02 CG. 2011.156
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie die Oberstrichter/-in Dr. Wigbert Zimmermann, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senats, ferner im Beisein der Schriftführerin Elisabeth Enthaler, in der Rechtssache der klagenden Partei EB***, vertreten durch lic. iur. NK***, wider die beklagte Partei UH***, vertreten durch Rechtsanwaltskanzlei PH***, wegen CHF 20.000,-- s.A. über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Obergerichts vom 24.11.2011, 02 CG.2011.156-20, mit dem der Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 9.8.2011 (ON 12) keine Folge gegeben wurde, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird k e i n e Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit CHF 1.957,84 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen vier Wochen zu ersetzen.
Im Jahr 2006 liess die Klägerin auf der je im hälftigen Miteigentum von PM*** und GH*** stehenden Parzelle Nr ...., die die beiden von MM*** käuflich erworben hatten, eine insgesamt x Wohnungen, eine und ein umfassende Überbauung "...." erstellen. Das Grundstück wurde am 26.6.2006 in xx Stockwerkseigentumseinheiten aufgeteilt, darunter auch Garagenplätze, Schaltzimmer und Zivilschutzraum.
Am 6.7.2006 schlossen die Streitteile einen Generalunternehmervertrag. In diesem verpflichtete sich die Klägerin, für die Beklagte eine 3 1/2 Zimmerwohnung (Nr 7; Stockwerkseigentum Nr ....) im zweiten Obergeschoss der Überbauung "..." zu projektieren und durch entsprechende Auftragsvergabe an Handwerker zu realisieren. Im Gegenzug verpflichtete sich die Beklagte, der Klägerin für die Wohnung samt zusätzlichem Parkplatz abzüglich des Kaufpreises für den Boden den Preis von CHF 450.474,35 zu bezahlen. Ebenfalls am 6.7.2006 schloss die Beklagte hinsichtlich des Stockwerkseigentums Nr ... mit ihrem Ehegatten GH*** einen Kaufvertrag und verpflichtete sich, diesem einen Kaufpreis von CHF 134.525,65 zu zahlen.
Der Generalunternehmervertrag lautet auszugsweise:
"...
Konkretes Vertragsobjekt: 3 1/2 Zimmerwohnung Nr 7
im zweiten Obergeschoss/südwestliche Ausrichtung
zu einem fixen TOTAL-Kaufpreis (Pauschale - mit Boden eingerechnet) von CHF 565.000,--.
...
Der Werkbesteller wird gleichzeitig mit diesem GU-Vertrag einen Kaufvertrag mit dem Bodeneigentümer GH***, über das Stockwerkseigentum Nr .... abschliessen.
...
5.2 Vertragsgegenstand/Wohnung:
Der Werkbesteller bestellt und die FIRMA als Generalunternehmerin erstellt innerhalb der auf dem Deckblatt umschriebenen Überbauung:
die schlüsselfertige
südwestlich orientierte Wohnung Nr 7 im zweiten Obergeschoss mit einer Netto-Nutzfläche von ca 83,99 m² sowie mit Parkplatz Nr 15 + 16 zur ausschliesslichen Benützung.
...
5.4 Preis (Werklohnvergütung)
5.4.1 Preis für die unter Punkt 5.2 umschriebene schlüsselfertige Wohnung (...) beträgt (inkl MWSt):
...
fix garantierter Pauschalpreis/Boden + Gebäude CHF 565.000,--
zusätzlicher Parkplatz CHF 20.000,--
abzüglich Kaupreis/Boden CHF 134.525,65
Preis für Wohnung selbst (Gebäude) CHF 450.474,35
...
5.20 Schriftliche Form/Gültigkeit
5.20.1 Die Gültigkeit dieses GU-Vertrages ist von der Gültigkeit des Kaufvertrages, aufgrund dessen der Werkbesteller das Eigentum am der Wohnung etc zu überbauenden/überbauten Grundstück erwarb/erwerben wird, abhängig (auflösende Bedingung).
5.20.2 Ergänzungen und Abänderungen dieses GU-Vertrages sind nur gültig, wenn sie schriftlich erfolgt sind; mündliche Nebenabreden werden ausgeschlossen.
, den 6. Juli 2006."
Der von GH*** verfasste Vertrag wurde seitens der Klägerin von PM*** unterzeichnet. Sie beide wie auch die Beklagte haben Ziffer 5.4.1 des Vertrags so verstanden, dass damit die Wohnung mit insgesamt zwei Parkplätzen in der Tiefgarage verkauft und der Gesamtpreis ohne Berücksichtigung irgendwelcher Anzahlungen mit CHF 585.000,-- vereinbart wird. So wollten PM*** und die Beklagte den Vertrag auch abschliessen.
Der Kaufvertrag vom 6.7.2006 lautet auszugsweise:
"...
Präambel:
Diese Vereinbarung hat den Kauf eines Grundstückes (Stockwerk) der Ueberbauung BRT 1/59 + in (Ortsteil ...) zum Inhalt. Hinsichtlich der Erstellung der Wohnung wird gleichentags zwischen der KÄUFERIN und der Firma EB*** ein separater Generalunternehmervertrag abgeschlossen. ...
Kaufvertrag
...
Mittels dieses Kaufvertrages erwirbt die KÄUFERIN das Grundstück (Stockwerkeigentum), welches das Miteigentum an vorstehend erwähnter Parzelle mit Sonderrecht an der nachstehend umschriebenen Wohnung beinhaltet. Es handelt sich um das
Stockwerkseigentum Nr .... (im Eigentum von GH*** )
(prov. Grundbuch gemäss SR)
....
84/1000 Miteigentum an der Nr ....
mit
Sonderrecht an der 3 1/2 Zimmerwohnung mit Keller im zweiten Obergeschoss und Stockwerk Nr 7,
...
4.1 Kaufgeschäft/Uebertragung
Der Verkäufer (GH*** ) verkauft und überträgt und die KÄUFERIN (UH***) kauft und übernimmt mit allen Rechten und Pflichten das Eigentum am
Stockwerk Nr .... (siehe Pkt 2. Vertragsgegenstand)
4.2 Kaufpreis:
Der Verkäufer verkauft aufgrund einer separaten Vereinbarung mit der Firma das Grundstück (Stockwerk) zum gleichen Preis, den er selbst beim Erwerb vor ca zwei Jahren, gemäss Kaufvertrag zwischen MM***, Mauren, einerseits und ihm und PM*** , Mauren, andererseits, bezahlt hatte. Nämlich das ganze Grundstück zu CHF 1,601.496,--, das bedeutet für das Grundstück/Stockwerk mit der Wertquote von 84/1000 einen Kaufpreis von
CHF 134.525,65.
...
4.11 Aenderungen/Ergänzungen des Kaufvertrages
Bedürfen der Schriftlichkeit und der Beglaubigung der Unterschriften.
..."
2.1 Mit ihrer am 2.5.2011 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin, die Beklagte zur Zahlung eines Betrages von CHF 20.000,-- s.A. zu verpflichten, und brachte zusammengefasst vor, die Beklagte habe für die Wohnung samt zusätzlichem Parkplatz einerseits an die Klägerin den Kaufpreis von CHF 450.474,35 und andererseits für den auf sie entfallenden Grundstücksanteil an ihren Ehegatten den Betrag von CHF 134.525,65 zu zahlen gehabt. Zusätzlich einer Sonderausstattung im Wert von CHF 17.185,85 habe die Beklagte CHF 602.185,85 geschuldet. Zwischen dem 30.1.2004 und dem 17.1.2008 habe sie insgesamt CHF 582.185,85 gezahlt, sodass noch CHF 20.000,-- offen seien.
2.2 Die Beklagte wendete im Wesentlichen ein, sie sei sämtlichen ihr obliegenden Zahlungsverpflichtungen aus dem Bauprojekt ... nachgekommen, was die beiden Verwaltungsräte der Klägerin ohne Vorbehalt eingeräumt hätten. Aus der letzten Endabrechnung vom 28.2.2008, die von beiden Verwaltungsräten unterschrieben worden sei, gehe hervor, dass allfällige Forderungen gegenüber der Beklagten getilgt seien.
Das Erstgericht traf über den eingangs wieder gegebenen Sachverhalt hinaus noch folgende wesentliche Feststellungen:
"3.1 Für die Wohnung und für den auf diese entfallenden Grundstücksanteil hat die Beklagte insgesamt folgende Zahlungen geleistet:
am 30.1.2004 CHF 133.860,-- Grundstücksverkäufer MM***
CHF 16.140,-- MI***
CHF 3.497,-- AO***
am 25.9.2006 CHF 383.253,-- EB***
am 2.10.2007 CHF 17.185,85 EB***
am 14.1.2008 CHF 9.759,25 EB***
am 15.1.2008 CHF 6.000,-- EB***
am 17.1.2008 CHF 12.490,75 EB***
Summe CHF 582.185,85
Bei der Errichtung der Stockwerkseigentumseinheit der Beklagten fielen von ihr gewünschte Sonderausstattungen in Höhe von CHF 17.185,85 an. Es kann nicht festgestellt werden, dass GH*** als Vertreter der Beklagten mit PM*** als Vertreter der Klägerin eine dahingehende Abmachung getroffen hat, dass der verfahrensgegenständliche Betrag von CHF 20.000,-- mit der Schlussabrechnung vom 3.3.2008 als bezahlt gilt.
Mit Schreiben vom 30.6.2010 forderte die Klagsvertreterin für die Klägerin die Beklagte zur Zahlung des Betrages von CHF 20.000,-- samt 5 % Verzugszinsen seit dem 17.1.2008 bis spätestens 15.7.2010 auf. Die Beklagte leistete diese Zahlung bislang nicht."
3.2 In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht den Standpunkt, dass auf den vereinbarten Kaufpreis zzgl Sonderausstattung noch ein Betrag von CHF 20.000,-- offen sei. Die Beklagte habe daher diesen Betrag zzgl der vereinbarten Verzugszinsen von 12 % p.a. ab Fälligstellung zu begleichen.
4.1 Das Obergericht erachtete die Beweiswürdigung des Erstgerichts zur zentralen Negativfeststellung, wonach nicht habe festgestellt werden können, ob GH*** und PM*** mit der Beklagten eine Abmachung getroffen haben, dass der Betrag von CHF 20.000,-- mit der Schlussrechnung vom 3.3.2008 als bezahlt gelte, als unbedenklich. Es vermochte den Beilagen 3 und 4 nicht jene von der Beklagten reklamierte Beweiskraft beizumessen und meinte, dass eine klare Abrechnung im Sinne einer Schlussrechnung anders aussehe. Die weiteren Ausführungen in der Beweisrüge seien nicht gesetzmässig, weil nicht einmal dargelegt werde, welche (weitere) Feststellung bekämpft werde. Die Beklagte habe jedenfalls den Beweis, ob ihr durch eine Vereinbarung vom ursprünglichen Entgelt CHF 20.000,-- nachgesehen worden seien, nicht erbringen können.
4.2 Zu den erkennbar geltend gemachten sekundären Feststellungsmängeln führte das Obergericht aus, die Berufungswerberin vermöge nicht aufzuzeigen, inwieweit die Rechtsfrage vom Erstgericht unrichtig gelöst worden sei. Es sei nicht nachvollziehbar, welches andere rechtliche Ergebnis sich ergebe, wenn das Erstgericht festgestellt hätte, dass GH*** und PM*** die eigentlichen Bauherren an der Überbauung "..." gewesen seien und die Klägerin eine auch für die Zahlungsabwicklung verantwortliche Generalunternehmerin. Ebenso wenig sei von Bedeutung, wenn festgestellt worden wäre, dass PM*** und GH*** sowie auch die Klägerin eine Provision erhalten hätten sollen. All dies habe nichts damit zu tun, ob der Beklagten mittels einer Vereinbarung von der Klägerin die Zahlung von CHF 20.000,-- nachgelassen worden sei.
Wenngleich die Klägerin in ihrer Berufung anerkenne, dass die vom Erstgericht vorgenommene Rechnung richtig sei und seitens der Beklagten eine Überweisung von CHF 20.000,-- zur gänzlichen Tilgung der Gesamtsumme nie stattgefunden habe, gehe sie in ihrer weiteren Rechtsrüge nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Insoweit sei die Rechtsrüge nicht gesetzmässig ausgeführt. Insgesamt sei die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts nicht zu beanstanden.
Zusammengefasst trägt die Revision vor:
5.1 Nichtigkeit des Verfahrens:
Die von der Beklagten vorgelegten Urkunden würden im Zusammenhalt mit der Zeugenaussage von GH*** belegen, dass es sich bei der Überbauung ".... " um kein Projekt der Klägerin gehandelt habe. Die Rendite aus dieser Überbauung sollte nicht bei der Klägerin, sondern bei GH*** und PM*** anfallen. Wie ebenfalls schon im erstinstanzlichen Verfahren ausgeführt worden sei, sei die Klagsforderung gegenüber der Beklagten durch Verrechnung getilgt worden. Darüber sei zwischen PM*** und GH*** eine Vereinbarung getroffen worden, die von beiden persönlich und in ihrer Funktion als Verwaltungsräte der Klägerin unterzeichnet worden sei. Sowohl das Erstgericht als auch das Berufungsgericht hätten diesem Sachvorbringen keine Bedeutung beigemessen, zu den Projekthintergründen und zur Abrechnung keine Feststellungen getroffen und seien auch auf die rechtliche Argumentation der Beklagten nicht eingetreten.
Zusammengefasst seien sowohl das erstgerichtliche als auch das obergerichtliche Urteil so mangelhaft begründet, dass der Nichtigkeitsgrund des § 446 Abs 1 Z 9 iVm § 472 Z 1 ZPO vorliege.
5.2 Unrichtige rechtliche Beurteilung:
Die Vorinstanzen hätten aufgrund einer unrichtigen Rechtsansicht den diesem Rechtstreit zu Grunde liegenden Sachverhalt nur unzureichend festgestellt. So sei der Schlussabrechnung vom 28.2.2008, die dem Schreiben an die Landesbank vom 3.3.2008 beigeschlossen gewesen sei, keine rechtliche Bedeutung beigemessen worden, obwohl diese Schlussrechnung nach nochmaliger Überprüfung der Konti von beiden vertretungsbefugten Verwaltungsräten der Klägerin unterzeichnet worden sei. Diese Vereinbarung und Abrechnung stelle eine "schriftliche Bescheinigung" dar, dass die Beklagte die gegenständlichen CHF 20.000,-- nicht mehr schulde. Hinsichtlich der Beklagten handle es sich um eine Vereinbarung zu Gunsten Dritter, die sie von ihrer Zahlungspflicht befreit habe.
PM*** und GH*** hätten eine wirtschaftliche Einheit bzw eine einfache Gesellschaft gebildet. Diese gesellschafts- und wirtschaftsrechtliche Betrachtungsweise decke sich auch mit der sachenrechtlichen. Laut öffentlicher Urkunde und den darin zitierten Aufteilungsplänen sei das Stockwerk Nr 7 mit dem ausschliesslichen Benützungsrecht an den beiden Parkplätzen Nr 15 und Nr 16 verbunden. Rechtlich wäre im Falle einer Veräusserung weder eine separate Bezeichnung noch eine separate Übertragung der beiden Parkplätze notwendig. Aufgrund der vorgelegten Urkunden und der dazu erfolgten Zeugenaussage des WL*** hätte das Gericht feststellen müssen, dass allfällige Forderungen der Klägerin an die Beklagte nicht mehr bestehen oder allenfalls verrechnet oder erlassen worden seien.
Die Revisionsbeantwortung hält den Argumenten in der Revision im Wesentlichen entgegen:
6.1 Zur geltend gemachten Nichtigkeit:
Die Beklagte verkenne mit ihrer Rüge, dass mit einer Revision an den OGH nur Nichtigkeitsgründe des zweitinstanzlichen, nicht aber des erstinstanzlichen Verfahrens geltend gemacht werden können. Im Übrigen habe sich das Obergericht in seiner Entscheidung mit den Beweis- und Rechtsrügen der Beklagten auseinandergesetzt. Das Obergericht habe festgehalten, dass die von der Beklagten relevierten Beilagen 3 und 4 als Beweise für deren Behauptung, wonach PM*** und GH*** am Gewinn berechtigt gewesen seien und die Beklagte daher - weil sie mit GH*** eine wirtschaftliche Einheit darstelle - den eingeklagten Betrag nicht schulde, nicht hinreichen; die beiden Beweisurkunden seien insgesamt unübersichtlich und unklar, eine nachvollziehbare Abrechnung sehe anders aus. Eine Verrechnung, wie sie die Beklagte behauptet habe, habe von ihr nicht nachgewiesen werden können. Unter Bedachtnahme auf die Überlegungen des Obergerichts könne von einer Nichtigkeit des zweitinstanzlichen Verfahrens nicht gesprochen werden. Offensichtlich ziele die Beklagte mit ihrer Nichtigkeitsrüge auf eine abermalige Überprüfung der Beweiswürdigung ab, was aber unzulässig sei.
6.2 Zur geltend gemachten unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
Die Rechtsrüge der Beklagten gehe nicht von den getroffenen Feststellungen aus und sei daher nicht gesetzmässig ausgeführt. Die Beklagte kritisiere nicht die Ausführungen des Obergerichts, sondern versuche mit ihrer Rechtsrüge, die Beweiswürdigung des Obergerichts aus den Angeln zu heben. Dies sei aber unzulässig.
Für den Fall, dass der OGH dennoch die "Sachverhaltsdarstellungen der Beklagten" für erheblich halte, werde vorsorglich entgegnet, dass die von der Beklagten (wie bereits in ihrer Berufungsschrift) ins Feld geführte "wirtschaftliche Betrachtungsweise" im Sachenrecht keine Deckung finde. Laut Generalunternehmervertrag habe die Beklagte für das Sondernutzungsrecht am zweiten (zusätzlichen) Parkplatz den Betrag von CHF 20.000,-- an die Klägerin zu zahlen. Selbst wenn - was nicht zutreffe - die Klägerin der Beklagten die bis heute ausstehende Schuld von CHF 20.000,-- erlassen hätte, wäre für die Gültigkeit dieser Abmachung gemäss dem Generalunternehmervertrag Schriftlichkeit erforderlich gewesen. Ein entsprechendes Dokument, das eine solche Abmachung belege, habe die Beklagte bezeichnenderweise nicht vorlegen können. Mit den Beilagen 3 und 4 könne jedenfalls der Beweis eines Schulderlasses nicht erbracht werden.
Dazu hat der F OGH erwogen:
7.1 Zur geltend gemachten Nichtigkeit:
7.1.1 Der Beklagten ist darin zuzustimmen, dass eine schon in erster Instanz unterlaufene angebliche Nichtigkeit, die auf das Berufungsgericht durchschlägt und vom Berufungsgericht nicht verneint wurde, in der Revision geltend gemacht werden kann (RIS-Justiz RS0042981 [T11]; Kodek in Rechberger³ § 503 Rz 2; vgl LES 2002, 317). Ihrer Behauptung, sowohl das erstgerichtliche als auch das obergerichtliche Urteil seien aufgrund mangelhafter Begründung gemäss §§ 446 Abs 1 Z 9, 472 Z 1 ZPO nichtig, liegt der Vorwurf zu Grunde, dass die mangelhafte Begründung des erstinstanzlichen Urteils in der obergerichtlichen Entscheidung seine Fortsetzung gefunden und sich auch dort niedergeschlagen habe.
Die behauptete Nichtigkeit liegt indes nicht vor.
7.1.2 Die Bestimmung des § 446 Abs 1 Z 9 (= § 477 Abs 1 Z 9 öZPO) betrifft drei verschiedene Tatbestände einer mangelhaften Überprüfbarkeit der Entscheidung, die deren Nichtigkeit begründen:
a) mangelhafte Fassung des Urteils, sodass dessen Überprüfung nicht mit Sicherheit vorgenommen werden kann,
b) Widerspruch des Urteils mit sich selbst,
c) Fehlen der Entscheidungsgründe.
Die drei Nichtigkeitsgründe sind streng voneinander zu trennen. Der erste Fall in § 446 Abs 1 Z 9 ZPO hat nicht den Spruch des Urteils oder dessen Gründe isoliert im Auge. Massgebend ist vielmehr das Urteil als logische Gesamtheit. Der Urteilsspruch bedarf zu seiner Überprüfbarkeit gewisser Mindestangaben in den Entscheidungsgründen. Völliges Fehlen des Urteilsspruchs bewirkt Nichtigkeit. Der zweite Nichtigkeitstatbestand ist der Widerspruch des Urteils mit sich selbst. Das Gesetz hat hier zweifellos nur den Urteilsspruch selbst im Auge, wie sich aus dem dritten Tatbestand, nämlich dem "Fehlen der Gründe", ergibt. Nur ein Widerspruch in dem Urteilsspruch selbst begründet Nichtigkeit. Der Nichtigkeitsgrund nach § 446 Abs 1 Z 9 dritter Fall ZPO wird nach ständiger Rechtsprechung nur durch den völligen Mangel der Gründe, nicht jedoch durch eine mangelhafte Begründung, gebildet. Ein völliger Mangel an Begründung liegt nur dann vor, wenn die Entscheidung gar nicht oder so mangelhaft begründet ist, dass sie sich nicht überprüfen lässt. Dieser Fall ist auch dann gegeben, wenn konkrete Gründe für die Entscheidung fehlen und nur allgemeine Wendungen gebraucht werden, also eine Scheinbegründung vorliegt (Pimmer in Fasching/Konecny² IV/1 § 477 Rz 76 ff). Darin, dass ein Berufungsgericht die gesamten erstrichterlichen Feststellungen übernimmt und hinsichtlich der Einzelheiten auf die Ausführungen des Ersturteils verweist, liegt keine Nichtigkeit (SZ 52/196).
7.1.3 Bei näherer Betrachtung der unter diesem Revisionsgrund geltend gemachten Ausführungen der Beklagten wird deutlich, dass gar keine Nichtigkeit iSd § 446 Abs 1 Z 9 ZPO geltend gemacht wird. Es wird nicht ansatzweise behauptet, dass die Entscheidungen der Untergerichte derart mangelhaft abgefasst worden seien, dass deren Überprüfung nicht mit Sicherheit vorgenommen werden könne. Ebenso wenig wird der Vorwurf erhoben, das Urteil stehe mit sich selbst im Widerspruch oder die Entscheidungen litten an einem völligen Mangel an Gründen bzw würden nur Scheinbegründungen aufweisen. Das Erstgericht hat nicht nur die Umstände und Erwägungen, die für seine Urteilsannahmen massgebend waren, in der Begründung seiner Entscheidung angeführt (vgl § 272 Abs 3 ZPO), sondern die erarbeitete Sachverhaltsgrundlage auch einer (richtigen) rechtlichen Beurteilung unterzogen. Das Berufungsgericht hat sich wiederum mit allen wesentlichen, in der Berufung der Beklagten geltend gemachten Rechtsmittelgründen - soweit sie überhaupt gesetzmässig ausgeführt waren - auseinandergesetzt, die erstrichterliche Beweiswürdigung nach inhaltlicher Auseinandersetzung mit den von der Beklagten als wesentlich bezeichneten Urkunden 3 und 4 als unbedenklich eingestuft und die Berufung damit insgesamt als erfolglos erachtet. Damit entsprechen beide Entscheidungen der Untergerichte den Grunderfordernissen einer zivilprozessualen Entscheidung und halten einer objektiven Überprüfung stand (vgl Pimmer aaO § 477 Rz 76). Auch unter dem Gesichtspunkt einer amtswegigen Überprüfung (zur Wahrnehmung der Nichtigkeitsgründe von Amts wegen siehe Pimmer aaO § 477 ZPO Rz 1 ff) entbehrt die Nichtigkeitsrüge jeglicher Grundlage.
7.1.4 In Wahrheit macht die Beklagte mit ihren Ausführungen zur vermeintlichen Nichtigkeit, die in ihrem Kern darauf abzielen, dass die gemäss Generalunternehmervertrag geschuldeten und zugestandenermassen nie bezahlten CHF 20.000,-- durch Verrechnung getilgt worden seien, und die damit gegen die diesbezüglich getroffene Negativfeststellung ankämpfen, eine im Revisionsverfahren unzulässige Beweisrüge geltend. Die Feststellung oder Nichtfeststellung bestimmter Tatsachen resultiert aus der freien Beweiswürdigung der Untergerichte, die vom OGH, der nur Rechtsinstanz ist, nicht überprüft werden kann (LES 2009, 225; LES 2002, 162; Klauser/Kodek, ZPO16 [2006] § 503 E 59).
7.2 Zur geltend gemachten unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
7.2.1 Der Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (§ 472 Z 4 ZPO = § 503 Z 4 öZPO) liegt nur vor, wenn aufgezeigt wird, dass der vom Berufungsgericht festgestellte bzw von ihm übernommene Sachverhalt rechtlich unrichtig beurteilt wurde. Hiebei muss der Revisionswerber konkret und bestimmt begründen, warum der festgestellte Sachverhalt materiellrechtlich falsch beurteilt wurde. Eine nicht gesetzmässig ausgeführte Rechtsrüge - eine solche liegt insbesondere dann vor, wenn sie nicht auf dem von den Vorinstanzen festgestellten, sondern auf dem vom Revisionswerber für richtig gehaltenen Sachverhalt aufbaut - ist einer nicht erhobenen gleichzuhalten; sie kann eine Überprüfung der im angefochtenen Urteil verfochtenen Rechtsansicht nicht bewirken (LES 2006, 493; LES 2003, 36; LES 2002, 334; Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 503 ZPO, Rz 32, 189 ff; Kodek in Rechberger³ § 503 Rz 22, 528 Rz 6; RIS-Justiz RS0043312).
7.2.2 Unter Bedachtnahme auf diese Rechtssätze werden die unter diesem Rechtsmittelgrund - bereits grossteils wörtlich in der Berufung - erfolgten Ausführungen der Beklagten den Vorgaben einer gesetzmässigen Rechtsrüge nicht gerecht. Mit ihrem Wunschsachverhalt, es hätte - gestützt auf die von ihr vorgelegten Urkunden und die Aussage des Zeugen WL*** - festgestellt werden müssen, dass allfällige Forderungen der Klägerin an die Beklagte nicht mehr bestehen oder allenfalls verrechnet oder erlassen wurden, bekämpft die Beklagte auch unter diesem Rechtsmittelgrund die Negativfeststellung, dass nämlich nicht festgestellt werden konnte, dass (gemeint: "ob" im Sinne einer echten Negativfeststellung) eine Abmachung dahingehend getroffen wurde, dass der Betrag von CHF 20.000,-- mit der Schlussrechnung vom 3.3.2008 als bezahlt gilt. An diese - nicht weiters überprüfbare - Feststellung ist der Oberste Gerichtshof gebunden. Diese non-liquet-Situation schliesst entgegen der Rechtsansicht der Beklagte eine durch Feststellungsmängel bewirkte Unvollständigkeit der Entscheidungsgrundlage aus. Die Beklagte verkennt, dass es ihr als behauptungs- und beweispflichtiger Partei nicht gelungen ist, eine Vereinbarung im Sinne einer "Entsagung" (§ 1444 ABGB) der an sich unstrittigen Forderung von CHF 20.000,-- seitens der Klägerin unter Beweis zu stellen. Die überwiegende Rechtsprechung wertet den Verzicht als Vertrag (Griss in KBB³ § 1444 Rz 2 mN aus der öJudikatur). Die Rechtansicht der Beklagten, es liege ein Vertrag zu Gunsten Dritter - mit ihr als Begünstigter - vor, ist unter Bedachtnahme auf die vorliegende Vertragskonstruktion verfehlt.
7.2.3 Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass die Beklagte im Hinblick auf das in Pkt 5.20.2 des Generalunternehmervertrags vom 6.7.2006 festgelegte Schriftlichkeitsgebot eine schriftliche Vereinbarung über den "Schuldnachlass" hätte nachweisen müssen. Schriftlichkeit bedeutet gemäss der Legaldefinition des § 886 ABGB (= § 886 öABGB) im Regelfall eigenhändige Unterfertigung eines Textes mit dem Namenszug, also Unterschriftlichkeit (P. Bydlinski in KBB³ § 886 Rz 1; Tades/Hopf/Kathrein/Stabentheiner, ABGB37 [2009] § 886 E 4e). Selbst wenn man im Sinne der Argumentation der Beklagten die Beilage 3 als "schriftliche Bescheinigung" über einen Schuldnachlass/eine Schuldbereinigung ansehen wollte, wäre diese formungültig, weil darauf die Unterschrift der Beklagten fehlt. Ein einverständliches Abgehen vom Formvorbehalt, das grundsätzlich ohne Einhaltung der Schriftform und nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent erfolgen kann (RIS-Justiz RS0038673), wurde von Beklagtenseite nicht einmal behauptet.
Damit ist die Revision auch unter diesem Gesichtspunkt zum Scheitern verurteilt.
7.3 Zusammenfassend hat die Revision erfolglos zu bleiben.
7.4 Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 50, 41 ZPO. Die Beklagte war zu verpflichten, der im Revisionsverfahren erfolgreichen Klägerin deren mit CHF 1.957,84 richtig verzeichneten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.
Vaduz, am 9. März 2012Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat