03 CG. 2011.384
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen ersten Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Univ. Prof. Dr. Hubertus Schumacher sowie die OberstrichterIn Dr. Lothar Hagen, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter, ferner im Beisein der Schriftführerin Astrid Wanger in der Rechtssache der klagenden Partei KLÄG 1----------, vertreten durch VTRA 1----------, wider die beklagte Partei BEKL 1 vertreten durch VTAN 1 wegen EUR 237'236.66 s.A., Revisionsinteresse EUR 174'632.71 s.A. (Streitwert CHF 210'659.44@EUR/CHF 1.2063) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Obergerichts vom 20.05.2015, 03 CG.2011.384, ON 117, mit dem der Berufung der beklagten Partei keine Folge gegeben wurde, sowie nach Aufhebung des Urteils des Fürstlichen Obersten Gerichtshofs vom 05. Februar 2016, 03 CG.2011.384, ON 124, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:
Der Revision wird F o l g e gegeben, die Urteile der Untergerichte werden aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung unter Bindung an die dieser Entscheidung ausgedrückte Rechtsansicht aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Der Kläger schloss über Vermittlung der deutschen ---------- GmbH, diese vertreten durch ----------, mit der ---------- Versicherung AG mit Versicherungsbeginn am 01.11.2004 eine sog "fondsgebundene Lebensversicherung" mit einer Laufzeit von 48 Jahren und einem vom Kläger in Form einer Einmalzahlung erbrachten Prämienvolumen von EUR 300'000.00 ab.
Die Prämienzahlung wurde vom Kläger im Umfang von EUR 200'000.00 aus vorhandenen Eigenmitteln und im Umfang von EUR 100'000.00 durch Aufnahme eines Lombardkredites bei der ------ AG, ------, finanziert, wobei der Kläger der kreditierenden Bank als Sicherheit die Versicherungsansprüche, insbesondere den Anspruch auf Bezahlung des Rückkaufswertes, verpfändete.
Insoweit ist der Sachverhalt zwischen den Parteien nicht mehr strittig.
2.1. Der Kläger begehrte mit seiner zuerst ausgedehnten, dann wieder eingeschränkten Klage vom 18.11.2011 (ON 1) von der Beklagten zuletzt die Bezahlung eines Betrages von EUR 237'236.66 samt 5 % Zinsen seit dem 21.09.2011.
Der Prozessstandpunkt des Klägers kann wie folgt zusammengefasst werden:
Er sei ehemaliger Versicherungsnehmer der ---------- Versicherung AG, mit welcher er im Jahre 2004 eine fondsgebundene Lebensversicherung abgeschlossen habe, bei welcher er versicherte Person gewesen sei. Die Gesamtprämiensumme sei in Form einer Einmalprämie von EUR 300'000.00 einbezahlt worden. Er sei im Jahre 2004 auf der Suche nach einer ergänzenden Altersvorsorgemöglichkeit gewesen und sei so in Kontakt mit ---------- von der ---------- GmbH gekommen, welcher als Vertriebspartner die Versicherungsangebote der ---------- Versicherung AG vermittelt und ihm für die Zwecke der Altersvorsorge die Anlage in einer fondsgebundenen Lebensversicherung als besonders sichere und rentable Lösung empfohlen habe. Diesbezüglich habe am 25.10.2004 ein Vermittlungsgespräch zwischen ihm und ---------- stattgefunden, bei welchem auch schon die Antragsformulare ausgefüllt und eingesendet worden seien. Hierbei habe ---------- ihm die Prospekte der ---------- Versicherung AG über die von dieser angebotene fondsgebundene Lebensversicherung vorgelegt. Seine alleinige Intention zum Abschluss der streitgegenständlichen fondsgebundenen Lebensversicherung sei die Einrichtung einer Altersvorsorge unter Inanspruchnahme der von der ---------- Versicherung AG in ihren Prospekten und von der Vermittlerin geworbenen Vorteile der fondsgebundenen Lebensversicherung gewesen. Er habe von Beginn an eine konservative, sicherere und langfristige Veranlagung des gesamten Policenvermögens für die Zwecke der Altersvorsorge gewünscht, was er ---------- anlässlich des Vermittlungsgesprächs auch unmissverständlich mitgeteilt habe. Es sei zu keinem Zeitpunkt in irgendeiner Weise von einer risikobehafteten Anlage des Policenvermögens die Rede gewesen. Es sei ihm denn auch beim Vermittlungsgespräch - dieses sei ohnehin nur ein Formalakt ohne ernsthafte Aufklärung insbesondere über allfällige Risken gewesen - immer wieder versichert worden, dass es sich um eine 100% sichere Anlage handle und kein Risiko bestehe. In Tat und Wahrheit sei das Investment hoch riskant und nicht dem Zwecke des Aufbaus einer Altersvorsorge entsprechend investiert worden, auch sei keine Diversifikation und Risikostreuung vorgenommen worden.
Der streitgegenständliche Vertrag sei als Anlage - und nicht als Versicherungsgeschäft einzustufen, zu dessen Erbringung die Beklagte gewerberechtlich gar nicht befugt gewesen sei. Er sei über die fehlende Versicherungseigenschaft in die Irre geführt worden. Die von der Vermögensverwalterin ---------- AG, die zugleich auch Vermittlerin gewesen sei und die ---------- Partner GmbH als Untervermittlerin eingesetzt habe, erstellten und ihm anlässlich des Vermittlungsgesprächs vorgelegten und der Beklagten vollinhaltlich zuzurechnenden Prospekte hätten irreführende und falsche Angaben enthalten.
Der Kläger habe den streitgegenständlichen Vertrag am 29.01.2010 gekündigt und gleichzeitig die vollständige Auszahlung und Erfüllung des Vertrags verlangt. Er habe aber lediglich restlich eine Auszahlung von EUR 162'641.56 erhalten. Die Beklagte schulde ihm die Differenz zu jenem Wert des Policenvermögens, welches sich ergeben hätte, wenn die Vermögensverwalterin die vertraglich vereinbarte Anlagestrategie einer konservativen, auf Altersvorsorge angelegten sicheren Anlage eingehalten hätte.
2.2. Die Beklagte hat das Vorbringen des Klägers bestritten, kostenpflichtige Klagsabweisung beantragt und im Wesentlich und zusammengefasst vorgebracht:
---------- GmbH (----------) hätten als unabhängige Vermittlerin im Sinne einer Versicherungsmaklerin gehandelt, die gegenüber der Beklagten nicht weisungsgebunden gewesen sei. Es sei dies kein Vertriebspartner der Beklagten gewesen. Der Kläger sei auch über die Risken der gewünschten Anlagestrategie aufgeklärt worden und habe dies unterschriftlich durch Unterzeichnung des Formulars "Risikoaufklärung/Gesprächsprotokoll", datiert vom 25.10.2004, bestätigt. Die vom Kläger als "Prospekte" bezeichneten Unterlagen seien Informationsbroschüren, die jedenfalls nicht zur Täuschung des Klägers geeignet gewesen seien. Die Behauptung, die Veranlagung sei zu wenig diversifiziert erfolgt, stehe in Widerspruch mit seiner Erklärung, zu 100 % in ------ Garantie investieren zu wollen, welche Erklärung die Beklagte durch Unterzeichnung des Formulars "Anlagestrategie" am 25.10.2004 abgegeben habe. Auch habe der Kläger den Empfang der allgemeinen Versicherungsbedingungen für die fondsgebundene Lebensversicherung (AVB) unterschriftlich bestätigt.
Es werde bestritten, dass der Kläger eine andere als die auf den Vertragsunterlagen angegebene Anlagestrategie, nämlich eine konservative, sichere, langfristige und auf Altersvorsorge ausgelegte Anlagestrategie gewünscht habe. Es sei vielmehr auf ausdrücklichen Wunsch des Klägers in die gegenständlichen Anlageprodukte investiert worden. Da sich der Kläger einer unabhängigen Vermittlerin bedient habe, sei dieser die Aufklärungspflicht oblegen. Für die Beklagte hätten keine Informations- und/oder Aufklärungspflichten mehr bestanden. Abgesehen davon sei der Kläger umfassend aufgeklärt worden.
3.1. Das Fürstliche Landgericht ging von folgenden Sachverhaltsfeststellungen aus:
I) Allgemeines:
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft und Versicherung liechtensteinischen Rechts mit Sitz in ------ (Öffentlichkeitsregister Nr. FL-----------) und unterliegt als solche den Bestimmungen des VersAG und den anderen für zugelassene Versicherungen anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen (vgl. Beilage C). Sie ist Gesamtrechtsnachfolgerin der ---------- Versicherung AG und hat im Jahr 2007 die ---------- Versicherung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übernommen.
Da die Beklagte bzw. die ---------- nicht über ein eigenes Vertriebsnetz verfügte und selbst auch keine Beratungsleistungen erbrachte, schloss sie mit der ---------- AG (----------) am 09.12./18.12.2003 eine Kooperationsvereinbarung ab. Ziel dieser Vereinbarung war die gegenseitige Ergänzung und Erweiterung des Dienstleistungsangebotes. Zu diesem Zweck nahm die ---------- "Liechtenstein ----------", eine fondsgebundene Lebens- und/oder Rentenversicherung ab einer Einzahlung bzw. Prämiensumme von EUR 100'000.00, in ihr Angebot auf und erklärte gegebenenfalls die Vermögensverwaltung der jeweiligen Portfolios gemäss dem "Investment Advisory Agreement" zu übernehmen, ohne von der Beklagten mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Versicherungsverträgen ständig betraut zu sein.
Für die gegenständliche Rechtssache sind insbesondere die Punkte 3., 4., 7. und 8. dieser Vereinbarung von Interesse, welche wörtlich wiedergegeben werden:
"3. Werbung
Sämtliche Werbeaktivitäten, bei denen ein Produkt, die Dienstleistung oder der Name der Kooperationspartner eingebunden werden soll, benötigen die ausdrückliche, vorgängige und schriftliche Zustimmung des Kooperationspartners.
...
---------- überlässt dem Kooperationspartner auf Wunsch unentgeltlich ein EDV-Programm zur Verkaufs- und Beratungsunterstützung. Sämtliche Berechnungen und Angebote, die Interessenten übergeben werden, sind mit der aktuellsten Version des Berechnungsprogrammes, welches ---------- zur Verfügung stellt, zu berechnen.
Nur ---------- ist berechtigt, Programmänderungen vorzunehmen. Jegliche Änderungen am Programm oder an der textlichen Darstellung müssen mit ---------- abgestimmt werden und bedürfen der Schriftform. Auf die Beachtung des Urhebergesetzes wird hingewiesen."
...
---------- anerkennt die Bemühungen des Geschäftspartners auch andere Finanzdienstleister als Untervermittler beim Einsatz der von ---------- angebotenen Produkte zu betreuen. Die gesamte Betreuung erfolgt vom Geschäftspartner, nur der Geschäftspartner tritt als Vermittler gegenüber der ---------- auf. Um eine klare Zuordnung gewährleisten zu können, wird der Geschäftspartner jene Untervermittler, die vertrieblich aktiv werden, der ---------- melden. Bei diesen wird ---------- keine direkte Kontaktaufnahme vornehmen. Die Zuordnung erlischt 12 Monate nach der Meldung, wenn der genannte Finanzdienstleister nicht aktiv geworden ist.
Auf Grund der liechtensteinischen Sorgfaltspflichtbestimmungen müssen die Untervermittler bei aktiver Geschäftsbeziehung über eine Standardbeauftragung (...) vertraglich direkt an ---------- angebunden sein. Der Geschäftspartner stellt mit der Antragseinreichung die Standardbeauftragung (...) und den Fragebogen für die Zusammenarbeit mit ---------- (...) und den dort angeführten Dokumenten zur Verfügung.
8.1 Erläuterungen
Für Liechtenstein ---------- werden dem Versicherungsnehmer einmalige Versicherungsabschlussgebühren belastet. Berechnungsgrundlage ist die Einmalzahlung bzw. der übertragene Depot-/Versicherungswert (inkl. eventueller Cash Positionen) oder bei laufenden Prämienzahlungen über fünf Jahre, die Prämiensumme. Diese Abschlussgebühr wird bei Beginn des Vertrages fällig und dem Versicherungsdepot belastet.
Darüber hinaus erhebt ---------- eine laufende Versicherungsverwaltungsgebühr, die jeweils zu Beginn eines Kalenderjahres vorschüssig fällig wird. Beginnt der Versicherungsvertrag während des Jahres, erfolgt im ersten Jahr eine prorata Belastung (in Zwölftel). Berechnungsgrundlage ist im ersten Jahr die Einmalzahlung bzw. der übertragene Depot-/Versicherungswert (inkl. eventueller Cash Positionen), in den Folgejahren der jeweilige Depotwert (Prämien- und Versicherungsdepot).
Mit dem Kunden kann auch eine Courtage/Provision bis zu 5% individuell vereinbart werden, welche ab einer Courtage/Provision über 2% aufgezinst jeweils auf drei Jahre verteilt direkt zu Lasten des Versicherungsdepots verrechnet wird.
Der Kooperationspartner stellt der ---------- unaufgefordert bis spätestens 20. Januar jeden Jahres die jeweiligen Depotwerte (Summe Konto und Versicherungs- bzw. Prämiendepot) sowie sämtliche Informationen über die Vermögensverwaltung pro verwaltetem Deckungsstock zur Verfügung.
Die vorstehenden Erläuterungen umfassen nicht die durch Depotführung oder Vermögensverwaltung entstehenden Kosten.
8.2 Gesamtkosten
Bei der Gestaltung der Gesamtkosten soll auf Angemessenheit und Marktüblichkeit Bedacht genommen werden. Das gemeinsam angebotene Produkt setzt sich aus den Kostenkomponenten der ---------- einerseits und des Kooperationspartners andererseits zusammen und errechnet sich wie folgt:
Einmalige Abschlusskosten der ----------: 1.00%
Laufende Verwaltungskosten der ----------: 1.30% p.a.
Davon anteilige Verwaltungskosten für den Kooperationspartner 0.80% p.a.
Provision max. 5.00%
Laufende Managementfee des Kooperationspartners keine % p.a.
Depotführungsgebühr der Depotbank je nach Vereinbarung % p.a."
Weiters schloss die ---------- mit der Beklagten am 09.12./18.12.2003 ein Investment Advisory Agreement ab. Nach dieser Vereinbarung war die ---------- als Asset Manager für Portfolios der fondsgebundenen Rentenversicherungen und Lebensversicherungen der Liechtenstein ---------- tätig. Die Vermögensverwaltung sollte auf Basis dieser Vereinbarung, des Versicherungsantrages oder der in einem gesonderten Schreiben festgehaltenen Anlagerichtlinien erfolgen. In dieser Vereinbarung wurde wörtlich festgehalten:
....
I. Verwaltungs- und Investitionsrichtlinien
....
"Die Vermögenswerte werden unter Einhaltung der von ---------- vorgegebenen Anlagestrategie verwaltet. Die Anlagestrategie wird periodisch festgelegt und kann jederzeit eingesehen werden. ---------- wird die Anlagen, die für die Portfolios erworben werden, sowie die Konten stichprobenartig von Zeit zu Zeit überprüfen und behält sich das Recht vor, die gewählten Investments teilweise oder zur Gänze zurückzuweisen, sollten diese der vorgegebenen Anlagestrategie des Portfolios nicht entsprechen. Dies gilt auch für den Fall, dass für Anlagekäufe keine ausreichenden liquiden Mittel zur Verfügung stehen. Die Einhaltung der Anlagestrategie wird auf Aufforderung der ---------- vom Asset Manager bestätigt.
....
Der Asset Manager ist ermächtigt, in Wertpapieren/Investmentfonds zu investieren, die ... der Anlagestrategie des jeweiligen Portfolios entsprechen. ...
....
----------ermächtigt und beauftragt den Asset Manager mit der Verwaltung und Investition der von ---------- zur Verfügung gestellten Vermögenswerte.
....
Zur Feststellung der gewünschten Anlagestrategie wird der Asset Manager die - im Rahmen seiner üblichen Tätigkeit erforderliche - Beratung und Risikoaufklärung vornehmen. Die Dokumentation erfolgt durch Übersendung der entsprechenden Protokolle als Anhang zum Liechtenstein ---------- Antrag bzw Annahmeerklärung an ----------.
....
Der Asset Manager ist befugt, sämtliche Rechtshandlungen vorzunehmen, die im Zusammenhang mit einer ordnungsgemässen Verwaltung zweckmässig erscheinen, ohne dass es im Einzelnen der vorherigen Einholung von besonderen Weisungen seitens ---------- bedarf.
....
III. Managementhonorar
Für die Tätigkeit erhält der Asset Manager, ... , von ---------- die in der Kooperationsvereinbarung festgelegten Gebühren. ...."
Auf Basis dieser Kooperationsvereinbarung sowie des Investment Advisory Agreement übernahm die ---------- die Vermittlung fondsgebundener Lebens- und/oder Rentenversicherungen der Beklagten, wobei sie ihrerseits mit Anlageberatern als Untervermittlern Kooperationsverträge abschloss. Diese als Rahmen-Vertriebsvereinbarung bezeichneten Kooperationsverträge enthielten folgende wesentliche Passagen:
"§ 1 Vertragsgegenstand
Der VP (Vertragspartner) übernimmt die Vermittlung der von ---------- konzipierten und zum Vertrieb angebotenen Produkte und Dienstleistungen und steht im Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters.
...
Die ---------- und der VP sind sich darin einig, dass durch diese Vereinbarung kein Handelsvertreterverhältnis im Sinne der §§ 84ff HGB begründet wird.
...
§ 2 Aufgabe des Vermittlers
... 3. Der VP ist berechtigt, weitere Vertriebspartner auf eigenes Risiko als Erfüllungsgehilfen einzusetzen, ...
...
§ 3 Vertriebsdurchführung
....2. Der VP sowie die von ihm eingeschalteten zuverlässigen Dritten verpflichten sich im Übrigen, den erhöhten Aufklärungs- und Informationspflichten, die bei der Vermittlung von Finanzprodukten zugrunde gelegt werden müssen, gerecht zu werden, indem sie die dargestellten Inhalte, das rechtliche, wirtschaftliche und steuerliche Konzept sowie die Chancen und Risiken der Produkte den Interessenten ausführlich erläutern. Insbesondere dürfen auch keine für die Anlageentscheidung wesentlichen Tatsachen verschwiegen werden. Allen Interessenten sind vor Unterzeichnung die erforderlichen Unterlagen vollständig auszuhändigen.
....5. Der VP übt seine Tätigkeit als selbständiger Handelsvertreter aus, er kann seine Arbeitszeit eigen bestimmen und seine Tätigkeit im Rahmen dieser Vereinbarung frei gestalten.
....6. Die ---------- unterstützt die Tätigkeit des VP durch Zurverfügungstellung des erforderlichen Informationsmaterials. Dieses Material wird in einer angemessenen Zahl kostenlos zur Verfügung gestellt, bei grösseren Mengen gegen Erstattung der Selbstkosten.
....
§ 4 Vertriebsprovision
...
§ 10 Arbeitsunterlagen, Adressen, Bestandsunterlagen
§ 11 Arbeitsunterlagen, Adressen, Bestandsunterlagen
....
Anlagen: 1) Besondere Risikohinweise
Besondere Risikohinweise
Als Vermittler und Berater wurde ich auf die besonderen Risiken der "----------" Produkte in Verbindung mit einem Lombarddarlehen hingewiesen und verpflichte mich hiermit, sowohl meine Kunden als auch mögliche Untervermittler, auf diese Risiken im Besonderen hinzuweisen.
RISIKEN DER ANLAGE
Wenn die Anlage vor Ablauf aufgelöst wird, kann die Rückzahlung unter 100% liegen, da der Kurs des Wertpapiers während der Laufzeit Schwankungen unterliegt.
Wenn mit einem Lombarddarlehen gearbeitet wird, besteht das Risiko darin, dass die Kreditzinsen höher sind als die Garantie. Zudem kann bei Ansetzung eines zu hohen Lombarddarlehens die Beleihung kurzfristig über den Belehnungswert ansteigen, was eine NACHSCHUSSPFLICHT oder TEILAUFLÖSUNG notwendig machen würde."
Zudem erstellte die ---------- zur Unterstützung der Beratungsgespräche zeitlich stets angepasste Werbeschriften/Broschüren zur ----------, welche der Beklagten bzw. der ---------- bekannt waren und mit deren Einverständnis verwendet wurden. Dies waren Werbeschriften/Broschüren zur ----------, ---------- 3 die mit jährlichen Netto-Gewinnen von 12 - 14 % (----------, Beilage CC) bzw. 8 - 12% warben. Als garantiegebende Bank bei ---------- fungierte die ------ PLC, bei der ---------- die ------. Der Einfachheit halber wird nachfolgend die Werbebroschüre für die ---------- dargestellt:
"Der unterliegende Fonds ‚----------' investiert zum Grossteil in konservative Strategien, der sich in seiner Kombination durch eine geringe Volatilität, stetige Performance und vorzugsweise eine geringe Korrelation zu den klassischen Aktien- und Anleihenmärkten auszeichnet. Damit hat das Papier das Ziel kontinuierlich positive Erträge zu generieren.
