelfen (Gercke aaO Rn 13, 15; Wolfgang Heinz, "Verfahrensrechtliche Entkriminalisierung; kriminologische und kriminalpolitische Aspekte der Situation in Deutschland" in FS Burgstaller [2004] S 507 ff; Dollinger, Die Einstellung des Strafverfahrens gemäss § 153a Abs 1 dStPO und Rückfall in FS für F. Geerds, Lübeck 1995, S 239 ff; Dahs, "§ 153a StPO"; Ein "Allheilmittel" der Strafrechtspflege in NJW 1996, 1192 f; vgl auch Scholl, WK-StPO vor §§ 198 bis 2009 Rz 2, 8; Burgstaller/Grafl, "Fünf Jahre allgemeine Diversion" in FS Roland Miklau S 109 f; Höpfel, Das Freiwilligkeitselement bei der Diversion in FS Jesionek [2002] S 329 f ua).
Als Zwischenergebnis ist sohin festzuhalten, dass die der definitiven Einstellung des Strafverfahrens vorausgegangene "freiwillig" bezahlte Geldauflage gemäss § 153a dStPO zwar keine Strafe im Sinne des klassischen Vergeltungsstrafrechtes darstellt und dieser auch keine strafgerichtliche Verurteilung des unbescholten bleibenden Beschuldigten zugrundeliegt. Vielmehr handelt es sich um eine einverständliche - nicht strafrechtliche - Sanktion aufgrund des Verdachts einer vom Beschuldigten begangenen Straftat, die spezial- und generalpräventiv wirken und damit den Beschuldigten zu einem künftig gesetzestreuen Verhalten anhalten soll. Auch als Ziel einer Einstellungsauflage gemäss § 153a dStPO können deshalb vereinfacht formuliert die Resozialisierung bzw Rückfallvermeidung des Betroffenen und auch die Wiederherstellung des Rechtsfriedens genannt werden.
Daraus resultiert, das sei schon an dieser Stelle vorausgeschickt, nach Auffassung des OGH auch die höchstpersönliche Pflicht des Beschuldigten zur Zahlung der Geldauflage, die damit nicht auf Dritte übertragen oder überwälzt werden kann.
Der OGH kann dem in der Revision zitierten Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes vom 5.6.2008, IX ZR 17/07 (HRRS 2009 Nr. 361), keine den vorstehenden Erwägungen widersprechende Aussage über die Rechtsnatur einer Einstellungsauflage gemäss § 153a dStPO entnehmen. Diese Entscheidung betraf die hier von vorneherein irrelevante Rechtsfrage der Anfechtbarkeit einer vom Beschuldigten bezahlten Geldauflage nach den Bestimmungen der dInsolvenzordnung durch den späteren Masseverwalter, die vom BGH für den Fall bejaht wurde, dass der Beschuldigte mit seiner Zahlung die Benachteiligung seiner Gläubiger billigend in Kauf nahm und die Staatsanwaltschaft von der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Beschuldigten und dessen Benachteiligungsabsicht gegenüber den Gläubigern Kenntnis hatte. Der BGH hielt in seinem Urteil ua fest, "dass der Beschuldigte durch die Erfüllung der Auflage gemäss § 153a StPO erreicht, dass die (im Anlassfall) angeklagte Straftat nicht als Vergehen verfolgt werden könne; der Staat verzichte damit auf die Durchsetzung seines Strafanspruchs; hiebei handle es sich zwar nicht um einen rechtsgeschäftlich vereinbarten Leistungsaustausch sondern um eine Rechtsfolge des gerichtlichen Einstellungsbeschlusses; bei der Einstellung des Strafverfahrens gemäss § 153a Abs 2 StPO könne auch vorausgesetzt werden, dass das Verurteilungsrisiko des Angeschuldigten und das öffentliche Interesse an der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs auf der einen Seite mit den erteilten Einstellungsauflagen auf der anderen Seite in einem ausgewogenen Verhältnis stehe; die Sach- und Rechtslage sei in diesem Fall nicht anders zu beurteilen, als wenn die Verfahrenseinstellung Gegenstand eines (im Strafprozess nicht zulässigen) Vergleichsvertrages gewesen wäre, durch den die bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit über Grund und Höhe des staatlichen Strafanspruchs sowie das Interesse an seiner Durchsetzung durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt werden sollte" (Punkte 13, 15 der Entscheidungsbegründung). Zusammenfassend gelangte der BGH zum Ergebnis, dass für die Einstellungsauflage und ihre anfechtungsrechtliche Rückgewähr die gleiche Wertung gelte, die auch der Bestimmung des § 39 Abs 1 Nr. 3 dInsO (vorher § 63 Nr. 3 dKO) zugrundeliege. Wörtlich führte der BGH sodann aus: "Die Folgen strafbarer Handlungen des Schuldners sollen nicht den Insolvenzgläubigern aufgebürdet werden. Wenn deshalb Geldstrafen, Geldbussen, Ordnungsgelder und ähnliche Sanktionen in der Insolvenz des Schuldners nur nachrangige Insolvenzverbindlichkeiten sind, so wäre es widersprüchlich, zur Einstellung eines Strafverfahrens gezahlte Geldauflagen zum Nachteil der Masse vor einer anfechtungsrechtlichen Rückforderung besonders zu schützen" (Punkt 21 der Entscheidungsbegründung).
