Das Recht zur ordentlichen Kündigung bzw der Grundsatz der Kündigungsfreiheit wird durch eine Anzahl von Vorschriften sachlich (Art 336-336b OR = § 1173a Art 46-48 ABGB) und zeitlich (Art 336c-336d OR, vgl § 1173a Art 49 ABGB) beschränkt. Dadurch wird dem Arbeitsverhältnis ein gewisser Kündigungsschutz gewährt.
Der sachliche Kündigungsschutz, den das schweizerische Recht gewährt, bleibt unter dem europäischen Standard. Untersagt ist lediglich die missbräuchliche Kündigung.
Grundsätzlich missbräuchlich ist die Kündigung wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei Kraft ihrer Persönlichkeit zusteht (Art 336 Abs 1 lit a OR = § 1173a Art 46 Abs 1 lit a ABGB). Das Gesetz anerkennt aber zwei Rechtfertigungsgründe: Die Missbräuchlichkeit entfällt, wenn die Eigenschaft im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht oder wenn sie die Zusammenarbeit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt.
Zu den persönlichen Eigenschaften, die sich auf die Erfüllung der Arbeitspflicht auswirken, zählen unter anderem Krankheiten. Es ist daher zulässig, nach Ablauf des zeitlichen Kündigungsschutzes jemanden wegen einer die Arbeitsleistung beeinträchtigenden Krankheit zu kündigen.
03 CG. 2016.218
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen ersten Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Univ. Prof. Dr. Hubertus Schumacher sowie die OberstrichterIn Dr. Wigbert Zimmermann, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senats, ferner im Beisein der Schriftführerin Astrid Wanger, in der Rechtssache der klagenden Partei A, wider die beklagte Partei B, wegen brutto CHF 21'600.00 s.A. über die Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse CHF 21'600.00 s.A.) gegen das Urteil des Fürstlichen Obergerichts vom 31.01.2017, 03 CG.2016.218-25, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 07.11.2016, 03 CG.2016.218-17, keine Folge gegeben wurde, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird k e i n e Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit CHF 1'957.84 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 4 Wochen zu ersetzen.
1. Der Kläger, geboren 1955, , war vom 04.06.1991 bis zum 30.11.2015 bei der Beklagten als vollzeitbeschäftigter LKW-Fahrer angestellt. Sein Einsatzgebiet betraf den Güterverkehr insbesondere nach Österreich, Italien, Schweiz, Frankreich und sonstige Drittländer. Die Beklagte ist eine nach liechtensteinischem Recht gegründete und eingetragene Aktiengesellschaft . Sie betreibt ein Transportunternehmen.
Der diesem Arbeitsverhältnis zugrundeliegende Arbeitsvertrag wurde zunächst mündlich und schliesslich am 08.01.2009 schriftlich abgeschlossen. Im Arbeitsvertrag wurde festgehalten, dass der Gesamtarbeitsvertrag (kurz: GAV) des liechtensteinischen Transportgewerbes gilt. Der GAV trat allerdings Ende 2010 ausser Kraft, und es wurde auch kein neuer GAV mehr abgeschlossen.
Unter der Überschrift "Schlussbestimmungen" heisst es im Arbeitsvertrag vom 08.01.2009: "Soweit nicht diese Vereinbarung oder die eines Reglements vorgehen, kommen die liechtensteinischen Gesetze, insbesondere das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch, das Arbeitszeitgesetz und der Gesamtarbeits- bzw Normalarbeitsvertrag zur Anwendung. Erwägungen oder Abänderungen dieses Vertrages sind nur gültig, wenn sie schriftlich erfolgen ...".
Als Arbeitszeit wurde eine wöchentliche Arbeitszeit von 46 Wochenstunden vereinbart. Es wurden keine besonderen Vereinbarungen über die Überstunden getroffen. Der Arbeitslohn des Klägers betrug seit dem 01.01.2009 brutto CHF 3'600.00.
2. Mit seiner am 30.05.2016 eingebrachten Klage begehrte der Kläger, die Beklagte schuldig zu erkennen, ihm den Betrag von brutto CHF 21'600.00 s.A. zu zahlen. Er brachte im Wesentlichen und zusammengefasst vor:
Die Beklagte habe das Arbeitsverhältnis am 26.02.2015 gekündigt, das Arbeitsverhältnis habe am 30.11.2015 geendet. Die Kündigung der Beklagten sei rechtsmissbräuchlich erfolgt. Er sei zum Zeitpunkt der Kündigung bereits 59 Jahre alt gewesen. Für die Kündigung seien keineswegs wirtschaftliche Gründe massgebend gewesen. Seine Kündigung sei offensichtlich deshalb erfolgt, weil seine körperliche und psychische Belastbarkeit als LKW-Fahrer nach Einschätzung der Beklagten nachgelassen habe und er zeitweise in diesem Beruf, der von ständigem massivem Zeitdruck geprägt sei, nicht mehr arbeitsfähig gewesen sei. Die Beklagte hätte ihn unter den gegebenen Umständen über die beabsichtigte Kündigung informieren, ihn anhören und intern nach Lösungen suchen müssen, die eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ermöglicht hätten.
Eine Entschädigung des Klägers in der Höhe von 6 Monatslöhnen, sohin CHF 21'600.00, sei angemessen.
3. Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wendete ein: Der Klägers sei schon in den Jahren 2013 und 2014 zusammengerechnet jeweils während mehrerer Monate krankheitsbedingt abwesend gewesen. Dies habe sich im Jahre 2015 fortgesetzt. Die zahlreichen Fehltage des Klägers hätten die Beklagte vor wirtschaftliche Probleme gestellt, weshalb sie schon im Dezember 2013 die Kündigung des Klägers vorbereitet habe. Nach einem Gespräch mit dem Kläger Anfang 2014 habe sie jedoch vorläufig von einer Kündigung Abstand genommen. In einem Gespräch im Februar 2014 sei die Erkrankung des Klägers thematisiert und unter anderem die Möglichkeit einer Verringerung des Arbeitspensums, eines Wechsels der Arbeitsstelle und einer Kündigung besprochen worden. Bereits am 07.06.2013 habe die Beklagte im Fahrzeug des Klägers einen speziell rückenschonenden Fahrersitz (Recaro C 7000) einbauen lassen. Ein solcher Sitz sei dem Kläger von einem Arzt empfohlen worden.
Eine missbräuchliche Kündigung liege nicht vor. Die Beklagte sei wirtschaftlich nicht mehr in der Lage gewesen, die dauernden Fehlzeiten des Klägers zu ertragen. Während der krankheitsbedingten Abwesenheiten des Klägers habe seine Arbeit jeweils von anderen Fahrern erledigt werden müssen. Sein LKW sei durch die vielen krankheitsbedingten Standzeiten nicht genügend ausgelastet gewesen, um selbsttragend, geschweige denn gewinnbringend zu fahren. Dem Kläger gebühre jedenfalls nicht die maximale gesetzliche mögliche Entschädigungszahlung von 6 Monatslöhnen.
4. Das Fürstliche Landgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab und verpflichtete den Kläger, der Beklagten die mit CHF 4'719.34 bestimmten Verfahrenskosten zu ersetzen.
4.1. Das Erstgericht traf über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus noch folgende Feststellungen (wörtliche Wiedergabe):
"In der Zeit zwischen 2009 und 2013 war der Kläger an insgesamt 366 Tagen krank, nämlich im Jahre 2009 113 Tage, im Jahre 2010 18 Tage, im Jahre 2011 27 Tage und im Jahre 2012 41 Tage sowie im Jahre 2013 167 Tage.
Im Jahr 2015 war der Kläger in folgenden Zeiträumen im Krankenstand, und zwar:
04.01. - 11.01.
02.02. - 07.02.
08.02. - 13.02.
03.03. - 29.03.
30.03. - 30.04.
01.05. - 31.05.
01.06. - 05.07.
06.07. - 31.07.
01.08. - 05.08.
05.08. - 04.09.
05.09. - 04.10.
Bereits im Jahre 2013 beschäftigte sich die beklagte Partei (deren Geschäftsführer) damit, die Krankenstände des Klägers "abzufedern". Dem Geschäftsführer der beklagten Partei schwebte eine Anmeldung zur Durchführung einer Früherfassung des Klägers bei der AHV vor. Der Kläger akzeptierte eine solche Vorgangsweise aber nicht, sondern lehnte sie am 13.06.2013 ab. Auch im Jahre 2014 wollte der Geschäftsführer der beklagten Partei das Problem mit den Krankenständen des Klägers lösen. Damals begab er sich ohne Wissen des Klägers zur Case Managerin der zuständigen Krankenversicherung D, um nach möglichen Alternativen für den Kläger zu suchen. Die beklagte Partei wollte im Gespräch mit der D die Möglichkeiten dafür ausloten, ob der Kläger ohne Lohnverlust weniger als 100% arbeiten kann und die Differenz von der Krankenkasse ersetzt erhält. Als Endergebnis der Gespräche stellten sich für den Geschäftsführer der beklagten Partei drei Möglichkeiten, nämlich eine Reduktion des Arbeitspensums des Klägers, einen Wechsel des Klägers oder dessen Kündigung.
Der Kläger war nach seinen Krankenständen immer wieder einsatzfähig. Der Geschäftsführer der beklagten Partei bot dem Kläger zu einem nicht mehr sicher feststellbaren Zeitpunkt an, in seinem Beschäftigungsverhältnis nur mehr Teilzeit zu arbeiten. Der Geschäftsführer der beklagten Partei legte dem Kläger zu einem nicht mehr sicher feststellbaren Zeitpunkt einmal nahe, selbst zu kündigen. Aus seiner Sicht wäre es für den Kläger möglich gewesen in der Nähe seines Wohnortes bei einem Unternehmen eingesetzt zu werden, das Nahverkehrstransporte durchführt. In der näheren Umgebung des Wohnortes des Klägers befand sich nämlich ein Nahverkehrstransportunternehmen, in welchem der Kläger früher schon beschäftigt war. Die Kündigung wurde dem Kläger gegenüber aber nie angedroht und bis zur tatsächlichen Kündigung auch nie ausgesprochen.
Um dem Kläger ein schmerzfreieres Fahren in seinem LKW zu ermöglichen, wurde dieses im Juni 2013 mit einem speziellen Fahrersitz, einem so genannten Recarositz, versehen.
