03 ES. 2010.108
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof als Revisionsgericht hat durch seinen 2. Senat unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten Dr. Walter Krabichler sowie die OberstrichterIn Dr. Thomas Hasler, lic. iur. Thomas Ritter, Dr. Stefan Becker und Dr. Ingrid Brandstätter als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin Elisabeth Enthaler in der
S t r a f s a c h e
Gegen ***, geboren am ***, , vertreten durch MJ, Rechtsanwalt in 9490 Vaduz, wegen Vergehens der sexuellen Belästigung nach § 203 StGB infolge Revision der Liechtensteinischen Staatsanwaltschaft (ON 52) gegen das Urteil des 3. Senates des Fürstlichen Obergerichtes vom 09.08.2011 (ON 51), womit der Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichtes vom 21.04.2011 (ON 38) Folge gegeben wurde, nach Anhörung des Angeklagten in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird k e i n e Folge gegeben.
Gemäss § 307 StPO trägt das Land Liechtenstein die Kosten des Revisionsverfahrens.
Mit Urteil vom 21.04.2011 erkannte das Fürstliche Landgericht *** des Vergehens der sexuellen Belästigung nach § 203 StGB schuldig. Nach dem Schuldspruch habe er am 28.06.2010 in Z vor jemandem, der dies nicht erwartet habe, nämlich vor der damals **-jährigen A, geboren am ***, eine sexuelle Handlung vorgenommen und dadurch Ärgernis erregt, indem er vor ihr sein Geschlechtsteil entblösst habe.
Hiefür wurde *** nach § 203 StGB zu einer gemäss § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von 3 Monaten verurteilt. Gleichzeitig wurden ihm gemäss § 51 StGB Weisungen erteilt.
Zum Sachverhalt traf das Erstgericht folgende Feststellungen:
"Der Angeklagte ist in Liechtenstein nicht vorbestraft, seine schweizerische Strafkarte weist jedoch zwei Eintragungen auf. Mit Urteil des Bezirksgerichtes K vom 27.03.2001 wurde er wegen sexueller Handlungen mit einem Kind (mehrfache Begehung) nach § 187 Abs 1 chStGB verurteilt. Über ihn wurde eine Gefängnisstrafe von zehn Monaten verhängt, aus der er am 28.10.2002 unter Bestimmung einer Probezeit von zwei Jahren entlassen wurde. Diese bedingte Entlassung wurde nicht widerrufen. Ausserdem wurde der Angeklagte vom Obergericht des Kantons *** mit Urteil vom xx.xx.xxxx wegen Exhibitionismus nach § 194 Abs 1 chStGB verurteilt.
Am 28.06.2010 gegen 12.35 Uhr betrat D mit ihrer x-jährigen Tochter A, geboren am*** , und einer Arbeitskollegin (V) das Lokal des **** in Z. Während D und V sich um die Speisen anstellten, begab sich A in den Gastgarten des Lokals, um dort einen Tisch zu suchen. Bis die beiden Erwachsenen wieder zu A ins Freie kamen, dauerte es längstens fünf Minuten. Im Garten befand sich neben A nur der Angeklagte. Der Angeklagte sass am Tisch, der neben jenem gelegen war, den A für sich, ihre Mutter und V ausgesucht hatte. Er sass mit dem Rücken schräg zur Wand, sodass man ihn aus dem Inneren des Lokals nicht sehen konnte. Er trug ein kurzärmeliges Hemd, ein Gilet und eine dunkle eher lockere dünne Sporthose, die durch einen Gummizug und mit einer Kordel zusammengehalten wurde. Ausserdem trug er eine dunkelfarbige eher grössere Umhängetasche, welche er direkt über seinen Schenkeln bzw dem Schoss liegen hatte. Während sich die Zeuginnen D und V noch im Lokal aufhielten, befand sich ausser dem Angeklagten und A niemand im Gastgarten des ***; die Örtlichkeit konnte von anderen Personen nicht eingesehen werden. Während sich A und der Angeklagte alleine im Gastgarten aufhielten, entblösste der Angeklagte vor der minderjährigen A, die dies nicht erwartete und bei der dadurch Ärgernis erregt wurde, seinen Geschlechtsteil. Dieses Verhalten wurde nicht durch plötzlich auftretende Afterblutungen bzw den Versuch diese zu stillen, verursacht. Dass der Angeklagte dabei erregt war oder dies tat, um sich selbst zu erregen oder zu befriedigen, kann nicht festgestellt werden. Der Angeklagte wusste, als er dies tat, dass er eine sexuelle Handlung vornimmt und dadurch Ärgernis erregt und dass dies von der minderjährigen A in keiner Weise erwartet wurde. Er hielt es daher ernstlich für möglich und fand sich damit ab, dass er vor jemandem, der dies nicht erwartet, eine sexuelle Handlung vornimmt und dadurch Ärgernis erregt. A reagierte auf dieses Geschehen aufgeregt, die Handlung des Angeklagten erregte ihr Ärgernis."