Mit dieser Entscheidung hat der dBGH somit entgegen deren Interpretation durch den Kläger Geldstrafen und Einstellungsauflagen nach § 153a Abs 1 dStPO in insolvenz- und anfechtungsrechtlicher Hinsicht gleichgestellt. Für beide Sanktionen gilt ua die Bestimmung des § 39 Abs 1 Nr. 3 dInsO und deren Nachrangigkeit gegenüber den Forderungen der anderen Konkursgläubiger. Grund dafür ist der pönale Charakter sowohl einer Geldstrafe als auch der Einstellungsauflage, die den Schuldner persönlich treffen und dessen Insolvenzgläubiger nicht belasten soll (Braun/Bäuerle InsO Komm4 § 39 Rn 13; Pfordte in StV 10/2010 S 591 f [595] mwN; dBVerfG NZI 2006, 711; LG Leipzig, Beschluss vom 22.6.2001 - 1 Qs 30/01 in ZIP 2002, 142).
Zu Unrecht beruft sich der Revisionswerber auf die Bindungswirkung seiner strafrechtlichen Unbescholtenheit bzw Unschuldsvermutung auch für den gegenständlichen Zivilprozess.
Gemäss § 268 ZPO (die als Rezeptionsgrundlage dienende Bestimmung des § 268 öZPO wurde vom öVfGH wegen Verstosses gegen Art 6 MRK aufgehoben, weil die öRechtsprechung die bindende Wirkung des verurteilenden strafgerichtlichen Erkenntnisses auch auf am Strafverfahren nicht beteiligte Personen erstreckt hatte [JBl 1991, 104; ZVR 1979/127]) ist der Richter an den Inhalt eines hierüber ergangenen rechtskräftigen verurteilenden Erkenntnisses des Strafgerichtes gebunden, wenn die Entscheidung von dem Beweis und der Zurechnung einer strafbaren Handlung abhängt (LES 2005, 48).
Demgegenüber entfalten freisprechende strafgerichtliche Erkenntnisse nach ständiger Rechtsprechung des öOGH, der sich der Senat bei insoweit vergleichbarer Rechtslage anschliesst, keinerlei Bindungswirkung für den Zivilprozess. Dies gilt sogar dann, wenn das Strafgericht aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens feststellt, dass der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Tat nicht begangen hat. Gleich verhält es sich mit diversionellen Entscheidungen (Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht8 [2010] Rz 906 mwN; Fasching/Klicka in Fasching/Konecny² § 411 ZPO Rz 31; JBl 2005, 393; 6 Ob 18/09d). Auch der deutsche Bundesgerichtshof judiziert, dass, von Ausnahmefällen des § 581 dZPO abgesehen, der Zivilrichter nicht an die Entscheidungen und Feststellungen der Strafgerichte und erst recht nicht an Einstellungsbescheide der Staatsanwaltschaften gebunden ist (NJW 1968, 1275 f mwN).