Im Februar 2015 liess die beklagte Partei durch ihr Personalbüro ein Schreiben erstellen, das folgenden entscheidungswesentlichen Inhalt hatte:
"Sehr geehrter Herr A
Aus wirtschaftlichen Gründen sehen wir uns leider gezwungen, das Arbeitsverhältnis mit Ihnen - unter Einhaltung einer 3-monatigen Kündigungsfrist - per 31.05.2015 zu kündigen. Wir bedauern sehr, dass wir diesen Schritt gehen müssen, sehen aber leider keine andere Möglichkeit, Sie weiter zu beschäftigen.
Wir danken Ihnen für Ihre langjährige Mitarbeit und wünschen Ihnen für die Zukunft alles Gute.
Mit freundlichen Grüssen
B
"
C, der Geschäftsführer der B wollte dieses Schreiben dem Kläger persönlich überreichen. Er bat ihn hierzu am 26.02.2015 abends nach dem Dienst in sein Büro und überreichte ihm das mit 27.02.2015 datierte Schreiben. C erklärte dem Kläger anlässlich des Gespräches wie der Ausdruck "wirtschaftliche Gründe" zu verstehen ist. Er teilte dem Kläger mit, dass sein LKW bzw. den LKW, den der Kläger verwendet, wegen seiner häufigen Krankenstände nicht wirtschaftlich eingesetzt werden kann sondern das Auto zu häufig steht.
Der Kläger täuschte nie einen Krankenstand vor. Er bezieht derzeit lediglich eine österreichische Rente im Betrag von EUR 578.00, auf seine liechtensteinische Rente wartet er nach wie vor. Das entsprechende Rentenverfahren in Liechtenstein ist noch anhängig.
Dem Kläger gegenüber wurde die Kündigung vor dem 26.02.2015 nie angedroht und auch nie ausgesprochen. Allerdings forderte C in Gesprächen den Klägern auf, sich eine leichtere Arbeit zu suchen.
Dass die Kündigung vom Vertreter der beklagten Partei deswegen ausgesprochen worden ist, weil er vermutete, dass der Kläger "blau" macht, also Krankenstand bezieht, obwohl er nicht krank ist, kann nicht festgestellt werden. Überhaupt kann nicht festgestellt werden, dass dem Kläger aus anderen als den durch die Krankenstände verursachten "wirtschaftlichen" Gründen gekündigt wurde.
Der Kläger unterbreitete der Beklagten nie Vorschläge, wonach er im Betrieb der beklagten Partei eine andere Arbeit verrichten könnte.
Im Betrieb der beklagten Partei werden keine Fahrer auf "Reserve" eingestellt. Vielmehr ist es so, dass jedem Fahrer sein Fahrzeug zugeteilt ist. Daraus ergibt sich, dass die Fixkosten rund um das Fahrzeug trotz eines Krankenstandes des Fahrers weiterlaufen. Es ist schwierig gute Aushilfsfahrer zu bekommen. Krankenstände treten selbstredend meist unvorhergesehen ein. Wenn also kurzfristig, beispielsweise an einem Sonntag mitgeteilt wurde, dass die Fahrten von Montag wegen eines Krankenstandes nicht vorgenommen werden können, führte dies zu Komplikationen. Insbesondere war die Situation hinsichtlich des Fahrzeuges des Klägers deswegen kompliziert, weil solche Krankenstände auch auftraten, wenn das Fahrzeug des Klägers bei ihm zu Hause parkiert war. Dabei ist zu beachten, dass die Fahrzeuge mit Ware von Kunden beladen waren. Die Termine, die gegenüber den Kunden bestanden, waren einzuhalten. Die Krankenstände waren also für die beklagte Partei mit zahlreichen Umständen verbunden.
Die beklagte Partei beschäftigt ca. 35 Mitarbeiter. Die beklagte Partei unterhält 30 LKW. Im Büro beschäftigt die beklagte Partei 6 bzw. 7 Leute, zwei davon sind Disponenten. Die Disponenten sind normal ausgelastet. Der Lagerist nimmt die Be- und Entladearbeiten vor, teilweise gibt es für diese Arbeit auch Helfer, welche aus anderen Geschäftsbereichen der beklagten Partei (Rückbau z.B. Hausabriss) abgezogen werden. Diese Helfer werden dann herangezogen, wenn sie auf ihren Baustellen gerade keine Arbeit zu verrichten haben, weil das Beladen der Fahrzeuge mit Helfern schneller vor sich geht.
Zur Zeit, als dem Kläger gekündigt wurde, waren alle Stellen der beklagten Partei besetzt. Es wäre für den Kläger keine andere Stelle mit einer alternativen Tätigkeit frei gewesen. Im Betrieb der beklagten Partei war zum Zeitpunkt der Kündigung auch keine andere Stelle personell unterbesetzt."
4.2. In seiner rechtlichen Beurteilung zog das Erstgericht die arbeitsrechtlichen Bestimmungen des ABGB heran, weil der GAV des liechtensteinischen Transportgewerbes ersatzlos Ende 2010 ausser Kraft getreten sei. Der Kläger sei wegen seiner Krankenstände gekündigt worden. Dieser Umstand sei im Kündigungsschreiben mit "wirtschaftlichen Gründen" umschrieben worden. Da die Krankenstände des Klägers mit vermehrten Standzeiten seines Lastkraftwagens verbunden gewesen seien, könnten wirtschaftliche Gründe auch nicht verneint werden. Es bestehe nach der allgemeinen Rechtslage keine Pflicht, eine in Aussicht genommene Kündigung einer Verhältnismässigkeitsprüfung zu unterziehen. Da die Beklagte zudem nicht über alternative Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger verfügt habe, wäre sie ohnehin nicht verpflichtet gewesen, den Kläger weiter zu beschäftigen. Es liege jedenfalls keine missbräuchliche Kündigung vor.
5. Das Fürstliche Obergericht gab der dagegen (sowohl in der Hauptsache als auch im Kostenpunkt) erhobenen Berufung des Klägers mit der nunmehr angefochtenen Entscheidung keine Folge und verpflichtete den Kläger, der Beklagten die mit CHF 3'119.38 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
5.1. Das Fürstliche Obergericht subsumierte die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens dem Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung. Im Übrigen hielt es die Beweisrüge und die Kritik an der Beweiswürdigung für nicht gerechtfertigt. Es kam zum Schluss, dass die erstgerichtlichen Feststellungen in einem als mängelfrei zu beurteilenden Verfahren getroffen worden seien, und legte sie der eigenen rechtlichen Beurteilung zugrunde.
5.2. Rechtlich führte das Fürstliche Obergericht zusammengefasst aus:
Dem Kläger sei zwar vor dem 26.02.2015 nie eine Kündigung angedroht worden, allerdings habe der Verwaltungsrat der Beklagten ihn (offenbar mehrfach) aufgefordert, sich eine leichtere Arbeit zu suchen. Zum Zeitpunkt der Kündigung des Klägers seien im Betrieb des Beklagten alle Stellen besetzt gewesen. Es sei auch keine Stelle personell unterbesetzt gewesen. Dem Kläger sei zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt angeboten worden, in seinem Beschäftigungsverhältnis nur mehr Teilzeit zu arbeiten. Angesichts dieser Feststellungen sei eine Verletzung der der Beklagten obliegenden Fürsorgepflicht nicht auszumachen.
Der Kläger vermöge nicht aufzuzeigen, welchen Sinn - gemäss der von ihm angezogenen Entscheidung des BGer 4A_384/2014 - eine Verwarnung oder eine Ankündigung der Kündigung durch die Beklagte im konkreten Fall gehabt hätte. Die Kündigung sei nämlich nicht aufgrund eines dem Kläger vorwerfbaren Verhaltens, welches er gegebenenfalls nach einem klärenden Gespräch ändern hätte können, erfolgt, sondern vielmehr wegen der als schicksalhaft zu bezeichnenden Krankenstände und der dadurch bedingten wirtschaftlichen Gründe.
Grundsätzlich sei bei älteren Arbeitnehmern der Art und Weise der Kündigung besondere Beachtung zu schenken. Der Arbeitgeber sei auch verpflichtet, nach Lösungen zu suchen, um das Arbeitsverhältnis aufrechterhalten zu können. Die Berufung zeige nicht auf, in welche Richtung hier eine Lösung unter Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses hätte gefunden werden können. Ein absoluter Kündigungsschutz für diese Kategorie von Arbeitnehmern bestehe jedenfalls nicht, andernfalls das Prinzip der Kündigungsfreiheit grundsätzlich in Frage gestellt würde. Auch unter Bedachtnahme auf das Alter des Klägers und dessen äusserst lange Betriebszugehörigkeit sei eine Missbräuchlichkeit der Kündigung nicht gegeben.
Auch die erstgerichtliche Kostenentscheidung sei nicht zu beanstanden. Tragender Grundsatz des Kostenersatzrechts sei das Erfolgsprinzip. Billigkeitserwägungen kämen nicht in Betracht. Ebenso wenig lägen die Voraussetzungen für eine Kostenseparation vor.
6. Der Kläger bekämpft diese Entscheidung mit einer rechtzeitig erstatteten, auf die Rechtsmittelgründe der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützten Revision. Er strebt damit eine Abänderung der obergerichtlichen Entscheidung dahin ab, dass der Klage vollumfänglich stattgegeben werde, hilfsweise, dass das obergerichtliche Urteil aufgehoben und die Rechtssache unter Bindung an die Rechtsansicht des Fürstlichen Obersten Gerichtshofs zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werde. Mit seiner Revision im Kostenpunkt begehrt der Kläger, dass ihm die Beklagte die gesamten Verfahrenskosten zu ersetzen habe.
Die Beklagte bestreitet in ihrer ebenfalls fristgerecht eingebrachten Revisionsbeantwortung das Vorliegen der geltend gemachten Rechtsmittelgründe und beantragt, der Revision keine Folge zu geben und den Kläger zum Ersatz der Kosten des Revisionsverfahrens zu verpflichten.
7. Der Kläger bringt in seiner Revision zusammengefasst und im Wesentlichen vor:
7.1. Unrichtige rechtliche Beurteilung
Die Kündigung sei schon deshalb missbräuchlich, weil der Kläger zum Zeitpunkt der Kündigung bereits 59 Jahre alt und über 24 Jahre betriebszugehörig gewesen sei. Diese beiden Kriterien führten dazu, dass die Beklagte eine erhöhte arbeitgeberische Fürsorgepflicht im Umgang mit Kündigungen treffe (unter Hinweis auf BGer 4A _384/2014, Erw 4.2.2.). Demnach hätte der Kläger rechtzeitig über die beabsichtigte Kündigung informiert und dazu gehört werden müssen. Ausserdem wäre der Arbeitgeber verpflichtet gewesen, nach Lösungen zu suchen, die eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ermöglicht hätten. Die Aufforderung von C, dass sich der Kläger eine leichtere Arbeit suchen solle, könne nicht als Information über eine beabsichtigte Kündigung gewertet werden. Aber selbst dann, wenn das Revisionsgericht von einer erfolgten Information über die beabsichtigte Kündigung ausgehen sollte, sei der Kläger im Rahmen des Ausspruchs der Kündigung dennoch nicht angehört worden. Damit sei auch das zweite Tatbestandsmerkmal der erhöhten Fürsorgepflicht, nämlich die Anhörung des Arbeitnehmers, nicht erfüllt worden.
Es sei gerichtsbekannt und entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Arbeitnehmer im Alter des Klägers mit grosser Wahrscheinlichkeit keine neue Stelle mehr finden könnten und arbeitslos blieben. Insoweit bedürfe der ältere Arbeitnehmer eines besonderen Sozialschutzes, weshalb die Heranziehung der Altersgrenze und der Dauer der Betriebszugehörigkeit zur Beurteilung einer missbräuchlichen Kündigung für sich allein schon ausreichend seien.
Die Kündigung sei aber auch wegen des Ausspruchs missbräuchlich. Der angegebene Kündigungsgrund (Krankenstände und die damit verbundenen wirtschaftlichen Gründe) allein sei für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit im Sinne des § 1173a Art 46 Abs 1 lit a ABGB nicht ausreichend. Der Kündigungsausspruch aus (vermeintlich) wirtschaftlichen Gründen dürfe nicht isoliert betrachtet werden, sondern seien auch das Alter und (zu ergänzen: die Dauer der) Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen.
7.2. Aktenwidrigkeit
Die vermeintliche ergänzende Feststellung des Berufungsgerichts "(offenbar mehrfach)" sei aktenwidrig. Den Feststellungen des Erstgerichts könne nicht entnommen werden, weshalb es offenbar zu mehrfachen Aufforderungen des C an den Kläger gekommen sein solle. Die Feststellung sei insoweit beachtlich, als eine mehrfache Aufforderung unter Umständen als Information über eine beabsichtigte Kündigung interpretiert werden könnte, womit das erste Tatbestandsmerkmal der erhöhten Fürsorgepflicht erfüllt sein könnte.
7.3. Revision im Kostenpunkt
Die Auferlegung der Verfahrenskosten durch die Vorinstanzen stehe im Widerspruch zu den einschlägigen Materialien sowie zur Rechtsprechung und Lehre zur Rezeptionsvorlage. Die Kündigung entfalte ihre volle Wirkung, selbst wenn der Kündigende dem Gesuch des Gekündigten, sich schriftlich zu begründen, nicht nachkomme. Die Sanktionen für die Verletzung der Begründungspflicht seien indirekte: Der Richter werde in einem Prozess, vor allem bei der Auferlegung der Prozesskosten, das Verhalten des Kündigenden berücksichtigen (unter Hinweis auf BBl 1984 II 596). Richtigerweise (unter Hinweis auf weitere Schweizerische Rechtsprechung und Lehre) wäre die Beklagte selbst bei Klagsabweisung bzw Berufungsmisserfolg des Klägers zum Kostenersatz zu verurteilen bzw wären die Prozesskosten aufzuheben gewesen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts seien die Bestimmungen der §§ 40 ff ZPO um die arbeitsrechtlichen Bestimmungen entsprechend den einschlägigen Materialien sowie der Rechtsprechung und Lehre zur Rezeptionsvorlage zu erweitern. Andernfalls würden die Schutzbestimmungen des Arbeitsrechts im Rahmen des Zivilverfahrensrechts konterkariert werden.
8. Die Beklagte verfolgt in ihrer Revisionsbeantwortung im Wesentlichen folgende Gegenargumentation:
8.1. Zur geltend gemachten unrichtigen rechtlichen Beurteilung
Der Kläger zitiere zur Begründung der angeblichen Missbräuchlichkeit der erfolgten Kündigung nicht alle wesentlichen Feststellungen des Landgerichts. Tatsächlich ergebe sich aus den erstinstanzlichen Feststellungen, dass sich die Beklagte äusserst fürsorglich um das weitere Schicksal des Klägers bei ihr gekümmert und alles nur Denkbare überlegt und unternommen habe, um den Kläger vor den Auswirkungen einer Kündigung zu bewahren. Da der Kläger auf die diesbezüglichen Vorschläge der Beklagten nicht eingegangen sei, sondern immer gemeint habe, nach Beendigung der gerade aktuellen Krankheit auf Dauer wieder arbeitsfähig zu sein, und es keine Möglichkeit im Betrieb der Beklagten gegeben habe, ihn auf andere Art und Weise als LKW-Fahrer zu beschäftigen, sei der Beklagten im Hinblick auf seine äusserst häufig zu erwartenden Krankenstände nichts anderes übrig geblieben, als das Arbeitsverhältnis zu ihm durch Kündigung zu beenden, um sich selbst vor sonst drohendem wirtschaftlichem Schaden zu bewahren.
Die vom Kläger eingeforderte erhöhte Fürsorgepflicht gelte nach der vom Kläger erwähnten Bundesgerichtsentscheidung nur für solche Fälle, bei denen persönliches Fehlverhalten des Arbeitnehmers Anlass für die Kündigung sei. Nur in solchen Fällen habe es das Bundesgericht für angebracht gehalten, den Arbeitnehmer zunächst im Vorhinein darauf hinzuweisen, dass ein weiteres Andauern dieses seines Fehlverhaltens zu einer Kündigung führen würde, um ihm Gelegenheit zur Äusserung zu geben. In concreto gehe es aber darum, dass ohne jedes persönliche Verschulden des Klägers durch seine andauernden langen Krankheitszeiten ein wirtschaftlich sinnvoller Einsatz als LKW-Fahrer nicht mehr möglich gewesen sei. Hier wäre es rechtlich verfehlt, die Kündigung vom 26.02.2015 deshalb als missbräuchlich anzusehen, weil der Kläger nicht im Vorhinein über die beabsichtigte Kündigung informiert worden sei.
Abgesehen davon, dass das Alter eines Arbeitnehmers keine Eigenschaft eines Arbeitnehmers sei, die ihm Kraft seiner Persönlichkeit zustehe, sei es verfehlt, die Kündigung als wegen des Alters erfolgt anzunehmen. Die wirtschaftlichen Gründe, die hier zur Kündigung geführt hätten, hätten mit dem Alter des Klägers gar nichts zu tun. Es sei ausschliesslich darum gegangen, dass bei den andauernden monatelangen Krankheitszuständen des Klägers eine für die Beklagte wirtschaftlich sinnvolle Art des Einsatzes des Klägers als LKW-Fahrer nicht mehr möglich gewesen sei. Es wäre missbräuchlich, von der Beklagten zu verlangen, dass sie trotz der ständigen Krankheiten des Klägers, die ihm die Ausübung seiner Berufstätigkeit nicht mehr ermöglicht hätten, auf eine Kündigung verzichten müsse.
8.2. Zur geltend gemachten Aktenwidrigkeit
Bei der behaupteten Aktenwidrigkeit handle es sich um keine neue, zusätzliche und für die rechtliche Beurteilung massgebliche Sachverhaltsfeststellung des Obergerichts, sondern um eine nebenbei angebrachte und in Klammer gesetzte Anmerkung, dass eine Aufforderung des C an den Kläger, sich eine leichtere Arbeit zu suchen, offenbar mehrfach vorgekommen sei. Dies lasse sich aus der Parteiaussage des C ableiten, sei jedoch für die Entscheidungen der Vorinstanzen nicht weiter wesentlich gewesen.
Aus den vom Berufungsgericht übernommenen erstinstanzlichen Feststellungen gehe nicht hervor, dass eine solche Aufforderung der Beklagten an den Kläger nur einmal vorgekommen sein könne. Deshalb sei auch die Annahme, dass es solche Aufforderungen offenbar mehrfach gegeben haben dürfte, nicht als aktenwidrig anzusehen.
8.3. Zur Revision im Kostenpunkt
Ein Fall, dass der Arbeitnehmer die Arbeitgeberin vergeblich aufgefordert habe, ihm eine schriftliche Begründung der ausgesprochenen Kündigung zukommen zu lassen, liege hier nicht vor. Es besteht daher kein Anlass, dem gekündigten Kläger trotz Abweisung seiner Schadenersatzforderung wegen angeblich missbräuchlicher Kündigung Kostenersatz zuzusprechen.
9. Die Revision ist nicht berechtigt.
9.1. Wie bereits das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist der hier zugrundeliegende Sachverhalt gemäss Art 1 Abs 1, 39 Abs 1 erster Satz IPRG nach liechtensteinischem Recht zu beurteilen. Kollisionsrechtlich kommt auch gemäss Art 48 Abs 2 IPRG (entspricht § 44 Abs 2 öIPRG [alt]) liechtensteinisches Recht zur Anwendung, weil bei Fernfahrern im grenzüberschreitenden Transportverkehr an den Ort der Niederlassung des unternehmerischen Arbeitgebers geknüpft wird (Schwimann in Rummel2 § 44 öIPRG Rz 4; Arb 10.611 = IPRE 2/70; FL OGH vom 06.04.2017, Erw 10.1.2.).
9.2. Das liechtensteinische Arbeitsvertragsrecht beruht auf einer Rezeption des schweizerischen Obligationenrechts; die hier massgeblichen Bestimmungen des § 1173a Art 46 ff ABGB entsprechen wörtlich den Art 336 ff chOR. Es kann und soll daher schweizerische Judikatur und Literatur zur Auslegung herangezogen werden (Pool 2004, 81; LES 2009, 187; LES 2011, 156; Marxer & Partner, Wirtschaftsrecht 284).
Die vom Kläger in seiner Revision vornehmlich herangezogene Missbräuchlichkeit der Kündigung liegt nicht vor (§§ 469a, 482 ZPO).
9.2.1. Das Recht zur ordentlichen Kündigung bzw der Grundsatz der Kündigungsfreiheit wird durch eine Anzahl von Vorschriften sachlich (Art 336-336b OR = § 1173a Art 46-48 ABGB) und zeitlich (Art 336c-336d OR, vgl § 1173a Art 49 ABGB) beschränkt. Dadurch wird dem Arbeitsverhältnis ein gewisser Kündigungsschutz gewährt. Die Art 336-336b OR befassen sich mit dem sogenannten sachlichen Kündigungsschutz. Dieser Schutz, ursprünglich als Arbeitnehmerschutz gedacht, erfolgt jetzt - mindestens theoretisch und teilweise - im Interesse beider Vertragsparteien. Der sachliche Kündigungsschutz, den das schweizerische Recht gewährt, bleibt unter dem europäischen Standard. Untersagt ist lediglich die missbräuchliche Kündigung (BSK OR I - Portmann, Art 336 N 1, 2; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag7 Art 336 N 2; BGer 4 A_384/2014 Erw 4.1.).
Missbräuchlich ist eine Kündigung nur, wenn sie aus bestimmten, in Art 336 OR umschriebenen, unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, wobei die Aufzählung nicht abschliessend ist (BGE 134 III 108 Erw 7.1., BGE 132 III 115 Erw 2.1.). Es sind deshalb weitere Tatbestände denkbar und vom Bundesgericht auch schon mehrfach anerkannt worden. Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt aber voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art 336 OR ausdrücklich Aufgezählten vergleichbar ist (BGE 136 III 515; BGE 132 III 117, BGE 131 III 538).
9.2.2. Grundsätzlich missbräuchlich ist die Kündigung wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei Kraft ihrer Persönlichkeit zusteht (Art 336 Abs 1 lit a OR = § 1173a Art 46 Abs 1 lit a ABGB). Das Gesetz anerkennt aber zwei Rechtfertigungsgründe: Die Missbräuchlichkeit entfällt, wenn die Eigenschaft im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht oder wenn sie die Zusammenarbeit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt. Persönliche Eigenschaften der anderen Vertragspartei, die weder einen Bezug zum Arbeitsverhältnis haben noch das Betriebsklima wesentlich beeinträchtigen, sind in der Regel Rasse, Religion, Homosexualität, Alter und Vorstrafen, sofern diese keinen Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit aufweisen. Demgegenüber stehen persönliche Eigenschaften namentlich dann im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis, wenn sie sich auf die Erfüllung der Arbeits- und Treuepflicht des Arbeitnehmers auswirken (BSK OR I - Portmann, Art 336 N 4, 5 mwN aus der chJud; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag7 Art 336 N 5).
Zu den persönlichen Eigenschaften, die sich auf die Erfüllung der Arbeitspflicht auswirken, zählen unter anderem Krankheiten. Es ist daher zulässig, nach Ablauf des zeitlichen Kündigungsschutzes jemanden wegen einer die Arbeitsleistung beeinträchtigenden Krankheit zu kündigen (BGE 123 III 255; BGer, ARV 2004, 244). Zu den persönlichen Eigenschaften im Sinne von Art 336 Abs 1 lit a OR gehört auch das Alter. Im BGer, ARV 2009, 219 wurde die Missbräuchlichkeit verneint bei der Entlassung eines älteren, lange Zeit im Dienst des gleichen Arbeitgebers stehenden Arbeitnehmers, der nicht mehr in der Lage war, die ihm zugewiesenen Arbeiten zufriedenstellend auszuführen.
9.2.3. Unter Beachtung dieser Ausführungen vermag der Kläger den Vorwurf der Missbräuchlichkeit nicht nachzuweisen (zur Beweislast siehe BSK OR I - Portmann, Art 336 N 31 mwN aus der chJud). Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger aus "wirtschaftlichen Gründen" auf, wobei die wirtschaftlichen Gründe im Zusammenhang mit den häufigen Krankenständen des Klägers stehen. Die Beklagte hat ihren Betrieb so organisiert, dass jedem Fahrer ein Fahrzeug zugeteilt ist. Wenn ein Fahrer krankheitsbedingt ausfällt, laufen die Fixkosten seines Fahrzeugs weiter. Es ist schwierig, kurzfristig gute Aushilfskräfte zu bekommen. Die Situation beim Kläger war besonders kompliziert, weil während seiner Krankenstände mitunter sein Fahrzeug in Österreich abgestellt war.
Die Beklagte durfte den Kläger angesichts der zahlreichen krankheitsbedingten Fehlzeiten, die einer zufriedenstellenden Arbeitsleistung über das Jahr gesehen entgegenstanden und die "wirtschaftlichen Gründe" bedingten, kündigen. Entgegen der Ansicht in der Revision standen das Alter und die lange Betriebszugehörigkeit des Klägers dem nicht entgegen (vgl BGer, ARV 2009, 219). Da zum Zeitpunkt der Kündigung des Klägers alle Stellen bei der Beklagten besetzt waren und auch keine personelle Unterbesetzung bestanden hat, konnte der Kläger auch nicht nachweisen, dass er auf einer anderen Stelle im Betrieb der Beklagten hätte weiterbeschäftigt werden können (vgl BGer, ARV 2008, 121).
9.2.4. Der vom Kläger zur Stützung seiner Argumentation in der Revision zitierten Entscheidung BGer 4 A_384/214 liegt ein hier nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde, sie ist insoweit nicht einschlägig. Dort wurde die Kündigung als missbräuchlich angenommen, weil der Arbeitgeber angesichts der festgestellten Defizite in der Arbeitsweise des Arbeitnehmers vor der Kündigung nie klar signalisiert habe, dass die gerügten Mängel für ihn einen Schweregrad aufwiesen, der bei Nichtbehebung eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach sich zöge. Im Sinne einer erhöhten arbeitgeberischen Fürsorgepflicht hätte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nachdrücklich auf die Folgen seiner Unterlassungen hinweisen und ihm mit Fristsetzung und Zielvereinbarung eine letzte Chance geben müssen, seinen Aufgaben in genügendem Masse nachzukommen.
Im Gegensatz dazu geht es hier nicht um Pflichtverletzungen des Klägers, die er nach einer Verwarnung oder Ankündigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses abstellen hätte können, sondern um ein schicksalhaftes Krankheitsbild des Klägers (PV Beklagte ON 9, S 14: Handgelenksverkürzung, Kreuzprobleme, Hüftprobleme, Schlafprobleme, Bluthochdruck, Wirbelsäulenprobleme, Gichtschübe) und der damit bedingten häufigen Krankenstände. Ihm angesicht dieser Umstände eine letzte Chance zu geben, seinen Aufgaben ausreichend im Sinne einer beständigen Arbeit nachzukommen, wäre ohne Sinn geblieben. Der Kläger vermag auch gar nicht aufzuzeigen, ob und gegebenenfalls wie er im Falle einer Vorwarnung und Anhörung seine die häufigen Krankenstände verursachenden Grunderkrankungen ändern hätte können und wollen. In Wahrnehmung ihrer arbeitgeberischen Fürsorgepflicht liess die Beklagte im Juni 2013 den LKW des Klägers mit einem speziellen Fahrersitz (Recarositz) ausstatten, um ihm ein schmerzfreieres Fahren zu ermöglichen. Sie bot ihm auch einmal an, in seinem Beschäftigungsverhältnis nur mehr Teilzeit zu arbeiten. Ebenso legte sie ihm einmal nahe, selbst zu kündigen. Es wäre nämlich für den Kläger möglich gewesen, bei einem in seiner näheren Wohnumgebung bestehenden Nahverkehrstransportunternehmen, in dem er früher schon einmal beschäftigt war, eingesetzt zu werden.
Zusammengefasst geht der Kläger mit seiner auch in der Revision aufrechterhaltenen Behauptung, die Kündigung sei missbräuchlich erfolgt, fehl. Die obergerichtliche Entscheidung ist frei von Rechtsirrtum. Die Rechtsrüge bleibt erfolglos.
9.3. Auch die geltend gemachte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor.
9.3.1. Zum einen wurde festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger einmal angeboten hat, bei ihr nur mehr Teilzeit zu arbeiten. Zum anderen wurde auch festgestellt, dass dem Kläger einmal die Kündigung im Zusammenhang damit nahegelegt wurde, eine Stelle bei einem Nahversorgungstransportunternehmen in seiner Wohnnähe anzunehmen. Wenn das Fürstliche Obergericht davon ausgeht, dass die Beklagte den Kläger "offenbar mehrfach" aufgefordert hat, sich eine leichtere Arbeit zu suchen, ist das eine zulässige Schlussfolgerung aus den beiden angeführten Einzelfeststellungen. Eine Schlussfolgerung kann aber nicht den Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit bilden (LES 2008, 106; LES 2009, 17; RIS-Justiz RS0043256, zuletzt 9 ObA 33/16t; RS0043298, zuletzt 1 Ob 20/17y).
9.3.2. Dazu kommt, dass die Aktenwidrigkeit für das Urteil von wesentlicher Bedeutung sein muss (LES 2008, 32; RIS-Justiz RS0043265; RS0043271). Dies ist hier nicht der Fall, weil die für die rechtliche Beurteilung massgeblichen Entscheidungsgrundlagen dadurch nicht verändert wurden.
9.4. Revision im Kostenpunkt
Die diesbezüglichen Überlegungen des Klägers entbehren einer tragfähigen Grundlage. Sein Verweis auf die "einschlägigen Materialien sowie auf die Rechtsprechung und Lehre zur Rezeptionsgrundlage" geht ins Leere. Er vermag keine Norm im liechtensteinischen Rechtsbestand zu nennen, die im vorliegenden Verfahren eine Kostenentscheidung nach Billigkeitserwägungen rechtfertigen würde.
Kostenrechtlich sind hier die Bestimmungen der ZPO anzuwenden. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung gilt grundsätzlich das Erfolgsprinzip (LES 2002, 279; 2006, 249; RIS-Justiz RS0035881; M. Bydlinski in Fasching/Konceny3 II/1 Vor §§ 40 ff ZPO Rz 5). Danach ist der Prozesserfolg ausschlaggebend. Die obsiegende Partei erhält die erstattungsfähigen Kosten im Verhältnis ihres Obsiegens ersetzt. Hat sie zur Gänze gesiegt, erhält sie alle von ihr angesprochenen erstattungsfähigen Kosten. Das Erfolgsprinzip dient zudem der Rechtssicherheit; die Partei weiss im Vorhinein, nach welchen Kriterien sich ihr Kostenersatzanspruch richten und wann sie kostenersatzpflichtig wird (Obermaier, Kostenhandbuch2 Rz 105).
Da das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen wurde und auch die Berufung des Klägers erfolglos geblieben ist, hat das Berufungsgericht völlig zutreffend den erstinstanzlichen Kostenspruch bestätigt und den Kläger auch zum Ersatz der Berufungskosten verpflichtet.
9.5. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 50, 41 ZPO. Der Beklagten gebühren, weil sie die Revision des Klägers zur Gänze abwehren konnte, die vollen Kosten ihrer Revisionsbeantwortung.