Die risikoaverse Ausrichtung und breite Streuung über verschiedene Anlagestile und Manager für alternative Anlagen qualifiziert das Papier als ein Anlageinstrument, das als Grundbaustein eines gut diversifizierten Investmentportfolios eingesetzt werden kann."
105%ige Kapitalgarantie
Das in den ---------- investierte Kapital ist zum Laufzeitende zu 105 % gesichert. Dies ist durch die Kapitalgarantie der französischen Bank ------ gewährleistet. ------ ist eine der grössten Banken Frankreichs und von internationalen Ratingagenturen mit der soliden Finanzstärke AA-/Aa3 (Moody's/Standard & Poors) bewertet.
75%ige Höchststandsgarantie
Bei Fälligkeit hat der Anleger ein Anrecht auf Auszahlung von 75% des in 12 Jahren höchsten erreichten Wertes. Es gilt als Grundlage der jeweilige Jahresabschluss der Net Asset Values.
Währungsabsicherung
Da der Fonds in EUR notiert und zum Teil auch in US Dollar notierende Wertpapiere investiert, sichert der Fonds seine Währungsrisiken durch Terminverkauf von US-Dollar gegen EUR auf einmonatiger rollierender Basis ab.
Dynamischer Leverage
------Garantie verfügt über einen dynamischen Hebel, d.h. das Trading Level wird regelmässig angepasst. Diese Anpassung soll das Kapital auf der Verlustseite schützen und beim Gewinnpotential zusätzlichen Leverage ermöglichen. Die maximalen Trading Levels sind 150% bzw. 25%, wobei das anfängliche Trading Level auf 120% festgesetzt wird.
Anlageziel
Die ---------- Portfoliostrategie ist darauf ausgerichtet, bei einer möglichst geringen Volatilität (Schwankung) und mit einer geringen Korrelation (Gleichlauf) zu den Aktien- und Rentenmärkten einen jährlichen Netto-Gewinn von 12 - 14% zu erzielen. Um dieses Anlageziel zu erreichen, wird das Teilfondsvermögen nach dem Grundsatz der Risikostreuung in unterschiedliche alternative Investmentstrategien über mehrere Hedge Fond Manager und Commodity Trading Advisors investiert. Hierbei handelt es sich um einen Pool anerkannter Spezialisten für Alternative Anlagen, die ihre fachliche Kompetenz bereits seit vielen Jahren sowohl für private als auch institutionelle Investoren bewiesen haben.
Die Auswahl dieses Zielfonds Manager erfolgt u.a. nach:
Zeitraum der Echtzeitperformance der Vergangenheit
Anzahl der Plusmonate
Korrelation, als wichtiger Indikator für die Ausgeglichenheit des Portfolios
Handel in verschiedenen Märkten
Ertragsvergleich
Der Ertragsvergleich veranschaulicht die Nachhaltigkeit der Erträge der ---------- und deren Unabhängigkeit von der Wertentwicklung des Aktien und Anleihemarktes. In der Vergleichsperiode 02.1996 bis 02.2004 konnte ---------- eine Wertentwicklung von +386,64% erzielen, Obligationen hingegen nur 68,05% und Aktien nur 78,78%. Ferner wird deutlich, wie die Erträge der ---------- unberührt geblieben sind von den negativen Entwicklungen der weltweiten Aktienmärkte seit 03.2000.
Ertragsparameter ----------, S&P500, JPM T-Bonds
Gesamtertrag 02.1996-02.2004 386,64% 78,78% 68,05%
Durchschnittsrendite pro Jahr 21,87% 7,53% 6,70%
Volatilität / Standardabweichung 5,20% 17,10% 3,40%
Sharpe Ratio 2,72% 0,21% 0,80%
Positive Monate 82,29% 60,40% 76,40%
Verfügbarkeit und Transparenz
Die Performance der ---------- wird wöchentlich bewertet und kann somit zeitnah verfolgt werden. Darüber hinaus kann der Anleger bei Bedarf wöchentlich auch bereits vor Laufzeitende über sein Anlagekapital verfügen.
Im Backtest von März 1996 bis Februar 2004
Name ----------
Typ ------ (EUR ------)
Garant ------ (Aa3/AA-)
Währung EUR (EUR)
Stückelung EUR 10'000
Mindestanlage EUR 50'000
Emissionsdatum 31.07.2004
Fälligkeit 31.07.2016
ISIN Code Noch festzulegen
Kapitalgarantie 100% des Nominal
105% des Nominal bei Fälligkeit oder 75%
Höchststandsgarantie, wobei als Grundlage
der jeweilige Jahresabschluss der Net Asset
Values gilt.
Wertzuwachs 100 % des ------ ---------- Fund
Ausgabeaufschlag 3%
Rücknahmegebühr Im ersten Jahr wird eine Ausstiegsgebühr von 3% berechnet. Danach keine.
Handelbarkeit Wöchentlich, mit einem maximalen bid-offer Spread von 1%.
Aktuelle Kurse Noch festzulegen
Partizipation Bereits zu Beginn 120%
------ ---------- Fund
Typ ------ in Jersey
Treuhänder ---------- Company
(------) Ltd. (100%-ige Tochtergesellschaft von----------)
Sub-Manager Management (100%-ige Tochtergesell-
schaft von ------)
Anlageberater ---------- AG, ------
Abschlussprüfer PricewaterhouseCoopers
Währung EUR (EUR)
Nettoinventarwert wöchentliche Veröffentlichung
Wechselkursabsicherung Der Fund sichert seine Währungsrisiken durch
Terminverkauf von US-Dollar Gegen EUR auf
einmonatiger Rollierender Basis ab.
Anlageziel Das Hauptziel besteht in der Erzielung eines
überdurchschnittlichen Wertzuwachses bei einer
Möglichst geringen Volatilität (Schwankung)
und mit einer geringen Korrelation (Gleichlauf) zu den Aktien- und Rentenmärkten.
Wichtige Hinweise: Dieses Produkt steht als Direktanlage ausschliesslich im Geltungsbereich der Schweizer Anlagegesetze zur Verfügung (in Deutschland und Österreich ausschliesslich im Rahmen einer fondgebundenen Lebensversicherung). ---------- und die garantiegebende Bank übernehmen keine beratende Verantwortung gegenüber dem Anleger. Der Anleger sollte im nötigen Ausmass seine eigenen Berater befragen, um die finanziellen, steuerlichen oder sonstigen Implikationen dieser Anlage in seinem spezifischen Fall zu bemessen und um sicherzustellen, dass ein Anlageentscheid seinen Erwartungen und finanziellen Kapazitäten entspricht. Frühere Erträge und Pro Forma Statistiken wurden nach bestem Ermessen und aufgrund von Daten erstellt, die als fair und genau eingeschätzt werden. Sie beinhalten jedoch rein illustrativen Charakter. Vergangene Performance ist keine Garantie für zukünftige Erträge. Dieses Dokument ist rein informativ. Es ist kein Emissionsprospekt im Sinne des schweizerischen Obligationenrechts und ist nicht als vollständige oder juristische Dokumentation der Anlage anzusehen. Entsprechende extensive Dokumentation wird gern zur Verfügung gestellt. Anleger bestätigen, dass sie sehr versierte Investoren sind und dass sie die EUR ------ auf privater Platzierungsbasis erwerben. ..."
Weiters hatte die ---------- ---------- eine Werbebroschüre zum Privat Insuring am Finanzplatz Liechtenstein erstellt, welches bei den Beratungsgesprächen zur Erklärung verwendet wurde. Dieses hatte unter anderem folgenden wörtlichen Inhalt:
" ....
Die Weiterführung und -entwicklung des Konzeptes Private Banking hin zu Private Insuring für gehobene Privatkunden stellt die Grundidee und erfolgreiche Philosophie unseres Unternehmens dar.
Wir haben uns zum Ziel gesetzt, die wechselnden finanziellen Bedürfnisse der Kunden zu begleiten. Zusammen mit einem Netzwerk von Banken, Rechtsexperten, Steuerberatern und Vermögensverwaltern bieten wir individuelle, massgeschneiderte Konzepte an, die den Anforderungen in jeder Lebensphase entsprechen.
Liechtenstein ----------
Liechtenstein ---------- ist die optimale Umsetzung des Private Insuring. Die fondsgebundene Lebens- und Rentenversicherung stellt ein praktikables Instrument der Vermögensanlage, der Vermögensweitergabe und damit auch der Alters- und Nachfolgeplanung dar.
Es ermöglicht dem Anleger sogar, seine bisherige Vermögensstrategie und seinen jetzigen Vermögensverwalter beizubehalten.
Angepasst an die jeweiligen steuerlichen Rahmenbedingungen des Wohnsitzlandes des Versicherungsnehmers bietet ---------- ---------- mit Liechtenstein ---------- die ideale Verbindung von Vermögensanlage Vorsorge.
"Anlageprivileg
Der Kunde entscheidet vollkommen unabhängig. Wir beauftragen die Bank seines Vertrauens mit der Betreuung des Vermögens. Die von ihm gewünschte Bank verwaltet im Namen der ---------- die Gelder. Aus welchen in- und ausländischen Wertpapieren oder Kapitalanlagen sich seine persönliche Versicherung zusammensetzen soll, kann der Kunde individuell nach seinen Bedürfnissen bestimmen.
Diskretionsprivileg
Diskretion als Voraussetzung: Das Versicherungsgeheimnis (Art. 44 VersAG) ist analog dem Bankgeheimnis und verpflichtet sämtliche Organe und Mitarbeiter der ---------- zu absoluter Geheimhaltung über alle Informationen, die Kunden betreffen.
Erbschafts- und ----------ungsprivileg
Bei Nennung von Begünstigten fällt im Todesfall die Versicherungsleistung nicht in den Nachlass. Somit können langwierige Nachlassverfahren vermieden werden. Zudem kann die Leistung auch dann angenommen werden, wenn die Erbschaft ausgeschlagen wird. Unsere Kunden verfügen im Erbfall nahezu frei über die Verteilung ihres Vermögens. An beliebig viele Begünstigte. In unterschiedlichsten Formen.
Konkursprivileg
Das in Liechtenstein geltende Versicherungsrecht sieht im Konkursfall des Versicherungsnehmers vor, dass der Wert der Lebensversicherung nicht in die Konkursmasse fällt, wenn nahe Angehörige begünstigt sind. Wenn der Versicherungsnehmer eine Lebensversicherung bei ---------- erwirbt und den Ehepartner oder einen direkten Nachkommen als Begünstigten einsetzt, ist dieser Versicherungsanspruch privilegiert.
Steuerprivileg
Liechtenstein ---------- wird den jeweiligen steuerlichen Gegebenheiten des Wohnsitzlandes angepasst. Während der Vertrags- bzw. Aufschubdauer fallen keinerlei Steuern an. Die Kapitalauszahlung erfolgt ebenfalls steuerfrei. Die Rentenleistungen richten sich nach den Steuergesetzen des jeweiligen Auszahlungslandes.
Stiftungsprivileg
Freie Gestaltung der Bezugsrechte und jederzeitige unkomplizierte Änderung der Bezugsrechte. Mit einem einfachen Versicherungsantrag entsteht mit der Police ein verbriefter Anspruch gegen die Versicherung."
Neben diesen allgemeinen Prospekten erstellte die ---------- Charts, welche diese Informationen komprimiert auf einer Seite darstellten. Auch diese Charts waren der ---------- bekannt und wurden bei Beratungsgesprächen verwendet. Beispielhaft wird ein derartiger Chart betreffend ---------- wiedergegeben
Es war grundsätzlich so, dass die Geschäfte einschliesslich der Kreditierung von den Beratern als ein Paket angeboten wurden. In mehr als der Hälfte der Fälle wurde die Hebelung mit einem Kredit angeboten. Inhalt der Beratungsgespräche sollte - wie von der ---------- auch gewünscht - die Empfehlung eines fondsgebundenen Anlageproduktes der ---------- sein, dies gegebenenfalls unter Inanspruchnahme eines Darlehens zur Teilfinanzierung der Prämie. Bei diesen Beratungsgesprächen wurden die zuvor dargestellten Prospekte der ---------- verwendet. Nach dem Beratungsgespräch wurde ein Anforderungsformular ("verbindliche Anforderung der Depoteröffnungs-, Darlehens- und Policenunterlagen") ausgefüllt, welches vom Anlageberater an die ---------- übermittelt wurde. In diesem Formular wurden allgemeine Daten des Kunden/Antragstellers, Kurzinformationen zum Versicherungsvertrag, Informationen zur Vermögenssituation, Informationen zur Finanzierung als auch Ausführungen über das Eigenkapital, die Fremdfinanzierung sowie die gesamte Investitions- und Prämiensumme angegeben. Aufgrund dieses Anforderungsformulars bereitete die ---------- die Versicherungs- und die Kreditantragsunterlagen vor, leitete sie an den Anlageberater weiter, welcher diese nach Unterfertigung durch den Kunden der ---------- zukommen liess. Die Provision wurde in weiterer Folge über die ---------- abgerechnet.
Falls der Vertragsabschluss über einen Untervermittler abgeschlossen wurde, bestand zwischen dem Versicherungsnehmer und der ---------- keine direkte Beziehung, ausser die ---------- wurde in weiterer Folge zum Vermögensverwalter bestellt. Wurde die Versicherungsprämie (teilweise) durch einen Kredit gehebelt, wurde zwischen dem Versicherungsnehmer und der ---------- ein Kreditvermittlungsvertrag abgeschlossen, für welchen der Versicherungsnehmer provisionspflichtig wurde.
Mit dem Vermögensverwaltungsvertrag wurde die ---------- von der Beklagten beauftragt, den Deckungsstock der jeweiligen Police zu veranlagen. Für die Versicherungspolice wurde ein separates Konto bei der Bank eingerichtet, auf das der Versicherungsnehmer die Prämie einzahlte. Die vom Versicherungsnehmer festgelegte Anlagestrategie setzte sodann die ---------- um, in dem sie der Bank die Anweisungen erteilte, der Anlagestrategie entsprechende Wertpapiere zu kaufen. Kontoinhaber war die Beklagte. Die ---------- war im Rahmen des Vermögensverwaltungsvertrages auf den Konten zeichnungsberechtigt. Das Zeichnungsrecht wurde von der Beklagten eingeräumt.
II) Versicherungsvertrag des Klägers:
Unter anderem hatte auch die ---------- GmbH, repräsentiert durch ----------, D-------, ----------, eine Rahmen-Vertriebsvereinbarung mit der ---------- abgeschlossen und auf deren Basis fondsgebundene Lebensversicherungen der ---------- an Kunden, so auch an den Kläger, vermittelt. Dieser stellte aufgrund der Beratung der ---------- GmbH am 25.10.2004 einen Antrag auf Abschluss einer fondsgebundenen Lebensversicherung an die ----------; dies mit einer Versicherungslaufzeit von 46 Jahren und Prämienzahlungsdauer von 5 Jahren, wobei die Prämienzahlung in Höhe von EUR 300'000.00 in Form einer Einmalzahlung in ein Prämiendepot durch Geldüberweisung zu erfolgen hatte. Versicherungsbeginn sollte der 01.11.2004 sein; bezugsberechtigt im Fall des Erlebens der Versicherungsnehmer, im Fall des Ablebens ---------- und ----------.
Im beschriebenen Antragsformular wurden unter Punkt "I. Erklärungen & Hinweise" folgende Ausführungen gemacht:
"Es gelten die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der ---------- Versicherung AG, ...... Diese Regelungen werden zum Vertragsinhalt. Es gilt liechtensteinisches Recht.
Erläuterungen zum Produkt: Liechtenstein ---------- ----------ist eine fondsgebundene Lebensversicherung mit fünfjähriger Prämienzahlung, auf Wunsch auch in Verbindung mit einem Prämiendepot. Nach Vertragsablauf zahlen wir den Geldwert des vorhandenen Versicherungsdepots, errechnet mit dem Rücknahmepreis vom letzten Börsentag vor Vertragsablauf aus. Stirbt die versicherte Person während der Vertragslaufzeit, so erstattet ---------- den am Fälligkeitstag vorhandenen Versicherungsdepotwert, mindestens jedoch 60% der Prämiensumme nach Ende des dritten Prämienzahlungsjahres.
Die Prämien werden in einem von der ---------- Versicherung AG verwalteten Deckungsstock investiert, der der gewählten Anlagestrategie des Versicherungsnehmers entspricht.
Erfolgt die Zahlung als Einmalzahlung, so wird diese in einem Prämiendepot angelegt. Bei den Berechnungen des aktuellen Wertes des Depots wird eine Verzinsung von jährlich 4% berücksichtigt. Aus diesem Depot, bestehend aus der ursprünglichen Einzahlung sowie den jeweils angefallenen Zinsen, werden fünf gleich hohe Jahresprämien für Ihre Versicherung verwendet und zu diesem Zweck umgeschichtet. Insofern werden die entstandenen Zinsen dem Versicherungsnehmer nicht ausbezahlt. Der Zinssatz wird von ---------- nicht garantiert. Ein eventuelles vorhandenes Restguthaben zum Zeitpunkt der Auflösung des Prämiendepots wird erstattet. Das Prämiendepot ist zwar rechtlich vom Versicherungsvertrag unabhängig, bildet mit der Versicherung aber eine Einheit und kann daher nicht separat gekündigt, abgetreten oder verpfändet werden.
...
Erklärungen des Versicherungsnehmers:
Vermögensanlage: Ich wurde über die Risiken bei der Anlage von Vermögenswerten in Kenntnis gesetzt, das heisst, dass ich als Versicherungsnehmer die Möglichkeit habe, im Falle von Kursanstiegen der Wertpapiere einen Wertzuwachs des Deckungsstockes zu erzielen, aber auch das Risiko der Wertminderung bei Kursverlusten trage. Bei Fremdwährungsfonds ist zu beachten, dass diese Wechselkursschwankungen unterliegen und den Wert meiner Lebensversicherung beeinflussen können. Ich wurde in Kenntnis gesetzt, dass die ---------- Versicherung AG keinen Einfluss auf die Wertentwicklung der Vermögenswerte hat und die ---------- daher im Fall von für mich ungünstigen Wertentwicklungen auch nicht in Anspruch genommen werden kann. Ich entbinde die ---------- Versicherung AG, den Vermittler und den Vermögensverwalter hiermit ausdrücklich von jeglicher Haftung im Zusammenhang mit der Wertentwicklung der Vermögenswerte. Ausserdem entbinde ich die ---------- hiermit ausdrücklich von jeglicher Haftung, die im Zusammenhang mit dem Kauf, Besitz oder Verkauf von US-Wertschriften entstehen kann (insbesondere bezüglich des US Quellensteuerrechts).
...
Weitere Erklärungen: Mir ist bekannt, dass mit einem Teil der Prämie(n) die Kosten beglichen werden. Während dieses Zeitraums steht somit ein geringerer Betrag zur Bildung des Anteilsguthabens zur Verfügung. Ausserdem wurde ich darüber informiert, dass die jeweiligen Depotführungskosten direkt dem Depot belastet werden. Ich wurde auch darüber informiert, dass sämtliche anfallenden Kosten im Zusammenhang mit Transaktionen von Wertpapieren und deren Verwahrung und Verwaltung dem Deckungsstock belastet werden.
Ich erkenne an, dass der vorliegende Antrag, die Allgemeinen Versicherungsbedingungen, alle Vertragszusätze, die Anlagestrategie, die Risikohinweise und das liechtensteinische Recht die Grundlage dieses Versicherungsvertrages bilden. Weiters erkläre ich, eine Kopie dieses Antrages sowie die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die fondsgebundene aufgeschobene Lebensversicherung erhalten zu haben."
Im Antrag gab der Kläger als Motiv für den Abschluss der Lebensversicherung "Altersvorsorge" an. Das Geld würde für eine Vermögensanlage von mehr als 20 Jahren zur Verfügung stehen. Sein Anlageverhalten schätzte der Kläger als "konservativ - gleichmässige, höhere Wertentwicklung mit angemessenem Risiko" - ein. Nach den weiteren Angaben hatte er bereits regelmässige Erfahrungen mit Wertpapieren, nämlich mit Aktien, Anleihen und Fonds.
Ebenfalls unterfertigte der Kläger das Formular "Anlagestrategie" mit folgendem Inhalt:
"Die Verwaltung des Vermögens basiert auf folgender Anlagestrategie
Basiswährung: EUR
Anlageziel: Vermögenszuwachs
Aufteilung Erstanlage: in Prozent
---------- 100%
(------)
Einschränkungen: Keine"
Als Depotbank wünschte der Kläger die ------
Weiters wird im Formular "Anlagestrategie" ausgeführt:
"Ich erkläre mich ausdrücklich damit einverstanden, dass folgender Vermögensverwalter für die Verwaltung des Prämiendepots und des Deckungsstockes eine Vollmacht erhält:
---------- AG
----------, CH-------"
Der Kläger unterfertigte auch das Formular "Risikoaufklärung/Gesprächsprotokoll", in dem er bestätigte, dass die Risikoaufklärung und die Risikohinweise mündlich bei persönlicher Vorsprache am 25.10.2004 in ------ gegenüber dem Kunden erfolgt sei. Im vorgedruckten Text heisst es: "Auf welche Risiken wurde besonders eingegangen (individuelle Aufklärung). Allgemeine Risiken bei Wertpapieren insbesondere Schwankungen der Anteilpreise, bei Papieren im Bereich Alternativen Investments Liquiditätsrisiko (sind nicht täglich handelbar), Totalverlustrisiko bei Alternativen Investments ohne Kapitalgarantie, geringe Transparenz bei Alternativen Investments, Zinsrisiko, Währungsrisiko (falls nicht abgesichert)"
III) Zu den Hintergründen des Vertragsabschlusses:
Der Kläger betreibt gemeinsam mit der Zeugin ---------- ein Architekturbüro sowie die Fa. ----------. Über Empfehlung des gemeinsamen Steuerberaters ------ kam der Kontakt der Zeugin ---------- und dem Kläger mit ---------- von ---------- GmbH zustande, wobei letztlich alle drei Genannten in das Produkt der Beklagten investierten.
Beim Beratungsgespräch begann ---------- mit dem Stichwort "Investment", worauf er die gegenständliche Veranlagung in eine liechtensteinische Lebensversicherung vorstellte. Kernpunkt dieses Gespräches war das Thema Sicherheit, wobei ---------- darauf hinwies, dass die Anlage ein Garantieprodukt sei; dies zumal eine Rückzahlungsgarantie einer europäischen Grossbank, die über ein AA-Rating verfügte, vorliegen würde.
Dass ---------- beim Beratungsgespräch auch erklärte, dass sich die Kapitalgarantie lediglich auf die Differenz zwischen investiertem Kapital abzüglich Kosten beziehen würde, kann nicht festgestellt werden.
Im Zuge dieser Beratung erklärte ---------- der Zeugin ---------- und dem Kläger zudem, dass sie den Ertragswert durch die Aufnahme eines Darlehens erhöhen könnten. Dies sei deshalb vorteilhaft, da die Verzinsung für das aufzunehmende Darlehen niedriger sein werde, als die Verzinsung des eingebrachten Kapitals. Es könne mit einer jährlichen Rendite von 8 bis 10 % gerechnet werden.
Bei diesem Gespräch wurde der Zeugin ---------- und dem Kläger von ---------- ausschliesslich dieses Produkt angeboten, da dieses seiner Ansicht nach zu den Zielsetzungen des Klägers, nämlich Altersvorsorge mit einer Laufzeit, die ungefähr mit Beginn des Rentenalters endet, am besten passen würde und ausserdem das Sicherheitsbedürfnis des Klägers bediente.
Dieses Beratungsgespräch dauerte etwa 1 1/2 bis 2 Stunden. Bei einem neuerlichen Termin am 25.10.2004 wurden die Urkunden, nämlich der Antrag und das Formular Anlagestrategie unterfertigt. Mit dem Kläger wurden die Formulare und alle Fragen besprochen.
Weiters unterschrieb der Kläger an diesem Tag einen Vertrag über die Errichtung eines Kontos und Depots bei der ------. Gleichzeitig beantragte er bei dieser Bank ein Darlehen in Höhe von EUR 100.000,--, um damit neben dem Eigenkapital von EUR 200.000,-- einen Gesamtbetrag von EUR 300.000,-- investieren zu können. Die Kreditfinanzierung erfolgte über Vermittlung der ----------, welche dafür ein Honorar das nicht sicher festgestellt werden kann, aber bis zu 2 % der Darlehenssumme betrug, vereinnahmte. Das Darlehen wurde von der ------ in der beantragten Höhe ausbezahlt, dies gegen Verpfändung der Ansprüche des Klägers aus der Lebensversicherung, welche mit 27.10.2004 erfolgte. Entsprechend den Faustpfand-Bedingungen der ----- wurde diese berechtigt, nach ihrem freien Ermessen den Rückkauf der Versicherung zu beantragen, etwa wenn der Schuldner mit der Prämienzahlung oder mit der Erfüllung der Verbindlichkeiten gegenüber der Bank in Verzug gerät. Diese Abtretung wurde der Beklagten bekanntgegeben, welche mit Schreiben vom 29.10.2004 gegenüber der ------ mitteilte die Abtretung vorgemerkt bzw. zur Kenntnis genommen zu haben.
Die Frage der Darlehenszinsen und der damit verbundenen Risken war für den Kläger zweitrangig. Es war schon bei Vertragsabschluss klar, dass er bald eine zweite Tranche des -------Darlehens ausbezahlt erhalten wird, mit dem er das Darlehen dann letztlich auch abgedeckt hat.
Nach der Bestätigung der beklagten Partei, von der Abtretung Kenntnis genommen zu haben, gab die ------ den Kredit frei und zahlte die Kreditsumme aus.
Für den Kläger wurden bei der ------------ AG die Konti mit der Nr. ------ und das Depot ------ (Prämiendepot) und mit der Nr. ------ sowie das Depot ------ (Policendepot) eröffnet. Es wurden auf dem Kontokorrentkonto ------ (Prämiendepot) folgende Einzahlungen vorgenommen:
18.11.2004 EUR 44'932.50
19.11.2004 EUR 125'000.00
19.11.2004 EUR 28'067.50 und aus dem Darlehen am
23.11.2004 EUR 102'000.00
_____________________________________________________
Insgesamt EUR 300'000.00
Eine gehebelte Veranlagung kann nicht als konservative Veranlagung bezeichnet werden. Der kreditfinanzierte Erwerb entspricht eher einem "dynamischen" Anlageverhalten.
Am 12.12.2004 stellte die Beklagte dem Kläger die Versicherungspolice mit der Nummer 4904/005529 mit folgenden Eckdaten aus:
"Versicherungsnehmer ----------...
Versicherte Personen ---------- ...
Versicherungsbeginn 01.11.2004
Laufzeit 46 Jahre
Prämienzahlungsdauer 5 Jahre
Jährliche Prämie EUR 62'999,08
Versicherungssumme EUR 188'997.24
nach Ende des 3. Versicherungsjahres
Anlage Individuell
Bezugsrecht
Erleben: ----------, ... 1. Rang 100%
Ableben: ----------, ... 1. Rang 50%
---------- 1. Rang 50%"
Es wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass für den Versicherungsvertrag die Versicherungsbedingungen gelten.
Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten für die fondsgebundene Lebensversicherung lauten unter anderem wie folgt:
"Liechtenstein ----------
Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Fondsgebundene Lebensversicherung
.....
§ 5 Wie verwenden wir Ihre Prämie?
(1) Sie zahlen Ihre Prämie in der vereinbarten Form. Mit dieser Prämie bestreiten wir die bei Vertragsabschluss entstandenen Kosten sowie die Kosten, die sich aus der Verwaltung Ihrer Lebensversicherung ergeben.
(2) Soweit die Prämie nicht zur Deckung der Kosten bestimmt ist, erwerben wir Wertpapiere und führen diese Ihrem Deckungsstock zu. Dieser bildet die Deckungsrückstellung (die Deckungsrückstellung ist der Versicherungsdepotwert abzüglich noch offener Kosten bzw. Provisionsforderungen). Die Aufteilung des anzulegenden Betrages wird in der Anlagestrategie festgelegt.
(3) Wie Ihre Prämie, abgestimmt auf Ihre Risikobereitschaft, angelegt werden soll, bestimmen Sie aufgrund der vor Versicherungsbeginn ausgewählten Anlagestrategie.
(4) Da die Entwicklung der Werte Ihres Deckungsstocks nicht vorauszusehen ist, können wir keine Werte garantieren.
(5) Sie können Ihre gewählte Anlagestrategie während der Vertragsdauer ändern, haben aber während der Vertragsdauer keinen direkten Einfluss auf die Auswahl und Verwaltung. Die Änderung ist uns schriftlich mitzuteilen und erst mit unserer Bestätigung wirksam.
Bei mehr als einer Änderung der Anlagestrategie pro Versicherungsjahr werden Ihnen die Kosten jeder zusätzlichen Änderung belastet.
.....
§ 19 Was gilt bei einer Verpfändung oder Abtretung?
(1) Im Allgemeinen sind Sie der Verfügungsberechtigte. Sie können Ihren Vertrag verpfänden oder abtreten.
(2) Eine Verpfändung oder Abtretung ist uns gegenüber nur und erst dann wirksam, wenn sie uns schriftlich angezeigt wird.
.....
§ 21 Welche Kosten und Gebühren werden wir berechnen?
(1) Die mit dem Abschluss Ihrer Versicherung verbundenen und auf Sie entfallenden Kosten werden wir, abhängig von der Depoteinzahlung bzw. Prämiensumme, Ihrem Versicherungsdepot belasten. Ausserdem werden wir die vom Wert des Deckungsstockes bzw. Prämiendepots abhängigen laufenden Versicherungsverwaltungskosten, die jährlich im Voraus zu zahlen sind, verrechnen und ihrem Deckungsstock belasten. Im ersten Versicherungsjahr erfolgt eine monatliche prorata Berechnung der Versicherungsverwaltungskosten.
Berechnungsgrundlage hierfür ist die Depoteinzahlung bzw. die jährliche Prämie. Etwaige Kosten für die Vermittlung Ihres Versicherungsvertrages werden auf bis zu fünf Jahre verteilt Ihrem Deckungsstock belastet. Darüber hinaus werden gesetzlich vorgeschriebene Abgaben und Gebühren für Mehraufwendungen, die Sie veranlassen, verrechnet werden. Etwaige Bankspesen sowie Gebühren für die Vermögensverwaltung Ihres Deckungsstockes werden direkt mit diesem verrechnet.
(2) Falls aus besonderen von Ihnen veranlassten Gründen ein zusätzlicher Verwaltungsaufwand verursacht wird, können wir die dadurch verursachten Kosten in im Einzelfall nachgewiesener Höhe gesondert in Rechnung stellen. Dies gilt beispielsweise bei Durchführung von Vertragsänderungen, Bearbeitung von Abtretungen und Verpfändungen und Mahnverfahren bei Zahlungsrückständen.
.....
§ 23 Klage, Gerichtsstand?
Für diesen Versicherungsvertrag gilt liechtensteinisches Recht..
Klagen sind beim zuständigen Gericht im Fürstentum Liechtenstein einzubringen."
IV) Zu den Investitionen:
a) Veranlagung der Prämien; überblicksweise zu Quartalsstichtagen
Es wurden ab Ende 2004 für die Police Nr. ------ zu verschiedenen Zeitpunkten Wertpapierkäufe und -verkäufe über das
"Policendepot - VD", Depot ------, Konto ------ und das
"Prämiendepot - PD", Depot ------, Konto ------
durchgeführt.
Zudem gab es noch Überträge zwischen diesen beiden Depots.
Die konsolidierte Entwicklung der beiden Verrechnungskreise stellt sich wie folgt dar:
[...]
Ergebnis:
Binnen zwei Jahren ergab sich eine Wertminderung von ca. EUR 300.000,- auf ca. EUR 256.000,-, also um ca. 15%.
Die Wertminderung ist primär auf die Belastung mit diversen Gebühren, weiters auf nachteiliges "Cash-Management" durch den Vermögensverwalter (es bestanden zeitweise zugleich Soll- und Habenstände auf den Verrechnungskonten) und Spesen bei den Wertpapiertransaktionen zurückzuführen.
Bei der ------ Anleihe hat es bis Ende 2007 leichte Buchgewinne gegeben.
Der überwiegende Teil der Verluste steht mit der weiteren Entwicklung der ------ 105% Garantie-Anleihe mit Laufzeit bis 2018 in Zusammenhang.
Nachstehend die Darstellung der wesentlichen Investments am Prämiendepot (PD):
[...]
Nach den diversen Käufen und Verkäufen in den Societe Generale Garantie-Anleihen war das verbleibende Vermögen zur Gänze in ein kapitalgarantiertes Wertpapier der ------ Bank investiert. Dabei handelt es sich um eine Schuldverschreibung ("Note") der ------ Bank PLC mit Laufzeit von 2006-2018, wie sie nachstehend näher beschrieben wird:
Es garantiert die Emittentin 12 Jahre nach Emission, also im April 2018, die Rückzahlung zu 75% des Höchstwertes an zwei Stichtagen (4 Jahre und 8 Jahre nach Emission), mindestens jedoch zu 105% - also eine nominelle Kapitalgarantie.
Der zugrundeliegende X1 Global Garant Protected Index EUR 2018 bildet die fiktive Wertentwicklung einer Kombination aus Fondsanteilen und - zeitweilig - Nullkuponanleihen, finanziert durch ein Darlehen, ab. Es werden also keine direkten Investments in einen bestimmten Fonds vorgenommen, sondern nur "rechnerische" Investments.
In der Anfangsphase gibt es überhaupt keine Nullkuponanleihen im Index, sondern ein rechnerisches Investment von 140% in den Fonds, finanziert durch 100% "Eigenkapital" und 40% rechnerisches Darlehen.
In rechnerische Einheiten von Nullkuponanleihen wird überhaupt nur investiert, wenn auf Grund der komplexen "Mindest-Absicherungs"-Formel bei Kursrückgängen die Beimischung von Nullkuponanleihen angezeigt ist.
Auf dem Prämiendepot "PD" sind an Courtage mindestens EUR 1.258,98 belastet worden, weiters an Umsatzabgaben mindestens EUR 683,79.
Auf dem Policendepot "VD" sind an Courtage mindestens EUR 1.673, 90 belastet worden, weiters an Umsatzabgaben mindestens EUR 562,97.
c) Kosten für Versicherung und Vermögensverwalter
Am Prämiendepot "PD" wurde laut Kontoauszug 9.11.2004 - 31.12.2004 am 17.12.2004 ein Betrag von EUR 7.250,- belastet ("Zahlungsauftrag 0109099), für den jedoch kein Beleg mit Zahlungsgrund vorgelegt wurde.
Über das Policendepot "VD" wurden in Folge bis 10.2.2010 insgesamt saldiert EUR 26.628,45 belastet.
KOSTEN FÜR VERSICHERUNG UND VERMÖGENSVERWALTER
Basis Prämiendepot PD Policendepot VD
Endstand Vorjahr
17.12.2004 -7.250,00 Belastung am Prämienkonto PD?
04.05.2005 -3.087,19 ?KpD Verwaltungskosten 2005 1,054% 292.861 237.854 55.007
20.10.2005 -3.600,00 Ausgabeaufschläge 2.HJ 2005 1,200% 300.000
17.02.2006 -3.600,00 Ausgabeaufschläge 2006 1,200% 300.000
29.03.2006 -3.537,26 Verwaltungskosten 2006 1,300% 272.050 167.074 104.976
27.04.2006 3.120,00 Gutschrift Penalty Ausgleich ----------?
04.05.2006 0,63 Gutschrift Verwaltungsko. 2006-Differ.
30.01.2007 -3.600,00 Ausgabeaufschläge 2007 1,200% 300.000
14.05.2007 -3.195,05 Verwaltungskosten 2007 1,300% 245.773 155.625 90.148
18.02.2008 -3.600,00 Ausgabeaufschläge 2008 1,200% 300.000
18.02.2008 -3.332,77 Verwaltungskosten 2008 1,300% 256.367 37.771 218.596
04.03.2008 1.251,40 Gutschrift?
22.12.2009 -2.630,98 Policen-Verwaltungskosten 1,300% 202.384 0 202.384
10.02.2010 -817,23 Gebühren Kündigung Police _______________________________________
SUMME -33.878,45
Aus dieser Tabelle ergibt sich eine - bis auf 3 Zahlungen - nachvollziehbare Zuordnung. Die als "Ausgabeaufschläge" titulierten Belastungen von EUR 3.600,- p.a. entsprechen dabei jeweils 1,2% p.a. der Einmalprämie von EUR 300.000,-.
Die Verwaltungskosten eines Jahres entsprechen 1,3% vom Depotwert zum Ende des Vorjahres.
In obiger Tabelle wurden die einzelnen Belastungen dem kumulierten Jahresendstand des Vorjahres ("Basis") von Prämiendepot "PD" und Policendepot "VD" gegenübergestellt, durch Division konnte ein Prozentsatz von 1,300% errechnet werden, mit einem "Ausreisser" von 1,054% per Ende 2004.
Die am 04.05.2005 über ein Konto pro Diverse (KpD) belasteten "Verwaltungskosten 2005" stellen nur 1,054% der Summe der Vermögenswerte auf Prämiendepot PD und Policendepot VD zum Jahresende 2004 der (während wie erwähnt in den Folgejahren immer 1,3% p.a. belastet wurden).
Folgende 3 Zahlungen können nicht eindeutig zugeordnet werden.
Die Belastung von EUR 7.250,- am Prämienkonto PD könnte eine etwaige Versicherungssteuer, Einrichtungsgebühr, Provisionen für die Krediteinräumung etc. darstellen.
Die Gutschrift am 27.04.2006 unter dem Titel "Gutschrift Penalty Ausgleich ----------" in Höhe von EUR 3.120,- dürfte eine Vergütung für den Switch bei den ------ Anleihen und die daraus resultierenden Differenzen darstellen.
Die eine Gutschrift über EUR 1.251,40 am 4.3.2008 erfolgte doppelt und wurde einmal storniert.
d) Spesen und Zinsen bei der konto-/depotführenden Bank
Konto 151.089.45 Policendepot "VD"
Termin Wertschriftenverw. Sollzins Habenzins Verrechnungssteuer
31.12.2010 0,03 46,54 16,29
31.12.2009 45,37 0,47 89,80 31,53
30.09.2009 70,93 0,27 0,00 0,00
30.06.2009 70,83 0,05 0,02
31.03.2009 72,73 0,16 0,06
31.12.2009 88,67 0,27 0,09
30.09.2008 99,40 74,33 0,23 0,08
30.06.2008 98,83 129,00 0,00 0,00
31.03.2008 94,72 64,44 0,41 0,14
31.12.2007 87,38 0,88 0,31
30.09.2007 87,22 0,99 0,35
30.06.2007 169,99 3,15 1,10
31.03.2007 103,66 6,68 3,22 1,13
31.12.2006 69,83 3,09 1,08
30.09.2006 76,61 93,23 1,33 0,47
30.06.2006 138,95 871,91 0,00 0,00
31.03.2006 83,90 156,98 0,49 0,17
31.12.2005 43,92 39,71 0,18 0,06
30.09.2005 43,75 0,23 0,08
30.06.2005 84,18 -609,34 0,67 0,23
31.03.2005 56,31 651,81 19,86 6,95
31.12.2004 10,69 3,74
SUMME 1.641,81 1.479,02 45,90 16,07
Konto 151.092.89 Prämiendepot "PD" (Beilage ./Y)
Termin Wertschriftenverw. Sollzins Habenzins Verrechnungssteuer
03.03.2008 10,05 1,12 0,39
31.12.2007 40,90 1,66 0,58
30.09.2007 41,08 1,71 0,60
30.06.2007 40,83 1,74 0,61
31.03.2007 90,73 5,81 2,03
31.12.2006 118,20 9,04 3,16
30.09.2006 126,86 74,98 3,74 1,31
30.06.2006 224,18 1.257,96 0,00 0,00
31.03.2006 132,34 211,32 3,54 1,24
31.12.2005 182,94 4,16 1,46
30.09.2005 121,67 1,20 0,42
30.06.2005 363,35 -2.845,52 6,32 2,21
31.03.2005 243,01 2.809,56 85,89 30,06
31.12.2004 159,45 55,81
SUMME 1.736,14 1.508,30 285,38 99,88
Konsolidiert man beide Konten/Depots, so ergeben sich insgesamt folgende EUR-Belastungen(-) respektive EUR-Gutschriften(+):
Wertschriftenverw. Sollzins Habenzins Verrechnungssteuer
Policendepot "VD" -1.641,81 -1.479,02 45,90 -16,07
Prämiendepot "PD" -1.736,14 -1.508,30 285,38 -99,88
Konsolidiert -3.377,95 -2.987,32 331,28 -115,95
V) Kapitalgarantie:
Die in den Prospekten beworbene hundertfünfprozentige Kapitalgarantie bezog sich lediglich auf den Kapitaleinsatz abzüglich der Initialkosten sowie der weiteren laufenden Verwaltungs-, Depot- und Kontokosten. Dies waren im gegenständlichen Fall ca. 72,00% des Kapitaleinsatzes. Diese Garantie war allerdings "wackelig". Die Garantiegeberin hatte nach den Anleihebedingungen nämlich die Möglichkeit sich bei verschiedenen Ereignissen aus der Garantieverpflichtung zu befreien.
VI) Eignung der Anlagestrategie:
Die gegenständlich dargestellte Anlagestrategie stellte keine konservative Anlage dar, da keine gleichmässige Wertentwicklung zu erwarten war. Sie war wegen der Hebelfinanzierung von riskanten Hedgefonds-Investments für Investoren mit bloss "konservativem" Anlageverhalten von Vorneherein nicht geeignet.
Bei Anlegern, für die eine solche Anlage geeignet ist, also solchen mit "dynamischen" Anlageverhalten, müssten im Zuge der Beratung insbesondere folgende Punkte angesprochen werden:
Es handelt sich bei der ------ Bank Anleihe um ein äusserst komplexes Finanzprodukt das rechnerisch in Hedgefonds investiert.
Die Hedge Funds müssen über einen längeren Zeitraum eine sehr gute Performance aufweisen, damit die beträchtlichen Kosten innerhalb der gesamten Struktur verdient werden - das ist nicht gänzlich unmöglich, aber ein sehr ambitioniertes Ziel.
Es ist eine beachtliche Hebelwirkung (leverage) eingebaut. Anfangs werden rechnerisch 140 % investiert; dieser Wert kann bis auf 300% steigen.
Auch wenn ein ausgefeilter "Aufteilungs-Mechanismus" zwischen Fondseinheiten, Null-Kupon-Einheiten und Darlehens-Einheiten eingebaut ist, kann es bei plötzlichen, deutlichen Kursverlusten im Markt zu beträchtlichen Verlusten kommen.
Es fallen auch laufende Kosten an. Werden diese nicht vom Anleger beglichen (dies wäre die wirtschaftlich sinnvollere Lösung), sind Teilverkäufe der zugrundeliegenden Anleihe erforderlich, wodurch für diese Teile die nominelle 105% Kapitalgarantie nicht gilt. Letztlich werden nur ca. 72% des gesamten Kapitaleinsatzes nominell garantiert.
Die Performance hängt letztlich entscheidend von der Kompetenz und Seriosität der ------ GmbH ab.
VII) Mit der gegenständlichen Anlage waren folgende Gebühren, Provisionen und Verwaltungsentgelte verbunden:
An Kosten der Versicherung (der Beklagten) inklusive Vermittlung fielen eine 1%ige einmalige Abschlussgebühr, eine maximal 1,2%ige Vermittlungsprovision (für die ersten fünf Jahre Laufzeit des Versicherungsvertrages) sowie 1.3% Verwaltungskosten pa vom jeweiligen Wert der Veranlagung (davon Anteil des Kooperationspartners ---------- 0.8% pa) an. Nicht feststellbar ist, ob auch eine Versicherungssteuer berechnet wurde.
Weiters hatte der Kläger die Kosten der depotführenden Bank in Höhe von ca 0.3% pa zu tragen.
Zu berücksichtigen waren weiters die laufenden Kosten in Relation zum Nennwert für die ------ Schuldverschreibung bis 2018 bei anfänglicher Partizipation von 140% in Höhe von kumuliert 3.48% pa, bestehend aus genereller Sicherheitsprämie (1.5% pa), Nachweisgebühr für die ersten fünf Jahre (0.66% pa), Darlehenszinsen für 40% des Nennwertes bei einem Zinssatz von 3.25 % (1,30% pa) und FX Hedgingkosten von 0.21% pa.
Diese Kosten stellen Richtwerte in Form einer vorsichtigen Einschätzung dar, insbesondere waren dies keine gleichbleibenden laufenden Kosten, sondern änderten sich diese laufend mit dem Ausmass der Partizipation, also dem Investitionsgrad in (rechnerische) Hedgefondsanteile, der innerhalb der Note über Kredit finanziert wurde.
Die laufenden Kosten auf Fondsebene ergaben sich kumuliert vorsichtig geschätzt mit 4.35% pa, bestehend aus Fixhonorar Dachfonds-Manager (1.50%), Strukturkosten im Dachfonds (0.60%), Fixhonorar Subfonds-Manager (1.50%) und Strukturkosten in den Sub-Fonds (0.75%). Wurden zusätzlich erfolgsabhängige Gebühren angesetzt, stiegen die Kosten deutlich an.
Die Einstiegskosten in die ------ Anleihe betrugen ca. 4%.
Damit ergaben sich folgende Kosten bei der Anleihe:
a) Gesamte Einstiegskosten
Die Einrichtungsgebühr errechnet sich aus der Prämie (inkl. etwaige Versicherungssteuer), die etwaige Versicherungssteuer aus dem Zufluss in die Versicherung (ohne Versicherungssteuer), die Kaufkommission wird dem Kurswert der Anleihe hinzugeschlagen, die diversen Spesen innerhalb der Anleihe errechnen sich in Relation zum Nennwert, teilweise aber auch aus dem - gehebelten - Fondsinvestment usw.
Nachstehend werden Einstiegskosten
in Relation zum Nennwert (der hier bei Erstausgabe auch dem Kurswert von 100% entspricht), also "von unten hinauf" und
in Relation zur Einmalprämie, also, "von oben herab" dargestellt.
Was nach den Initialkosten noch übrig bleibt, also die Differenz auf 100%, ist der effektiv "arbeitende" Kapitaleinsatz.
in % vom Nennwert in % von Prämie
Einmalprämie bezahlt 104,54% 100,00%
1% Eirichtungsgebühr 1,04% 0,99%
Versicherungsprämie inkl. Versicherungssteuer (?) 103,50% 99,01%
Versicherungssteuer (?) 0,00% 0,00%
103,50% 99,01%
Kaufkommission (inkl. Courtage, Stempel) 3,50% 3,35%
Nennwert 100,00% 95,66%
halbe Geld-/Briefspanne 0,50% 0,48%
Initialkosten 5,04% 4,82%
Effektiv "arbeitender" Kapitaleinsatz 94,97% 95,18%
b) Laufende Kosten p.a. - insgesamt
(in Relation zum Nennwert der Note; ohne performanceabhängige Kosten!)
LAUFENDE KOSTEN BEI ------ NOTE - 2018 IN DEN ERSTEN 5 JAHREN
Partizipation Partizipation Partizipation
Basis 100% 140% 200%
LAUFENDE KOSTEN P.A. WÄHREND DER ERSTEN 5 JAHRE VERSICHERUNG/BANK
Vermittlercourtage (aliquot) 1,25% 1,25% 1,25%
Verwaltungskosten 1,30% 1,30% 1.30%
Depot- und Kontogebühren (ca.) 0,30% 0,30% 0,30%
KUMULIERT 2,85 2,85% 2,85%
LAUFENDE KOSTEN P.A. WÄHREND DER ERSTEN 5JAHRE SCHULDVERSCHREIBUNG
Generelle Sicherheitsprämie 1,50% 1,50% 1,50%
Nachweis-Gebühr 0,66% 0,66% 0,66%
Darlehenszinsen bei 3,25% p.a. 0,00% 1,30% 3,25%
FX Hedging-Kosten 0,15% p.a. 0,15% 0,21% 0,30%
KUMULIERT 5,16% 6,52% 8,56%
LAUFENDE KOSTEN P.A. FONDSEBENE
Fixhonorar Dachfonds-Manager 1,50% 2,10% 3,00%
Strukturkosten im Dachfonds 0,60% 0,84% 1,20%
Fixhonorar Subfonds-Manager 1,50% 2,10% 3,00%
Strukturkosten in den Subfonds 0,75% 1,05% 1,50%
KUMULIERT 9,51% 12,61% 17,26%
LAUFENDE KOSTEN BEI ------ NOTE - 2018 AB DEM 6. JAHR
Partizipation Partizipation Partizipation
Basis 100% 140% 200%
LAUFENDE KOSTEN P.A. AB 6. JAHR VERSICHERUNG/BANK
Vermittlercourtage (aliquot) 0,00% 0,00% 0,00%
Verwaltungskosten 1,30% 1,30% 1.30%
Depot- und Kontogebühren (ca.) 0,30% 0,30% 0,30%
KUMULIERT 1,60% 1,60% 1,60%
LAUFENDE KOSTEN P.A. AB 6. JAHR SCHULDVERSCHREIBUNG
Generelle Sicherheitsprämie 1,50% 1,50% 1,50%
Nachweis-Gebühr 0,00% 0,00% 0,00%
Darlehenszinsen bei 3,25% p.a. 0,00% 1,30% 3,25%
FX Hedging-Kosten 0,15% p.a. 0,15% 0,21% 0,30%
KUMULIERT 3,25% 4,61% 6,65%
LAUFENDE KOSTEN P.A. FONDSEBENE
Fixhonorar Dachfonds-Manager 1,50% 2,10% 3,00%
Strukturkosten im Dachfonds 0,60% 0,84% 1,20%
Fixhonorar Subfonds-Manager 1,50% 2,10% 3,00%
Strukturkosten in den Subfonds 0,75% 1,05% 1,50%
KUMULIERT 7,60% 10,70% 15,35%
VIII) Gesamtkosten p.a.
a) Nachstehend wird aus den errechneten Kostenbelastungen (als Cash Flows) über die Anleihelaufzeit die erforderlich interne Kapitalverzinsung errechnet; dies noch vor Berücksichtigung der performanceabhängigen Kosten.
Dabei wird berücksichtigt, dass nach Abzug von Versicherungssteuer, Einrichtungsgebühr, Kommissionen beim Erwerb und Handelsspanne nur 94,97% des Kapitaleinsatzes in Relation zum Anleihenennwert tatsächlich "arbeiten".
INTERNER ZINSFUSS DER KOSTEN BEI ------ NOTE -2018
Die Bruttogewinnschwelle in Relation zum Nennwert der Schuldverschreibung kann sehr stark schwanken, abhängig von der gerade aktuellen "Partizipation" am Hedge Fund Markt, d.h. zum rechnerischen Investitionsgrad in den Hedge Fund Index.
Für die Note mit Laufzeit - 2018 gilt daher:
Bei einer Partizipation von 100% liegt die Gesamtkostenbelastung ("Bruttogewinnschwelle) bei 9,36% des Anleihenennwertes.
Bei Anfangs-Partizipation von 140% liegt die Gesamtkostenbelastung (=Bruttogewinnschwelle) bei 12,66% des Anleihenennwertes.
Bei einer Partizipation von 200% liegt die Gesamtkostenbelastung (=Bruttogewinnschwelle) bei 17,62% des Anleihenennwertes.
Das heisst nicht, dass bei einer Anfangspartizipation von 140% die einzelnen Hedge Funds im Durchschnitt eine Performance von mehr als 12,66% p.a. vor Kosten abwerfen müssen, damit erst einmal die Kosten gedeckt sind.
Diese Kosten müssen von der Fondsposition insgesamt, also von 140% rechnerisches Fondsinvestment, erwirtschaftet werden, d.h. die einzelnen Fonds müssen im gewichteten Durchschnitt 9,04% p.a. (=12,66% / 140%) bringen, um überhaupt einmal die Kosten zu verdienen - jedoch noch vor Berücksichtigung der performanceabhängigen Gebühren.
Diese Berechnungen berücksichtigen nur die Minimalkosten. Mit hoher Wahrscheinlichkeit kommen noch Zusatzkosten wie zum Beispiel performanceabhängige Gebühren bei den Fonds und beim "Dachfonds" X1 und Umschichtungskosten dazu, was aber nicht sicher festgestellt werden kann.
b) Die Auswirkung der Performance sei beispielsweise dargestellt:
Nachstehend ein Beispiel, ausgehend von einem 100%igen Investment in einen "Dach" Hedge Fund mit 10% p.a. Performance vor allen Kosten.
Hier wird eine 100% Partizipation abgebildet, um zusätzliche Unsicherheitseffekte wie die Kreditkosten innerhalb der Note auszublenden.
Dabei wird davon ausgegangen,
dass auf der Subfonds-Ebene ein Erfolgshonorar von 20% des Betrages anfällt, um den die Performance nach Fixkosten den Wert von 100% p.a. übersteigt und
dass auf der Dachfonds-Ebene ein Erfolgshonorar von 25% für die Dachfonds-Manager ----------/X1 anfällt.
Bei einem 10%igen Fondsbruttoertrag:
Um den Effekt der Erfolgshonorare einschätzen zu können, müssen vorweg auch die fixen Management-Gebühren belastet werden.
Nach allen fixen und variablen Kosten wird aus einem Bruttoertrag von 100% eine angenommene Performance von 4,24%.
Dem werden die errechneten Gesamtkosten von 9,36% p.a. gegenübergestellt, für eine Partizipation von 100%. Allerdings dürfen diese Gesamtkosten nicht einfach von der Netto-Performance in Höhe von 4,24% abgezogen werden, sonst würden die in den Gesamtkosten enthaltenen fixen Kosten für Sub-Manager und Dachfonds-Manager doppelt belastet werden.
Deshalb werden diese Kosten mit umgekehrtem Vorzeichen als "Erträge" wieder dazugerechnet.
Insgesamt ergibt sich aus einer Brutto-Performance von 10% p.a. ein Ertrag nach allen Kosten von minus 0,77% p.a.
Bei einer Brutto-Performance von 14%:
Die Subfonds-Manager erzielen im Durchschnitt nach Fixkosten 11,75% Performance.
Dieser Wert liegt um 1,75%-Punkte über der 10%-Schwelle; daher erhalten sie 20% dieses Mehrertrages, also 0,35% Erfolgshonorar, verbleiben daher nur mehr 11,40% p.a. Durchschnittsperformance.
Nach Abzug der Fixkosten im Dachfonds bleiben nur mehr 9,30%.
Der Dachfonds-Manager bekommt ein Erfolgshonorar von 25%, also 2,33% p.a., worauf nur mehr 6,98% p.a. Performance verbleiben.
Besagte 6,98% p.a. werden mit 100% des Nennwerts der Schuldverschreibung erwirtschaftet, d.h. in Relation zum Kapitaleinsatz ist das eine Performance von 6,98 % p.a.
Dem werden die zuvor bei einer Partizipation von 100% errechneten Kosten von 9,36% p.a. gegenübergestellt.
Um die Fixkosten auf Subfonds- und Dachfondsebene nicht doppelt zu belasten, müssen diese wieder herausgerechnet werden.
Aus einem Bruttoertrag von 14% p.a. vor Kosten wird ein Nettoertrag von 1,97% p.a.
Allerdings darf daraus nicht geschlossen werden:
Dass ein durchschnittlicher Bruttoertrag von 14% p.a. (bei 100% Partizipation) ausreichen würde, um einen durchschnittlichen Nettoertrag von 1,97% p.a. zu erwirtschaften und
Dass ein durchschnittlicher Bruttoertrag von 11,03% p.a. (bei 100% Partizipation) ausreichen würde, um im Durchschnitt die Kosten zu decken.
Es wäre vielmehr ein konstanter Bruttoertrag von 11,03% p.a. (bei 100% Partizipation) erforderlich, um die Kosten zu verdienen.
Das ist ein nicht unwesentlicher Unterschied:
Bei drei Jahren mit konstanter Performance von 11,03% ergibt sich - inkl. "Zinseszinseffekt" eine Gesamtperformance von 36,87%.
Jahr 1 Jahr 2 Jahr 3 Gesamtperform.
11,03% 11,03% 11,03% 36,87%
11,03% 11,03% 20,82% 36,87%
Fällt hingegen im Jahr 2 die Performance um 9 Prozentpunkte auf 2,03%, so wäre im Jahr 3 eine Performance von 20,82% erforderlich, um insgesamt über drei Jahre wieder auf 36,87% zu kommen.
20,82% liegt aber nicht 9 Prozentpunkte über dem Ausgangswert von 11,03%, sondern um 9,79% Prozentpunkte.
Deutlich schlechtere Anlagejahre als es dem "Durchschnitt" entspricht müssen danach mit überproportional guter Performance ausgeglichen werden, um nur wieder zum "Durchschnitt" zu gelangen.
Bei volatilen Finanzmärkten erscheint es sehr unwahrscheinlich, mit einem Fonds-Mix über einen Zeitraum von 12 Jahren eine konstante Performance von 11,03% p.a. zu erwirtschaften, um nur die Kosten zu decken.
Berechnet mit einer Partizipation von 100%.
IX) Bruttogewinnschwelle
Die Erreichung eines über der Bruttogewinnschwelle und im Verhältnis zum Risiko liegenden adäquaten Gewinnbetrages waren sowohl bei einer ausschliesslichen Eigenkapitalfinanzierung, erst recht aber bei einer (teilweisen) Hebelung, äusserst unwahrscheinlich. Um mit der gegenständlichen ---------- einen jährlichen Nettogewinn von 12 - 14% - ohne Berücksichtigung von Versicherungs- und Vermittlerkosten - zu erwirtschaften, müssten die Fondsmanager von allen Gebühren eine jährliche Performance von 18,5 - 21,5% erwirtschaften.
Es ist davon auszugehen, dass der hinter dem Investmentmanager ------ GmbH stehende ---------- Fondsvermögen veruntreut hat. Es war deswegen noch unwahrscheinlicher, dass die Bruttorenditeschwelle erreicht wird. In welchem Ausmass sich dies zusätzlich ausgewirkt hätte, kann nicht festgestellt werden.
X) Bedeutung dieser Umstände für den Kläger und allfällige Alternativveranlagung:
Falls der Kläger vollständig über die gegenständliche Lebensversicherung der Beklagten aufgeklärt worden wäre, hätte er nicht in dieses Produkt investiert. Er hätte stattdessen ein ähnliches Produkt gesucht, wie es das ------ Darlehen war, welches seinerzeit eine Rendite von 5% abwarf. Der Kläger hätte jedenfalls eine sichere Anlage (allenfalls Festgeld) gewählt. Für den Kläger stand die Sicherheit der Anlage und die Insolvenzsicherung derselben im Vordergrund.
Die durchschnittliche Rendite deutscher Staatsanleihen mit zehnjähriger Laufzeit betrug
im Jahr 2004 4,07%
im Jahr 2005 3,38%
im Jahr 2006 3,78%
im Jahr 2007 4,23%
im Jahr 2008 4,00%
im Jahr 2009 3,27%
im Jahr 2010 2,78%
im Jahr 2011 2,65%.
Eine Aktienquote von 30% wird noch als erlaubte Grenze für eine konservative Kapitalanlage betrachtet.
Bei einer fiktiven Alternativrechnung bei der davon ausgegangen wird, dass
unmittelbar nach Ende des Monats des Prämieneingangs investiert wurde, also per 3.1.2005,
die Veranlagung zum Monatsletzten nach Kündigung verkauft wurde,
in Benchmark-Mix von 30% Aktien, 70% Anleihen investiert wurde,
dass ein derartiger Fonds-Mix nach Kosten eine Unterperformance gegenüber dem Index von 1,3% p.a. hat (näherungsweise kann die durchschnittliche Fondsperformance nach Kosten so eingeschätzt werden (§ 273 ZPO))
hätte eine
"KONSERVATIVE" ALTERNATIVVERANLAGUNG IM VERSICHERUNGSMANTEL
70% Renten (JPM EMU Governm.) 216,90 265,04 22,20%
Entwicklung gewichtet 16,52%
Wert Jahre (ca.)
Kosten, Underperformance p.a. 1,3% 5 -6,50%
Laufende Vermittlerkosten, kumuliert -5,00%
Lfd. Verwaltungskosten Versicherung 1,30% 5 -6,50%
Depot- und Kontogebühren 0,30% 5 -1,50%
Entwicklung nach laufenden Kosten -6,48%
Veranlagtes Kapital nach 1% Einrichtungsgebühr 99%
ein Minus von 3,04% erzielt.
Eine konservative Veranlagung wäre zweckmässigerweise nicht über Kredit finanziert worden, weil sie dann nicht mehr als "konservativ" zu bezeichnen wäre.
Bei einer konservativen Veranlagung von EUR 200.000.00 im gegenständlichen Versicherungsmantel hätte sich daher bei einem kumulierten Ertrag von -3,04 ein Rückkaufswert von ca. EUR 193'920.00 zum tatsächlichen Kündigungszeitpunkt ergeben. Bei einer konservativen Veranlagung von EUR 300'000.00 wären dies EUR 290'880.00 gewesen.
Bei einem durchschnittlichen konservativen Portfolio-Mix befinden sich ca. 20% Aktien im Depot. Unter der Voraussetzung der Veranlagung in ein derartiges Depot ergäbe sich ein Minus von 0,5%. Die Rückkaufswerte zum tatsächlichen Kündigungszeitpunkt betrügen dann EUR 198'820.00 bzw. für die Veranlagung von EUR 300'000.00 EUR 298'230.00.
Hätte der Kläger hingegen eine derartige Veranlagung ohne Versicherungsmantel präferiert, hätte sich im selben Zeitraum ein Ertrag von 3,46% (bei einem Portfolio-Mix mit 3% Aktien) bzw. 5,91% (bei einem Portfolio-Mix mit 20% Aktien) errechnet.
Bei beiden dieser Berechnungen sind allfällige Steuern unberücksichtigt geblieben.
Eine derartige Performance wäre auch in der Zeit vom tatsächlichen Ausstellungsbetrag bis zur Klagseinbringung (Vermittlung) möglich gewesen.
Dass der Kläger allerdings tatsächlich eine derartige Veranlagungsform gewählt hätte, kann ebenso wenig festgestellt werden, wie eine solche in die potentiell ebenfalls mögliche Alternativveranlagung eines kumulierten Rentenindex oder gar eine solche in den REX oder REXP.
Der Kläger hatte vor der Investition in das Veranlagungsprodukt der Beklagten, seine Mittel in einer Art Staatsanleihe, bezeichnet als "------ Darlehen", angelegt gehabt. Ohne Investition in das Versicherungsprodukt der Beklagten hätte er allenfalls eine ähnliche Anlageform wie das "------ Darlehen", jedenfalls eine sichere Anlage (z.B. Festgeld) gewählt. Bei einer Anlage in Festgeld wäre im Zeitraum zwischen Jänner 2005 und Februar 2010 und auch noch bis zur Klagseinbringung eine Rendite von ca. 2,5% brutto p.a. (ohne Steuern und Spesen) des investierten Betrages erzielt worden. Bei einer mehrjährigen Veranlagung in Festgeld wäre in der Zeit von Dezember 2004 bis zur Vermittlung bei Berücksichtigung von Kosten, Spesen, Steuern und Kapitalisierung eine Nettorendite von 2% p.a. erzielt worden. (§ 273 ZPO)
XI) Änderung der Anlagestrategie; Teilkündigung; Vertragsbeendigung:
Am 27.07.2006 unterfertigte der Kläger das Formular "Änderung der Anlagestrategie", mit welchem die Anlagestrategie zu 100% auf Note ---------- oder ff. (WKN: XS0247561060) unter Aufrechterhaltung aller anderen Bedingungen geändert wurde.
Im Zusammenhang mit verschiedener einlangender Korrespondenz kamen beim Kläger Bedenken auf, ob mit der gegenständlichen Anlage alles in Ordnung ist. Aus diesem Grund entschloss er sich dazu das Darlehen bei der ------ zurückzubezahlen. Das Darlehen von ursprünglich EUR 102.000,00, welches zwischenzeitlich aufgrund der Verzinsung auf EUR 119.000,00 angewachsen war, wurde vom Kläger mit dem Geld aus einer weiteren Auszahlung des -------Darlehens am 16.01.2008 zurückgeführt.
Am 29.01.2010 kündigte der Rechtsvertreter des Klägers den Versicherungsvertrag auf. Gleichzeitig erging die Aufforderung, sämtliche erbrachten Versicherungsbeiträge zurückzuzahlen. Die noch restlich bestehende Anlagesumme von EUR 162.641,56 wurde aufgrund der Kündigung am 10.02.2010 auf das Konto des Klägers bei der ------ überwiesen.
Der Kläger erhielt von der Beklagten jährlich Wertstandsinformationen zuhanden der ---------- GmbH übermittelt. Demnach lag der Wert des Prämiendepots zum 31.12.2004 bei EUR 292.860,59, per 31.12.2005 bei EUR 272.078,62, per 31.12.2006 bei EUR 245.772,95 und per 31.12.2007 bei EUR 256.367,29.
Der Kläger beantragte am 05.09.2011 die Vermittlung des Leistungsbegehrens gegenüber der Beklagten in Höhe von EUR 207.930,74. Nachdem die Vermittlungsverhandlung seitens der Beklagten unbesucht blieb, wurde am 21.09.2011 ein Leitschein ausgestellt. Auch für die Ausdehnung des Klagebegehrens um EUR 32.456,40 samt Anhang, beantragte der Kläger die Durchführung einer Vermittlungsverhandlung, welche unvermittelt blieb. Aus diesem Grund wurde der betreffende Leitschein am 07.12.2011 ausgestellt.
Es kann nicht festgestellt werden, dass der Klagsbetrag vor Klagseinbringung gegenüber der Beklagten fällig gestellt wurde.
3.2. In rechtlicher Hinsicht erwog das Fürstliche Landgericht zusammengefasst Folgendes:
Es gelange liechtensteinisches Sachrecht zu Anwendung.
Das dem Kläger verkaufte Anlageprodukt habe von vornherein nicht funktionieren können, weil aufgrund der hohen Kostenbelastung ex ante betrachtet mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Kostendeckung nicht zu erreichen gewesen sei. Die Erreichung eines über der Bruttogewinnschwelle und im Verhältnis zum Risiko liegenden adäquaten Gewinnbetrags sei äusserst unwahrscheinlich gewesen. Der Kläger sei von ---------- falsch beraten gewesen und sei ihm ein Produkt verkauft worden, welches weder seinem Anlageverhalten (konservativ) entsprochen habe, noch die von ihm gewünschte Altersvorsorge geeignet gewesen sei. Auch seien im Rahmen der Vermögensverwaltung durch die ---------- erheblich nachteilige Entscheidungen getroffen worden, welche im Voraus erkennbar keinen bzw wenig Nutzen gehabt, gleichzeitig aber enorme Kosten produziert hätten.
Der OGH habe in seinen Urteilen zu 01 CG.2009.62 und 10 CG.2009.270 dargelegt, dass die ---------- und ihrer Untervermittlung nicht die Rolle eines vom Versicherer unabhängig tätigen Versicherungsmaklers im Sinne Art 3 Abs 1 lit g VersVermG inne gehabt hätten, sondern die Beklagte und die ---------- sowie ihre Untervermittler zueinander im Verhältnis Geschäftsherr/Erfüllungsgehilfe gestanden hätten. Damit hafte die Beklagte als Geschäftsherrin und wirtschaftliche Nutzniesserin des Vertriebsnetzes für die ---------- und deren Untervermittler als Erfüllungsgehilfen. Die Beklagte habe dementsprechend für die Fehlberatung des ---------- ebenso wie für die späteren Fehler bei der Vermögensverwaltung vollinhaltlich einzustehen.
Ein Mitverschulden könne dem Kläger nicht vorgeworfen werden.
Die von der ---------- verwendeten Prospekte, welche der Beklagten bekannt gewesen und damit ebenfalls ihr vollinhaltlich zuzurechnen seien, seien dazu geeignet gewesen, den Kläger über die wahren Gegebenheiten zu täuschen.
Demzufolge hafte die Beklagte in Folge Verletzung von Informationspflichten sowie aufgrund von Fehlberatung dem Grunde nach für die vertraglichen Rückforderungsansprüche des Klägers, soweit sich diese auf den Lebensversicherungsvertrag selbst beziehen würden. Nicht zuzurechnen seien der Beklagten hingegen die im Zusammenhang mit dem aufgenommenen Kreditvertrag angelaufenen Kosten.
Zu einer Haftung gelange man auch unter Heranziehung des Art 45 VersVG iVm Anhang 4 Abschnitt I Ziff 2 lit e und den dort normierten Informationspflichten als Schutzvorschriften.
Eine Irrtumsanfechtung scheide zu Folge Verjährung aus. Im Übrigen seien die Ansprüche des Klägers nicht verjährt.
Hinsichtlich der Berechnung der Schadenshöhe stellte das Fürstliche Landgericht wörtlich folgende Erwägungen an:
"Die Verletzung von Informationspflichten bei Abschluss eines Vertrages sowie unrichtige oder unvollständige Angaben über eine Eigenschaft zB der vermittelten Kaufsache billigen dem Geschädigten den Ersatz jenes Schade das fürstliche Landgericht ns zu, den er im Vertrauen auf die korrekte Erfüllung des Vertrages erlitten hat. Der Schädiger hat den Vertrauenden so zu stellen, wie er stünde, wenn er mit der Gültigkeit seiner Verpflichtung nicht gerechnet hätte. Bei fehlerhafter Anlageberatung gebührt der Vertrauensschaden, der konkret oder abstrakt berechnet werden kann und jedenfalls im rechnerischen Vermögensschaden besteht (Urteil des OGH vom 6.12.2013 zu 10 CG.2009.270).
Nach den getroffenen Feststellungen hätte der Kläger bei einer konservativen Alternativveranlagung im Versicherungsmantel mit einem Portfolio-Mix von 30:70 ein Minus von 3,04% in Kauf nehmen müssen, bei einem Portfolio-Mix von 20:80 ein Minus von 0,59%. Ausserhalb des Versicherungsmantels hätte der Kläger bei einem Portfolio-Mix mit 30% Aktien einen Ertrag von 3,46% erzielt, bei einem Portfolio-Mix mit 20% Aktien ein Plus von 5,91% erwirtschaftet. Die durchschnittlichen Renditen deutscher Staatsanleihen in den Jahren 2004 - 2011 betrugen zwischen 2,65% (Jahr 2011) und 4,27% (Jahr 2007). Eine Anlage in Festgeld hätte bis zu ca. 2,5% erbracht.
Nach der ständigen Judikatur des öOGH (siehe etwa 9 Ob 44/13f) ist bei der Schadensberechnung in Anlagesachen § 273 ZPO heranzuziehen. Nähert man sich für die gegenständliche Berechnung dem bei einer mehrjährigen Veranlagung in Festgeld erzielbaren Zinssatz von 2,5% p.a. an und berücksichtigt dabei noch Kosten, Spesen, Steuern und jährliche Kapitalisierung, ergibt sich eine Nettorendite von ca. 2% p.a.. Im Sinne der Schadensberechnung nach § 273 ZPO wird daher der Schaden aufgrund dieser Überlegungen auf Basis einer Rendite von 2% p.a. der klagenden Partei errechnet. Bei einer Zinsberechnung unter Berücksichtigung von Banktagen ergeben sich bei einem Veranlagungsbetrag von EUR 300.000,00 in der Zeit zwischen dem 23.11.2004 und dem 10.02.2010 Zinsen im Betrag von EUR 31'750.00 (vgl. Zinsrechner auf der Internetseite http://www.jusline.at/index.hph). Der Kläger hätte also am 10.02.2010 unter Berücksichtigung einer 2%igen Rendite einen Betrag von CHF 31'750,00 ausbezahlt erhalten. In Wirklichkeit erhielt der Kläger nur EUR 162'641,56 ausbezahlt. Der Kläger hätte daher am 10.02.2010 noch Anspruch auf weitere EUR 169'108,44 gehabt, welche die beklagte Partei dem Kläger nach wie vor schuldet. Wäre der Betrag ordnungsgemäss veranlagt worden, hätte der Kläger aus diesem Restbetrag bis zur Vermittlung weiter eine 2%ige Rendite erzielt, was mit EUR 5'524,21 zu Buche geschlagen hätte. Dem Kläger steht daher noch ein gemäss § 273 ZPO ermittelter Betrag von EUR 174'632.71 zu.
Unbeachtlich für die Schadensberechnung waren allfällige Malversationen des ---------- und eine durch diese verursachte (weitere) Schadenserhöhung. Wie bereits ausgeführt, führten die Verletzung von Informationspflichten bei Abschluss eines Vertrages sowie unrichtige und unvollständige Angaben über die Eigenschaft - wie hier - dazu, dass dem Geschädigten der Ersatz jenes Schadens zusteht, den er im Vertrauen auf die korrekte Erfüllung des Vertrages erlitten hat. Der Schädiger hat den Vertrauenden so zu stellen, wie er stünde, wenn er mit der Gültigkeit seiner Verpflichtung nicht gerechnet hätte. Der Kläger hätte gegenständlich - unabhängig von allfälligen Malversationen des ---------- - nicht in das Produkt der Beklagten investiert, da dieses für sein Anlageverhalten untauglich war und zudem aufgrund der immensen Kostenbelastung ex ante betrachtet sich kaum rentieren konnte, worüber der Kläger nicht aufgeklärt wurde. Damit ist er so zu stellen, als ob er nicht in das Produkt der Beklagten, sondern von Anfang an in die von ihm präferierte Alternativanlage investiert hätte. Eine allfällige (weitere quasi überholende) Schadensverursachung durch ---------- ist sohin unbeachtlich.
Zusammengefasst ergibt sich der Schaden (ohne Berücksichtigung von Kreditzinsen) aus der investierten Summe von EUR 300'000.00 samt anteiligen Zinsen von CHF 31'750.00 abzüglich der erfolgten Rückzahlung, zuzüglich der Zinsen aus dem Fehlbetrag von EUR 169'108.44 bis zur Vermittlung im Betrag von EUR 5'524.21. Es ergibt sich sohin ein Betrag von CHF 174'632.71. In diesem Umfang besteht das Klagebegehren zu Recht. Das Mehrbegehren von EUR 62'603.95 war hingegen abzuweisen. Der Zinszuspruch stützt sich auf § 1008 ABGB, wobei gesetzliche Zinsen im Ausmass von 5% wie geltend gemacht ab dem Tag der Vermittlung (21.09.2011) zustehen."
4.1. Der Fürstliche Oberste Gerichtshof habe in diversen Parallelverfahren (10 CG.2009.270, LES 2014, 21; 10 CG.2014.274; 09 CG.2011.385), in welchen die Beklagte einem anderen Anleger gegenüberstand und in entscheidungswesentlichen Punkten auch ein sonst identer Sachverhalt zugrunde lag, die vertragliche Haftung der Berufungswerberin für Schadenersatzansprüche, wie sie vom Berufungsgegner geltend gemacht würden, dem Grunde nach bejaht und sämtliche sich diesbezüglich stellenden Rechtsfragen umfassend und im Wesentlichen einheitlich immer gleich beantwortet.
Die Berufungswerberin führe in ihrem Rechtsmittel gegenüber den bereits entschiedenen Verfahren keine relevanten neuen rechtlichen Argumente ins Treffen. Es bestehe kein Anlass von der Rechtsprechung des OGH abzuweichen.
4.2. Die streitgegenständliche fondsgebundene Lebensversicherung sei nicht allein nach versicherungsrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen, weshalb mit deren Abschluss für die Berufungswerberin gegenüber dem Berufungsgegner auch Aufklärungs- und Beratungspflichten verbinden gewesen seien.
Der OGH habe sich in mehreren Fällen mit Haftungsfragen aus im Wege einer strukturvertriebsvermittelten fondsgebundenen Lebensversicherungen befasst und dabei die Haftung des Versicherers für vertragswidrige Veranlagungen und/oder unvollständige und unrichtige Beratungen seitens der Vermittler und Subvermittler sowohl nach liechtensteinischer als auch nach deutscher Rechtslage bejaht (LES 2014, 21; 01 CG.2009.62; 10 CG.2010.274).
Die Informationserteilung habe dem Gebot der vollständigen, rechtzeitigen und verständlichen Beratung zu genügen. Der Kunde müsse die Auswirkungen seiner Anlageentscheidungen erkennen können.
Die ---------- habe im Auftrag der Berufungswerberin die Vermögensverwaltung der jeweiligen Portfolios gemäss dem "Investment Advisory Agreement". Die den eigenen Vertrieb ersetzende Vertragskonstruktion (Strukturvertrieb) lege es nahe, dass die ---------- bzw die von ihr eingesetzten Untervermittler im Rahmen der der Berufungswerberin obliegenden Verbindlichkeit, also in ihrem Pflichtenkreis tätig geworden seien. Diese seien mit Werbematerial der Berufungswerberin und deren Antragsformular samt allgemeinen Vertragsbedingungen ausgestattet gewesen.
Der Annahme einer Erfüllungsgehilfenhaftung stehe der Umstand, dass die ---------- von der Berufungswerberin nicht ständig mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Versicherungsverträgen betraut gewesen sei, nicht entgegen.
4.3. Der Berufungsgegner habe eine konservative Altersvorsorge beabsichtigt. Im Mittelpunkt seines Gesprächs mit ---------- sei das Thema "Sicherheit" gestanden. Die empfohlene Kreditfinanzierung habe keiner konservativen Veranlagung entsprochen. Die dem gegenständlichen Lebensversicherungsvertrag zugrundeliegende Anlagestrategie sei wegen der Hebelfinanzierung von riskanten Hedge Fonds - Investments für den Berufungsgegner mit seinem "konservativen Anlageverhalten" nicht geeignet gewesen. Es sei keine konservative Veranlagung erfolgt.
Auch sei der Berufungsgegner nicht über die Gesamtkostenbelastung seines Investments aufgeklärt worden. Alleine schon zur Deckung der laufend anfallenden Kosten, also zur Erreichung "Bruttogewinnschwelle", habe permanent eine zweistellige Rendite mit dem Underlying erzielt werden müssen. Damit sei die Erreichung eines im Verhältnis zum Risiko liegenden adäquaten Gewinnbetrages sowohl bei einer ausschliesslichen Eigenkapitalfinanzierung, erst recht aber bei einer (teilweisen) Hebelung, äusserst unwahrscheinlich gewesen. Es seien dem Berufungsgegner damit klare und genaue Angaben über die wesentlichen Merkmale der ihm vermittelten fondsgebundenen Lebensversicherung vorenthalten worden und sei eben nur ein unvollständiges Bild des angebotenen Produkts vermittelt worden.
Es liege damit ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten der Berufungswerberin bzw ihres Vermittlers und Subvermittlers vor, für welches sie einzustehen habe. Sie habe nicht beweisen können, dass sie die ihr obliegenden Verpflichtungen mit aller Sorgfalt erfüllt habe bzw ihren Erfüllungsgehilfen ein Verschulden nicht zur Last falle. Sie hafte für den dem Berufungsgegner rechtswidrig und schuldhaft verursachten Schaden.
4.4. Ein Mitverschulden des Berufungsgegners sei nicht anzunehmen. Er habe auf die Erläuterungen des ----------, der ihm gegenüber in der Rolle eines Sachverständigen aufgetreten sei, vertrauen dürfen.
Eine Obliegenheitsverletzung des Berufungsgegners sei nicht erkennbar, zumal ---------- die angebotene Anlage als Garantieprodukt dargestellt habe und sie für den Berufungsgegner entsprechend seinem Anlageverhalten für geeignet hielt.
Weshalb eine bestimmte Rendite tatsächlich nicht erzielt worden sei und ob kriminellen Machenschaften des ---------- ihm zugrunde gelegen sei, sei nicht entscheidungsrelevant. Solche Malversationen des ---------- seien im Übrigen ohnehin der Sphäre der Berufungswerberin zuzurechnen gewesen.
4.5. Der Schadenersatzanspruch sei auch nicht verjährt. Die Verjährungsfrist beginne für eine Entschädigungsklage mit dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Ersatzberechtigte sowohl den Schaden als auch den Ersatzpflichtigen soweit kenne, dass eine Klage mit Aussicht auf Erfolg erhoben werden könne. Zum Zeitpunkt der Tilgung habe der Kläger allenfalls Anhaltspunkte dafür erkennen können, dass das ihm verkaufte Produkt unter Umständen nicht dem vermittelten Bild einer konservativen Anlage entsprochen habe. Allerdings habe ein Kausalzusammenhang zwischen einem möglichen Schaden oder einem bestimmten, der Berufungswerberin vorwerfbaren Verhalten noch nicht bekannt sein können. Ein diesbezügliches Wissen könne dem Berufungsgegner angesichts der Komplexität des Sachverhaltes, insbesondere auch des Underlying, in das seine Prämienzahlung investiert worden sei, frühestens für den Zeitraum Januar/Februar 2010 unterstellt werden, als er nämlich den Versicherungsvertrag am 29.01.2010 aufgekündigt habe und wenig später, nämlich am 10.02.2010, die restliche Anlagesumme von EUR 162'641.56 ausbezahlt erhalten habe. Der Berufungsgegner sei zur Ermittlung des Schadens und des Gesamtzusammenhangs nicht vorprozessual verpflichtet gewesen, ein Gutachten einzuholen. Die Erkundigungsobliegenheit dürfe nicht überspannt werden. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 ABGB sei frühestens im Januar 2013 abgelaufen, und habe der Berufungsgegner mit seiner im November 2011 beim Erstgericht eingebrachten Klage diese Frist bei weitem gewahrt.
4.6. Die Verletzung der Aufklärungspflicht und fehlerhafte Anlageberatung des Berufungsgegners begründet den Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens. Die Berufungswerberin habe also dem Berufungsgegner so zu stellen, wie dieser stünde, wenn er richtig und umfassend informiert und beraten worden wäre. Nach den unbekämpft gebliebenen erstinstanzlichen Feststellungen hätte der Berufungsgegner in diesem Fall nicht in das streitgegenständliche Anlageprodukt, sondern "allenfalls in eine Art Staatsanleihe, zB das "-------Darlehen" investiert, "jedenfalls (hätte er) eine sichere Anlage zB Festgeld gewählt." Die Schadensberechnung habe daher unter Abstellen darauf zu erfolgen, wie sich eine solche hypothetische Alternativveranlagung entwickelt hätte. Eine Hebelung des Eigenkapitals des Berufungsgegners habe dieser nicht behauptet und würde dies dem konservativen Anlageverhalten des Berufungsgegners auch nicht entsprechen.
Es hätte bei Veranlagung in langjährige deutsche Euro-Anleihen, wie das "-------Darlehen" in den Jahren 2004-2011 jedenfalls eine jährliche Nettorendite von 2 % erzielt werden können (§ 273 ZPO). Der Berufungsgegner habe bei Vertragsschluss EUR 200'000.00 an Eigenkapital investiert, sodass bei Zugrundelegung einer 2%-igen Nettorendite sich dieser Betrag per 10.02.2010 (= Zeitpunkt der Erstattung des Rückkaufswertes durch die Berufungswerberin infolge Vertragskündigung durch den Berufungsgegner) auf insgesamt EUR 220'907.80 belaufen hätte. Der zur Hebelung des streitgegenständlichen Investments aufgenommene Bankkredit sei vom Berufungswerber am 16.01.2008 im Gesamtbetrag von EUR 119'000.00 zurückgeführt worden. Der Berufungswerberin sei die mit der Kreditaufnahme dem Berufungsgegner entstandenen Kosten als Schadensfolge zuzurechnen. Unter Zugrundelegung einer zweiprozentigen Nettorendite hätte sich der Betrag von EUR 119'000.00 per 10.02.2010 auf insgesamt EUR 123'923.00 belaufen.
Vom Gesamtbetrag von EUR 344'830.80 (= EUR 220'907.80 + EUR 123'923.00) sei die von der Berufungswerberin per 10.02.2010 an den Berufungsgegner erfolgte Erstattung des Rückkaufswertes im Betrag von EUR 162'641.56 in Abzug zu bringen, woraus ein Betrag von EUR 182'189.24 resultiere.
Unter Zugrundelegung wiederum einer 2%-igen Nettorendite habe sich dieser Betrag per 21.10.2014 (= Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz) auf EUR 199'303.40 belaufen.
Es sei rechtlich daher nicht zu beanstanden, dass der Klage des Berufungsgegners vom Erstgericht in der Hauptsache im Umfang von EUR 174'632.71 stattgegeben worden sei.
Im Wesentlichen und zusammengefasst führt die Revision der beklagten Partei aus:
5.1. Die Rechtsansicht des Fürstlichen Obergerichts, dass liechtensteinische Recht heranzuziehen sei, sei insofern unrichtig, als gleichzeitig die Rechtsansicht vertreten wird, die ---------- AG und die Untervermittler seien Erfüllungsgehilfen der beklagten Partei und damit ihr zuzurechnende Mittelspersonen gewesen. Die Annahme der Existenz von zuzurechnenden Mittelspersonen in Deutschland mache die im Antrag und den AVB getroffene Rechtswahl zu Gunsten liechtensteinischen Rechts unwirksam. Schliesse ein Versicherungsnehmer mit gewöhnlichem Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland einen Versicherungsvertrag mit einem Versicherungsunternehmen, das in der Bundesrepublik Deutschland weder selber noch durch Mittelspersonen das Versicherungsgeschäft betreibe, so könnten die Parteien nach Art 9 Abs 4 EGVVG aF für den Vertrag jedes beliebige Recht wählen. Qualifiziere man den persönlichen Berater der klagenden Partei als Mittelsperson der beklagten Partei, so sei die Rechtswahl nicht möglich, entgegenstehende Rechtswahlklauseln unwirksam und der Vertrag deutschem Recht zu unterstellen. Der OGH habe dies in der Entscheidung 10 CG.2010.274 bereits ausgesprochen. Weil die Beklagte immer den Standpunkt vertreten habe, der persönliche Berater der klagenden Partei sei nicht ihr Erfüllungsgehilfe, habe sie verständlicherweise auch vorgebracht, dass zulässigerweise liechtensteinisches Recht vereinbart worden sei.
5.2. Die Beurteilung des Sachverhalts nach deutschem Recht hätte die Abweisung des Klagebegehrens zur Folge gehabt. Hiezu führt die beklagte Partei in ihrer Revision (S 8 ff) im Einzelnen aus.
Es sei nicht möglich zu wissen, zu welchem Zinssatz sich der Emittent Fremdkapital verschafft habe und in das Underlying investiert habe. Auch die Partizipation (Grad der internen Hebelung) sei selbst nicht vorhersehbar, weil diese äusserst variabel sei. Bei richtiger Rechtsansicht schulde der Makler allein die notwendige Beratung und nicht der Versicherer. Eine Zurechnung von Beratungsfehlern zur beklagten Partei komme nicht in Frage. Die ---------- AG (---------- ----------) sei hinsichtlich der Anlageempfehlung an den Versicherungsnehmer, welches Underlying für dessen avisierten Versicherungsvertrag in Frage käme, vollkommen frei gewesen. Durch die Kooperationsvereinbarung habe die ---------- kein bisschen an rechtlicher Selbständigkeit eingebüsst. Sie sei dementsprechend nicht von der Versicherung "betraut" und daher als Maklerin zu qualifizieren. Bei Anwendung liechtensteinischen Rechts würden die Art 14, 15 und 16 VersVermG anwendbar, nach welchen dem der Versicherungsvermittler (Makler oder Agent) Auskunft und Beratung schulde.
5.3. Unabhängig davon, ob liechtensteinisches oder deutsches Recht zur Anwendung gelange, würden den Versicherer keinerlei Beratungspflichten treffen, sondern ausschliesslich schriftliche Informationspflichten, welche aber eingehalten worden seien. Nach den getroffenen Feststellungen zu den Informationsbroschüren seien die vom EFTA Gerichtshof in seinem Urteil zu E-11/12 vom 13.06.2013 geforderten Informationen vollumfänglich vorhanden gewesen, mit Ausnahme der Kosten für die Vermögensverwaltung. Die Kosten der Versicherung seien aktenwidrig nicht festgestellt worden. Diese Aktenwidrigkeit sei aber entscheidungsrelevant, weshalb sie gerügt werde. Die klagende Partei habe über alle wesentlichen Informationen verfügt.
5.4. Sowohl nach deutschen wie auch nach liechtensteinischem Recht treffe die klagende Partei ein Mitverschulden von 90 % am Schaden. Ein solches läge in der Nichtbeachtung von schriftlichem Informationsmaterial durch die klagende Partei. Die Informationsbroschüren und die AVB seien ungelesen von der klagenden Partei unterfertigt worden. Eine allfällige Diskrepanz zwischen Angaben im Anlegerprofil einerseits und den nachträglichen Behauptungen andererseits, habe die klagende Partei als Mitverschulden zu verantworten.
5.5. Die klagende Partei habe selbst Vorkenntnisse auf dem Anlagesektor gehabt, sodass ihr die angebliche Unrichtigkeit der Anlageberatung hätte auffallen müssen. Die Hebelung der Prämie von insgesamt EUR 300'000.00 mittels Kredit habe sich die klagende Partei als Mitverschulden anrechnen zu lassen. Die Berechnungen des Obergerichtes seien unrichtig, weil es von einem Eigenkapital von EUR 200'000.00 und nicht richtigerweise von EUR 198'000.00 ausgehe. Das hypothetische Alternativanlageergebnis sei über 5 Jahre und 3 Monate ein Ertrag von EUR 20'790.00, welches zum Eigenkapital zugeschlagen ein hypothetisches Veranlagungsergebnis von EUR 218'790.00 ergebe. Ziehe man den Rückkaufswert von hypothetischen Veranlagungsergebnis per 10.02.2010 ab, hätte die Differenz von EUR 56'148.44 bis zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz (21.10.2014) wiederum einen hypothetischen Ertrag von 2 % pro Jahr generiert, über 4 Jahre damit ca. EUR 4'500.00.
Sofern ein Ersatzanspruch überhaupt zustünde, was bestritten bleibe, würde er lediglich ein Betrag von EUR 60'648.44 gerechtfertigt sein, sodass das Klagebegehren, soweit es darüber hinausgehe abzuweisen gewesen wäre.
5.6. Es sei zwar die vorzunehmende Interessenabwägung bei der Frage der Zurechnung einer Schadensfolge erwähnt worden, die konkrete Benennung und Abwägung der Interessen fehle aber. Die klagende Partei habe der beklagten Partei einen Umstand nicht mitgeteilt, den sie zumindest kennen musste, wenn sie alles durchgelesen hätte, was sie unterfertigt habe. Die Interessenabwägung für die Zurechnung der Kreditkosten als Schadensfolge gehe zu Lasten der klagenden Partei. Die Beklagte habe nicht für die Nachteile, die sich aus dem Kreditvertrag ergeben würden, aufzukommen.
5.7. Zu Recht habe das Fürstliche Obergericht die geltend gemachten Ansprüche der dreijährigen Verjährungsfrist gem § 1489 ABGB unterstellt. Die rechtliche Beurteilung über den Beginn der Verjährung sei jedoch unrichtig. Die Verjährungsfrist beginne jedenfalls nicht mit dem im Verfahren eingeholten Gutachten zu laufen. Nach den Ausführungen des OGH in 09 CG.2011.385 sei die fristauslösende Kenntnis spätestens bei Auszahlung des Rückkaufswertes angenommen worden. Die Ausführungen des OGH würden nicht nachvollziehbar erkennen lassen, was die klagende Partei bei Auszahlung des Rückkaufswertes konkret gewusst haben solle, was ihr nicht schon mit der Information über die Unterdeckung des Kredites bekannt gewesen sei. Wegen der Möglichkeit der Erhebung einer Feststellungsklage komme es für den Verjährungsbeginn auf die Kenntnis der Schadenshöhe jedenfalls nicht an. Konkrete Verdachtsmomente für die von der klagenden Partei vorgebrachten Anknüpfungspunkte einer Haftung (das Informationen nicht erteilt worden seien und sie womöglich falsch beraten worden sei) habe die klagende Partei spätestens mit Kenntnisnahme der verunsichernden Korrespondenz, die letztlich zur Tilgung des Darlehens durch den Kläger geführt habe, gehabt. Für den öOGH sei entscheidend, zu welchem Zeitpunkt der Geschädigte erkennen würde, dass ein Gesamtkonzept den Zusagen nicht entsprochen habe (7 Ob 18/13t), jedoch spätestens ab der Mitteilung an den Geschädigten, dass sich der Wertzuwachs der fondsgebunden Lebensversicherung nicht so entwickelt habe, wie dies prognostiziert und den Berechnungen zugrunde gelegt worden sei, sodass das Darlehen nicht ohne weitere zusätzliche Zahlungen getilgt werden könne. Für den Lauf der Verjährungsfrist sei demnach nach dem öOGH wesentlich, zu welchem Zeitpunkt der Anleger erkenne, dass sein Investment - entgegen den Zusicherungen - nicht risikolos sei, sondern die Gefahr des Kapitalverlustes in sich berge (öOGH 10 Ob 39/11z, Erw 2).
5.8. Es sei die Kenntnis über die Höhe der strukturintern belasteten Kosten zur Klagserhebung nicht erforderlich gewesen. Die Ansprüche der klagenden Partei würden nicht auf der Behauptung basieren, dass sie falsch informiert worden sei über die konkreten Kosten des Underlyings, sondern auf der Behauptung einer unterbliebenen Information. Hinsichtlich der Kosten Underlyings habe die klagende Partei ja keine konkrete Vorstellung gehabt, die sich durch das Gutachten als unrichtig herausgestellt hätte, sondern sie habe überhaupt keine Vorstellung von der Kostenstruktur innerhalb des Underlyings gehabt. Das Wissen des Anlageberaters habe sich die klagende Partei zurechnen zu lassen. Die genaue Kenntnis der gutachterlich aufgearbeiteten Zusammenhänge über die Kosten sei für die Klageerhebung nicht erforderlich gewesen, da es nur darauf ankomme, ab wann die klagende Partei konkrete Verdachtsmomente haben müsse, dass sie nicht über die Kostenstruktur innerhalb des Underlyings aufgeklärt worden sei. Die geltend gemachten Ansprüche seien bei richtiger Rechtsansicht verjährt.
Im Wesentlichen und zusammengefasst führt die Revisionsbeantwortung der klagenden Partei aus:
6.1. Die Beklagte habe in ihren formularmässigen Vertragsunterlagen die Anwendung liechtensteinischen Rechts vorgegeben. Der Kläger habe in seiner Klage deutsches Recht für anwendbar gehalten. Im gesamten Prozess sei es die Beklagte gewesen, die stets auf die Anwendung liechtensteinischen Rechts beharrt und die Anwendbarkeit deutschen Rechts bekämpft habe. Das "umschwenken" auf die Anwendbarkeit deutschen Rechts sei ein venire contra factum proprium. Das Verbot der unzulässigen Rechtsausübung gelte auch im Prozessrecht. Es sei ein Verstoss gegen Treu und Glauben und sei rechtsmissbräuchlich. Allein aufgrund der Argumentation der Beklagten seien die Vorinstanzen zur Anwendbarkeit liechtensteinisches Rechts gelangt. Der Kläger habe sich dem unterworfen. Die Kehrtwendung der Beklagten verletze den Vertrauenstatbestand und sei damit rechtsmissbräuchlich. Letztlich sei aber die Frage der Rechtsanwendung für den Ausgang des Verfahrens irrrelevant, da sowohl nach liechtensteinischem Recht als auch nach deutschem Recht die Ansprüche des Klägers zu Recht bestünden (Verweis auf OGH 09 CG.2011.385 Rz 9.1.2.).
6.2. Fondsgebundene Lebensversicherungen seien Kapitalanlagegeschäfte. Die dominierende Sparkomponente lasse die Versicherung also eher wie eine Kapitalanlage als eine Versicherung wirken. Es finde kein Risikotransfer statt, vielmehr habe der Versicherungsnehmer aufgrund der Abhängigkeit von der Fondsentwicklung ein erhöhtes Anlagerisiko. Der OGH habe im Parallelverfahren zu 01 CG.2009.62 auf die Rechtsprechung zu Anlagegeschäften in Österreich und Deutschland Bezug genommen und damit zumindest implizit den überwiegenden Anlagecharakter des von der Beklagten verkauften Lebensversicherungsprodukts herausgestellt. Wenn der Anlageberater eine Fehlvorstellung des Anlegers erkennen könne, habe er die Kunden speziell darüber aufzuklären. Im Urteil 09 CG.2011.385 habe der OGH nunmehr ausdrücklich festgehalten, dass die streitgegenständliche fondsgebundene Lebensversicherung in wirtschaftlicher Hinsicht grundsätzlich mit einer Direktveranlagung vergleichbar sei, weil dem Versicherungsnehmer das Risiko der Veranlagung des Deckungsstocks zukomme. Auch der öOGH habe in der Entscheidung 1 Ob 115/11 k die Anwendbarkeit von Wohlverhaltenspflichten beim Vertrieb von Versicherungspolicen mit anlageähnlichem Charakter bejaht.
Es folgen in der Revisionsbeantwortung S 7 ff Ausführungen zur Rechtsprechung des deutschen BGH, auf die hier verwiesen werden kann.
6.3. Die Richtlinie 2002/83 sehe bezüglich der zu erteilenden Informationen nur Mindestpflichten vor. Aus nationalen Bestimmungen könnten sich zulässigerweise weitergehende Verpflichtungen ergeben, wie etwa weitere schriftliche informations- oder kapitalmarktrechtliche Beratungspflichten bei Lebensversicherungen mit anlageähnlichem Charakter. Eine solche Auferlegung von Aufklärungs- und Beratungspflichten würden der Richtlinie nicht widersprechen, was der EFTA-Gerichtshof in der Rechtssache E-11/12 am Beispiel des BGH-Urteils vom 11.07.2012 zu IV ZR 21/10 bereits ausdrücklich dargelegt habe. Daher bestünde keine Beeinträchtigung der Richtlinie, zumal diese selbst die Möglichkeit weitergehender Verpflichtungen vorsehe.
6.4. Art 45 VersAG iVm Anhang 4 stehe in keiner Weise der Verpflichtung zur Aufklärung über die Gesamtkostenrate bzw Bruttogewinnschwelle entgegen. Vielmehr seien nach dem Wortlaut von Anhang 4 Z 1 lit e über die Kosten und nach Z 2 lit e über die unterliegenden Fonds zu informieren. Es sei angesichts dessen nur naheliegend, dass über die Gesamtkosten aller Komponenten der fondsgebunden Lebensversicherung zu informieren sei. Der EFTA-Gerichtshof habe zu E-11/12 judiziert, dass es dem nationalen Gericht obliege, unter Einbeziehung aller relevanten Umstände der vor ihm anhängigen Rechtssache festzustellen, ob die dem Versicherungsnehmer vor Abschluss eines Vertrags über eine fondsgebundene Lebensversicherung mitgeteilten schriftlichen Informationen vollständig, eindeutig und detailliert gewesen seien. Hier habe das nationale Gericht somit ohnehin selbst zu entscheiden, wie weit die Informationspflichten im Einzelfall reichen würden.
6.5. Auch der Beklagten sei es möglich und zumutbar gewesen, etwa die maximalen Kosten bei maximaler interner Hebelung oder die durchschnittlichen Kosten anzugeben bzw die Kosten in den unterliegenden Ebenen wenigstens zu schätzen, wie dies auch der Sachverständige gemacht habe. Der Fürstliche Oberste Gerichtshof habe die Frage der Zurechnung der ---------- und deren Untervermittlern bereits mehrfach und zwar sowohl nach liechtensteinischem als auch hinsichtlich der Anwendung deutschen Rechts geklärt (10 CG.2009.270, 10 CG.2010.274 und 09 CG.2011.385). Die ---------- sei jedenfalls keine Maklerin, sondern Versicherungsvermittlerin gewesen, die im Lager der Beklagten gestanden sei und deren Interessen vertreten habe. Da die Beklagte über kein eigenes Vertriebsnetz verfügt habe und selbst auch keine Beratungsleistungen erbracht habe, habe sie mit der ---------- einen Kooperationsvertrag abgeschlossen. Ziel dieses Vertrages sei die gegenseitige Ergänzung und Erweiterung des Dienstleistungsangebots gewesen. Vermittlerin sei stets die ----------, die über einen Kooperationsvertrag in den Strukturvertrag der Beklagtenversicherung eingebunden war, gewesen. Die ---------- habe bei ihrer Vermittlungstätigkeit regelmässig Antragsunterlagen und allgemeine Vertragsbedingungen verwendet, die unübersehbar den Namen der Beklagten getragen haben und habe den potentiellen Versicherungsnehmer Informationsbroschüren ausgehändigt, die der Beklagten jedenfalls bekannt gewesen seien. Die gesamte Vermittlungstätigkeit sei auf den Verkauf des Produkts der Beklagten ausgerichtet gewesen. Andere Produkte seien von der ---------- (bzw deren Untervermittler) überhaupt nicht angeboten oder aktiv beworben worden.
6.6. Die Beklagte habe ihre Informationspflichten verletzt. Ein Mitverschulden des Klägers liege nicht vor. Dass der Kläger schriftliche Informationen nicht gelesen habe, begründe kein ursächliches Mitverschulden. Der Vermittler habe die angebotene Anlage als Garantieprodukt dargestellt. Eine Obliegenheitsverletzung sei nicht erkennbar. Kernpunkt des Gesprächs mit dem Vermittler der Beklagten ---------- sei das Thema Sicherheit gewesen. Anleger dürften sich regelmässig auf Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Aufklärung und Beratung verlassen. Die Beklagte gebe implizit selbst zu, dass ihre Prospekte, Werbung und Aussagen der ihr zurechenbaren Vertreter geradezu wissentlich falsch gewesen seien. Ein Mitverschulden sei daher ohnehin irrelevant.
6.7. Ausgangspunkt jeder Schadensberechnung sei die Differenzhypothese: Der Schaden bestehe in der Differenz zwischen zwei Güterlagen: Der tatsächlichen durch das Schadensereignis geschaffenen und der unter Ausschaltung dieses Ereignisses gedachten. Ein Vermögensschaden sei gegeben, wenn der jetzige tatsächliche Wert des Vermögens des Geschädigten geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das die Ersatzpflicht begründende Ereignis haben würde.
6.8. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Aufnahme des Darlehens ein selbstständiger Willensentschluss des Klägers gewesen sei, seien die Nachteile der Darlehenshebelung der Beklagten zuzurechnen. Denn eine Haftung sei bei einem selbständigen Willensentschluss des Verletzten stets dann zu bejahen, wenn dessen Handlung durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert oder wesentlich mitbestimmt worden sei und eine nicht ungewöhnliche Reaktion auf dieses darstelle. Eine Interessenabwägung sei ohnehin nur dann vorzunehmen, wenn der Schaden auf einen selbständigen Willensentschluss beruhe, der vom Schädiger nicht herausgefordert worden sei. Die Darlehenshebelung sei nur wegen der ausdrücklichen Empfehlung des Vermittlers der Beklagten erfolgt.
6.9. Eine Verjährung sei nicht eingetreten. Der Kläger habe keine Kenntnis davon gehabt, dass es die Beklagte gewesen sei, welche ihre Pflichten verletzt habe, zumal er niemals mit ihr, sondern stets nur mit ihrem Vermittler in Kontakt gestanden sei. In Wahrheit sei erst mit Einholung des Gutachtens im Verfahren eine die Verjährungsfrist auslösende Kenntnis eingetreten.
"7.1. Zum anzuwendenden Recht:
Entgegen den Ausführungen in der Revisionsbeantwortung hat der OGH von Amts wegen die kollisionsrechtliche Beurteilung des Falles vorzunehmen (LES 2009, 67; Klauser/Kodek, ZPO17 [2012] § 271 E 17). Die Rechtsanwendungsfrage ist im Rahmen der allseitigen Prüfung selbst dann aufzugreifen, wenn die Parteien diese Frage unbeachtet lassen oder im Rechtsmittelverfahren nicht mehr relevieren (LES 2009, 67; RIS-Justiz RS0040031). Überdies gilt, dass im Bereich der rechtlichen Beurteilung des erhobenen Sachverhaltsbildes aufgrund inländischer Rechtsnormen keine Parteipflichten vorhanden sind, keine Säumniswirkungen oder Präklusionswirkungen. Diese kann durch die Dispositionsfreiheit der Partei nicht eingeengt werden, da die Parteien auch in den von der Dispositionsmaxime beherrschten Verfahren nur Herren über den Sachantrag und den Prozessstoff sind, nicht aber auch darüber, ob der festgestellte Sachverhalt das Begehren rechtfertigt (RIS-Justiz RS0040205). Es ist daher ungeachtet des - wenngleich in dieser Frage insgesamt unschlüssigen - prozessualen Verhaltens der Beklagten die Frage des anwendbaren Rechts von Amts wegen zu prüfen. Dabei kommt der Fürstliche Oberste Gerichtshof zum Ergebnis, dass die Unterinstanzen zutreffend liechtensteinisches Recht angewandt haben. Hiezu war zu erwägen:
7.1.1. Nach den Feststellungen beinhaltete der Antrag des Klägers die Erklärung, dass er anerkenne, dass der vorliegende Antrag, die allgemeinen Versicherungsbedingungen, alle Vertragszusätze, die Anlagestrategie, die Risikohinweise und das liechtensteinische Recht die Grundlage dieses Versicherungsvertrages bilden. Dieser Antrag wurde von der Beklagten angenommen, indem sie dem Kläger am 12.12.2004 die Versicherungspolice mit der Nummer ------ ausgestellt hat. Die Anwendung liechtensteinischen Rechts ist daher Vertragsinhalt geworden.
Die Streitteile haben also, gestützt auf Art 3 Z 1 IVersVG eine zulässige Rechtswahl getroffen (LES 2014, 21), nach der liechtensteinisches Sachrecht zur Anwendung gelangt. Gemäss Art 3 Z 1 IVersVG unterliegt der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht, wenn das Risiko im Fürstentum Liechtenstein oder in einem anderen Staat, der die freie Rechtswahl einräumt, belegen ist. Diese Bestimmung ist nach liechtensteinischem Recht auszulegen. Eine Einschränkung dahin, dass sie etwa gem Art 9 Abs 4 dtEGVVG aF auszulegen wäre, wie dies offensichtlich die Revisionswerberin meint, ist ihr nicht zu entnehmen. Nach den Feststellungen ist nicht die Beklagte, sondern der Kläger über seinen Steuerberater mit ---------- in Kontakt gekommen ist, um für sich eine entsprechende Altersvorsorge zu finden. Für Fälle der Initiative des Versicherungsnehmers ist aber ohnehin davon auszugehen, dass eine Rechtswahlfreiheit gegeben ist (vgl Nebel in Honsell/Vogt/Schnyder [Hrsg], VVG Art 101 c Rz 9). Art 11 Abs 1 Z 2 lit d VersAG definiert den Staat, in dem das Risiko belegen ist, als den Staat, in dem der Versicherungsnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Die Beklagte stützte sich denn auch bereits in ihrer Klagebeantwortung auf die Anwendbarkeit liechtensteinischen Rechts und warf in ihrem Rechtsmittel an das Fürstliche Obergericht diese Frage nicht mehr auf. Das Fürstliche Obergericht hat sich allerdings mit der Frage des anwendbaren Rechts zu 6.4.3.d auseinandergesetzt. Es kam zu dem zutreffenden Ergebnis, dass der in Deutschland wohnhafte Kläger mit der Beklagten bei Vertragsschluss im Jahre 2004 zulässigerweise die Anwendbarkeit des liechtensteinischen Rechts vereinbart hat.
7.1.2. Dies entsprach der Vorjudikatur des Fürstlichen Obersten Gerichtshofs in den vergleichbaren Anlagestreitigkeiten: So hat der Fürstliche Oberste Gerichtshof jüngst in der Entscheidung 09 CG.2011.385, GE 2015, 123 bei gleichgelagertem Sachverhalt die Anwendbarkeit liechtensteinischen Rechts bejaht: "Die - vom Berufungsgericht ausdrücklich mitgetragene - Begründung des Erstgerichts, wonach für das hier zu beurteilende Vertragsverhältnis unter Bedachtnahme auf das IVersVG und gemäss Art 9 Abs 4 dEGVVG aF jedes beliebige Recht wählbar war und die Parteien sich auf liechtensteinisches Recht festgelegt haben und insoweit liechtensteinisches Recht anzuwenden ist, ist nicht korrekturbedürftig."
7.1.3. Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat auch bereits in den Entscheidungen 10.CG.2009.270, LES 2014, 21 = GE 2014, 164 und 01 CG.2009.62 LES 2012, 76 = GE 2012, 14 bei gleichgelagerten Sachverhalten die Anwendung des liechtensteinischen Rechts bejaht. So entspricht der entscheidungsgegenständliche Sachverhalt ua dem der Entscheidung LES 2014, 21 zugrunde liegenden Sachverhalt, wonach auch dort vom VN anerkannt wurde, "dass der vorliegende Antrag ... und das liechtensteinische Recht die Grundlage dieses Versicherungsvertrages bilden" (siehe Erw 10.3.1.2.). Dieser Antrag wurde auch im streitgegenständlichen Fall von der Beklagten angenommen, indem sie dem Kläger die Versicherungspolice ausgestellt hat. Damit ist die Anwendung liechtensteinischen Rechts zum Vertragsinhalt geworden. Darauf stellte auch der OGH in der Entscheidung 10 CG.2009.270 ab und hielt auch dort die Argumentation des Fürstlichen Obergerichts, dass liechtensteinisches Recht anzuwenden sei, für zutreffend (LES 2014, 21 [36]).
An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Die in der von der Revision zitierten Entscheidung 10 CG.2010.274 ohne nähere Begründung vertretene Meinung, es sei deutsches Recht anwendbar, ist vereinzelt geblieben. Der OGH schliesst sich den oben angeführten Judikaten an, die begründet von der Anwendbarkeit liechtensteinischen Rechts ausgehen. Diese Judikatur ist fortzuschreiben.
7.2. Die Rechtsansicht des Fürstlichen Obergerichts zu den Aufklärungspflichten der Beklagten ist entgegen der Revision auch keineswegs "EWR-widrig": Die von der Revisionswerberin zitierte Richtlinie 2002/83/EG beinhaltet lediglich Mindesterfordernisse einer Informationserteilung. Das Fürstliche Obergericht hat auch nicht die Richtlinie ausgelegt, sondern ist auf der Basis des nationalen Vertrags- und Schadenersatzrechts zu einer mangelnden Aufklärung über die zu erwartenden Kosten (Obergericht 64 f) und die Vermittlung eines nicht dem konservativem Anlageverhalten des Klägers entsprechenden Produkts (Obergericht 67) gelangt: Dabei ist es von einer ständigen Rechtsprechung ausgegangen, nach der die Informationserteilung dem Gebot der vollständigen, rechtzeitigen und verständlichen Beratung zu genügen hat, durch die der Kunde in Stand versetzt werden muss, die Auswirkungen seiner Anlageentscheidung zu erkennen (öOGH 4 Ob 20/11m; RIS-Justiz RS0108073 [T8]).
Die Revisionswerberin übersieht, dass es der EFTA-Gerichtshof im Urteil E-11/12 (Rz 62) ausdrücklich als das "Ziel der Richtlinie 92/96 und der Richtlinie 2002/83" angesprochen hat, "den Verbraucher dadurch zu schützen, dass dieser im Besitz der notwendigen Informationen ist, wenn er seine Wahl trifft. Dieser Ansatz spiegelt sich im Erwägungsgrund 23 der Präambel der Richtlinie 92/96 und in Erwägungsgrund 52 der Präambel der Richtlinie 2002/83 wieder, wo es heisst, dass der Verbraucher, um die grössere und weiter gefächerte Auswahl von Verträgen voll zu nutzen, im Besitz der notwendigen Informationen sein muss, um den seinen Bedürfnissen am ehesten entsprechenden Vertrag auszuwählen (vgl. Rechtssache E-1/05 EFTA-Überwachungsbehörde./.Norwegen, Slg. 2005, 234, Randnr. 42)." Gerade solche Informationen liess die Beklagte dem Kläger gegenüber vermissen.
In Rz 75 der Entscheidung E-11/12 führt der EFTA-Gerichtshof überdies aus, dass die Richtlinien 92/96 und 2002/83 der "Errichtung einer Verpflichtung, Verbraucher vor dem Abschluss eines Vertrags zu beraten, nach nationalem Recht durch die nationalen Gerichte der EWR-Staaten nicht entgegen stehen, sofern eine solche Verpflichtung die Wirksamkeit dieser Richtlinie nicht beeinträchtigt." Infolgedessen stehen Richtlinie 92/96 und Richtlinie 2002/83, unbeschadet anderweitiger Bestimmungen und solange ihre Wirksamkeit nicht berührt wird, der Anwendung allgemeiner Grundsätze des nationalen Vertragsrechts zur Schaffung einer Beratungsverpflichtung betreffend komplexe Finanzinstrumente wie Lebensversicherungen beim Verkauf an Verbraucher durch die EWR-Staaten nicht entgegen (E-11/12 Rz 77).
Zudem erkannte der EFTA-Gerichtshof, dass Lebensversicherungsverträge "für Verbraucher eine erhebliche finanzielle Verpflichtung über einen langen Zeitraum darstellen (können). Dies verdeutliche die Bedeutung klarer Informationen für die Verbraucher beim Abschluss von Lebensversicherungsverträgen". Aus Erwägungsgrund 23 der Präambel der Richtlinie 92/96 und Erwägungsgrund 52 der Präambel der Richtlinie 2002/83 gehe hervor, dass mit den Richtlinien ua "die Mindestvorschriften" koordiniert werden sollen, damit der Verbraucher klare und genaue Angaben über die wesentlichen Merkmale der ihm angebotenen Produkte erhalte.
7.3. Damit steht aber ausser Frage, dass auch die von der Revision zitierte Rechtsprechung des EFTA-Gerichtshofs einer auf das Anlageziel ausgerichteten Information des Versicherungsnehmers bei Abschluss einer Lebensversicherung nicht entgegensteht.
Daher ist auch über Gesamtkosten aller Komponenten der fondsgebunden Lebensversicherung jedenfalls dann zu informieren, wenn - wie im gegenständlichen Fall von den Untergerichten festgestellt - die Erreichung eines über der "Bruttogewinnschwelle" und im Verhältnis zum Risiko liegenden adäquaten Gewinnbetrages weder bei der ausschliesslichen Eigenkapitalfinanzierung, erst recht aber auch nicht bei einer (teilweisen) Hebelung wahrscheinlich, sondern vielmehr "äussert unwahrscheinlich" war.
7.4. Eine Nichtaufklärung über einen derartigen Umstand begründet vertragsrechtlich ein massives Verschulden des beratenden ----------, der nach der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des Fürstlichen Obersten Gerichtshofs der Beklagten zuzurechnen ist. Es wurde auch bereits darauf hingewiesen, dass gem Art 45 VersAG vor Abschluss und während der Laufzeit von Versicherungsverträgen zur Information und zum Schutz von Versicherungsnehmern diesen gegenüber spezielle Informationen abzugeben sind (OGH 09 CG.2011.385, GE 2015, 123 Erw 9.3.2.1.).
7.5. Der Kläger war aufgrund der vorvertraglichen Verpflichtung der Beklagten zur Aufklärung über sämtliche Kosten des empfohlenen Investments, insbesondere auch über die auf Fondsebene anfallenden (laufenden) Kosten (Honorare der Fondsmanager, Strukturkosten des Fonds etc.), über die Kosten der dem Produkt zu Grunde liegenden Schuldverschreibungen etc, aufzuklären. Insbesondere musste der Kläger über die vor dem Hintergrund der Gesamtkostenstruktur sich ergebende "Bruttogewinnschwelle", also darüber, welche Rendite mit dem nach Abzug der Initialkosten verbleibenden Investitionsbedarf erzielt werden musste, um bloss die mit dem Investment verbundenen laufenden Kosten abdecken zu können, hinlänglich informiert werden. Ohne die entsprechende Aufklärung konnte das vom Kläger der Beklagten mitgeteilte Anlageziel (Altersvorsorge) von ihm weder beurteilt noch dessen Erreichung realistisch eingeschätzt werden.
7.6. Nach den Feststellungen der Untergerichte, an denen die Revision idZ vorbeigeht, bezweckte der Berufungsgegner mit dem Abschluss der Lebensversicherung eine Altersvorsorge. Bei seinem Gespräch mit ---------- gab er sein Anlageverhalten mit "konservativ, gleichmässige höhere Wertentwicklung mit angemessenem Risiko" an. Dabei stand im Mittelpunkt des von ihm mit ---------- geführten Beratungsgesprächs das Thema "Sicherheit". ---------- wies daraufhin, dass die angebotene Anlage ein Garantieprodukt sei und zu seinen Zielsetzungen, nämlich Altersvorsorge mit einer Laufzeit, die ungefähr am Beginn ihres Rentenalters ende und Kapitalgarantie an besten passen würde. ---------- wies überdies auf die Möglichkeit hin, den Ertragswert durch die Aufnahme eines Darlehens zu erhöhen und hielt dies deshalb für vorteilhaft, weil die Verzinsung für das aufzunehmende Darlehen niedriger sein würde, als die Verzinsung des eingebrachten Kapitals. Tatsächlich aber entsprach nach den untergerichtlichen Feststellungen die empfohlene Kreditfinanzierung keiner konservativen Veranlagung. Eine solche Empfehlung hätte daher nicht abgegeben werden dürfen. Die dem gegenständlichen Lebensversicherungsvertrag zugrundeliegende Anlagestrategie war nach den Feststellungen wegen der Hebelfinanzierung von riskanten Hedge-Fonds-Investments für den Revisionsgegner mit seinem "konservativen Anlageverhalten" nicht geeignet.
Festgestellt wurde daher, dass es sich nicht um eine der klaren Vorgabe des Klägers entsprechende konservative Veranlagung handelte.
7.7. Festgestellt ist überdies, dass das dem Kläger verkaufte Anlageprodukt von vornherein nicht funktionieren konnte, weil aufgrund der hohen Kostenbelastung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Kostendeckung nicht zu erreichen gewesen war. Die Erreichung eines über der Bruttogewinnschwelle und im Verhältnis zum Risiko liegenden adäquaten Gewinnbetrags war äusserst unwahrscheinlich. Darüber hinaus: Bei volatilen Finanzmärkten erscheint es nach den Feststellungen der Untergerichte sehr unwahrscheinlich, mit einem Fonds-Mix über einen Zeitraum von 12 Jahren eine konstante Performance von 11,03% p.a. zu erwirtschaften, um nur die Kosten zu abzudecken.
Aus diesen Feststellungen ist zwanglos abzuleiten, dass dem Kläger keine Informationen über die Investitions- und Kostenstruktur gegeben wurden, insbesondere keine Informationen darüber, welche Rendite erzielt werden müsste, um sämtliche mit Abschluss der Lebensversicherung entstehenden Kosten abzudecken. Die Informationspflichten wurden daher von der Beklagten nicht eingehalten.
7.8. An diesen Feststellungen geht die Revision vorbei. Die Haftung der Beklagten beruht auf der Nichtinformation und Nichteinhaltung der Vorgabe, die der Kläger ---------- gegeben hat. Schon in der E 09 CG.2011.385 GE 2015.123 ging es darum, dass die Versicherungsnehmerin mit dem Abschluss der Lebensversicherung eine Altersvorsorge bezweckte und ihr Anlageverhalten mit "konservativ, gleichmässige höhere Wertentwicklung mit angemessenem Risiko" angegeben hatte. Auch damals stand im Mittelpunkt des Beratungsgesprächs das Thema "Sicherheit". Ebenso war die dem gegenständlichen Lebensversicherungsvertrag zugrundeliegende Anlagestrategie wegen der Hebelfinanzierung von riskanten Hedge-Fonds-Investments für eine Person mit "konservativem Anlageverhalten" nicht geeignet. Auch in dieser Entscheidung ging der Fürstliche Oberste Gerichtshof davon aus, dass "entgegen der klaren Vorgabe der Revisionsgegnerin keine konservative Veranlagung erfolgt ist." Damit lag ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten der Revisionswerberin bzw ihres Vermittlers und Subvermittlers, für das sie einzustehen hatte, vor, blieben doch der damaligen Klägerin klare und genaue Angaben über die wesentlichen Merkmale der fondsgebundenen Lebensversicherung vorenthalten und wurde ihr nur ein unvollständiges Bild des angebotenen Produkts vermittelt. Gerade diese Vorwürfe treffen die Beklagte auch im vorliegenden Fall.
7.9. Es geht daher entgegen den Ausführungen der Revision nicht um die Auslegung einer Richtlinie, sondern vielmehr darum, dass auf der Basis des festgestellten Sachverhalts die Beklagte entgegen dem ihr vom Kläger mitgeteilten Anlageziel (und Anlageverhalten) des Klägers, nicht entsprochen hat und ihn auch nicht über die Kosten und Risiken des Anlageprodukts aufgeklärt hat. Die Beklagte hat über ---------- dem Kläger ein Produkt verkauft, das dessen Wünschen weitestgehend nicht entsprochen hat. Fehlende Information durch ---------- einerseits und Nichtberücksichtigung dessen, was der Kläger für sich erklärtermassen erwerben wollte, nämlich eine konservative und zur Alterssicherung geeignete Anlage, begründet das Verschulden der Beklagten.
7.10. Der Rechtsansicht des Fürstlichen Obergerichts, wonach die Beklagte für unterbliebene Informationen über sämtliche Kosten innerhalb des "Underlyings" ("Brutttorenditeschwelle") sowie dafür, dass die dem Kläger vermittelte fondsgebundene Lebensversicherung nicht dessen konservativem Anlageverhalten entsprach, zu haften habe, ist daher zuzustimmen. Das Fürstliche Obergericht hat sich mit seiner Rechtsmeinung auch nicht von den Zielsetzungen der Richtlinien 92/96 und 2002/83 entfernt.
7.11. Soweit die Revisionswerberin die Zurechnung von Informationsverhalten, Anlageempfehlungen etc des ---------- an sie bestreitet, ist ihr zu entgegnen:
Der OGH hat sich nun bereits in mehreren Fällen mit Haftungsfragen bei strukturvertriebsvermittelten fondsgebundenen Lebensversicherungen befasst. Dabei wurde die Haftung des Versicherers für vertragswidrige Veranlagungen und/oder unvollständige und unrichtige Beratungen seitens der Vermittler und Subvermittler bereits mehrfach bejaht (LES 2014, 21; 01 CG.2009.62; 10 CG.2010.274; 09 CG.2011.385, GE 2015, 123). Es besteht kein Anlass, von dieser Judikatur abzugehen:
Bereits in seiner Vorjudikatur ist der Fürstliche Oberste Gerichtshof bei gleich gelagerten Sachverhalten davon ausgegangen, dass die Revisionswerberin aufgrund der abgeschlossenen Kooperationsvereinbarungen, die das Dienstleistungsangebot gegenseitig ergänzen und erweitern sollte, auch mit der Betrauung anderer Finanzdienstleister als Untervermittler mit der Vermittlung von Lebensversicherungen einverstanden war. Auf solche Weise hat es die Revisionswerberin den Vermittlern überlassen, den Versicherungsinteressenten ihre Angebote nahe zu bringen, ihnen dabei die notwendigen Auskünfte zum Vertragsinhalt und zum angebotenen Versicherungsprodukt zu geben, anstehende Fragen hierzu zu beantworten und die Verhandlungen bis zur Abschlussreife zu führen (09 CG.2011.385, GE 2015, 123; 10 CG.2009.270 LES 2014, 21 = GE 2014, 164; 10 CG.2010.274 und 10 CG.2009.62). Aufgrund dieser, den eigenen Vertrieb ersetzenden Vertragskonstruktion (Strukturvertrieb) ging der Fürstliche Oberste Gerichthof auch davon aus, dass die Untervermittler in der der Revisionswerberin obliegenden Verbindlichkeit, also in ihrem Pflichtenkreis, tätig geworden sind. Der Erfüllungsgehilfe wird schon deshalb zur Haftungssphäre des Schuldners gezählt, weil dieser jenen in die Verfolgung seiner geschäftlichen Interessen selbst einbezogen und auf diese Weise zugleich das schuldhaft-schädigende Verhalten des Herangezogenen (adäquat) verursacht hat (OGH GE 2015, 123; RIS-Justiz RS0121745 [T1]). Die Vermittler und Subvermittler waren in Form einer Erfüllungsgehilfenkette (dazu RIS-Justiz RS0121745 [T3]; Karner in KBB4 § 1313a Rz 7) in das Interessenverfolgungsprogramm der Revisionswerberin bei der von ihr veranlassten Erfüllung eigener Vertragspflichten einbezogen.
Es kann daher keine Rede davon sein, dass die ---------- AG bzw die von dieser beauftragte ---------- GmbH in der Rolle eines vom Versicherer unabhängig tätigen Versicherungsmaklers (vgl Art 3 Abs 1 lit d VersVermG) standen, sondern bestand vielmehr zwischen der Beklagten, der ---------- AG und ---------- GmbH zueinander im Verhältnis Geschäftsherr-Erfüllungsgehilfe (OGH 10 CG.2009.270 LES 2014,21).
7.12. Zum behaupteten Mitverschulden des Klägers: Der Fürstliche Oberste Gerichtshof schliesst sich den Ausführungen des Berufungsgerichtes, welches ein Mitverschulden des Klägers begründet verneint hat, an (§ 469a, § 482 ZPO). Der Revisionsgegner durfte auf die Erläuterungen des ----------, der ihm gegenüber in der Rolle des Sachverständigen auftrat (§ 1299 ABGB; zum Anlage- und Vermögensberater siehe öOGH 2 Ob 2107/96h, ÖBA 1996, 964) vertrauen. Dieser stellte die angebotene Anlage als Garantieprodukt dar und hielt sie für den Revisionsgegner entsprechend seinem Anlageverhalten für geeignet. Bei diesem Sachverhalt ist eine Obliegenheitsverletzung des Revisionsgegners nicht erkennbar (zur Obliegenheitsverletzung siehe Karner in KBB4 § 1304 Rz 1 mzN aus der öJudikatur). Dies entspricht auch der Vorjudikatur des Fürstlichen Obersten Gerichtshofs (vgl jüngst OGH 10.04.2015, GE 2015, 123 Erw 9.3.3.).
Ergänzend ist hiezu noch auszuführen: ---------- hat die angebotene Anlage nicht bloss als "Garantieprodukt" dargestellt, sondern insbesondere auch damit beworben, dass eine Rückzahlungsgarantie einer europäischen Grossbank, die über ein AA-Rating verfügte, vorliege. Auf derartige Erklärungen durfte der Kläger vertrauen, zeigt dies doch auch, dass ihm ---------- als Sachverständiger gegenüber aufgetreten ist und die - in das Anlageprofil des Klägers passende - "Sicherheit" des angepriesenen Versicherungsprodukts auch mit dieser Begründung darlegte. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick darauf, dass hier ein sehr komplexes Produkt von ---------- angeboten und erklärt wurde, sodass der Kläger auf dessen Ausführungen vertrauen durfte. Geht man noch davon aus, dass nach den Feststellungen der Kläger sein Anlageverhalten und den Zweck der Anlage ausdrücklich als konservativ und sein Anlageziel mit Altersvorsorge klar gemacht hat, besteht für ein Mitverschulden kein Anhaltspunkt: Hierauf hat der Kläger entsprechende Erklärungen seitens ---------- über das Produkt des Inhalts erhalten, dass eben seine Vorgaben von der angepriesenen Lebensversicherung erfüllt werden können. Somit durfte der Kläger auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der ihm erteilten Informationen vertrauen. Ein Mitverschulden ist nicht erkennbar.
Die von der Revision zitierte Rechtssatzkette RIS-Justiz RS0102779 ist hier nicht anwendbar, zumal der entsprechende Sachverhalt nicht vorliegt: Jene Entscheidungen des öOGH gehen von "hervorragenden Kenntnissen des Anlegers" aus, dem die unrichtige Anlageberatung hätte auffallen müssen. Dies ist dem vorliegenden Sachverhalt nicht zu entnehmen, die Revision geht also nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtsprechung des öOGH die Frage des Mitverschuldens ohnehin nicht substantiell behandelt, zumal sie gem § 502 Abs 1 öZPO als Frage des Einzelfalls betrachtet wird.
Daran ändert auch nichts der Hinweis der Revision auf die "Hebelung der Prämie" und ein daraus von ihr abgeleitetes schadenminderndes Mitverschulden: ---------- hatte im Zuge der Beratung erklärt, dass der Kläger den Ertragswert durch die Aufnahme eines Darlehens erhöhen könnte, was deshalb vorteilhaft sei, da die Verzinsung für das aufzunehmende Darlehen niedriger sein werde, als die Verzinsung des eingebrachten Kapitals. Es könne mit einer jährlichen Rendite von 8-10% gerechnet werden. ---------- bot dem Kläger ausschliesslich das gegenständliche Produkt an, da dieses seiner Ansicht nach zu den Zielsetzungen des Klägers, nämlich Altersvorsorge, am besten passen würde und ausserdem das "Sicherheitsbedürfnis des Klägers" bediene. Vor diesem Hintergrund kann dem Kläger ein Mitverschulden auch nicht aus der von ---------- vorgeschlagenen Hebelung gemacht werden, weil alle Anbote und Vorschläge des ---------- immer vor dem Hintergrund zu sehen sind, dass dieser eine den Anforderungen des Klägers entsprechende Anlage bewarb und daran durfte der Kläger glauben. In Wirklichkeit war damit die Erreichung eines im Verhältnis zum Risiko liegenden adäquaten Gewinnbetrages sowohl bei einer ausschliesslichen Eigenkapitalfinanzierung, erst recht aber bei einer (teilweisen) Hebelung, äusserst unwahrscheinlich. Dies hat ---------- dem Kläger freilich nicht mitgeteilt. Vielmehr sind dem Revisionsgegner damit klare und genaue Angaben über die wesentlichen Merkmale der ihm vermittelten fondsgebundenen Lebensversicherung vorenthalten und eben nur ein unvollständiges Bild des angebotenen Produkts vermittelt worden. Mit dem Hinweis auf die Hebelung der Prämie vermag daher die Revision ein Mitverschulden des Klägers nicht zu begründen.
7.13. Soweit die Revision die Berechnung des Schadens durch das Fürstliche Obergericht rügt, versucht sie unzulässig, die Feststellungen der Untergerichte über die Schadenhöhe zu bekämpfen. Die Untergerichte haben diese ua unter Anwendung des § 273 ZPO festgestellt. Gegen die richterliche Schadensschätzung gem § 273 Abs 1 ZPO können allerdings nur gravierende, an die Grenze des Missbrauchs reichende Fehler an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden (öOGH 5 Ob 23/98p). Solange dem Berufungsgericht kein an die Grenze des Missbrauchs gehender Fehler unterlief oder der Ermessensspielraum eklatant überschritten wurde, liegt ein revisibler Fehler nicht vor. Derartige Fehler werden von der Revision aber nicht aufgezeigt.
7.14. Soweit die Revision eine "Rechtsansicht" des Berufungsgerichts im Zusammenhang mit der Kenntnis vom konservativen Anlageziel des Klägers und einer Interessenabwägung bekämpft (Rechtsrüge VII), bekämpft sie unzulässig Erwägungen des Obergerichts im Zusammenhang mit Erledigung der von ihr im Berufungsverfahren erhobenen Tatsachenrüge (siehe die Ausführungen des Obergerichts 68).
7.15. Wenn sich die Revisionswerberin auf Verjährung des Schadensersatzanspruchs des Klägers beruft, ist ihr zu entgegnen:
7.15.1. Grundsätzlich beginnt die Verjährung in dem Zeitpunkt zu laufen, in dem dem Geschädigten der Schaden und der Schädiger bekannt werden. (Dehn in KBB4 § 1489 Rz 2). Für eine Entschädigungsklage ist es demnach erforderlich, dass der Geschädigte sowohl den Schaden als auch den Ersatzpflichtigen insoweit kennt, dass eine Klage mit Aussicht auf Erfolg erhoben werden kann (stRsp; LES 1998, 246; LES 2009,15; Dehn in KBB4 § 1489 Rz 3). Bis zur Gewissheit über den Prozessgewinn ist aber nicht zuzuwarten (öOGH 1 Ob 13/04z EvBl 2004/177; 4 Ob 46/12m EvBl 2013/17). Auch der Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden und einem bestimmten, dem Schädiger vorwerfbaren Verhalten, muss bekannt sein (öOGH SZ 39/222; 1 Ob 27/05k ecolex 2005,614). Schliesslich müssen auch die Umstände bekannt sein, die ein Verschulden begründen (Dehn in KBB4 § 1489 Rz 5).
7.15.2. Vor diesem Hintergrund schliesst sich der Fürstliche Oberste Gerichtshof den Ausführungen des Obergerichts (81 ff) an (§ 469 a, § 481 ZPO). Die Bedenken, die den Kläger zur Tilgung des Hebelungs-Darlehens am 16.01.2008 veranlassten, reichen keinesfalls dafür aus, obige Kriterien für den Beginn der Verjährungsfrist schon in diesem Zeitpunkt für gegeben zu erachten. Auch die "Wertstandsinformationen" konnten nicht die Kenntnis von den für eine Schadensersatzklage notwendigen Tatbestandselementen vermitteln. Insbesondere fehlte es dem Kläger an einem hinlänglichen Kenntnistatbestand bezüglich des Kausalzusammenhangs zwischen der mangelnden Aufklärung durch fehlende Informationen und der Untauglichkeit des Versicherungsprodukts für sein Anlageziel einerseits und dem eingetretenen Schaden andererseits. Diese fehlende Kenntnis beruht insbesondere auf der Komplexität des von der Beklagten verkauften Produkts, vor allem des zu Grunde liegenden "Underlyings". Es genügt darauf hinzuweisen, dass eine ausreichende Kenntnis für die erfolgversprechende Einbringung einer Schadenersatzklage frühestens Anfang 2010 (Jänner/Feber) angenommen werden kann, als der Kläger den Versicherungsvertrag aufkündigte und sich am 10.02.2010 die restliche Anlagesumme von Euro 162.641,56 ausbezahlen liess. Zutreffend ist weiters, dass der Kläger nicht verpflichtet war, von sich aus Erkundigungen, oder sogar Gutachten zur Aufklärung des fraglichen Sachverhaltes einzuholen (siehe nur Dehn in KBB4 § 1489 Rz 3; öOGH 6 Ob 42/98i RdW 1998, 543 ua).
7.16. Geltend gemacht wird auch der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit, der allerdings nicht vorliegt. Bereits das Berufungsgericht hielt die Rüge der Aktenwidrigkeit als nicht entscheidungsrelevant, zumal die im Antragsformular (Beilage G) angeführten Kosten ("Einrichtungsgebühr" und "Verwaltungskosten") nur die versicherungsseitig angefallenen Kosten betreffen. Diese sind aber nicht entscheidungswesentlich, weil die Revisionswerberin vorvertraglich verpflichtet war, den Kläger über sämtliche Kosten des von diesem gewählten Investments aufzuklären, insbesondere auch über die auf Fondsebene anfallenden (laufenden) Kosten, wie z.B. Honorare der Fondsmanager, Strukturkosten des Fonds etc. Weiters wäre über die aus der Gesamtkostenstruktur resultierende "Bruttogewinnschwelle", sohin also darüber, welche Rendite mit dem nach Abzug der Initialkosten verbleibenden Investitionsbedarf erzielt werden musste, um bloss die mit dem Investment verbundenen laufenden Kosten abdecken zu können, zu informieren gewesen.
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof billigt daher die diesbezüglichen Ausführungen zwischen Obergerichts (§ 469 a, § 482 ZPO). Eine Aktenwidrigkeit liegt nicht vor.
Der Kostenspruch beruht auf § 41, § 50 ZPO. Dem Kläger waren daher die tarifmässig verzeichneten Kosten der Revisionsbeantwortung zuzusprechen."
Der Staatsgerichtshof hat mit seiner Entscheidung vom 27.06.2016, StGH 2016/20, über Beschwerde der Beklagten dieses Urteil des Fürstlichen Obersten Gerichtshofs wegen eines Begründungsmangels aufgehoben. Die hier relevanten Ausführungen des Staatsgerichtshofs lauten:
"5.4. Die Beschwerdeführerin ist mit ihrem Verweis auf die Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes vom 06. Dezember 2013 zu 10 CG.2009.270, und vom 10. Februar 2011 zu 01 CG.2009.62 im Recht. Der Oberste Gerichtshof hatte darin in insoweit gleichgelagerten Sachverhalten die Rechtsmeinung vertreten, dass die Kreditkosten nicht zum ersatzfähigen Schaden zählen, sondern lediglich die vom Versicherungsnehmer eingesetzte Kreditsumme. Der Staatsgerichtshof hob das Urteil zu 10 CG.2009.270 in StGH 2014/7 auf, weil der Oberste Gerichtshof eine nachvollziehbare Begründung schuldig geblieben war, weshalb, entgegen der vom Obersten Gerichtshof vertretenen Rechtsmeinung, dass Kreditkosten nicht ersatzfähig seien, dem damaligen Kläger doch ein Teil seiner Kreditkosten zugesprochen worden war (siehe Erw. 2.2.). Im Verfahren vor dem Staatsgerichtshof zu StGH 2013/109 (01 CG.2009.62) war die Unterlassung des Zuspruchs der Kreditkosten dagegen nicht thematisiert worden.
Im vorliegenden Verfahren äussert sich der Oberste Gerichtshof zur Ersatzfähigkeit der Kreditkosten überhaupt nicht. Er führt vielmehr aus (siehe vorne Ziff. 4.7. des Sachverhaltes), dass, soweit die Revision die Berechnung des Schadens durch das Obergericht rüge, sie unzulässiger Weise versuche, die Feststellungen der Untergerichte über die Schadenshöhe zu bekämpfen. Die Untergerichte hätten diese u.a. unter Anwendung des § 273 ZPO festgestellt. Gegen die richterliche Schadensschätzung gemäss § 273 Abs. 1 ZPO könnten allerdings nur gravierende, an die Grenze des Missbrauchs reichende Fehler an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden (öOGH 5 Ob 23/98p). Solange dem Berufungsgericht kein an die Grenze des Missbrauch gehender Fehler unterlaufen sei oder der Ermessensspielraum eklatant überschritten worden sei, liege ein reversibler Fehler nicht vor. Derartige Fehler würden von der Revision aber nicht aufgezeigt.
Mit dieser Auffassung vertritt der Oberste Gerichtshof nun freilich eine von dem zu StGH 2014/7 zugrundeliegenden Urteil abweichende Rechtsmeinung, in dem die Feststellung der Schadenshöhe zur ausschliesslichen Tatfrage gemacht wird, die vom Gericht in "freier Überzeugung" (§ 273 ZPO) zu entscheiden sei. Dieser Auffassung vermag der Staatsgerichtshof angesichts der bisherigen Praxis des Obersten Gerichtshofs nicht zu folgen: Es ist nämlich evident, dass die Feststellung der Schadenshöhe auch von der Klärung von Rechtsfragen abhängig ist, darunter auch die hier massgebliche Frage, ob Kreditkosten ersatzfähig sind oder nicht.
Insoweit sich der Beschwerdegegner auf ein anderes Urteil des Obersten Gerichtshofs beruft (09 CG.2011.385, Erw. 9.3.4.3.), in dem sehr wohl Kreditkosten zugesprochen worden waren, ändert dies nichts daran, dass der Oberste Gerichtshof im vorliegenden Fall tatsächlich von einer bestehenden Praxis abgewichen ist, wie anhand der anderen Fälle demonstriert werden konnte."
9.1. Im gegenständlichen Fall hat das Erstgericht (Seite 66) unter Anwendung des § 273 ZPO folgende Positionen dem Kläger zugesprochen: Investierte Summe von Euro 300.000 samt anteiligen Zinsen von Euro 31.750, abzüglich der erfolgten Rückzahlung von Euro 162.641,56, zuzüglich der Zinsen aus dem Fehlbetrag vom Euro 169.108,44 bis zur Vermittlung im Betrag von Euro 5.524,21. Daraus ergebe sich ein Betrag vom Euro 174.632,71. In diesem Umfang bestehe das Klagebegehren zu Recht. Das Mehrbegehren von Euro 62.603,95 wurde abgewiesen.
Kreditkosten für den Hebelungskredit hat das Erstgericht gar nicht zugesprochen, sondern diese Kosten zur Gänze abgewiesen. Kreditkosten sind daher mangels Einbringung eines Rechtsmittels durch die klagende Partei auch nicht mehr streitanhängig, sondern rechtskräftig abgewiesen. Nähere Fehlstellungen zu den Kreditkosten erübrigen sich daher.
9.2. Zur Schadenberechnung: Der Schädiger hat den Geschädigten so zu stellen, wie er ohne schuldhaftes Verhalten gestellt wäre. Der Schaden ist durch eine Differenzrechnung zu ermitteln; es ist zunächst der hypothetische heutige Vermögensstand ohne das schädigende Ereignis zu ermitteln und von diesem Betrag der heutige tatsächliche Vermögenswert abzuziehen (OGH 09 CG.2011.385; RIS-Justiz RS0030153).
9.2.1. Vor diesem Hintergrund ist auf der Basis obiger Feststellungen der Untergerichte und der Rechtsprechung des Fürstlichen Obersten Gerichtshofs (OGH 08 CG.2011.380 ua) zunächst davon auszugehen, dass die klagende Partei der beklagten Partei insgesamt Euro 300.000 übergeben hat und statt diesem Betrag nur Euro 162.641,56 zurück erhalten hat. Daraus folgt, dass der Kläger jedenfalls einen Anspruch auf die Differenz von Euro 137.358,44 hat.
9.2.2. Zum hypothetischen Vermögen der klagenden Partei ist aber nicht nur die tatsächlich einbezahlte Summe zu zählen, sondern bei entsprechendem Kausalverlauf auch jener Vermögenszuwachs, der in der gegebenen Zeit bei festzustellender Veranlagung unter Umständen aus dem Eigenkapital entstanden wäre. Nach den Feststellungen hätte der Kläger "ein ähnliches Produkt gesucht, wie es das -------Darlehen war, welches seinerzeit eine Rendite von 5 % abwarf" (LG 54). Jedenfalls hätte der Kläger eine sichere Anlage (allenfalls Festgeld) gewählt.
9.2.3. Das Erstgericht hat seine Schadenberechnung im Rahmen des § 273 ZPO vorgenommen und den hypothetischen Vermögenszuwachs von einem "Veranlagungsbetrag von Euro 300.000" berechnet, sohin unter Mitberücksichtigung des Fremdkapitalanteils (LG 65), sodass ein hypothetischer Zinsenbetrag von Euro 31.750 resultierte. Der Kredit ist hier aber nicht zu berücksichtigen, da die klagende Partei bei alternativer Vorgangsweise auch nur dieses Eigenkapital zur Verfügung gehabt hätte (OGH 08 CG.2011.380). Der Kläger hätte nach den Ausführungen des Erstgerichtes jedenfalls in eine sichere Anlage investiert (LG 57) und entschloss sich bei aufkommenden ersten Bedenken, das Darlehen von Euro 102.000, das zwischenzeitlich aufgrund der Verzinsung auf Euro 119.000 angewachsen war, zurückzuführen. Anhaltspunkte dafür, dass auf Kredit eine sichere Anlage angeschafft worden wäre, finden sich überdies deshalb nicht, als nach den Feststellungen eine konservative Veranlagung zweckmäßigerweise nicht über Kredit finanziert worden wäre, weil sie dann eben nicht mehr als "konservativ" zu bezeichnen gewesen wäre (LG 56). Hinsichtlich des hypothetischen Vermögenszuwachses ging der Erstrichter schliesslich von einer Festgeldanlage mit einem erzielbaren Zinssatz von 2,5 % per anno aus und im Sinne der Schadensberechnung nach § 273 ZPO von einer hypothetischen Verzinsung von 2%.
"Zinsen aus dem Fehlbetrag von Euro 169.108,44" (LG 66) betrifft offensichtlich die Zinsen über die Gesamtdifferenz von Rückzahlung einerseits zu Eigen- und Fremdkapital anderseits, was aber im gegenständlichen Fall eine unzutreffende Berechnung wäre, weil nicht von einer hypothetischen Kreditaufnahme für die konservative Anlage auszugehen ist.
9.2.4. Die Feststellungen im Rahmen des § 273 ZPO treffen jedoch nach der Entscheidung des StGH auf Bedenken und ist daher auf die jüngere Rechtsprechung des Fürstlichen Obersten Gerichtshofs zu verweisen, der nicht von der fehlenden Beweisbarkeit als Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 273 ZPO, sondern von einer Beweisbarkeit, allerdings unter Herabsetzung des Beweismaßes ausgeht: Der Beweis des hypothetischen Kausalverlaufs (auch für die Schadenshöhe) bei einer Schädigung durch Unterlassung ist geringer als der Nachweis der verursachenden Schadenszufügung durch positives Tun: Denn die Frage, wie sich die Geschehnisse entwickelt hätten, wenn der Schädiger pflichtgemäß gehandelt hätte, lässt sich nicht mit letzter Sicherheit beantworten, weil dieses Geschehen eben nicht stattgefunden hat. Es genügt daher die überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Schaden auf das Unterlassen des pflichtgemäßen Handelns zurückzuführen ist. Dieses Kriterium liegt daher unter dem Regelbeweismaß der ZPO, wonach für eine Positivfeststellung eine hohe Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (öOGH 2. August 2012, 4 Ob 67/12z). Das alternative Anlageergebnis aus dem Eigenkapital ist sohin dem fiktiven Vermögen zugunsten der klagenden Partei zuzuschlagen und damit der zu zuerkennende Schaden um diesen Betrag zu erhöhen (OGH 08 CG. 2011.380).
9.2.5. Zusammenfassend ist der Schaden des Klägers wie folgt zu berechnen: Eingezahlter Betrag (Eigenkapital samt Fremdkapital) abzüglich Rückzahlung; Hinzurechnung des fiktiven Vermögenszuwachses aus dem Eigenkapital von Euro 200.000, weil der Kläger nur dieses eigene Kapital angelegt, aber nicht für eine solche Anlage einen Kredit aufgenommen hätte. Dies jedoch nicht als richterliche Betragsschätzung gem § 273 ZPO, sondern als Tatsachenfeststellung unter Berücksichtigung des auf "überwiegende Wahrscheinlichkeit" herabgesetzten Beweismasses.
9.3. Im Sinne der Entscheidung des Staatsgerichtshofs (StGH 2016/20) sind zur Wahrung des rechtlichen Gehörs beider Parteien die Entscheidungen der Unterinstanzen aufzuheben und dem Erstgericht aufzutragen, unter Berücksichtigung der hier ausgedrückten Grundsätze neuerlich zu entscheiden.
Vaduz, am 04. November 2016