Damit hat der Zivilrichter im Zivilprozess im Falle eines Freispruchs oder der Einstellung eines Strafverfahrens gegen einen Beteiligten in eigener Kompetenz zu prüfen, ob sich eine Partei des Zivilprozesses einer strafbaren Handlung schuldig machte (LES 2006, 240 mwN; Stohanzl, ZPO14 [1990] § 268 E 11, 12, 34, 38; GlUNF 6.907; RS0106015). Insbesondere steht auch die Unschuldsvermutung des Art 6 Abs 2 MRK einer selbständigen Beurteilung und Bejahung der Tatfrage in einem nachfolgenden Zivilverfahren nicht entgegen (3 Ob 199/07x; RS0106015).
Zutreffend wies das Berufungsgericht darauf hin, dass der Kläger in seinem Vorbringen die von ihm begangene Steuerhinterziehung in tatsächlicher Hinsicht zugestanden hat. Bereits in seiner Klage brachte der Kläger ua vor, dass es der Beklagten vollumfänglich bekannt gewesen sei, dass die in die PS*** eingebrachten Vermögenswerte in Deutschland nicht deklariert worden seien und diese und deren Erträge auch nicht deklariert würden. Es sei dem Kläger nicht zumutbar gewesen, sich anklagen zu lassen, da das Risiko einer Anklage und eines Hauptverfahrens mit weiteren Zeugen und möglicherweise weiteren Aufdeckungen gegenüber einer Auflage immer grösser sei (Klage S 3 ff, 14). Das Gleiche kann auch aus der vom Kläger als Beweismittel vorgelegten Selbstanzeige vom 21.2.2008 Beilage AM zweifelsfrei erschlossen werden. Schliesslich hat der Kläger in tatsächlicher Hinsicht der Prozessbehauptung der Beklagten konkret nie widersprochen, wonach er bewusst, willentlich und wissentlich Steuerhinterziehungen und deshalb eine vorsätzliche Steuerhinterziehung begangen habe (Klagebeantwortung ON 9 S 8 f). Damit war das Berufungsgericht auch gemäss den §§ 266 und 267 ZPO (§§ 266, 267 öZPO) berechtigt, hinsichtlich der vom Kläger begangenen Steuerhinterziehung gemäss § 370 dAO ein Tatsachengeständnis zu unterstellen und auch diesen Umstand seinen Erwägungen zugrundezulegen (Rechberger in Rechberger³ §§ 266 bis 267 ZPO Rz 1, 2 mwN).
8.2 Der Revisionswerber tritt jenen Erwägungen, die in der Entscheidung LES 2007, 36 f und zuletzt im Urteil des OGH vom 4.2.2011 zu 6 CG.2009.162 für die Verneinung der Ersatzfähigkeit einer Geldstrafe und/oder einer Bewährungsauflage gemäss § 56b dStGB bestimmend waren, nicht entgegen.
Damit erübrigt sich eine Wiedergabe der den Streitteilen bekannten Begründungsteile des Urteils vom 4.2.2011, welches aus dem Internet (www.gerichtsentscheidungen.li) abrufbar ist und mittlerweile in LES 2011, 53 ff publiziert wurde.
Hervorzuheben bleibt, dass der OGH in dieser Entscheidung sowohl die Geldstrafe als auch die Bewährungsauflage (verbunden mit einer strafgerichtlichen Verurteilung) als Sanktionen höchstpersönlicher Natur qualifizierte, weshalb der Straftäter keinen schutzwürdigen Anspruch darauf habe, im Wege des Schadenersatzes so gestellt zu werden, wie wenn die von ihm begangene Steuerhinterziehung geglückt wäre. Massgeblich sei (auch) die Erwägung, dass auch eine deutsche Strafnorm ihrer Sanktion nicht dadurch beraubt werden könne, dass den Täter deren Folgen im Ergebnis durch Überwälzung auf einen Dritten im Schadenersatzweg abgenommen werden; auch eine Bewährungsauflage gemäss § 56b dStGB sei eine strafrechtliche Massnahme, die der Genugtuung für das begangene Unrecht diene und als Beeinträchtigung des Verurteilten und damit als Übelszufügung konzipiert sei; der aus der Sicht des Verletzten sowie der Gesellschaft durch eine Straftat verletzte Rechtsfriede werde durch die Leistung der Auflage wiederhergestellt; einer Bewährungsauflage sei deshalb insbesondere hinsichtlich ihrer generalpräventiven Funktion sowie ihres Besserungszwecks und damit auch der Nichtüberwälzbarkeit auf Dritte einer Geldstrafe gleichzusetzen. Wer eine Straftat begangen habe, müsse nach - näher zitierten - deutscher, schweizerischer und österreichischer Rechtsprechung die deswegen gegen ihn verhängte Sanktion nach deren Sinn und Zweck in eigener Person tragen und damit die ihm auferlegte Geldstrafe aus seinem eigenen Vermögen aufbringen. Die für die Einhaltung strafbewährter Bestimmungen verantwortlichen Personen sollen zu einem gesetzmässigen Verhalten veranlasst werden; diesem Zweck werden solche Bestimmungen nur dann gerecht, wenn der Täter durch die unmittelbare Auswirkung einer über ihn verhängten Strafe allein betroffen sei. Jegliche Überwälzung auf eine andere Person in welcher Form und aus welchem Rechtsgrund immer sei ausgeschlossen. Andernfalls wäre der Täter von den Unrechtsfolgen seiner strafbaren Handlung befreit und bestünde für ihn eine geringere Motivation, sich künftig dem Gesetz gemäss zu verhalten.
An der - auszugsweise - mit diesen Argumenten begründeten Nichtersatzfähigkeit einer Geldstrafe und/oder Bewährungsauflage könne auch das einer Treuhandgesellschaft zuzurechnende deliktische Verhalten ihres Erfüllungsgehilfen nichts ändern.
Das Substrat der vorgenannten Erwägungen gebietet deren Anwendung auch auf den hier zu beurteilenden Fall. Zwar wurde der Kläger nicht strafgerichtlich wegen Steuerhinterziehung verurteilt; er hat deshalb aus strafrechtlicher Sicht als unbescholten zu gelten und handelt es sich bei der hier gegenständlichen Einstellungsauflage gemäss § 153a dStPO um keine strafrechtliche Sanktion. Diese Auflage ist aber im Sinne der Ausführungen zu Punkt 8.1 jedenfalls eine Sanktion auf den vom öffentlichen Ankläger erhobenen Vorwurf einer Straftat; sie soll das öffentliche Strafverfolgungsinteresse kompensieren, den Beschuldigten zu künftigem Wohlverhalten veranlassen und damit jedenfalls im Ergebnis die Strafzwecke verwirklichen.
Diese auch mit einer Einstellungsauflage gemäss § 153a dStPO verfolgten Zielsetzungen würden ihres Inhalts beraubt, könnte der Kläger die von ihm zur Abwehr eines Strafverfahrens freiwillig übernommene Geldzahlung im Wege des Schadenersatzes auf Dritte abwälzen. Deren Präventiv- und Signalcharakter dem Kläger und der Rechtsgemeinschaft gegenüber würden diesfalls unterlaufen werden. Auch die vom Kläger übernommene Einstellungsauflage gemäss § 153a dStPO begründete demnach eine höchstpersönliche Pflicht zur Zahlung, die nicht auf dritte sonst grundsätzlich schadenersatzpflichtige Personen überwälzt werden kann.
8.3 Unabhängig davon führt auch die zu Punkt 8.1 dargelegte zivilrechtlich zu unterstellende vorsätzliche Steuerhinterziehung des Klägers zur Verneinung des Klagsanspruchs.
Es ist dem Kläger verwehrt, die von ihm bezahlte Einstellungsauflage von der Beklagten im Rahmen des Schadenersatzes ersetzt zu verlangen, weil diese - zivilrechtlich - eine Sanktion auf die ihm vom Berufungsgericht in tatsächlicher Hinsicht zu Recht unterstellte vorsätzliche Steuerhinterziehung darstellt. Insoweit kommen auch alle übrigen Erwägungen des OGH in seinem Urteil vom 4.2.2011 zu 6 CG.2009.162 zum Tragen und kann darauf verwiesen werden (LES 2011, 53 [56 ff].
Auf die in der Klagsforderung enthaltenen Vertretungskosten für das Steuerstrafverfahren wird in der Revision nicht mehr zurückgekommen. Der OGH teilt auch hiezu die Rechtsauffassung der Vorinstanzen.
8.4 Das vom Kläger ins Treffen geführte Urteil des OLG Braunschweig vom 26.10.2000 zu 1 U 19/00 vermag nach zutreffender Ansicht des Berufungsgerichtes den bisherigen Befund nicht zu erschüttern.
Auch in den in der Revision zitierten Begründungsteilen dieses Urteils sieht der Senat kein überzeugendes Argument für die vom OLG Braunschweig "apodiktisch" bejahte Ersatzfähigkeit der Einstellungsauflage nach § 153a dStPO, "weil es sich um keine Geldstrafe handle und präventive Gründe - mit Rücksicht auf das dieser Einstellungsauflage zugrundeliegende eher geringe kriminelle Unrecht - nicht dagegen sprächen".
8.5 Damit erweisen sich die Revisionsausführungen in ihrer Gesamtheit als nicht stichhältig.
Ob der Kläger aus von der Beklagten zu verantwortenden Gründen keine rechtzeitige Selbstanzeige erstatten konnte, kann ebenso unerörtert bleiben wie die Frage, inwieweit sich der den Entscheidungen SC*** und Sc*** zugrundeliegende Sachverhalt vom Fall des Klägers unterscheidet.
Auch die vom Kläger behaupteten Verstösse der Rechtsansicht der Vorinstanzen gegen die Unschuldsvermutung des Art 6 Abs 2 EMRK sowie gegen den Gleichheitsgrundsatz gemäss Art 31 Abs 1 LV liegen nicht vor.
Im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen den Kläger wurde der von der Staatsanwaltschaft vertretene öffentliche Strafanspruch des Staates beurteilt, wobei der Anklagebehörde dort nur der Kläger als Partei gegenüberstand. Die vom Kläger letztlich behauptete Bindungswirkung der Einstellung des Strafverfahrens gemäss § 153a dStPO dahin, dass er auch im gegenständlichen Zivilverfahren in seiner Rechtsbeziehung zur Beklagten als unschuldig bzw als einer Steuerhinterziehung nicht überführt anzusehen sei, hätte gegenüber der am deutschen Steuerstrafverfahren nicht beteiligten Beklagten einen nicht begründbaren Eingriff in deren Grundrechte auf rechtliches Gehör und letztlich auf Eigentumsschutz zur Folge (vgl 3 Ob 199/07x mwN).
Der Vollständigkeit halber ist noch darauf hinzuweisen, dass auch nach der Rechtsprechung des deutschen Bundesverwaltungsgerichtes die konkrete Beweis- und Faktenlage im Einzelfall ungeachtet der Einstellung des Strafverfahrens gemäss § 153a dStPO Feststellungen dahin rechtfertigen kann, der Beschuldigte habe die ihm vorgeworfene strafbare Handlung begangen (BVerwG am 20.8.2003, 1 WB 15.03 aus dem Internet abrufbar).
Das an den Schluss der Revision gestellte Vorbringen des Klägers über das Fehlverhalten der Beklagten bzw ihrer Rechtsvorgängerin, die den Kläger und andere Kunden regelrecht und sehenden Auges zu Schaden habe kommen lassen, beruht auf von den Vorinstanzen nicht getroffenen Wunschfeststellungen des Klägers. Eine Beweisaufnahme zu den diesbezüglichen Behauptungen des Klägers konnte nach zutreffender Ansicht der Vorinstanzen unterbleiben, da die eingeklagte Einstellungsauflage und die im Rahmen des Steuerstrafverfahrens aufgewendeten Vertretungskosten des Klägers keinen ersatzfähigen Schaden darstellen.
8.6 Es war sohin wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50, 40, 41 ZPO.
Die Beklagte hat ihre Kosten des Revisionsverfahrens tarifgemäss verzeichnet.
Vaduz, am 7. Dezember 2011Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat