04 VA. 2012.203
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten *** sowie die OberstrichterIn , , *** und *** als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin , in der Verlassenschaftssache nach dem am *** verstorbenen A , geboren am , deutscher Staatsangehöriger, verheiratet, zuletzt wohnhaft gewesen in , aufgrund des Antrages der Antragstellerin C, vertreten durch D, wider die Antragsgegnerin F, vertreten durch G, wegen Nachlassseparation gemäss § 812 ABGB über den Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Punkt III. des Beschlusses des F Obergerichtes vom 12.6.2013, 04 VA.2012.203-54, mit dem der Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des F Landgerichtes vom 21.3.2013 (ON 26) abgewiesen und in Stattgebung des dagegen gerichteten Rekurses der Antragstellerin der Separationsbeschluss in näher bestimmter Weise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Revisionsrekurs wird k e i n e Folge gegeben.
Die Anträge der Parteien auf Zuspruch der Kosten des Revisionsrekurses und der Revisionsrekursbeantwortung werden z u r ü c k g e w i e s e n .
Der Verstorbene hinterliess seine Ehegattin, die Antragsgegnerin im nun-mehrigen Rechtsmittelverfahren sowie zwei eigenberechtigte Kinder aus erster Ehe, nämlich die Antragstellerin sowie den Sohn H***.
Vom Verstorbenen stammen mehrere letztwillige Verfügungen, deren zeitlich jüngste das von ihm gemeinschaftlich mit der Antragsgegnerin errichtete Testament vom 5.9.2008 ist. Mit dessen Vorlage an das Landgericht am 19.9.2012 nahm das Verlassenschaftsverfahren seinen Anfang.
In diesem Testament wurde die Antragsgegnerin zur alleinigen Vorerbin (auf den Überrest) des gesamten beweglichen und unbeweglichen Vermögens des Erblassers eingesetzt. Die Antragstellerin wurde testamentarisch auf den Pflichtteil gesetzt. Im Testament wurde überdies die Enterbung des ehelichen Sohnes H*** sowie die letztwillige Errichtung einer "I***" angeordnet, die für den Fall des Antritts der Vorerbschaft durch die Antragsgegnerin mit einem Kapital von CHF 100.000,-- aus dem Vermögen des Erblassers ausgestattet wurde.
Schliesslich wurde im gemeinschaftlichen Testament vom 5.9.2008 Herr J***, zum Verlassenschaftskommissär und "Testamentsexekutor" eingesetzt und ange-ordnet, dass das Testament und die Regelung des Nachlasses nach liechten-steinischem Recht zu beurteilen ist.
Am 11.3.2013 langte beim Landgericht die von der Gemeinde *** am 8.3.2013 errichtete Todesfallaufnahme für den Erblasser ein. Beigeschlossen waren ua die von der Antragsgegnerin verfasste (nachstehende) Aufstellung des hinterlassenen Ver-mögens vom 19.12.2002, der das im Folgenden wiedergegebene Schreiben der Antragsgegnerin vom gleichen Datum beigefügt war:
Teil aus eingescanntem Text:
Liegenschaften Steuerschätzwert CHF 3'207'200,--
Übrige Vermögenswerte CHF 23'244'389,43
Total Vermögen CHF 26'451'589,43
Grundpfandschulden CHF 200'000,--
Andere Schulden CHF 23'012'820,32
Arztkosten CHF 2'131,--
Todesfallkosten pauschal CHF 28'261,55
Total Schulden CHF 23'243'213.67
Reinnachlass CHF 3'208'375,76
Teil aus eingescanntem Text:
"Inventar ....
Sehr geehrter Herr ...
Ich nehme Bezug auf Ihr Schreiben vom 02.10.2012 und überlasse Ihnen in der Beilage das Inventar hinsichtlich des von meinem Ehegatten hinterlassenen Vermögens.
In Ergänzung dazu erlaube ich mir darauf hinzuweisen, dass es einige Positionen, vor allem auf der Passivseite gibt, welche im Inventar allerdings nicht aufgeführt wurden, da sie von m einem Mann bestritten wurden. Der Gesamtbetrag der streitigen Passiven beträgt von den bezifferten Forderungen gut CHF 3 Mio. Daneben bestehen noch unbezifferte, derzeit erst in den Raum gestellte Forderungen. Streitige Aktiven gibt es im Umfang von einigen CHF 100'000,--
Für allfällige Rückfragen......"
