04 CG. 2007.259
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie die OberstrichterIn Dr. Wigbert Zimmermann, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senats, ferner im Beisein der Schriftführerin Mag. Iris Feuerstein, in der Rechtssache der klagenden Parteien 1) W***-B*** 2) S***-S***, beide vertreten durch Mag. Clemens Achammer, Mag. Martin Mennel, Rechtsanwälte in 9490 Vaduz, wider die beklagten Parteien 1) S***, vertreten durch Dr. Friedrich Wohlmacher, Rechtsanwalt in 9490 Vaduz, 2) G*** & P***, vertreten durch Sele Frommelt & Partner, Rechtsanwälte in 9490 Vaduz, und 3) S***, vertreten durch Advocatur Sprenger & Partner AG, Rechtsanwälte in 9495 Triesen, wegen restlich CHF 130.340,-- s.A. und Feststellung (Streitinteresse CHF 20.000,--; Gesamtstreitinteresse CHF 150.340,-- s.A.), über die Revision der erstbeklagten Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Obergerichts vom 29.4.2010, 04 CG.2007.259-85, mit dem der Berufung der erstbeklagten Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 17.12.2009 (ON 72) in der Hauptsache nicht Folge und im Kostenpunkt teilweise Folge gegeben wurde, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird k e i n e Folge gegeben.
Die erstbeklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien binnen 4 Wochen die mit CHF 6.371,50 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
1. Die Überbauung R***, in der sich die Häuser der Klägerinnen befinden, wurde von der Gemeinde T*** in mehreren Etappen durchgeführt. In der vierten Etappe wurde an diesem Hang die südlichste Häuserreihe gebaut, wobei das oberste Haus auf Parzelle-Nr 1871 dem Rechtsvorgänger der Erstklägerin, B***, gehörte. Das - hangabwärts gesehen - nächste Haus gehört der Zweitklägerin. Die Planungsarbeiten für diese vierte Hausreihe in der Überbauung R*** wurden von der Gemeindevorstehung T*** am 13.2.1987 der Drittbeklagten übertragen. Die Statik für die Häuser oblag der Zweitbeklagten, die Baumeisterarbeiten wurden nach einer Ausschreibung der Erstbeklagten übertragen. Die Drittbeklagte erhielt für die Bauleitung den Auftrag von den einzelnen Bauherren, so zB von B***, aber nicht zB von der Zweitklägerin. In den Plänen der Drittbeklagten für diese vier Häuser waren Stützmauern zwischen den Häusern nicht enthalten. In der Ausschreibung für die Baumeisterarbeiten wurden die entsprechenden SIA-Normen als verbindlich angeführt.
Während des Baus dieser Häuserreihe, der ungefähr im Sommer 1988 begonnen hatte, kamen die Eigentümer der Häuser, sohin von oben nach unten B***, S*** (= nunmehrige Zweitklägerin), B*** und G*** überein, zwischen den Liegenschaften (Gärten) dieser Häuser im nördlichen Bereich Stützmauern zu errichten, um Gartenfläche zu gewinnen. Die Organisation des Baus dieser Stützmauern übernahm B***, der beim Landeshochbauamt beschäftigt war und somit als fachkundig galt. Die Drittbeklagte hatte mit der Auftragsvergabe für diese Stützmauern nichts zu tun, sie übernahm auch keine Bauaufsicht. Der Auftrag zum Bau dieser Stützmauern an die Erstbeklagte erfolgte von B*** für die Eigentümer dieser vier Liegenschaften.
Die Stützmauer war so geplant, dass sie an der Hauswand des oberen Hauses (= Haus der nunmehrigen Erstklägerin) anschloss, im daran folgenden Bereich über 2 m von Oberkante Sporn bis Oberkante Mauerkrone gemessen 3,60 m hoch ist und dann nach Süden über 5,50 m nur mehr 2,40 m hoch ist. Nach diesem Plan wurde auch die Bewehrung berechnet und die Armierung vorgegeben. Diese Berechnung entspricht den statischen Grundsätzen. Tatsächlich wurde allerdings die Mauer höher gebaut, und zwar im südlichen Bereich von Oberkante Sporn bis Oberkante Mauerkrone in einer Höhe von 4,20 m (60 cm höher) und im südlichen Bereich in Höhe von 3,30 m (90 cm höher). Wer den Auftrag gab, die Mauer höher zu bauen, kann nicht festgestellt werden. Auf diese im Verhältnis zu den Plänen erhöhte Mauer wurden vom Rechtsvorgänger der Erstklägerin noch Palisaden aufgesetzt. Die Hinterfüllung mit Erdreich erfolgte allerdings nur bis ungefähr Oberkante Mauerkrone. Im Hinblick auf die (überhöht) ausgeführte Mauer war die statische Sicherheit nicht gegeben. Es ergab sich eine Überschreitung der normmässig zulässigen Beanspruchung von 1,94 m².
Die gegenständliche Stützmauer steht auf der Grenze zwischen den Gst 1871 und 1872. Zwischen den Eigentümern der genannten Parzellen wurde vor oder beim Bau der Stützmauern keine Vereinbarungen darüber getroffen, in wessen Eigentum die Stützmauer stehen sollte.
Die Erstklägerin erwarb mit Kaufvertrag vom 15.11.1995 das Haus von den Erben nach B***, nämlich B***-B***, B***, B*** und S***-B***. Unter Pkt 10. dieses Kaufvertrags ist ein Haftungsausschluss enthalten, der wie folgt lautet: "Mit Ausnahme der in Ziffer 8 getroffenen besonderen Absprachen haften die Verkäufer weder für die Grenzen noch das Flächenmass, noch die Beschaffenheit, noch für die Zugehörigkeit des Grundstücks zu einer bestimmten Zone, noch in irgendeiner anderen Weise. Beide Parteien verzichten auf das Recht, den Vertrag wegen Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes anzufechten."
Am 27.2.2007 stürzte die tonnenschwere Stützmauer ein.
2. Mit ihrer am 3.10.2007 eingebrachten Schadenersatzklage begehrten die Klägerinnen - nach Klagsausdehnung in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 3.11.2009 (ON 69 Seite 23) - , die Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung von CHF 169.677,50 s.A. zu verpflichten, ferner die Feststellung der Haftung der Beklagten zur ungeteilten Hand für sämtliche zukünftigen Schäden aus dem Mauereinsturz.
Sie brachten dazu zusammengefasst vor, sie hätten im Jahr 2006 festgestellt, dass sich die Stützmauer neige. Bei näherer Betrachtung habe erkennbar ein Bruch zwischen Fundament und Stützmauer bestanden. Die Beklagten hätten die daraufhin von den Klägerinnen begehrte Mauersanierung abgelehnt. Der in der Folge beauftragte Sachverständige sei zum Schluss gekommen, dass die Mauer akut einsturzgefährdet sei. Man habe daher beabsichtigt, die Mauer zunächst durch fundamentierte Stahlträger abzustützen und sodann zwei bis vier Erdanker zu setzen. Die Fundamente für die Schrägabstützungen seien zwischen dem 21. und 23.2.2007 erstellt worden. Am 27.2.2007 sei die Mauer eingestürzt. Die nachfolgenden Untersuchungen hätten eine mangelhafte Anschlussarmierung zwischen Fundamentsporn und dem aufgehenden Mauerteil ergeben. Die Armierung sei zu weit bergwärts versetzt gewesen, weshalb die Eisen vorne in die Mauer gebogen worden seien. Dies habe zu Ablenkkräften geführt, was wiederum zur Folge gehabt habe, dass die Betonüberdeckung abgesprengt worden sei und sich eine Fuge gebildet habe. Dadurch seien die Eisen der Korrosion ausgesetzt gewesen und an den freiliegenden Stellen durchgerostet, was schliesslich zum Bruch der Mauer geführt habe. All diese Mängel hätten von den Klägerinnen erst nach dem Kippen der Mauer im Jahr 2006 erkannt werden können. Zuvor seien ihnen die Schäden und auch die Schädiger nicht bekannt gewesen.
Die Erstbeklagte habe das beauftragte Werk nicht sach- und fachgerecht erstellt, während die Zweitbeklagte schuldhaft die statischen Anforderungen an die Stützmauer falsch berechnet habe. Die Drittbeklagte, die mit der örtlichen Bauleitung beauftragt gewesen sei, hätte wiederum die mangelhafte Ausführung erkennen und der Bauherrschaft darüber Mitteilung machen müssen. All dies sei unterlassen worden. Da der jeweilige Anteil der Beklagten am Eintritt des Schadens nicht bestimmt werden könne, bestehe eine solidarische Haftung der Beklagten. Die Klägerinnen hätten gegen die Schadensminderungspflicht nicht verstossen, weil sie nach Bekanntwerden der Sanierungsbedürftigkeit ein professioniertes Unternehmen mit der Sanierung beauftragt hätten. Die Geltung der SIA-Normen sei für den Bau der gegenständlichen Mauer nie vereinbart gewesen.
Die Sanierung durch Neuerrichtung der Stützmauer auf einem neuen Fundament koste unter Einschluss der frustrierten Aufwendungen CHF 169.677,50. Ein Abzug neu für alt komme nicht in Frage, weil eine Stützmauer ein rein funktionaler Gegenstand sei, bei dem keine Abnützungen eintreten. Eine Stützmauer erfülle ihre Funktion auf die gleiche Art und Weise, ob sie neu oder bereits 20 Jahre alt sei.
Im Hinblick auf die bereits eingetretenen Schäden könne der Eintritt weiterer Schäden nicht ausgeschlossen werden, insbesondere im Zusammenhang mit notwendigen Arbeiten an den Gartenanlagen. Es bestehe daher ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Haftung der Beklagten für alle zukünftigen Schäden.
3. Die Beklagten bestritten und beantragten kostenpflichtige Klagsabweisung. Die Erstbeklagte wendete im Wesentlichen ein, sie habe im Jahr 1988 im Auftrag von B***, dem Rechtsvorgänger der Erstklägerin, die Stützmauer nach den Plänen der Zweitbeklagten mängelfrei errichtet. Erst 18 Jahre nach der Erstellung der Stützmauer seien die Klägerinnen an die Erstbeklagte herangetreten und hätten ihr mitgeteilt, dass sich die Stützmauer neige. Bei der Besichtigung habe sich herausgestellt, dass die Stützmauer erheblich verändert worden sei; so sei sie um rund 1,20 m erhöht worden, auch das anschliessende Terrain sei mit Palisaden weiter erhöht und unterfüllt worden. Durch diese Massnahmen sei die Stützmauer einem erhöhten Druck und einer erhöhten Hebelwirkung ausgesetzt worden, was zur Neigung der Mauer geführt habe. Die Erstbeklagte habe umgehend auf die Gefahr des Einsturzes hingewiesen. Die Klägerinnen hätten trotz der Warnung keine zeitgerechten Schritte unternommen, sodass sie den Einsturz der Mauer selbst verschuldet und herbeigeführt hätten. Die geltend gemachten Sanierungskosten seien überdies überhöht. Im Übrigen seien die Ansprüche der Klägerinnen infolge der Vereinbarung der Anwendbarkeit der SIA-Normen verjährt. Auch das Feststellungsbegehren bestehe mangels eines rechtlichen Interesses nicht zu Recht.
Die Zweitbeklagte wendete überdies ein, sie habe die statischen Berechnungen und Pläne, mit deren Erstellung sie betraut worden sei, der Erstbeklagten und der Drittbeklagten übergeben. Im Weiteren habe sie mit der Stützmauer nichts mehr zu tun gehabt. Die statische Berechnung der Mauer sei - in der geplanten Höhe - richtig gewesen. Für die Erhöhung der Mauer sei sie nicht verantwortlich. Die Drittbeklagte wendete ein, sie sei ausschliesslich für die Bauleitung der drei Häuser in der südlichen Hausreihe zuständig gewesen. Hingegen habe sie mit der Erstellung der Stützmauer nichts zu tun gehabt, und zwar weder mit der Planung noch mit der Bauführung.
4. Mit Urteil vom 17.12.2009 (ON 72) erkannte das Erstgericht in einem mehrgliedrigen Spruch die Erstbeklagte schuldig, der Erst- und Zweitklägerin je CHF 65.170,-- samt jeweils 5 % Zinsen seit dem 5.9.2007 zu zahlen und ihnen die mit CHF 48.483,67 bestimmten Prozesskosten zu ersetzen. Ferner stellte es fest, dass die Erstbeklagte den Klägerinnen je zur Hälfte für sämtliche zukünftige Schäden, die aus dem Einsturz der Mauer zwischen den Gst Nr 1871 und 1872 in T*** resultieren, hafte. Das Mehrbegehren auf Zahlung von CHF 39.337,30 wies es mangels Vermittlung zurück; ferner wies es das Leistungs- und Feststellungsbegehren gegenüber der Zweitbeklagten und der Drittbeklagten ebenso ab wie das Zinsenmehrbegehren von 5 % Zinsen aus je CHF 65.170,10 für die Zeit vom 1.1. bis 4.9.2007. Schliesslich verpflichtete es die Klägerinnen zur ungeteilten Hand, der Zweitbeklagten und der Drittbeklagten die näher bestimmten Prozesskosten zu ersetzen.
4.1. Das Erstgericht legte seiner Entscheidung über den eingangs wieder gegebenen Sachverhalt hinaus noch folgende bedeutsame Feststellungen zu Grunde:
Ob der von B*** für die Eigentümer der vier Liegenschaften erteilte Auftrag zur Errichtung der Stützmauern schriftlich oder mündlich erfolgte, wie er genau lautete, ob oder welche Bedingungen vereinbart wurden, kann nicht festgestellt werden. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass zwischen der Erstbeklagten und B*** für sich und die anderen Miteigentümer die Anwendung der SIA-Normen vereinbart wurde. Die Stützmauern, auch die gegenständliche, wurden von der Zweitbeklagten geplant; die Zweitbeklagte erstellte auch einen Schalungs- und Armierungsplan. Es kann nicht festgestellt werden, durch wen und wie es zu dieser Auftragsvergabe gekommen ist. Ebenso wenig kann festgestellt werden, ob eine Bauaufsicht vereinbart war. Jedenfalls hatten die Zweitbeklagte und die Drittbeklagte keine Bauaufsicht für die Erbauung dieser Stützmauer.
Der Einsturz der Mauer ist darauf zurückzuführen, dass die Anschlusseisen aus dem Wandteil oberhalb des Sporns auf Höhe der Arbeitsfuge (Oberkante Sporn) durchgerostet sind. Diese aussergewöhnliche Korrosion ist auf eine nicht gegebene Betondeckung zurückzuführen. Beim Schalen der Mauer wurden die Anschlusseisen zu weit bergwärts verlegt. Sie wurden daher von den Maurern mechanisch gekröpft, also in die richtige Lage versetzt. Dies führte unmittelbar bei der Fuge zu Umlenkkräften zur bergseitigen Aussenfläche und in weiterer Folge zu einer Abplatzung des Betons bergwärts, sohin im hinterfüllten Bereich. Die notwendige Betondeckung war daher nicht mehr gegeben. Es handelt sich dabei um einen Mangel in der Bauausführung. Die Mauer wurde in einem Zug auf die bestehende Höhe betoniert. Sie wurde also nicht ursprünglich nach den Plänen ausgeführt und erst später höher aufbetoniert. Bei einer solchen Mauer handelt es sich um ein einfaches Bauelement, bei dem auch der Polier oder der Bauleiter zu beurteilen in der Lage sind, ob die Eisenbewehrung richtig ausgelegt wurde. Bei einem solchen Bauteil ist es nicht üblich, dass eigens der Statiker die Bewehrung abnimmt. Das Problem der Abplatzung des Betons und des Verlustes der Mindestbetondeckung und somit der Korrosion der Bewehrungseisen wäre auch entstanden, wenn die Mauer, was die Höhe betrifft, planmässig ausgeführt worden wäre. Die Überbeanspruchung durch die Überhöhung der Mauer im Verhältnis zur gerechneten Statik hat letztlich nicht zum Bruch der Mauer geführt, weil die rechnerische Belastung nicht erreicht wurde.
Auf dem Schalungs- und Armierungsplan der Zweitbeklagten ist am Deckblatt ausgeführt: "Die Armierungen sind plangemäss und genau zu verlegen, eventuelle Unklarheiten sind der Bauleitung zu melden, die Armierungen sind vor dem Betonieren zu prüfen und durch den Ingenieur abnehmen zu lassen". Es kann nicht festgestellt werden, dass der Polier vor dem Betonieren der Mauer den Statiker zur Abnahme der Mauer rief.
Im Frühling/Frühsommer 2006 fiel S***, dem Ehegatten der Zweitklägerin, von seinem Gartensitzplatz auf, dass die Stützmauer nicht bündig zur Hauswand des darüberliegenden Hauses der Erstklägerin war, sondern etwa 2 bis 3 cm in den Garten der Zweitklägerin ragte. Dies sah er durch eine Lücke in der sonstigen Bewachsung der Mauer. Er teilte dies etwas später W***, dem Ehegatten der Erstklägerin, mit, da dieser im Baufach beschäftigt war. S*** bemerkte dann auch, dass die Neigung der Mauer durch den Sommer 2006 stärker wurde und im Herbst 2006 schon einen Überhang von 3 bis 4 cm aufwies. Von der Familie W*** wurden in weiterer Folge S*** und S*** angerufen, die die Mauer auch in Augenschein nahmen. Am 24.10.2006 schrieben die Eigentümer der Hausreihe, darunter auch die Klägerinnen, an die Drittbeklagte unter Bezugnahme auf das Telefongespräch mit W*** und die Begutachtung der Stützmauer vor Ort, dass dringend Massnahmen zur Sicherung der Mauer vor Wintereinbruch erfolgen müssten. S*** wurde aufgefordert, eine Stellungnahme bis 31.10.2006 abzugeben. Eine Kopie dieses Schreibens erging auch an die Erst- und Zweitbeklagte.
Am 6.11.2006 schrieben die Zweit- und Drittbeklagte an die Eigentümer dieser Hausreihe unter dem Titel "Abmahnung" Folgendes: "Aufgrund des Augenscheins vom 26.9.2006 durch Herrn G*** und am 28.10.2006 durch die Herren L*** und A*** S*** ist die begutachtete Stützmauer stark einsturzgefährdet. Die Unterzeichneten mahnen sich [Sie] hiermit ab und empfehlen, entsprechende Massnahmen zur Sicherung der Mauer zu treffen. Wir erwähnen, dass bezüglich einer Haftung alle Fristen abgelaufen sind."
Die Klägerinnen überlegten in weiterer Folge die Vorgangsweise und holten anwaltlichen Rat ein. Mit Schreiben vom 13.12.2006 forderten die nunmehrigen Klagsvertreter die drei Beklagten auf, bis längstens Ende des Kalenderjahres vor Ort die notwendigen Sanierungs- bzw Absicherungsmassnahmen bei der Stützmauer auf deren Kosten durchzuführen und die Termine mit den Klägerinnen zu akkordieren. In diesem Schreiben wurde keine bestimmte Schadenssumme eingefordert.
Die Beklagten lehnten mit Schreiben vom 27.12.2006 eine Haftung ab und teilten mit, dass der damalige Bauherr B*** im Jahr 1988 die Erstbeklagte mit der Erstellung der erwähnten Mauer beauftragt habe und diese nach den Vorgaben der Zweitbeklagten errichtet worden sei, ferner dass die Erhöhung der Mauer erst nach ihrer Erstellung erfolgt sei und dass diese Höhe die Instabilität ergeben habe. Darauf wurde von den Klägerinnen im Jänner 2007 die Firma R*** in Buchs mit der Begutachtung der Mauer und der Erarbeitung von Sanierungsvorschlägen beauftragt. R*** schlug vor, dass zunächst die Mauer durch Pölzung vom unteren Garten (Zweitklägerin) gestützt und dann durch eine Verankerung stabilisiert wird. Diese Massnahme wurde berechnet, wobei drei Anker, zwei im oberen Bereich der Mauer und einer im unteren Bereich zum Fundament hin gereicht hätten. Damit wäre die statische Sicherheit der Mauer erreicht worden. Es wurden in weiterer Folge die entsprechenden Angebote eingeholt und die Firma M*** mit den baulichen Massnahmen beauftragt. Die Offerte von der Firma M*** erfolgte am 6.2.2007. Noch im Februar 2007 begann die Firma M*** mit den Arbeiten zur Abstützung der Mauer und erstellte die Fundamente für die Pölzung im Garten der Zweitklägerin. Am 27.2.2007 stürzte die Mauer ein.
Der Zustand der Mauer war höchst risikoreich. Es musste schon im Herbst 2006 damit gerechnet werden, dass die Mauer in kürzester Zeit umstürzt. Eine notwendige Massnahme wäre gewesen, sofort hinter der Mauer Gewicht und Druck wegzunehmen, das heisst im Garten der Erstklägerin Erdreich wegzubaggern, um das Mauerwerk zu entlasten. Als zweite Massnahme ist jedenfalls das Sichern durch Pölzen, wie es von der Firma M*** begonnen wurde, richtig. Es kann nicht festgestellt werden, dass bei einem Wegbaggern der Erde hinter der Mauer diese dennoch, sei es trotz der Wegnahme der Last (da die Ursache das Durchrosten der Bewährung war) oder wegen der Belastung durch das Baggern, umgefallen wäre.
Eine Sanierung der einsturzgefährdeten Stützmauer durch Verankerung im dahinterliegenden Erdreich hätte CHF 28.514,-- gekostet. Dazu wären noch rund CHF 5.000,-- für einen weiteren Anker (drei Anker) gekommen. Es wären auch noch die Sofortmassnahmen (insbesondere Wegbaggern des Erdreichs hinter der Stützmauer) in Höhe von CHF 10.000,-- dazuzurechnen gewesen. Aufgrund des Umstürzens der Mauer waren alle jene Arbeiten, die von der Firma M*** im Hinblick auf die Verankerung der Mauer im dahinterliegenden Erdreich gemacht wurden, umsonst und konnten für die Wiederherstellung der Mauer nicht verwendet werden. Diese frustrierten Aufwendungen belaufen sich auf CHF 40.056,31.
Die Neuerrichtung der Mauer auf bestehendem Fundament in der ursprünglich geplanten Höhe wird CHF 58.414,95 kosten. Dazu kommen die Kosten zur Wiederherstellung der Gartenanlage und Einfriedungen in Höhe von CHF 26.996,79. Ausserdem werden Honorare und Nebenkosten von rund CHF 11.500,-- fällig. Die gesamten Kosten einschliesslich der frustrierten Aufwendungen für die Neuerrichtung auf bestehendem Fundament würden sohin CHF 136.968,05 betragen. Müsste auch das Fundament erneuert werden, so würden die Gesamtkosten unter denselben Voraussetzungen wie bei Wiederherstellung auf bestehendem Fundament gar CHF 169.677,50 betragen.
Als statistische Lebensdauer einer solchen Mauer werden 80 Jahre angenommen. Unter Berücksichtigung, dass die alte Mauer rund 20 Jahre alt war, ergibt sich bei Hochrechnung der Kosten der Mauer im Zeitpunkt der Neuerrichtung auf 2009 ein Neuwert von CHF 72.253,40, der Zeitwert der alten Mauer betrug CHF 54.200,--. Die Hochrechnung der Kosten berücksichtigt die Tatsache, dass zum Zeitpunkt der Erbauung die Errichtung der Mauer billiger als heute war, weil damals auch noch die Häuser im Bau standen und daher Geräte usw billiger zur Verfügung waren.
Sowohl bei einer Sanierung der Mauer durch Verankerung als auch bei einem Neubau, sei es auf gegebenem Fundament oder sei es mit neuer Fundierung, müssen die Arbeiten grösstenteils in Regie erfolgen und sind daher heute nicht fix absehbar. Es kann sich zufolge der Regie eine Verteuerung zu den oben angesetzten Beträgen ergeben.
4.2. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass mangels einer Vereinbarung über das Eigentumsrecht an der Stützmauer die Zweifelsregel des Art 52 SR zur Anwendung komme und die Stützmauer sohin im jeweils hälftigen Miteigentum der Klägerinnen stehe. Das Eigentumsrecht der Erstklägerin sei durch Universalsukzession und anschliessend durch Einzelrechtsnachfolge (Kaufvertrag) auf sie übergegangen. Auf gleiche Weise seien auch die Schadenersatzansprüche aus versteckten Mängeln übertragen worden. Der Haftungsausschluss nach Pkt 10 des Kaufvertrags komme nicht zur Anwendung, weil es sich hier um eine Haftung zwischen den Verkäufern und der Käuferin aus dem Kaufvertrag handle, nicht aber um den Ausschluss von Schadenersatzansprüchen aus versteckten Mängeln gegenüber Dritten. Die Aktivlegitimation der Klägerinnen sei daher zu bejahen. Hingegen lägen keine Anhaltspunkte für eine Solidargläubigerschaft vor. Es bestehe auch keine einheitliche Streitpartei, sodass ein allenfalls zu Recht bestehender Schadenersatzbetrag nach der Miteigentumsquote, sohin je zur Hälfte zuzusprechen sei.
Hinsichtlich der Zweit- und der Drittbeklagten bestehe keine Haftungsgrundlage. Die Zweitbeklagte habe zwar die Mauer geplant und die Statik berechnet, doch hätten Bewehrungsplan und Statik - bezogen auf die im Plan vorgesehene Mauerhöhe - den Regeln der Baukunst entsprochen. Die Zweitbeklagte habe auch keine Bauaufsicht inne gehabt, ebenso wenig habe sie nach der Schalung der Mauer und noch vor dem Betonieren eine Kontrolle vornehmen können, sodass ihr auch diesbezüglich kein Verschulden zur Last gelegt werden könne. Eine Haftung der Drittbeklagten scheide deshalb aus, weil sie weder mit der Planung der Stützmauer noch mit der diesbezüglichen Bauaufsicht betraut gewesen sei.
Die Schadenersatzpflicht liege einzig und allein bei der Erstbeklagten. Das Durchrosten der Armierungseisen zwischen Fundament und Mauer sei nämlich darauf zurückzuführen, dass die Erstbeklagte bzw deren verantwortliche Arbeitnehmer die aus dem Fundament herausragenden Armierungseisen verbogen hätten und es dadurch zu einer Spannung in den Eisen und zum Abplatzen des Betons gekommen sei, was zur Korrosion und damit zum Abbrechen der Mauer vom Fundament geführt habe.
Ein Mitverschulden der Klägerinnen liege indes nicht vor. Der Vorwurf, die Klägerinnen hätten verspätet Sanierungsmassnahmen eingeleitet, sei nicht gerechtfertigt. Es sei den Klägerinnen zuzugestehen, dass sie aufgrund der unklaren Haftungsfrage und der erheblichen Sanierungskosten zunächst rechtlichen Beistand in Anspruch genommen und die Klagsvertreter mit rechtlich begründetem Schreiben vom 16.12.2006 die Sanierung der Mauer noch einmal eingefordert hätten. Nach endgültiger Ablehnung seitens der Beklagten Ende Dezember 2006 hätten die Klägerinnen ohne Verzug noch im Jänner 2007 die Firma R*** mit einem Sanierungsplan beauftragt, wobei die entsprechenden Offerte rasch eingeholt worden seien und danach die Sanierung begonnen habe. Mit dieser Vorgangsweise sei die Sanierung nicht verzögert erfolgt. Es sei auch nicht auszuschliessen, dass auch dann, wenn die Sanierungsmassnahmen früher begonnen hätten, die Mauer nicht eingestürzt wäre, weil sie schon im November 2006 in einem äusserst kritischen Zustand gewesen sei.
Eine Verjährung der Schadenersatzforderungen der Klägerinnen sei nicht eingetreten. Der geltend gemachte Anspruch unterliege zwar der kurzen Verjährungszeit gemäss § 1489 ABGB, doch habe die Verjährung erst im Frühjahr/Sommer 2006 zu laufen begonnen, als den Klägerinnen die Schrägstellung der Mauer bekannt geworden sei. Die am 3.10.2007 eingebrachte Klage wahre daher die Verjährungsfrist.
Die Klägerinnen hätten nur Anspruch auf eine Stützmauer in planmässiger Ausführung, zumal nicht festgestellt habe werden können, wer den Auftrag zum Höherbau der Mauer erteilt habe. Der Neubau auf bestehendem Fundament - der Beweis, dass auch die Fundamente zu erneuern seien, sei den Klägerinnen nicht gelungen - koste CHF 58.414,95. Dazu kämen rund CHF 11.500,-- an Honoraren und Nebenkosten sowie CHF 26.996,79 an Wiederherstellungskosten für die Gartenanlage und für die Einfriedungen. Auch die frustrierten Aufwendungen für den Versuch, die Mauer zu retten, stellten einen Schaden der Klägerinnen dar. Die frustrierten Aufwendungen beliefen sich auf CHF 40.056,31, sodass der Gesamtschaden CHF 136.968,05 ausmache. Bei den Begutachtungskosten der Firma R*** von CHF 4.305,35 handle es sich um vorprozessuale Kosten, eine Geltendmachung im Rahmen des Schadenersatzes sei daher nicht möglich. Ein Abzug "neu für alt" sei nicht vorzunehmen. Es sei nämlich nicht erkennbar, inwieweit eine neue Stützmauer den Klägerinnen eine längere Brauchbarkeit bieten soll, als die alte Stützmauer noch geboten hätte. Auch wenn statistisch gesehen derartige Mauern ein Ablaufdatum haben, sei in der Praxis nicht davon auszugehen, dass eine solche Mauer nach 80 Jahren abgetragen und neu errichtet werden müsse, weil die Lebensdauer erreicht worden sei und sie ihren Zweck nicht mehr erfülle. Auch in optischer Hinsicht sei eine Erneuerung nicht notwendig gewesen.
Das Schreiben der Klägerinnen vom 13.12.2006 habe mangels Bezifferung einer Schadenssumme keine Fälligkeit ausgelöst. Die Fälligkeit beginne sohin erst mit der Vermittlung dieser Rechtssache, die gesetzlichen Zinsen stünden erst ab dem 5.9.2007 zu.
Da es sich bei der Neuerrichtung der Mauer um Regiearbeiten handle, deren Preise in einem gewissen Prozentbereich nach oben oder unten schwanken könnten, sei es möglich, dass die Neubaukosten der Mauer den zugesprochenen Betrag übersteigen. Es bestehe daher ein rechtliches Interesse der Klägerinnen an der Feststellung der Haftung der Erstbeklagten zum einen für derartige Kosten und zum anderen für eine damit verbundene Verjährungsunterbrechung.
5. Das Fürstliche Obergericht gab der gegen diese Entscheidung erhobenen Berufung der Erstbeklagten in der Hauptsache keine Folge, änderte aber in teilweiser Stattgebung der Berufung im Kostenpunkt die erstgerichtliche Kostenentscheidung dahin ab, dass es die von der Erstbeklagten zu tragenden Prozesskosten um CHF 948,73 auf CHF 47.534,94 verringerte. Überdies verpflichtete es die Erstbeklagte gegenüber den Klägerinnen zum Ersatz der Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Klagsabweisung des Erstgerichts gegenüber der Zweitbeklagten und der Drittbeklagten erwuchs mangels Anfechtung in Rechtskraft, sodass es im Berufungsverfahren nur mehr um das Rechtsverhältnis zwischen den Klägerinnen und der Erstbeklagten ging.
5.1. Das Berufungsgericht erachtete die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen als Ergebnis einer ausgewogenen Würdigung der von ihm aufgenommenen Beweise. Der Berufungswerberin sei es mit ihrer der Beweisrüge zu Grunde liegenden Ausführungen nicht gelungen, Bedenken gegen die erstgerichtliche Beweiswürdigung zu wecken, weshalb der vom Erstgericht angenommenen Sachverhalt vom Berufungsgericht übernommen wurde.
5.2. Auch in rechtlicher Hinsicht stimmte das Berufungsgericht der erstgerichtlichen Beurteilung zu.
5.2.1. Soweit die Berufungswerberin von einer Vereinbarung der Anwendung der SIA-Normen ausgehe, entferne sie sich unzulässigerweise vom festgestellten Sachverhalt. Die als fehlend bemängelte Feststellung, wonach sämtliche Maschinen und Geräte auf der Baustelle gewesen seien und sich daher die Bauherrschaften zur sofortigen Mauererrichtung entschieden hätten, finde in der in der Berufungsschrift zitierten Aussage des Zeugen S*** keine Deckung, weil dieser selbst von einem "separaten Auftrag" gesprochen habe. Abgesehen davon sei nicht ersichtlich, dass die hier gewünschte Feststellung rechtlich zum Schluss führen würde, dass auch für die Errichtung der Stützmauern die Anwendung der SIA-Normen vereinbart worden sei. Auch die weiters geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel lägen nicht vor. Soweit mit den diesbezüglichen Ausführungen in Wahrheit eine Beweisrüge geltend gemacht werde, sei diese unzulässig. Entgegen der Ansicht der Berufungswerberin würden die Beweisergebnisse eine konkrete Bestimmung der Anteile der (vormaligen) Beklagten an dem den Klägerinnen entstandenen Schaden nicht zulassen. Dies habe zur Folge, dass selbst unter der Annahme eines Mitverschuldens der Zweitbeklagten jedenfalls eine (Solidar-)Haftung der Erstbeklagten bestehen bleibe. Da das Verfahren gegenüber der Zweit- und der Drittbeklagten abgeschlossen sei, liege es an der Erstbeklagten, allfällige Regressansprüche gegen die Mitschädiger geltend zu machen.
5.2.2. Die Beweislast für die Verletzung der Schadensminderungspflicht treffe den Schädiger, sohin die Erstbeklagte. Die festgestellte Vorgangsweise der Klägerinnen nach Erkennen der Neigung der Mauer begründe keine Verletzung der Schadensminderungspflicht. Die Verzögerungen, wie sie durch die ungerechtfertigte Ablehnung der Erstbeklagten, die Mauer zu sanieren, eingetreten seien, könnten nicht den Klägerinnen angelastet werden. Die im Zusammenhang mit der Schadensminderungspflicht ergänzend gewünschten Feststellungen betreffend die zeitliche Abfolge des Tätigwerdens der Firma R*** könnten kein Mitverschulden begründen, weil die Feststellung, dass möglicherweise die Mauer auch bei einem Wegbaggern der Erde umgefallen wäre, aufgrund der hier greifenden Beweislastverteilung zu Lasten der Berufungswerberin gehe.
Abgesehen davon würde ein allfälliges Mitverschulden der Firma R*** im Verhältnis zum eklatanten Verschulden der Erstbeklagten derart in den Hintergrund treten, dass es zu vernachlässigen sei.
5.2.3. Im Hinblick darauf, dass sich im Zuge der Sanierung eine Verteuerung der angesetzten Sanierungskosten ergeben könne, bestehe für die Klägerinnen auch ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Haftung der Erstbeklagten für künftige, derzeit noch nicht abschätzbare Sanierungskosten. Ein Feststellungsinteresse sei unabhängig davon zu bejahen, ob ein Teil der Klagsforderung mangels Vermittlung - rechtskräftig - zurückgewiesen worden sei.
5.2.4. Auch der vom Erstgericht vorgenommene Zinsenzuspruch sei nicht zu beanstanden. Bei Schadenersatzforderungen trete die für den Zinslauf massgebliche Fälligkeit dann ein, wenn der Schaden feststellbar und zumindest vom Geschädigten ziffernmässig bestimmt worden sei. Dies sei hier jedenfalls mit der Vermittlung der Rechtssache per 5.9.2007 geschehen.
5.2.5. Die Kostenrüge der Erstbeklagten sei insoweit zutreffend, als die Vertagungsbitte der Klägerinnen vom 17.6.2008 zu Unrecht honoriert worden sei. Gleichermassen sei der Hinweis, dass der Streitgenossenzuschlag unrichtig berechnet worden sei, gerechtfertigt. Bei richtiger Rechnung reduziere sich die Kostenersatzpflicht der Erstbeklagten auf CHF 47.534,94.
6. Gegen diese Entscheidung richtet sich die fristgerecht erstattete, auf die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revision der Erstbeklagten, die in dem Antrag mündet, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass das gegen die Erstbeklagte gerichtete Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde; in eventu wird ein Aufhebungs- und Zurückweisungsantrag an das Fürstliche Obergericht gestellt. Ebenso werden Kosten beantragt.
Die Revision bringt zusammengefasst im Wesentlichen vor:
6.1. Mangelhaftigkeit:
6.1.1. Das Berufungsverfahren sei insofern mangelhaft geblieben, als das Berufungsgericht die in der Berufungsschrift beantragten Beweise, nämlich die Einsichtnahme in zwei Aktenvermerke und die zeugenschaftliche Einvernahme des G*** nicht aufgenommen habe. Die Aktenvermerke und die Zeugeneinvernahme würden als Beweis dafür dienen, dass es sich bei B*** um einen gelernten Bauführer gehandelt habe, der Kenntnis darüber besessen habe, dass liechtensteinische Bauunternehmen ihre Arbeiten auf Basis der SIA-Normen ausführen und vertragliche Abmachungen im Rahmen eines erteilten Bauauftrages auch für allfällige im Laufe der Ausführung der Bauarbeiten zusätzlich erbrachte Leistungen Geltung haben. Somit könnte mit diesen Beweismitteln belegt werden, dass B*** mit der Anwendung der schriftlichen Abmachungen hinsichtlich der ursprünglichen Baumeisterarbeiten auf die Erstellung der Stützmauern einverstanden gewesen sei. Die Nichtaufnahme dieser Beweise stelle einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, der eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache im Sinne des § 472 Z 2 ZPO verhindert habe.
6.1.2. Darüber hinaus sei das Berufungsverfahren insoweit mangelhaft geblieben, als weder zur Vorgangsweise der Zweitbeklagten Feststellungen getroffen worden seien noch der Inhalt des Deckblatts zum Schalungs- und Armierungsplan rechtlich fehlerfrei beurteilt worden sei; nämlich dahin, dass die Zweitbeklagte, die laut Wortlaut des Deckblatts zur Abnahme der Armierung verpflichtet gewesen sei, ein Mitverschulden treffe.
6.2. Rechtsrüge:
6.2.1. Aus den Feststellungen, dass zu jenem Zeitpunkt, als B*** für sich und für die anderen Eigentümer den Bau sämtlicher Stützmauern in Auftrag gegeben habe, die Bauarbeiten für die Erstellung der vier Häuser im Gange gewesen seien und sich deshalb sämtliche Maschinen und Bauarbeiter der Erstbeklagten an Ort und Stelle befunden hätten, sei in Verbindung mit der noch zu treffenden Feststellung, dass die Kosten der Stützmauern mehr als CHF 100.000,-- betragen hätten, der rechtliche Schluss zu ziehen, dass die im Vertrag zum Häuserbau enthaltenen Bedingungen und damit die SIA-Normen auch auf die Stützmauern Anwendung fänden. Andernfalls wäre zwischen den Parteien eine separate schriftliche Vereinbarung getroffen worden. Die allfälligen Haftungsansprüche der Klägerinnen seien folglich wegen Verjährung untergegangen.
6.2.2. Das Aufsetzen der Holzpalisaden auf die Stützmauer und die anschliessende Hinterfüllung mit Erdreich - was vom Berufungsgericht festzustellen gewesen wäre - hätten für sich allein ausgereicht, um den Bruch der Mauer herbeizuführen. Die Anteile an der Schadensverursachung seien bestimmbar: Der Bruch der Mauer sei zur Hälfte auf die bauliche Ausführung und zur Hälfte auf die Erhöhung mit Holzpalisaden und die Hinterfüllung mit Erdreich zurückzuführen. Die Haftung der Klägerinnen stütze sich dabei auf § 1319 ABGB, welche Haftung unabhängig davon bestehe, ob die Mangelhaftigkeit des Werks durch fehlerhafte Errichtung oder durch mangelhafte Instandhaltung hervorgerufen worden sei.
6.2.3. Das von den Klägerinnen trotz bestehender Gefahr gewählte Vorgehen widerspreche dem Verhalten eines massgerechten Durchschnittsmenschen. Die Klägerinnen hätten bereits im Oktober 2006 vom dringenden Handlungsbedarf Kenntnis erlangt und sei ihnen spätestens seit Anfang November 2006 die akute Einsturzgefahr bekannt gewesen, ebenso die Weigerung der Erstbeklagten, unentgeltlich Sanierungsarbeiten zu verrichten. Sie seien nach Erhalt des Ablehnungsschreibens der Erstbeklagten vom 6.11.2006 zwei weitere Monate untätig geblieben. Damit hätten sie gegen die ihnen obliegende Schadensminderungspflicht verstossen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts werde die Untätigkeit der Klägerinnen nicht durch das Alter der Mauer von 18 Jahren gerechtfertigt.
6.2.4. Für die rechtlich fehlerfreie Klärung der Frage, ob R*** bzw der Firma R*** ein Verschulden am Einsturz der Mauer zur Last zu legen sei, wären - in der Revision näher ausgeführte - Feststellungen einerseits zur Zeitspanne, in der sich die Tätigkeiten der Beauftragten erstreckt hätten, und andererseits zur für eine Fachperson gegebenen Erkennbarkeit des höchst risikoreichen Zustands der Stützmauer und der Notwendigkeit, sofortige Sicherungsmassnahmen zu ergreifen, zu treffen gewesen. Unter Bedachtnahme auf die hier zu treffenden Feststellungen wäre das Berufungsgericht zum rechtlichen Ergebnis gelangt, dass die Firma R***, die den Auftrag nach den Regeln der Ingenieurkunst auszuführen gehabt hätte, einerseits die falschen Arbeiten in Angriff genommen habe, nämlich die Erstellung von Fundamenten für das anschliessende Pölzen anstatt das Wegbaggern von Erdreich, und es andererseits unterlasse habe, die unverzüglich erforderlichen Sicherungsmassnahmen zu setzen.
Das Berufungsgericht verkenne, dass mit der Auftragsannahme zur Mauersanierung die Verantwortung für eine sach- und fachgerechte Ausführung der Sicherungs- und Sanierungsarbeiten auf R*** bzw die Firma R*** übergegangen sei. Neben den Klägerinnen hafte R*** bzw die Firma R*** für den Einsturz der Mauer und habe er bzw die Firma für die im Vergleich zur Mauersanierung entstandenen Mehrkosten einzustehen. Eine Haftungsbefreiung, wie sie das Berufungsgericht irrigerweise angenommen habe, käme nur dann zum Tragen, wenn die richtige Massnahme, nämlich das Wegbaggern von Erdreich, zum richtigen Zeitpunkt, nämlich unverzüglich nach Auftragserteilung, auf professionelle Weise durchgeführt worden und die Mauer trotz dieser fachkundigen Vorgehensweise eingestürzt wäre.
6.2.5. Da die Erstbeklagte den Einsturz der Mauer nicht zu verantworten habe, sei sie auch nicht verpflichtet, für zukünftige Schäden, die auf den Einsturz der Mauer zurückzuführen seien, zu haften. Die von den Klägerinnen in der mündlichen Streitverhandlung vom 3.11.2009 vorgenommene Klagsausdehnung (betreffend Kosten für die Neuerrichtung der Mauer auf einem neuen Fundament) sei vom Erstgericht mangels Vermittlung zurückgewiesen worden. Genau dieser zurückgewiesene Leistungsanspruch sei den Klägerinnen durch das Feststellungsurteil zugesprochen worden. Das Berufungsgericht habe damit den Grundsatz der Unzulässigkeit des Rechtswegs verletzt.
Verfehlt sei auch das vom Berufungsgericht für das Feststellungsinteresse ins Treffen geführte Argument, es könne sich zu den angesetzten Beträgen eine Verteuerung ergeben. In der Kostenschätzung des Sachverständigen B*** seien unvorhergesehene Kosten enthalten, was vom Berufungsgericht festzustellen gewesen wäre. Es sei somit ausgeschlossen, dass höhere Kosten als die ohnehin im Gutachten angeführten Beträge anfallen. Das Feststellungsbegehren hätte daher mangels Rechtsschutzinteresses zurückgewiesen werden müssen.
Dazu komme, dass das Feststellungsbegehren mit der Formulierung, dass es zur Abdeckung zukünftig auftretender Schäden "insbesondere im Zusammenhang mit notwendigen Arbeiten an den Gartenanlagen" diene, dem gesetzlichen Bestimmtheitsgebot nicht entspreche. Dieses fordere nämlich, dass "das festzustellende Rechtsverhältnis oder Recht inhaltlich und umfänglich genau unzweifelsfrei bezeichnet sei". Das Feststellungsurteil dürfte nur eine Haftung der Erstbeklagten für zukünftige Kosten allfällig notwendiger Arbeiten an den Gartenanlagen vorsehen, nicht aber für sämtliche zukünftige Kosten im Zusammenhang mit dem Einsturz der Mauer.
7. Die Klägerinnen haben in ihrer fristgerecht erstatteten Revisionsbeantwortung das Vorliegen der geltend gemachten Revisionsgründe bestritten und beantragt, dem Rechtsmittel der Gegenseite kostenpflichtig keine Folge zu geben.
Sie wenden im Wesentlichen ein:
7.1. Zur Mangelhaftigkeit:
7.1.1. Die Schlussfolgerungen betreffend die Anwendung der SIA-Normen, wie sie die Erstbeklagte aus der Aufnahme der ergänzend beantragten Beweise zu ziehen glaube, seien rechtlich unhaltbar. Die Erstbeklagte müsse zur Kenntnis nehmen, dass für die gewünschte Feststellung und die damit verbundenen Rechtsfolgen kein einziges Beweisergebnis vorliege.
7.1.2. Im Hinblick auf das zwischenzeitlich gegenüber der Zweit- und der Drittbeklagten rechtskräftig abgeschlossene Verfahren seien die Ausführungen der Revisionswerberin zu einem angeblichen Verschulden der Zweitbeklagten rechtlich nicht nachvollziehbar. Der Erstbeklagten stehe es frei, allfällige Regressansprüche gegen Mitschädiger geltend zu machen.
7.2. Zur Rechtsrüge:
7.2.1. Mit den Ausführungen zur Anwendung der SIA-Normen entferne sich die Revisionswerberin vom festgestellten Sachverhalt. Nach den getroffenen Feststellungen sei Verjährung nicht eingetreten.
7.2.2. Gleichermassen verfehlt seien die Ausführungen in der Revision zur Haftung und zum Verschulden der Klägerinnen sowie des R*** bzw der Firma R*** am Einsturz der Mauer. Auch hier entferne sich die Revision unzulässigerweise vom festgestellten Sachverhalt. Wenn die Revisionswerberin in ihren Ausführungen die Wortfolgen "höchste Gefahr in Verzug" und "sofortiges Handeln" sogar unterstreiche, bleibe ungeklärt, warum die Erstbeklagte nicht umgehend selbst die notwendigen Sanierungsmassnahmen in Angriff genommen habe, um den Einsturz der Mauer hintanzuhalten. Wie das Berufungsgericht klar und deutlich hervorgehoben habe, wäre die Erstbeklagte verpflichtet gewesen, unverzüglich mit den Sanierungsarbeiten zu beginnen, um den schlussendlich eingetretenen Schaden zu verhindern.
7.2.3. Auch mit den Ausführungen zum fehlenden Feststellungsinteresse entferne sich die Revisionswerberin vom festgestellten Sachverhalt, wenn sie beispielsweise im Einleitungssatz davon ausgehe, dass sie den Einsturz der Mauer nicht zu verantworten habe. Die Revision sei nicht gesetzmässig ausgeführt.
8. Die Revision ist nicht berechtigt.
Dazu hat der Senat erwogen:
8.1. Zur Mängelrüge:
8.1.1. Insoweit die Erstbeklagte die Unterlassung der Einsichtnahme in zwei Aktenvermerke und der Anhörung des Zeugen G*** seitens des Berufungsgerichts als wesentlichen Verfahrensmangel rügt, macht sie in Wahrheit eine - im Revisionsverfahren - unzulässige Beweisrüge geltend. Der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens dient nämlich nicht dazu, das Ergebnis der unterinstanzlichen Stoffsammlung und die Tatsachenfeststellungen zu überprüfen. Das Berufungsverfahren ist nur dann mangelhaft, wenn sich das Berufungsgericht mit einer Beweis- oder Verfahrensrüge überhaupt nicht auseinandersetzte (LES 2009, 196; LES 2009, 17; LES 2008, 339; LES 2006, 493; LES 2002, 313). Davon kann hier nicht die Rede sein. Das Berufungsgericht hat sich mit der diesbezüglichen Beweisrüge der Erstbeklagten ausführlich auseinandergesetzt (siehe Pkt 6.1.1 und 6.1.9 im Berufungsurteil ON 85) und erachtete die vom Erstgericht zur Frage der Vereinbarung der SIA-Normen betreffend die gegenständliche Stützmauer getroffene Negativfeststellung als unbedenklich.
Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass das "neue Vorbringen" in der Berufung (Pkt III 24 in Seite 26 der Berufung) per se nicht geeignet war, die erstrichterliche Beweiswürdigung zu erschüttern, weil die Erstbeklagte verkannt hat, dass die Geltung der SIA-Normen immer einer Vereinbarung bedarf (vgl Rummel in Rummel³, § 861 ABGB Rz 12) und das allfällige Wissen des B***, liechtensteinische Bauunternehmen würden ihre Arbeiten stets auf Basis der SIA-Normen ausführen, noch keinen Verpflichtungswillen impliziert, der aber für das Zustandekommen einer - auch schlüssigen - Vereinbarung jedenfalls gegeben sein muss (vgl RIS-Justiz RS0013965).
Die Mängelrüge entbehrt damit jeglicher Grundlage.
8.1.2. Mit ihren weiteren Ausführungen, mit denen sie Feststellungen zur Vorgangsweise der Zweitbeklagten einfordert, macht die Erstbeklagte in Wahrheit der Rechtsrüge zuzuordnende Feststellungsmängel geltend. Diese liegen aber nicht vor, weil, wie die Klägerinnen in ihrer Revisionsbeantwortung zutreffend hervorheben, das Verfahren gegenüber der Zweit- und auch der Drittbeklagten rechtskräftig abgeschlossen ist und die Frage einer allfälligen aus den ergänzend gewünschten Feststellungen abgeleiteten Mitverursachung der Zweitbeklagten als weitere Werkunternehmerin (vgl Schwimann, ABGB³ V, § 1167 Rz 40) im Rahmen eines allenfalls von der Erstbeklagten anzustrengenden Regressprozesses zu klären sein wäre (§§ 896, 1302 ABGB).
8.2. Zur Rechtsrüge:
8.2.1. Soweit die Rechtsrüge nicht vom festgestellten, sondern von einem Wunschsachverhalt (in Bezug auf die Anwendung der SIA-Normen und die Hinterfüllung der Holzpalisaden mit Erdreich) ausgeht, ist sie nicht gesetzmässig ausgeführt. Eine solche Rechtsrüge ist einer nicht erhobenen gleichzuhalten; sie kann eine Überprüfung der im angefochtenen Urteil verfochtenen Rechtsansicht nicht bewirken (vgl Zechner in Fasching/Konecny² § 503 ZPO Rz 32 mzN aus der Judikatur).
8.2.2. Im Übrigen ist zur Sachentscheidung wie folgt Stellung zu nehmen:
8.2.2.1. Unstrittig ist, dass die Erstbeklagte bzw deren Erfüllungsgehilfen die gegenständliche Stützmauer nicht nach den Regeln der Baukunst errichtet haben. Die Anschlusseisen wurden zu weit bergwärts verlegt, sodass sie von den Maurern mechanisch gekröpft werden mussten. Die Folge davon war, bedingt durch die Umlenkkräfte, ein Abplatzen des Betons im hinterfüllten Bereich. Der Verlust der Betondeckung führte zur Durchrostung der Anschlusseisen und damit letztlich zum Bruch der Mauer, also zum Lösen der Mauer vom Fundament.
In § 933a ABGB (eingefügt in Liechtenstein durch LGBl 2002 Nr 165, im öABGB durch BGBl 2001/48; diese und alle nachfolgend zitierten Bestimmungen entsprechen jenen des öABGB als Rezeptionsgrundlage, sodass praxisgemäss die ständige öRspr und die herrschende öLehre zu deren Auslegung heranzuziehen sind) ist die volle Konkurrenz zwischen Schadenersatz und Gewährleistung verankert. Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werks auch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist, aber innerhalb der Verjährungsfrist des § 1489 ABGB vom Unternehmer das Erfüllungsinteresse fordern, sofern der Mangel auf ein rechtswidriges und schuldhaftes Handeln des Unternehmers zurückzuführen ist. Anspruchsgrundlage ist § 933a iVm § 1295 ABGB. Der Besteller ist auf Verlangen so zu stellen, als ob der Unternehmer vertragsgemäss erfüllt hätte. Der Unternehmer schuldet das Erfüllungsinteresse aber nur, wenn er eine Pflicht verletzt hat, die das Herbeiführen des Erfolgs sichern sollte. Die Konkurrenz zwischen Schadenersatz und Gewährleistung ist vor allem deshalb von Bedeutung, weil die dreijährige Verjährungsfrist für den Ersatzanspruch frühestens mit Erkennbarkeit des Schadens und damit notwendig des Mangels beginnt, und damit unter Umständen - wie es hier der Fall ist - weit später als die Gewährleistungsfrist (Schwimann, ABGB³ V, § 1167, Rz 36 ff).
Schadenersatz für den Mangelschaden gebührt nur, wenn der Unternehmer den Schaden rechtswidrig und schuldhaft verursacht hat. Der Besteller hat den Schaden und die Verursachung durch den Unternehmer zu beweisen. Die Rechtswidrigkeit des Verhaltens folgt aus der Vertragswidrigkeit und damit aus dem Mangel bei Ablieferung/Übernahme. Im Übrigen setzt die Ersatzpflicht Sorgfaltswidrigkeit voraus. Der Unternehmer schuldet in der Regel die Sorgfalt eines Fachmanns (§ 1299 ABGB), sodass objektive Sorgfaltswidrigkeit ausreicht. Der Unternehmer muss dann für Fähigkeiten und Kenntnisse einstehen, die zum Leistungsstandard der Branche gehören und damit für den jeweiligen Stand der Technik. Der Unternehmer haftet für sein Verschulden und gemäss § 1313a ABGB für das seiner Erfüllungsgehilfen. Die grundsätzlich anzuwendende Beweislastumkehr nach § 1298 ABGB gilt nur, wenn die Klage innerhalb von zehn Jahren ab Übergabe erhoben wurde. Danach muss der Besteller beweisen, dass der Mangel vom Unternehmer oder einem seiner Erfüllungsgehilfen verschuldet war (Schwimann aaO § 1167 Rz 42 f mzN aus der Judikatur).
Gestützt auf die hier massgeblichen Feststellungen ist den Klägerinnen in Bezug auf den Mangel bei der Bauführung der Verursachungs- und Verschuldensnachweis der Erstbeklagten gelungen. Da die dreijährige Verjährungsfrist gemäss § 1489 ABGB erst beginnt, wenn dem Werkbesteller Schaden, Ursachenzusammenhang und Schädiger ohne nennenswerte Mühe soweit erkennbar sind, dass er mit Aussicht auf Erfolg klagen kann (M. Bydlinski in Rummel³, § 1489 Rz 3 mzN aus der Judikatur) und den Klägerinnen diese Tatumstände frühestens im Jahr 2006 bekannt waren, wenn nicht überhaupt erst durch den Mauereinsturz am 27.2.2007, als die eigentliche Ursache des Lösens der Stützmauer vom Fundament erkannt werden konnte, ist die am 3.10.2007 eingebrachte Schadenersatzklage jedenfalls fristgerecht erstattet worden.
8.2.2.2. Der erkennende Senat teilt die Rechtsansicht der Vorinstanzen, dass der von der Erstbeklagten erhobene Einwand, die Klägerinnen hätten trotz dringenden Handlungsbedarfs nicht zeitgerecht reagiert und damit den Einsturz der Mauer (mit-)verschuldet bzw gegen die Schadensminderungspflicht verstossen, einer tragfähigen Grundlage entbehrt und damit keinen Abzug von der Schadenersatzforderung der Klägerinnen rechtfertigt.
Nach ständiger Rechtsprechung ist die Pflicht des Geschädigten, den Schaden möglichst gering zu halten, in § 1304 ABGB begründet (EvBl 1999/125 = ÖBA 1999, 733/813; EvBl 2001/91 = ZVR 2001/39 uva). In den Fällen der Schadensminderungspflicht (= Rettungspflicht; besser: Rettungsobliegenheit) geht es im Bereich des Verhaltensunrechts in erster Linie um Fälle, in denen eingetretene Schadensfolgen zwar noch adäquate Folgen des die Haftung auslösenden Tatbestandes sind, in denen sich aber das Verschulden des Täters nicht mehr auf diese Folge erstreckt. Zum Problemkreis der Rettungspflicht gehören auch jene Fälle, in denen den Geschädigten kein Mitverschulden am Einsatzschaden trifft, er aber das Weiterfressen am beschädigten Gut nicht verhindert. Auch hier sind die Grundsätze über die Rettungspflicht anzuwenden (Reischauer in Rummel³, § 1304 Rz 37; Harrer in Schwimann, ABGB³ V, § 1304 Rz 10; vgl auch LES 2010, 90; LES 2006, 126; LES 2001, 139).
Der Geschädigte hat alles vorzukehren, um eine unnötige Vergrösserung des Schadens hintanzuhalten. Er darf die Folgen seiner Beschädigung nicht durch Unterlassen des erforderlichen zumutbaren Verhaltens vergrössern oder verlängern. Er ist auch zu positivem Tun verpflichtet. Die Rettungspflicht muss schuldhaft verletzt werden, damit dies zum Nachteil des Geschädigten führen kann. Bereits leichte Fahrlässigkeit ist zu vertreten. Die Rechtsprechung bestimmt die Pflichten des Geschädigten "nach den Interessen beider Teile im Einzelfall und den Grundsätzen des redlichen Verkehrs" (EvBl 1972/318 uva). Zumutbare Massnahmen hat der Geschädigte von sich aus und ohne Rücksicht auf das Verhalten des Schädigers zu ergreifen (ZVR 1982/137; SZ 55/104).
Die Schadensminderungspflicht ist nicht von Amts wegen wahrzunehmen. Der beklagte Schädiger hat zu behaupten und zu beweisen, dass der Geschädigte den eingetretenen Schaden hätte mindern können (RIS-Justiz RS0027129; Reischauer aaO Rz 44; Harrer aaO Rz 101).
Nachdem die Eigentümer der von der gegenständlichen Stützmauer betroffenen Hausreihe, sohin auch die Klägerinnen, mit Schreiben vom 24.10.2006 die Drittbeklagte zur Vornahme von Sicherungsmassnahmen aufgefordert hatten - eine Kopie dieses Schreibens erging auch an die Erstbeklagte und die Zweitbeklagte - und die Zweit- und die Drittbeklagte mit Schreiben vom 6.11.2006 eine Haftung und damit die Vornahme von Massnahmen abgelehnt hatten, blieben die Klägerinnen entgegen der Ansicht der Revisionswerberin nicht untätig, sondern überlegten ihre weitere Vorgangsweise und holten anwaltlichen Rat ein. Die damals beauftragten Rechtsanwälte und nunmehrigen Klagsvertreter forderten mit Schreiben vom 13.12.2006 alle drei Beklagten auf, bis spätestens zum Jahresende die notwendigen Sanierungs- und Absicherungsmassnahmen vorzunehmen, was jedoch die Beklagten mit Schreiben vom 27.12.2006 ablehnten. Die Klägerinnen erteilten hierauf im Jänner 2007 der Firma R*** den Auftrag, die Mauer zu begutachten und Sanierungsvorschläge zu erarbeiten. Diese Vorgangsweise der Klägerinnen impliziert keine Versäumnisse und entspricht den Grundsätzen des redlichen Verkehrs. Auch wenn im Herbst 2006 Einsturzgefahr der Mauer bestanden hat, ist nicht zu übersehen, dass die Erstbeklagte gar nicht behauptet hat, die Mauer hätte sich im Herbst 2006 weiter geneigt und hätte insofern Gefahr in Verzug bestanden. Auch das Beweisverfahren hat dazu keine Anhaltspunkte zu Tage gefördert, sodass das Vorgehen der Klägerinnen dem Verhalten eines verständigen Durchschnittsmenschen (Laien) und dessen sogenannten "Erkundigungsobliegenheit" entsprochen hat (JBl 2000, 732; EvBl 2001/91 = ZVR 2001/39; MietSlg 55.185; EvBl 2007/68; 3 Ob 38/09y ua).
8.2.2.3. Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin haben die Klägerinnen allfällige Verzögerungen bzw unrichtige Massnahmen der Firma R*** nicht zu verantworten. Eine Anrechnung des Verschuldens kommt nämlich bei jener Person nicht in Betracht, die der Geschädigte damit beauftragt hat, den Schaden zu beseitigen. Der Geschädigte kommt seiner Schadensminderungspflicht dadurch nach, dass er die Reparatur/Sanierung einem befugten Gewerbsmann übergibt (Harrer aaO Rz 31; Reischauer aaO Rz 42 je mN aus der Judikatur).
Genau das haben die Klägerinnen hier auch getan. Sie beauftragten für die Sanierung der Mauer ein professionelles Bauunternehmen. Wenn - nachträglich betrachtet - die Firma R*** die falschen Massnahmen gesetzt haben sollte, haben die Klägerinnen für dieses allfällige Fehlverhalten nicht einzustehen und sind auch insofern die von der Erstbeklagten in diesem Zusammenhang eingemahnten ergänzenden Feststellungen entbehrlich. Dass die Klägerinnen wissentlich ein untüchtiges Unternehmen (vgl § 1315 ABGB) beauftragt hätten, wurde von der Erstbeklagten gar nicht behauptet.
8.2.2.4. Die Revisionswerberin verkennt die Rechtsnatur des Feststellungsbegehrens. Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung ist die Zulässigkeit der Feststellung der Ersatzpflicht für künftige (mögliche) Schäden aus einem schädigenden Ereignis zu bejahen (Fasching in Fasching/Konecny² § 228 Rz 55 mzN aus der Judikatur; Rechberger/Klicka in Rechberger³ § 228 Rz 5 LES 2010, 158). Da weitere Schäden - auch im Sinne von Mehrkosten - aus dem im Feststellungsbegehren bezeichneten Ereignis (Einsturz der Mauer) nicht ausgeschlossen werden können, ist auf Seiten der geschädigten Klägerinnen das rechtliche Interesse an der Feststellung der Haftung der Erstbeklagten für künftige Schäden jedenfalls gegeben (Klauser/Kodek, ZPO16 [2006] § 228 ZPO E 331; RIS-Justiz RS0038826; RS0038949 [T2]; RS0038976). Im Übrigen ist die Kausalität weiterer Ansprüche in einem nachfolgenden Leistungsprozess unter Beweis zu stellen (vgl RIS-Justiz RS0022769).
8.3. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf §§ 50, 41 ZPO.
Vaduz, 1. Oktober 2010Fürstlicher Oberster Gerichtshof, Senat 1