Im Rahmen der Beweiswürdigung legte der Erstrichter im Einzelnen die Gründe dar, aus denen er zu seinen Feststellungen gelangte. Dabei stützte er sich im Wesentlichen auf die als unbedenklich erachteten Aussagen der Zeuginnen D und V, wobei auch der Angeklagte nicht bestritten hat, sein Geschlechtsteil entblösst zu haben. Die von ****** dafür abgegebene Erklärung, er habe sein Geschlechtsteil nur zufällig entblösst, weil er versucht habe, Blutungen, die an seinem After aufgetreten seien, zu stillen, wurde dabei, insbesondere aufgrund von Unterlagen des Kantonsspitals Graubünden als Schutzbehauptung angesehen.
In rechtlicher Hinsicht führte der Erstrichter Folgendes aus:
"Wer eine Handlung, die geeignet ist, die sittliche, seelische oder gesundheitliche Entwicklung unmündiger oder jugendlicher Personen zu gefährden, vor einer unmündigen Person oder einer seiner Erziehung und Ausbildung oder Aufsicht unterstehenden jugendlichen Person vornimmt, um dadurch sich oder einen Dritten sexuell zu erregen oder zu befriedigen, ist nach § 207 Abs 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu bestrafen, es sei denn, dass nach den Umständen des Falles eine Gefährdung der unmündigen oder jugendlichen Personen ausgeschlossen ist. Da es dem Gericht unmöglich war festzustellen, dass der Angeklagte seinen Geschlechtsteil entblösste, um sich sexuell zu erregen oder zu befriedigen, war das gegenständliche Tatgeschehen nicht nach § 207 Abs 1 StGB zu qualifizieren.
Nach § 203 StGB ist strafbar, wer vor jemandem, der dies nicht erwartet, eine sexuelle Handlung vornimmt und dadurch Ärgernis erregt oder wer jemanden tatsächlich oder in grober Weise durch Worte sexuell belästigt. Die Tathandlung besteht darin, dass der Täter vor jemandem, der dies nicht erwartet, eine sexuelle Handlung vornimmt. § 203 StGB in der zitierten Form ist durch LGBl 2001 Nr. 116 in das liechtensteinische StGB eingeführt worden. Mit dieser Bestimmung sollten auch physische, optische oder verbale Zumutungen in sexueller Art verboten werden, wobei dies anlehnend an Art 198 des schweizerischen Strafgesetzbuches geschah. Opfer nach dieser Bestimmung kann nach den erläuternden Bemerkungen derjenige sein, der eine sexuelle Handlung, die vor ihm vorgenommen wurde, nicht erwartet. Dabei ist nicht an Exhibitionismus und damit die Begehung in der Öffentlichkeit gedacht, sondern an die Vornahme sexueller Handlungen gegenüber Einzelpersonen. Das Erfordernis der Erregung von Ärgernis beim Opfer betont, dass es sich um ein Delikt gegen die Person handelt. Vergleicht man den Wortlaut des § 203 StGB mit jenem des § 218 StGB, welche beide den Begriff sexuelle Handlung verwenden, so unterscheiden sich diese beiden Bestimmungen primär dadurch, dass Exhibitionismus öffentlich im Sinne des § 69 StGB geschieht. Die Tathandlungen, also die Ausführungshandlungen des Täters, können aber durchaus dieselben sein.
Bertossa (in Trechsel et all., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Rz 5 zu Art 187) führt zum Begriff der sexuellen Handlung im Sinne des schweizerischen StGB Folgendes aus:
Der Begriff der sexuellen Handlung ist dem deutschen Recht (vgl dStGB § 184c) entnommen und ersetzt die Begriffe "Beischlaf", (beischlafs-) "ähnliche" und "andere unzüchtige Handlung". Als unzüchtig im Sinne des Art 191.2 galt, "was das durchschnittliche sittliche Empfinden der heutigen Wohnbevölkerung der Schweiz in nicht leicht zu nehmender Weise verletzt", wobei jeweils die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen waren, BGE 104 IV 88 f, 97 IV 26, 91 IV 71, 83 IV 24 (zu Art 204 aE), 78 IV 163, 76 IV 276.
In der Lehre war umstritten, ob die Handlung sowohl objektiv auf Sexualität bezogen (eingehender Literaturbericht in BGE 103 IV 170) als auch subjektiv darauf gerichtet sein musste, eigene oder fremde Sinneslust zu erregen oder zu befriedigen. Nach neuem Bericht muss das Verhalten objektiv, aus Sicht eines aussenstehenden Betrachters, und unter Berücksichtigung der Gesamtumstände einen Bezug zum Geschlechtlichen aufweisen, um als sexuelle Handlung zu gelten, Corboz Art 189 N 4, Hangartner 49 ff, Maier 276 f, Rehberg 17 f, Donatsch III 459 ff, Stratenwerth/Jenny BTI § 7 N 10 f, Wiprächtiger, ZStrR 125 (2007) 280 f, Maier BSK Art 187 N 10. Gemäss BGE 125 IV 88 ff lassen sich sexuelle Handlungen nach der Eindeutigkeit ihres Sexualbezuges abgrenzen. Keine sexuellen Handlungen sind Verhaltensweisen, die nach ihrem äusseren Erscheinungsbild keinen unmittelbaren sexuellen Bezug aufweisen. Als sexuelle Handlungen im Sinne von Art 187 Z 1 Abs 1 StGB gelten hingegen Verhaltensweisen, die für den Aussenstehenden nach ihrem äusseren Erscheinungsbild eindeutig sexualbezogen sind. Bei dieser objektiven Betrachtungsweise bleiben das subjektive Empfinden, die Motive oder die Bedeutung, die das Verhalten für den Täter oder das Opfer hat, ausser Betracht. Eindeutig sexualbezogene Handlungen erfüllen stets den objektiven Tatbestand, BGer 6S.137/2007 E. 3.3. Auf die Motive des Täters kommt es nicht an. ... Ohne Bedeutung muss bleiben, ob das Kind den sexuellen Bezug erkennt - gerade bei sehr kleinen Kindern wäre das kaum zu ermitteln, die Untersuchung könnte mehr Schaden anrichten als die Tat, mit gleichem Ergebnis Jenny Art 187 N 15.
Das nicht durch andere Ereignisse begründete Entblössen des Geschlechtsteils vor einem Kind ist eindeutig sexualbezogen im Sinne des vorigen Zitates. Nach der Rechtsprechung wäre ein Sexualbezug zu verneinen, wenn der Geschlechtsteil nur zum Zwecke entblösst wird, die Notdurft zu verrichten; auch die vom Angeklagten geschilderte Sachverhaltsvariante hätte ihn strafrechtlich exkulpiert. Die vom Angeklagten geschilderten Umstände lagen aber nach den getroffenen Feststellungen nicht vor. Das Tatgeschehen ist daher unter § 203 StGB zu subsumieren und war daher der Angeklagte nach dieser Bestimmung zu verurteilen."
Gegen dieses Urteil erhob der Angeklagte Berufung wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe, welche im Antrag mündete, der Berufung wegen Nichtigkeit, in eventu wegen Schuld, Folge zu geben, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Angeklagten vom Vorwurf der sexuellen Belästigung freizusprechen, in eventu die Strafsache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen, in eventu der Berufung wegen des Ausspruches über die Strafe Folge zu geben und die Freiheitsstrafe tat- und schuldangemessen herabzusetzen bzw über den Angeklagten eine bedingte Geldstrafe auszusprechen.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Fürstliche Obergericht der Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit Folge und änderte das angefochtene Urteil dahingehend ab, dass der Angeklagte vom Vorwurf des Vergehens der sexuellen Belästigung nach § 203 StGB gemäss § 207 Z 3 StPO freigesprochen und das Land Liechtenstein zum Kostenersatz verpflichtet wurde.
Das Fürstliche Obergericht schloss sich zunächst der als plausibel sowie lebensnah und überzeugend erachteten Beweiswürdigung des Erstgerichtes vollumfänglich an. Ergänzend sei auszuführen, dass der Angeklagte bei der Landespolizei selbst angegeben habe, ein Problem mit dem Exhibitionieren zu haben bzw dass er das Bedürfnis habe, sich in Gegenwart anderer zu entblössen und am xx.xx.xxxx "scheinbar auch so ein Tag" gewesen sei. Der im Rahmen der Schuldberufung des Angeklagten gerügten nicht erfolgten Einvernahme der A hielt das Fürstliche Obergericht entgegen, dass er dies unter Anziehung eines formellen Nichtigkeitsgrundes nach § 220 Z 7, allenfalls Z 8 StPO oder als Mangelhaftigkeit des Verfahrens hätte geltend machen müssen.
Die Ausführungen im Rahmen der Nichtigkeitsberufung nach § 221 Z 1 StPO, wonach die gemäss § 2 Abs 4 StPO erforderliche Antragstellung durch die gesetzliche Vertreterin des Opfers erst anlässlich der fortgesetzten Schlussverhandlung vom 21.04.2011 und damit zu spät erfolgt und ausgehend von den im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen das Tatbestandsmerkmal der "Erregung von Ärgernis" beim Opfer nicht erfüllt sei, führten ebenfalls nicht zum Erfolg. Dazu legte das Berufungsgericht im Wesentlichen dar, dass bei der rechtlichen Beurteilung auf § 203 StGB idF gemäss LGBl 2001 Nr. 16 ("aStGB") und nicht auf die seit 01.06.2011 in Kraft stehende revidierte Fassung gemäss LGBl 2011 Nr. 184 ("nStGB") abzustellen sei (Art II Übergangsbestimmungen LGBl 2011 Nr. 184 iVm §§ 1, 61 StGB). Allerdings hätten sich, soweit verfahrensgegenständlich relevant, durch die Neufassung des § 203 StGB materiellrechtlich keine relevanten Änderungen ergeben. Entgegen den Rechtsausführungen des Angeklagten sei es ausreichend gewesen, dass die gesetzliche Vertreterin der minderjährigen A den entsprechenden Verfolgungsantrag erst anlässlich der fortgesetzten Schlussverhandlung gestellt habe, zumal die Notwendigkeit zur Antragstellung vor diesem Zeitpunkt nicht bestanden habe, weil die Vorerhebungen wegen des Verdachtes der Vergehen nach §§ 207 StGB und 218 StGB geführt und Strafantrag gegen den Angeklagten wegen des Vergehens nach § 207 StGB erhoben worden sei.
Ausgehend von den Urteilsannahmen erachtete das Berufungsgericht das objektive Tatbestandselement des "Erregens von Ärgernis" bei A ebenso wie das Erstgericht als erfüllt.
Soweit der Angeklagte im Rahmen der auf § 221 Z 1 StPO gestützten Rechtsrüge ausreichende Feststellungen dazu vermisste, welche eine rechtliche Beurteilung dahingehend zuliessen, dass die erforderliche örtliche und visuelle Nähe gegeben gewesen sei bzw dass das Opfer A sein Geschlechtsteil überhaupt habe sehen können, hielt dem das Fürstliche Obergericht entgegen, dass das Erstgericht festgestellt habe, dass der Angeklagte am Tisch neben dem Tisch, bei dem sich A befunden habe, gesessen sei und vor dem minderjährigen Mädchen, welches dies nicht erwartet habe und bei dem dadurch Ärgernis erregt worden sei, sein Geschlechtsteil entblösst habe. Damit habe das Erstgericht zweifelsfrei implizit festgestellt, dass A das entblösste Geschlechtsteil des sich am Nebentisch befindlichen Angeklagten tatsächlich gesehen habe. Er habe demnach nach den tatsächlichen Annahmen im Ersturteil die sexuelle Handlung, nämlich das Entblössen seines Geschlechtsteils, "vor" A vorgenommen, wie dies § 203 aStGB (und gleichermassen auch § 203 nStGB) auf der objektiven Tatseite verlange.
Der Nichtigkeitsberufung sei jedoch Folge zu geben, soweit der Angeklagte gerügt habe, dass das schlichte Entblössen des Geschlechtsteils keine sexuelle Handlung im Sinne des § 203 StGB darstelle. Dazu führte das Fürstliche Obergericht Folgendes aus:
"Von einer sexuellen Handlung ist nur dann auszugehen, wenn es sich um nicht bloss flüchtige sexualbezogene Berührungen der zur unmittelbaren Geschlechtssphäre gehörigen, somit dem männlichen oder weiblichen Körper spezifisch eigentümlichen Körperpartien des Opfers oder des Täters mit dem Körper der jeweils anderen Person - oder mit Bezug auf die Tatbestände des § 203 StGB und § 218 StGB des Täters an sich selbst oder an einem Dritten - handelt. Erfasst sind die nach ihrem äusseren Erscheinungsbild sexualbezogenen Handlungen, die sowohl nach ihrer Bedeutung als auch nach ihrer Intensität und Dauer von einiger Erheblichkeit sind und damit eine unzumutbare, sozial störende Rechtsgutbeeinträchtigung im Intimbereich darstellen. Entscheidend ist der objektive Sexualbezug, eine sexuelle Tendenz ist nur ausnahmsweise erforderlich (Philipp, WK-StGB², § 202 Rz 9 f; im Ergebnis gleich für das schweizerische Recht: Maier BSK StGB-II, Vor Art 187 NN 19 ff). Für die Auslegung der Tatbestandsmerkmale der Vornahme einer sexuellen Handlung vor einer Person gemäss § 203 StGB ergibt sich hieraus, dass es zu einer vom Opfer unmittelbar wahrnehmbaren Vornahme einer Handlung des Täters an sich selbst oder an einem Dritten unter Einbezug der entblössten Geschlechtsteile bzw der zur unmittelbaren Geschlechtssphäre gehörigen, somit dem männlichen oder weiblichen Körper spezifisch eigentümlichen Körperpartien kommt (Philipp aaO § 218 Rz 8 und 10; Meng/Schwaibold BSK-StG, Art 198 9 f).
Basierend auf den Urteilsannahmen des Erstgerichts ist davon auszugehen, dass der Berufungswerber "nur" seinen nicht erigierten Penis vor AI*** entblösste, ohne allerdings sein Geschlechtsteil zu berühren oder sonstige Handlungen an bzw mit diesem vorzunehmen. Das Entblössen des nicht erigierten Penis, ohne irgendwelche sexualbezogenen manipulativen Handlungen an oder mit diesem (zB Onanie), stellt keine sexuelle Handlung iS des § 203 aStGB - und im Übrigen auch nicht des § 203 nStGB - dar (Philipp aaO § 218 Rz 5 und 10; Meng/Schwaibold aaO Art 198 N 9).
Da der objektive Tatbestand des § 203 aStGB nicht erfüllt ist, ist der Nichtigkeitsberufung im Sinne der Abänderung des angefochtenen Urteils auf einen Freispruch unter Kostenfolge für das Land Liechtenstein (§ 207 Z 3 StPO; § 306 Abs 1 StPO) Folge zu geben."
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Liechtensteinischen Staatsanwaltschaft wegen Nichtigkeit nach den §§ 234 Z 1, 219 Abs 2 iVm 221 Z 1 StPO, welche im Antrag mündet, das angefochtene Urteil aufzuheben und den erstgerichtlichen Schuldspruch zu bestätigen, in eventu das angefochtene Urteil aufzuheben und die Strafsache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung unter Abstandnahme des angezogenen Nichtigkeitsgrundes an das Fürstliche Obergericht zurückzuverweisen.
Zusammengefasst bringt die Revisionswerberin, die mit ihrem Rechtsmittel den Freispruch gemäss § 207 Z 3 StPO bekämpft, vor, dass das Fürstliche Obergericht durch den Ausspruch über die Frage, ob die dem Revisionsgegner zur Last fallende Tat eine strafbare Handlung begründe, § 203 Abs 1 StGB idF von LGBl 2001 Nr. 16 verletzt bzw unrichtig angewendet habe. Die Rezeptionsvorlage von § 203 aStGB sei Art 198 des schweizerischen Strafgesetzbuches. Gemäss ständiger Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichtes sei Art 198 StGB bei geringfügigen Entgleisungen heranzuziehen. In Zweifelsfällen müsse danach die Erheblichkeit relativ, etwa nach dem Alter des Opfers oder dem Altersunterschied zum Täter, bestimmt werden. Durch das Merkmal der Erheblichkeit sollten sozialadäquate Handlungen von solchen abgegrenzt werden, die tatsächlich tatbestandsmässig seien. Für die Beurteilung der Erheblichkeit seien qualitativ die Art und quantitativ die Intensität und die Dauer einer Handlung zu berücksichtigen, wobei die gesamten Begleitumstände zu betrachten seien (Urteil des schweizerischen Bundesgerichtes vom 15.02.2011, 6 B 7/2011).
Der Angeklagte sei bereits wegen sexueller Handlungen mit einem Kind nach Art 187 Abs 1 des schweizerischen Strafgesetzbuches und wegen Exhibitionismus nach Art 194 Abs 1 des schweizerischen Strafgesetzbuches vorbestraft. Er habe selbst eingeräumt, ein Problem mit dem Exhibitionieren zu haben und dass es vorkomme, dass er das Bedürfnis habe, seine Genitalien zu entblössen. Aufgrund der erwähnten Vorstrafen und dem vom Angeklagten selbst eingeräumten Drang zum Exhibitionismus könnten keine Zweifel daran bestehen, dass es sich um eine sexuelle Handlung im Sinne von § 203 aStGB gehandelt habe. Er habe durch sein Verhalten ein Ärgernis erregt und somit - wie von der Rechtsprechung und der Lehre verlangt - eine emotionale Auflehnung erheblichen Ausmasses hervorgerufen (Strathenwerth/Wohlers, schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, Stämpfli 2007, Rz 2 zu Art 198). Nach schweizerischer Lehre liege eine sexuelle Handlung nur vor, wenn sie einen eindeutigen Bezug zum Geschlechtlichen habe, somit unter Einbezug der - aus Sicht des Opfers - entblössten Geschlechtsteile stattfinde. Dabei sei unerheblich, ob ein Täter an sich selber oder an Dritten Handlungen vornehme. Die Handlung müsse nicht nur für den objektiven Betrachter einen deutlichen sexuellen Bezug aufweisen, sondern auch von einer gewissen Erheblichkeit sein. Da sich die Erheblichkeit auch im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut - im vorliegenden Fall die ungestörte sexuelle Entwicklung der damals -jährigen AI* - beurteile, müsse die sexuelle Handlung hier auch in besonderer Weise qualifiziert sein (Schwaibold/Meng in Basler Kommentar zum Schweizerischen StGB II, Helbling und Lichtenhahn Verlag 2003, Rz 10 zu Art 198). Der Begriff der "sexuellen Handlung" sei mit dem Begriff der "unzüchtigen Handlung" gleichzusetzen, weshalb bei der Beurteilung, ob der gegenständliche Sachverhalt eine sexuelle Handlung im Sinn von § 203 aStGB darstelle, auch die Rechtsprechung zum alten § 218 des öStGB heranzuziehen sei. Gemäss Leukauf/Steininger, StGB³, Rz 3 zu § 218 sei eine Handlung unzüchtig, wenn sie zum Geschlechtsleben sinnfällig in Beziehung stehe und das Scham- oder Sittlichkeitsgefühl sozial integrierter kulturverbundener Durchschnittsmenschen verletze. Dabei könnten auch Handlungen tatbildlich sein, die an sich nicht unzüchtig im Sinne des Sexualstrafrechts seien, wie zB Geschlechtsverkehr oder andere sexuelle Handlungen zwischen Ehegatten. Im gegebenen Zusammenhang könne sich dabei ein unzüchtiger Charakter aber aus der öffentlichen Vornahme unter Umständen, die geeignet seien, durch ihre unmittelbare Wahrnehmung berechtigtes Ärgernis zu erregen, ergeben. Die Unzüchtigkeit müsse in der Handlung zum Ausdruck kommen. Nicht erforderlich sei, dass die Handlung einem erregten Geschlechtstrieb entspringe oder zur Erregung oder Befriedigung eines solchen bestimmt sei. Es komme insoweit nur auf die objektive Beziehung zum Sexuellen an. Daher könnten auch nur zum Schein ausgeführte Akte geschlechtlicher Betätigung tatbildlich sein. Bloss unanständiges Betragen, wie zB Verrichtung der Notdurft coram publico oder Nacktbaden, überhaupt die Darstellung des nackten Körpers ohne spezifischen Sexualbezug, seien nicht tatbildlich. Exhibitionistische Handlungen hingegen seien stets vom Tatbestand umfasst. Unter Berücksichtigung der gesamten Begleitumstände stehe im gegenständlichen Fall, in welchem ein bereits einschlägig vorbestrafter Sexualtäter sein Geschlechtsteil gegenüber einer **-jährigen entblösst habe, ausser Frage, dass es sich dabei um eine sexuelle Handlung im Sinne des § 203 StGB gehandelt habe.
In seiner Gegenäusserung beantragte der Angeklagte, der Revision keine Folge zu geben und führte im Wesentlichen aus, dass nach der herrschenden schweizerischen Lehre Entblössungen ohne sexuelle Bedeutung nicht unter den Tatbestand des Art 198 chStGB fielen (Schwaibold/Meng, Basler Kommentar zum StGB, Band II, Basel 2003, Rz 15 zu Art 198 chStGB). Im vorliegenden Fall fehle es der angeblichen sexuellen Handlung auch an der Erheblichkeit. Die blosse Sichtbarkeit des Geschlechtsteiles sei nicht derart besonders qualifiziert, auch wenn es allenfalls unangebracht oder anstössig erscheinen möge. Die erforderliche Erheblichkeit wäre erst gegeben, wenn das männliche Geschlechtsteil erigiert gewesen wäre oder sonstige sexualbezogene Handlungen beim Angeklagten festgestellt worden wären.
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat dazu Folgendes erwogen:
Die Revision ist rechtzeitig und zulässig, jedoch unberechtigt.
Der Revisionswerberin ist darin beizupflichten, dass im Hinblick darauf, dass als Rezeptionsvorlage des § 203 aStGB Art 198 des Schweizerischen Strafgesetzbuches diente, zur Auslegung dieser Bestimmung die schweizerische Rechtsprechung und Lehre beizuziehen ist.
Der Kassationshof in Strafsachen hat mit Urteil vom 07.07.2011, 6 B 8/2011, ausgesprochen, dass die Bestimmung des Art 198 (dort Abs 2) StGB geringfügigere Beeinträchtigungen der sexuellen Integrität umfasse, bei denen im Einzelnen zweifelhaft sein könne, ob sie noch eine eigentliche Verletzung der Selbstbestimmung darstellten, die aber solchen Eingriffen immerhin vergleichbar seien, indem sie betroffene Person jedenfalls ohne ihren Willen mit Sexualität konfrontierten. Es handle sich um qualifiziert unerwünschte sexuelle Annäherungen bzw um physische, optische oder verbale Zumutungen sexueller Art. Die sexuelle Bedeutung des Verhaltens ist nach dieser Entscheidung anhand der konkreten Umstände und des Gesamtumfelds zu würdigen. Sie muss vom Standpunkt eines objektiven Betrachters aus klar erkennbar sein (unter Verweis auf Meng/Schwaibold, Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Auflage 2007, Art 198 N 15/Stefan Trechsel/Carlo Bertossa, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxis-kommentar, 2008, Art 198 N 1). Dies gelte wie bei Art 187 Z 1 Abs 1 chStGB für Tathandlungen, die für den Aussenstehenden nach ihrem äusseren Erscheinungsbild eindeutig sexualbezogen seien, mithin objektiv eine Beziehung zum Geschlechtlichen aufwiesen. Das könne je nach Alter des Opfers oder Alterunterschied zum Täter auch bei geringfügigen Vorfällen zutreffen. Die Intensität des sexuellen Bezuges des Vorgangs könne im Rahmen von Art 198 StGB somit gering sein. Es genüge, dass ein Durchschnittsbetrachter die Handlung mit Sexualität im weitesten Sinn in Verbindung bringe (mit Bezug auf Kathrin Kummer, Sexuelle Belästigung nach Art 198 StGB, 2001, Seite 72 ff).
Der Entscheidung BGE 125 IV 58 des schweizerischen Bundesgerichtes ist zu entnehmen, dass sich sexuelle Handlungen nach der Eindeutigkeit ihres Sexualbezugs abgrenzen lassen. Keine sexuellen Handlungen sind demnach Verhaltensweisen, die nach ihrem äusseren Erscheinungsbild keinen unmittelbaren sexuellen Bezug aufweisen. Das bloss Unanständige, Unangebrachte, Anstössige, Geschmacklose, Unschamhafte, Widerwärtige soll nach dieser Entscheidung aus dem Strafbaren ausscheiden. In Zweifelsfällen werde man indessen nach den Umständen des Einzelfalls die Erheblichkeit auch relativ bestimmen müssen, so etwa nach dem Alter des Opfers oder dem Altersunterschied zum Täter.
Ob mit dem in diesen Entscheidungen geforderten eindeutigen Sexualbezug nach dem äusseren Erscheinungsbild auch das Entblössen eines nicht erigierten Geschlechtsteiles gemeint sein kann, ist den angeführten Beurteilungskriterien nicht klar zu entnehmen. Nach Meng/Schwaibold, Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Auflage 2007, Art 198 N 4, ist von Art 198 Abs 1 StGB die Belästigung eines anderen durch Vornahme einer sexuellen Handlung vor diesem, ohne dass das Opfer weiter in diese Handlung selbst einbezogen ist, umfasst. In N 8 aaO wird dazu erläutert, dass tatbestandsmässige Handlungen nur solche sein können, die objektiv sexuelle sind und nicht schon unter eine andere Strafbestimmung fallen. Wörtlich wird dazu ausgeführt:
"Eine sexuelle Handlung liegt nur vor, wenn sie einen eindeutigen Bezug zum Geschlechtlichen hat, also unter Einbezug der - aus Sicht des Opfers - entblössten Geschlechtsteile stattfindet. Dabei ist unerheblich, ob ein Täter an sich selber oder an Dritten Handlungen vornimmt oder ob mehrere Täter oder Dritte solche gegenseitig vornehmen."
Aus diesen Ausführungen ist abzuleiten, dass das reine Entblössen eines Geschlechtsteiles noch nicht für die Verwirklichung des Tatbestandes ausreichend ist, sondern dass es dazu jedenfalls weiterer Handlungen bedarf, wobei es nur nicht darauf ankommt, ob der Täter Handlungen an sich selber oder an anderen Personen vornimmt. Weiters wird ausgeführt:
"Die Handlung muss nicht nur für den objektiven Betrachter einen deutlichen sexuellen Bezug aufweisen, sondern auch von einer gewissen Erheblichkeit sein ... Ob die Handlung durch den Täter subjektiv auch als sexuelle Handlung empfunden wird, ist hingegen nicht erheblich ... Sexuelle Handlungen sind also der Beischlaf und beischlafähnliche Handlungen, Onanieren, Petting und Oralverkehr, alle anderen Formen sexuell aufgeladenen Körperkontakts wie Küsse und Umarmungen."
Als nicht tatbestandliche Handlungen werden Entblössungen ohne sexuelle Bedeutung sowie der öffentliche Austausch von Zärtlichkeiten Bekleideter sowie das Verrichten der Notdurft genannt (N 14 aaO).
Nach Kathrin Kummer (Sexuelle Belästigung aus strafrechtlicher Sicht, Verlag Haupt, 2002), auf die sich u.a. die oben zitierte Entscheidung 6 B 8/2011 bezieht, sind im Art 198 Abs 1 chStGB sexuelle, mit anderen Worten geschlechtsbezogene Handlungen wie zB Manipulationen am oder mit den primären Geschlechtsorganen oder dessen unmittelbarer Umgebung angesprochen. Laut Kummer sind im Einzelnen von diesem Tatbestand die vaginale, anale und orale Penetration sowie die Fellatio und das Onanieren umfasst. Keine sexuellen Handlungen sind danach Zungenküsse, das Verrichten der Körperpflege oder Notdurft, die blosse Nacktheit und der Striptease (a.a.O. S. 61). Beim Vergleich mit Art 194 chStGB (Exhibitionismus) führt die genannte Autorin aus, dass der Täter, der sein nacktes, erregtes Geschlechtsteil präsentiert oder onaniert, sowohl tatbestandsmässig im Sinne des Art 194 chStGB als auch des Art 198 Abs 1 chStGB handelt. Hingegen erfüllt ein Exhibitionist, der lediglich sein nicht erigiertes Geschlechtsteil präsentiert, die Anforderungen, die Art 198 Abs 1 chStGB an eine sexuelle Handlung stellt, nicht (a.a.O., S.108).
Insgesamt kann somit der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung nicht entnommen werden, dass das Entblössen eines nicht erigierten Geschlechtsteiles, ohne dass weitere Handlungen gesetzt werden, eine sexuelle Handlung im Sinne des Art 198 chStGB darstellt. Der geforderte eindeutige Sexualbezug, der objektiv eine Beziehung zum Geschlechtlichen aufweist, kann nach den obigen Ausführungen in der Tathandlung des Angeklagten nicht erblickt werden.
Soweit die Revisionswerberin zutreffend darauf hinweist, dass der Begriff der sexuellen Handlung mit dem Begriff der unzüchtigen Handlung gleichzusetzen ist und zur Auslegung die österreichische Rechtsprechung und Lehre heranzieht, ist sie darauf zu verweisen, dass das österreichische Strafgesetzbuch eine dem § 203 StGB ähnliche Bestimmung enthält. Den Tatbestand der sexuellen Belästigung nach § 218 Abs 1 öStGB erfüllt, wer eine Person durch eine geschlechtliche Handlung an ihr oder vor ihr unter Umständen, unter denen dies geeignet ist, berechtigtes Ärgernis zu erregen, belästigt. Eine geschlechtliche Handlung wird vor einer Person vorgenommen, wenn sie in Gegenwart des Opfers vom Täter an sich selbst oder an einem Dritten auf eine solche Art und Weise gesetzt wird, dass sie vom Opfer unmittelbar visuell oder auditiv wahrgenommen werden kann. Bezogen auf den Hauptanwendungsfall, den Exhibitionismus, bedeutet das, dass Strafbarkeit nur dann eintritt, wenn der Täter seinen Geschlechtsteil nicht nur entblösst, sondern daran sexualbezogen manipuliert, also masturbiert (Philipp, WK-StPO, Rz 8 und 10). Kommt es zu keiner Berührung der Geschlechtsteile, ist eine geschlechtliche Handlung ausgeschlossen (Trifterer/Rossbaud/Hinterhofer, Salzburger Komm zum StGB, Rz 32 zu § 202 StGB). Zum Begriff der geschlechtlichen Handlung verweist Fabrizy in StGB10, Rz 2 zu § 218 StGB auf § 202 StGB Rz 3 ff. Dort wird erläutert, dass der Begriff der geschlechtlichen Handlung mit den Bezeichnungen des alten Rechts "Unzucht" und "unzüchtige Handlung" inhaltsgleich ist (so auch 11 Os 48/00 des öOGH). Nach wie vor kann vom Vorliegen dieses Tatbildmerkmals nur gesprochen werden, wenn zur unmittelbaren Geschlechtssphäre gehörige, somit dem männlichen oder weiblichen Körper spezifisch eigentümliche Körperpartien des Opfers oder des Täters mit dem Körper des anderen in eine nicht bloss flüchtige sexualbezogene Berührung gebracht werden, wobei auch eine geschlechtliche Selbstberührung genügt. In Betracht kommen nur Handlungen von einiger Erheblichkeit, nicht auch unbedeutende Verstösse in dieser Richtung. Das blosse Entkleiden des Opfers und das Darbieten geschlechtsspezifischer Körperregionen sind für sich allein keine Unzuchtshandlungen (12 Os 151/08k des öOGH; Fabrizy, Rz 3a aaO). Auch der Vergleich mit der österreichischen Rechtsprechung und Lehre ist somit nicht geeignet, den Standpunkt der Revisionsbeschwerdeführerin zu untermauern.
Auch wenn die Verhaltensweise des Angeklagten keineswegs zu billigen ist, hat das Fürstliche Obergericht ausgehend von diesen Erwägungen zu Recht die Verwirklichung des Tatbestandes des § 203 aStGB durch den Angeklagten verneint und diesen demzufolge gemäss § 207 Z 3 StPO freigesprochen.
Der Revisionsbeschwerde war somit ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 307 StPO.
Vaduz, am 04. November 2011Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 2. Senat