Mit dem mittlerweile in Rechtskraft erwachsenen Beschluss des Landgerichtes vom 8.2.2013 wurde J*** "zur Verwaltung der Verlassenschaft sowie der darin befindlichen Vermögenswerte, zur rechtsfreundlichen Vertretung des ruhenden Nachlasses und Wahrung der Interessen der Verlassenschaft" zum Verlassenschaftskurator bestellt.
Ein Inventar gemäss Art 165 AussStrG wurde bislang nicht errichtet. Ebenso wenig erging bislang von Seiten des Landgerichtes an die - als Erbin in Betracht kommend - Antragsgegnerin die Aufforderung nach Art 157 AussStrG, eine Erbantrittserklärung abzugeben.
Mit der am 26.6.2013 überreichten "Erbserklärung" (gemeint: Erbantrittserklärung) gab die Antragsgegnerin aufgrund des gemeinschaftlichen Testaments vom 5.9.2008 zum gesamten Nachlass die bedingte Erbserklärung ab.
2.1 Mit ihrer Eingabe vom 21.1.2013 an das Landgericht meldete die Antragstellerin ihre Forderung als Pflichtteilsberechtigte im Umfange von einem Sechstel des Nettowertes der Verlassenschaft im Verlassenschaftsverfahren an. Zugleich stellte sie gegenüber der als Antragsgegnerin bezeichneten F*** als mit dem Testament vom 5.9.2008 eingesetzte Alleinerbin den Antrag, das Landgericht wolle im Sinne des § 812 ABGB die Verlassenschaft nach A*** vom Vermögen der Antragsgegnerin absondern, im Zuge dessen über die Verlassenschaft ein Inventar errichten, einen unparteiischen Separationskurator zu bestellen, die Verlassenschaft durch eben diesen Separationskurator verwalten zu lassen, den Anspruch der Antragstellerin auf die Verlassenschaft vorzumerken und zu berichtigen sowie der Antragsgegnerin den Ersatz der Verfahrenskosten aufzuerlegen.
Hiezu verwies sie zusammengefasst auf die Bestimmung des § 812 ABGB (§ 812 öABGB) und die dazu ergangene österreichische Rechtsprechung und Lehre zur Nachlassseparation.
Die Antragsgegnerin habe auf verschiedene im Einzelnen dargestellte Art und Weise seit Jahren ihre starke Abneigung und Verachtung gegenüber den Kindern des Erblassers aus erster Ehe gezeigt. Seit Jahren sei sie bestrebt gewesen, Zwistigkeiten zwischen dem Erblasser und seinen Kindern herbeizuführen und diese um ihren Pflichtteilsanspruch zu bringen bzw diesen zu vermindern. Unter anderem habe sie auch darauf hingewirkt, dass der Erblasser eine in seinem Eigentum gestandene, voll intakte und moderne ***anlage im Gesamtwert von EUR 6,5 Mio habe abreissen lassen. Die Antragsgegnerin habe die Antragstellerin vom Erblasser weitestgehend abgeschirmt. In ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin eines Unternehmens habe sie den Kindern des Erblassers auch fällige Mietzinszahlungen in Höhe von mehreren zehntausend Euro pro Monat für ein Mietgebäude vorenthalten, die den Kindern nach dem Tod ihrer Mutter (und ersten Ehegattin des Erblassers) zugestanden seien.
Im gesamten Kontext sei ernsthaft zu befürchten, dass die bis anhin ver-mögenslose Antragsgegnerin grosse Teile des Nachlassvermögens, zu dem auch ein wertreiches Unternehmen (K***) respektive Anteile an diesem zählten, vor Befriedigung der Pflichtteilsansprüche der Antragstellerin veräussere und die Verlassenschaft generell durch ihren aufwändigen Lebensstil, wie sie ihn auch während der Ehe mit dem Erblasser geführt habe, schmälern werde. Werde der Antragsgegnerin die Möglichkeit gewährt, über den Nachlass frei zu verfügen respektive diesen zu verwalten, sei davon auszugehen, dass sie das Nachlass-vermögen einschliesslich des darin enthaltenen Unternehmens schnellstmöglich abstossen, zerschlagen bzw veräussern werde. Die Antragsgegnerin sei aufgrund ihrer fehlenden Ausbildung und Erfahrung gar nicht in der Lage, verlustfrei unter-nehmerisch tätig zu sein. "Demnach stehe zu befürchten, dass die Antragsgegnerin auch ungeachtet ihrer Abneigung gegenüber der Antragstellerin bei einer ihr übertragenen Verwaltung respektive Verfügungsmöglichkeit über das Nachlass-vermögen durch die Veräusserung von Vermögenswerten, durch unfachgemässe Verwaltung und Wirtschaftung aufgrund fehlender unternehmerischer Bindung und Fähigkeiten, sowie durch die Pflege eines aufwändigen und inadäquaten Lebens-wandels, im Allgemeinen sohin durch eine die Nachlassmasse schmälernde wirt-schaftliche Gebarung die Forderungen der Antragstellerin zu deren Nachlass vermindern bzw gefährden werde." Weiters wurde vorgebracht:
"In einer Gesamtschau ergebe sich deutlich, dass die Antragsgegnerin, die ursprünglich aus bescheidenen Verhältnissen stammte, das sodann über mehrere Jahre bis zum Tod des Erblassers geführte, luxuriöse Leben genossen und gleich-zeitig jederzeit darauf bedacht gewesen sei, die Kinder des Erblassers davon auszu-schliessen. Allein schon aufgrund dieses Verhaltens sowie infolge des Umstandes ihrer mangelnden Erfahrung sowie der Tatsache ihrer eigenen Vermögenslosigkeit sei nicht nur aus subjektiver Sicht der Antragstellerin sondern darüber hinaus auch ganz allgemein aus objektiver Perspektive zu befürchten, dass die Antragsgegnerin das Nachlassvermögen - durch die Veräusserung und Beiseiteschaffung sowie den Verbrauch von Vermögenswerten hieraus als auch durch unwirtschaftliches Gebaren in einer Art und Weise verringern werde, dass die Antragstellerin ihre Forderungen nicht in der ihr zustehenden Höhe einbringen werde können."
Das Landgericht stellte diesen Antrag der Antragsgegnerin zur allfälligen Äusserung binnen 14 Tagen zu.
In ihrer Gegenäusserung vom 6.2.2013 beantragte die Antragsgegnerin die kostenpflichtige Abweisung des Absonderungsantrages. Dies zusammengefasst mit der Begründung, dass der Erblasser im Testament vom 5.9.2008 die Bestellung von Rechtsanwalt J*** zum Verlassenschaftskurator und Testamentsexekutor vorgesehen habe. Es fehle an einer Gefährdung des Anspruchs der Antragstellerin. Abgesehen davon, dass das Sachvorbringen der Antragstellerin falsch sei, sei es auch irrelevant, da nicht behauptet worden sei, durch welche Handlungen welcher Teil des Nachlassvermögens des Verstorbenen von seiner Ehegattin unrechtmässig verwendet oder mit einem Vermögen vermengt werden könne und dadurch die erbrechtlichen Ansprüche der Antragstellerin gefährdet würden. Die Nachlass-absonderung sei schliesslich unzulässig, wenn der Pflichtteil durch gerichtlichen Erlag gedeckt sei. Abgesehen davon, dass die Antragstellerin zur Höhe der Pflichtteils-forderungen keine Ausführungen gemacht habe und schon deshalb keine Sicherheits-leistung zu erbringen sei, erklärte sich die Antragsgegnerin bereit, eine Sicherheit in Höhe von CHF 600.000,-- in Form einer inländischen Bankgarantie zu leisten, wobei sie bei deren Berechnung von dem in der Vermögensaufstellung vom 19.12.2012 verzeichneten Reinnachlass von CHF 3,208.375,76 ausging.
2.2 Mit seinem mehrgliedrigen Beschluss vom 21.3.2013 ordnete das Landgericht gemäss § 812 ABGB die Absonderung des Nachlasses vom Vermögen der Antragsgegnerin an, wobei "die Verwaltung desselben durch einen von der liechtensteinischen Anwaltskammer zu beauftragenden Separationskurator zu erfolgen habe" (Punkt 1 des Tenors), erklärte ferner, das sich die Antragsgegnerin von dieser Absonderung durch die Leistung einer Sicherheit in Höhe von CHF 600.000,-- in Form einer Bankgarantie befreien könne (Punkt 2 des Tenors), wobei die von ihr mit Schreiben vom 6.2.2013 gerichtlich hinterlegte Bankgarantie als Befreiungsleistung akzeptiert wurde (Punkt 3 des Tenors); ferner ordnete das Landgericht in Punkt 4 seines Beschlusses an, dass für den Fall des Wegfalles der Sicherheitsleistung die Absonderung des Nachlasses und die Verwaltung desselben durch den Separations-kurator wieder sofort in Kraft treten werde und schliesslich in Punkt 5, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin die mit CHF 3.673,90 bestimmten Kosten des Verfahrens zu ersetzen habe.
Dieser Beschluss wurde - nach zusammengefasster Wiedergabe des Antrags-vorbringens - soweit für die nunmehrige OGH-Entscheidung von Relevanz - wie folgt begründet:
"Die Bewilligung der Nachlassseparation gemäss § 812 ABGB setzt nach stRsp des Österreichischen Obersten Gerichtshofes neben der Bescheinigung der Forderung (als Pflichtteilsberechtigte gegeben) die Behauptung konkreter Umstände voraus, die bei vernünftiger Überlegung eine subjektive Besorgnis begründen können, die Forderung werde für den Gläubiger nicht einbringlich sein; einer Bescheinigung der Gefährdung bedarf es nicht, die Besorgnis muss lediglich schlüssig behauptet werden (A-OGH 15.3.2001, 6 Ob 32/01a, A-OGH 26.11.2002, 10 Ob 317/02v). Dabei ist die Nachlassseparation nicht an strenge Bedingungen zu knüpfen (A-OGH 13.2.2002, 2 Ob 20/02h, A-OGH 29.2.2002, 6 Ob 191/02k).
Das Wesen der Nachlassabsonderung liegt als Rest einer amtswegigen Fürsorge für die Erbschaftsgläubiger (A-OGH 23.4.1996, 1 Ob 2086/96p; A-OGH 13.1.1976, 5 Ob 188/75) darin, sicherzustellen, dass das getrennt verwaltete Sonder-vermögen trotz Einantwortung ausschliesslich zur Befriedigung der Absonderungs-gläubiger verwendet wird, somit den Antragsberechtigten vor allen Gefahren zu schützen, die aus der tatsächlichen Verfügungsgewalt des Erben über den Nachlass mit der darin liegenden Verquickung der vermögensrechtlichen Beziehungen entstehen können (A-OGH 25.8.1992, 1 Ob 586/92).
Diese subjektive Besorgnis hat die Antragstellerin ausreichend glaubhaft ge-macht, sodass dem Antrag grundsätzlich stattzugeben war. Dabei ist zu berück-sichtigen, dass der zum Verlassenschaftskurator bestellte J*** für dieses Amt aus folgenden Überlegungen nicht geeignet erscheint:"
Mit weiteren Darlegungen, auf die verwiesen werden kann, begründete das Landgericht sodann seinen Standpunkt, dass der zum Verlassenschaftskurator bestellte J*** aufgrund seines Naheverhältnisses zur Antragsgegnerin und seiner Ein-setzung auch als Stiftungsrat der letztwillig angeordneten Stiftung für das Amt des Separationskurators nicht geeignet erscheine.
2.3 Der Beschluss des Landgerichtes vom 21.3.2013 wurde sowohl von der Antragstellerin als auch von der Antragsgegnerin je mit dem von der Gegenseite beantworteten Rekurs angefochten.
Der Rekurs der Antragstellerin richtete sich inhaltlich gegen die Punkte 2 bis 4 des erstinstanzlichen Beschlusses betreffend die dort verfügte Befreiungsmöglichkeit der Antragsgegnerin gegen Erlag einer Sicherheitsleistung von CHF 600.000,-- in Form der hinterlegten Bankgarantie und mündete im primären Begehren, den bekämpften Beschluss auf seine Punkte 1 und 5 mit der zusätzlichen Anordnung zu beschränken, dass die Verwaltung des Nachlasses nicht durch den Verlassenschaftskurator J*** sondern durch einen von der Rechtsanwaltskammer zu beauftragenden Separationskurator zu erfolgen habe.
Die Antragsgegnerin beantragte mit ihrem Rekurs primär die Abweisung des Antrages auf Bewilligung der Nachlassseparation und der Bestellung eines Separationskurators, wofür die Voraussetzungen nicht vorlägen. In eventu wurde der Antrag gestellt, Herrn J*** zum Separationskurator zu bestellen.
"Der Rekurs der F*** wird abgewiesen.
Dem Rekurs der C*** wird Folge gegeben.
Der Beschluss des Fürstlichen Landgerichtes vom 21.3.2013 (ON 26) wird wie folgt abgeändert:
Die Absonderung des Nachlasses nach A*** vom Vermögen der nach dem gemeinschaftlichen Testament vom 5.9.2008 zur alleinigen Vorerbin auf den Überrest berufenen F*** wird gemäss § 812 ABGB bewilligt.
Über das Vermögen des Verstorbenen A*** ist von Amtes wegen gemäss Art 165 Abs 1 lit. c AussStrG das Inventar zu errichten.
Dem bereits bestellten Verlassenschaftskurator J*** kommen nach Art 175 AussStrG die Rechte und Pflichten eines Separationskurators zu.
Die nach dem gemeinschaftlichen Testament vom 5.9.2008 zur alleinigen Vorerbin auf den Überrest berufene F*** kann, sofern sie eine Erbantrittserklärung abgibt, die Weiterführung der Nachlassseparation durch den Erlag einer Sicher-heitsleistung in Höhe des nach dem zu errichtenden Inventar bestimmten Pflicht-teilsanspruches der C*** zuzüglich Kosten der Sicherstellung abwenden. Wenn der Erlag der Sicherheitsleistung in Form einer Bankgarantie erfolgt, darf diese nicht befristet werden.
F*** ist schuldig, C*** zu Handen deren Rechtsvertreter die mit CHF 3.623,90 bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu ersetzen.
Ferner ist die Rekursgegnerin F*** schuldig, binnen 4 Wochen bei sonstiger Exekution der Rekurswerberin C*** zu Handen ihrer Rechtsvertreter die mit insgesamt CHF 4.490,60 bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen. Die Kostenmehrbegehren werden abgewiesen."
Die Abweisung des Rekurses der Antragsgegnerin wurde zusammengefasst mit dem Hinweis auf die Entscheidung des öOGH SZ 27/164 (= EvBl 1954/371) begründet, aus der sich ergebe, dass zum Rekurs gegen eine Nachlassseparation nach § 812 ABGB nur solche Erben berechtigt seien, die schon eine Erbserklärung abgegeben hätten. Die Antragsgegnerin habe bis heute keine solche Erklärung abgegeben, weshalb ihr Rekurs wegen fehlender Rekurslegitimation abzuweisen sei.
Zu der von ihm bejahten Zulässigkeit der Nachlassabsonderung erwog das Obergericht nach Darstellung des Antrags- und Rechtsmittelvorbringens, dass die Bewilligung nur eine begründete Besorgnis der Gefahr für die Forderung des Gläubigers voraussetze, was nicht an strenge Bedingungen zu knüpfen sei. Nach öLehre und ständiger öRechtsprechung genüge zur Bewilligung der Absonderung der Verlassenschaft von dem Vermögen des Erben jede hinreichend motivierte Besorgnis des Antragstellers, dass der Erbe den Nachlass und damit den Befriedigungsfonds für die Nachlassforderung schmälern könne. Der Noterbe müsse dabei nur jene Um-stände anführen, die bei vernünftiger Auslegung eine subjektive Besorgnis recht-fertigten. Ein Nachweis oder eine Bescheinigung dieser Gefahr sei nicht erforderlich. Die Absonderung solle allen denkbaren Gefahren vorbeugen, wobei die Gefahr der Vermengung des Nachlasses mit dem Vermögen des Erben dabei nur als Beispiel einer Gefahr genannt werde.
Vorliegend sei das Erstgericht mit guten Gründen davon ausgegangen, dass die Antragstellerin in ihrem Antrag Umstände angeführt habe, die eine subjektive Besorgnis rechtfertigten. Es habe deshalb zu Recht die Nachlassseparation bewilligt.
In ihrer Revisionsrekursbeantwortung beantragte die Antragstellerin die Zurück-und allenfalls Abweisung des gegnerischen Rechtsmittels sowie den Zuspruch der mit CHF 2.694,38 verzeichneten Kosten dieser Gegenschrift.
Im Wesentlichen und zusammengefasst macht die Revisionsrekurswerberin (Antragsgegnerin) geltend:
5.1 Das Obergericht habe der Antragsgegnerin zu Unrecht die Rekurslegitimation abgesprochen.
Es sei zwar richtig, dass der öOGH in seiner Entscheidung aus dem Jahr 1954 (SZ 27/164) in einem sich bereits im Abhandlungsstadium befindlichen Verlassenschaftsverfahren einem noch nicht erbserklärten Erben die Rekurs-legitimation gegen einen Absonderungsabschluss abgesprochen habe. Konsequenter-weise habe der öOGH den Rekurs des nicht erbserklärten Erben dann jedoch als unzulässig zurückgewiesen und nicht, wie das Obergericht fälschlicherweise, abgewiesen.
Entgegen der Rechtsauffassung des Obergerichtes sei die Frage der Partei-stellung und somit der Legitimation im Verlassenschaftsverfahren nach den Be-stimmungen des Ausserstreitgesetzes und nicht nach § 812 ABGB zu beantworten. Seit dem Jahr 1954 sei sowohl in Österreich als auch in Liechtenstein das Ausser-streitgesetz mehrfach und grundlegend novelliert worden. Schon deshalb sei die zitierte Entscheidung des öOGH für die aktuelle Rechtslage nicht von Relevanz. Davon abgesehen sei ihr ein ganz anderer, nicht vergleichbarer Sachverhalt zu-grundegelegen. Das gegenständliche Verlassenschaftsverfahren befinde sich im Vorverfahren und komme in diesem Stadium jedem potentiellen Erben die Parteistellung zu.
Aber auch im Abhandlungsstadium seien nur jene Personen von der Einfluss-nahme auf den Gang des Verlassenschaftsverfahrens ausgeschlossen, welche noch keine Erbantrittserklärung oder wenigstens "eine andere Rechtsgrundlage" für ihre Parteistellung abgegeben hätten. Als Beispiel für "eine andere Rechtsgrundlage" für die Parteistellung des Erben, der noch keine Erbantrittserklärung abgegeben habe, seien jene Erben angeführt, welche ua noch nicht zur Erbantrittserklärung aufgefordert worden seien (Hinweis auf Dr. Fucik/ Dr. Neumayr, Die Parteien des Verlassenschaftsverfahrens/Die Rechtsprechung im Überblick i FamZ 2012, 139).
Bislang sei die Antragsgegnerin vom Verlassenschaftsgericht nicht gemäss Art 157 Abs 1 AussStrG belehrt und zur Abgabe einer Erbantrittserklärung aufge-fordert worden. Mittlerweile sei diese Erklärung ohnehin und ohne entsprechende Aufforderung und Belehrung von Seiten des Gerichtes abgegeben worden.
5.2 Für die Nachlassseparation mangle es an der hiefür notwendigen subjektiven Besorgnis der Antragstellerin.
Diese hätte zumindest konkrete Behauptungen vortragen müssen, aus denen sich eine Gefährdung ihrer Ansprüche als Noterbin und Nachlassgläubigerin ergebe. Bislang sei dies nicht einmal im Ansatz geschehen. Die Antragsgegnerin habe aus-schliesslich Emotionen geschürt. Ein vollkommen irrelevanter Vorwurf betreffe eine mutmassliche Äusserung der Antragsgegnerin im Zusammenhang mit dem Abriss einer ***halle in *** im Frühjahr 2011. Hiezu habe die Antragsgegnerin urkundlich belegen können, dass der Abriss unter Zwangsandrohung gefordert worden sei.
Die noch vom Erstgericht über Umwege angenommenen Bedenken hätten sich ausschliesslich gegen die Person des Verlassenschaftskurators J*** gerichtet. Über Umwege deshalb, da hinsichtlich einer subjektiven Besorgnis in Bezug auf die Antrag-stellerin diese Bedenken irrelevant seien. Allfällige Bedenken gegen den bestellten Verlassenschaftskurator seien vollkommen unbegründet und wären allenfalls geignet, diesen in dieser Funktion abzusetzen. Derartige Bedenken seien jedoch kein Grund für eine Nachlassseparation und würden letztlich solche Bedenken vom Obergericht auch implizit verworfen, da es deklaratorisch ausgesprochen habe, dass dem Ver-lassenschaftskurator J*** auch die Rechte und Pflichten eines Separationskurators zukämen.
Dem Separationsantrag fehle es somit an jeglichem Vorbringen. Für die Zeit des Abhandlungsverfahrens sei ohnehin durch den Verlassenschaftskurator Vorsorge getroffen.
Die Rekursentscheidung sei, was die Separationsvoraussetzungen der sub-jektiven Besorgnis betreffe, nichtig im Sinne des § 446 Abs 1 Z 9 ZPO. Dieser Nichtig-keitsgrund umfasse auch blosse Scheinbegründungen. Zur Separationsvoraussetzung der subjektiven Besorgnis habe das Obergericht in seinen Entscheidungsgründen lediglich floskelartig festgehalten, dass das Erstgericht mit guten Gründen davon ausgegangen sei, dass die Antragstellerin in ihrem Antrag Umstände angeführt habe, die eine subjektive Besorgnis rechtfertigten. Worin diese guten Gründe konkret liegen sollten, habe das Obergericht offen gelassen. Diese Art der Begründung durch das Obergericht wäre unter Umständen noch vertretbar, hätte nicht das Erstgericht das Vorliegen der subjektiven Besorgnis nur mit dem Satz begründet: "Diese subjektive Besorgnis hat die Antragstellerin ausreichend glaubhaft gemacht, sodass dem Antrag grundsätzlich stattzugeben war".
Den vorinstanzlichen Entscheidungen könne nicht entnommen werden, in welchen konkreten Vorwürfen die subjektive Besorgnis der Antragstellerin für eine Gefährdung ihrer Ansprüche liegen solle.
5.3 Der Rekurs der Antragsgegnerin gegen den erstinstanzlichen Beschluss habe im Eventualantrag gemündet, im Falle einer Separation Herrn J*** als bereits bestellten Verlassenschaftskurator auch die Rechte und Pflichten eines Separationskurators zu übertragen. Da die Antragsgegnerin tatsächlich rechtsmittel-legitimiert sei, wäre diesem Eventualantrag richtigerweise Folge zu geben gewesen. Hiebei sei es im weniger formellen Ausserstreitverfahren unschädlich, wenn der Eventualantrag auf Bestellung von J*** zum Separationskurator gelautet habe und das Obergericht mit Verweis auf Art 175 AussStrG ausgesprochen habe, dass dem bereits bestellten Verlassenschaftskurator auch die Rechte und Pflichten eines Separationskurators zukämen.
Im Wesentlichen macht sie in ihrer Revisionsrekursbeantwortung geltend:
6.1 Auch die derzeitige Rechtslage sei so, dass eine Nachlassabsonderung, sofern sie vor der Abgabe einer Erbantrittserklärung eines Erben vorgenommen werde, in Wahrheit gegen den Verlassenschaftskurator gerichtet sei. Gegen einen entsprechenden Bewilligungsbeschluss habe ein Erbe, der noch nicht angetreten habe, kein Rekursrecht.
6.2 Die Vorinstanzen hätten das Vorliegen einer subjektiven Besorgnis und Gefährdung der Forderung der Antragstellerin zu Recht als gegeben erachtet.
Nach der im Einzelnen zitierten öRechtsprechung reichten bereits hinreichend motivierte, auch bloss subjektive Bedenken aus. Die Absonderung komme ungeachtet der Art der Erbserklärung und auch dann in Frage, wenn sich der Nachlass in gerichtlicher Verwahrung befinde bzw wenn letztwillig ein Verwalter bestellt worden sei.
Die Antragstellerin habe in ihrem Antrag auf Absonderung der Verlassenschaft ausführlich jene konkreten Umstände dargelegt, aus denen sich ihre subjektive Be-sorgnis ergebe. Insbesondere habe sich daraus ergeben, dass die Antragsgegnerin bereits seit Jahren bemüht gewesen sei, die Antragstellerin, ihre Stieftochter, der gegenüber sie seit langem eine feindselige Haltung einnehme, um deren recht-mässige Ansprüche zu bringen. In Verbindung mit der Vermögenslosigkeit der Antragsgegnerin sei daraus die subjektive Besorgnis der Antragstellerin betreffend eine faktische Uneinbringlichkeit ihrer Forderung auch leicht nachvollziehbar. Der Umstand, dass ein Nachlassverwalter bestellt worden sei, sei für die Frage der Nachlassabsonderung nach § 812 ABGB ohne Relevanz.
Auch der Nichtigkeitsgrund des § 446 Abs 1 Z 9 ZPO sei nicht gegeben. Das Erstgericht habe die Glaubhaftmachung der massgeblichen subjektiven Besorgnis von Seiten der Antragstellerin vor dem Hintergrund ihres konkreten Vorbringens zu Recht als gegeben erachtet. Dies sei durch das Obergericht bestätigt worden.
6.3 Entgegen dem Rekursantrag der Antragsgegnerin habe das Obergericht keinen Separationskurator bestellt sondern lediglich deklarativ festgehalten, dass dem bereits bestellten Verlassenschaftskurator J*** aufgrund der beschlossenen Nachlass-separation gemäss Art 175 AussStrG zudem die Rechte und Pflichten eines Separationskurators zukämen. Dem Eventualantrag im Rekurs der Antragsgegnerin sei damit keine Folge gegeben worden.
Der Revisionsrekurs ist im Ergebnis nicht berechtigt.
Hiezu hat der Senat erwogen:
Entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes kommt der Antragsgegnerin auch im gegenständlichen Verfahren auf Nachlassabsonderung die - im Übrigen auch vom Obergericht für das Rekursverfahren betreffend die Bestellung des Verlassen-schaftskurators und die Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Antragstellerin zugebilligte - Rekurslegitimation zu und wäre bei (zutreffender) Verneinung derselben der Rekurs auch nicht ab- sondern zurückzuweisen gewesen.
Zwar kommt im Sinne der vom Obergericht zitierten Entscheidung des öOGH aus dem Jahre 1954 im Abhandlungsstadium nur jenem Erben eine Parteistellung und damit Rekurslegitimation zu, der eine Erbantrittserklärung (früher Erbserklärung) gemäss Art 157 AussStrG (§ 157 öAußStrG) abgegeben hat. Ein potentieller Erbe wird erst mit der Abgabe dieser Erklärung Partei des Verlassenschaftsverfahrens. Besonders gelagerte Fälle führten allerdings schon unter dem Regime des früheren öGesetzes über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten Ausser-streitsachen zu einer differenzierten Betrachtung. Ein besonders gelagerter Fall war ua dann gegeben, wenn der nach der Aktenlage in Betracht kommende Erbe entgegen der Bestimmung des § 115 öAußStrG aF (nunmehr § 157 Abs 1 und 2 öAußStrG) nicht zur Abgabe einer Erbantrittserklärung aufgefordert wurde (6 Ob 95/75; 3 Ob 229/02a; RIS-Justiz RS0106608; RS0006398; Fucik/Neumayr i FamZ 2012, 139 f mwN).
Vorliegend wäre es dem Landgericht oblegen, gemäss Art 157 AussStrG die von Beginn des Verfahrens an "aktenkundige" Antragsgegnerin als alleinige Testamentserbin zur Erbantrittserklärung unter Fristsetzung aufzufordern. Diesfalls hätte die Antragsgegnerin nur im Falle der Versäumung der Frist für die Erbantritts-erklärung ihre Parteistellung bis zu deren Nachholung verloren (vgl Vernehm-lassungsbericht der Regierung S 84 f; Mayr/Fucik, Verfahren Ausserstreitsachen [2013] Rz 624).
Der Antragsgegnerin ist deshalb darin beizupflichten, dass ihr schon aus diesem Grund für das gegenständliche Separationsverfahren die Rekurslegitimation zukam.
Diese (formelle) Parteistellung und damit auch Rekurslegitimation der Revisionsrekurswerberin gemäss Art 2 AussStrG (= § 2 öAußStrG) resultiert im Übrigen bereits aus dem Umstand, dass sie von der Antragstellerin im Antrag vom 21.1.2013 ausdrücklich als Antragsgegnerin in Anspruch genommen und ihr vom Landgericht deshalb auch zu Recht der verfahrensrechtliche Anspruch auf Stellung-nahme zum Separationsantrag zugebilligt wurde. Da die Antragstellerin mit ihrem Begehren dem gesetzlichen Anspruch der Revisionsrekurswerberin als Alleinerbin auf Benützung, Verwaltung und Vertretung des Nachlasses gemäss § 810 ABGB (= § 810 öABGB) entgegentrat, war die Antragsgegnerin durch die Antragstellung auch in ihrer rechtlich geschützten Stellung unmittelbar betroffen.
Zu Punkt 5.2
Der im hier anzuwendenden Ausserstreitgesetz nicht ausdrücklich als solcher bezeichnete, von den Parteien inhaltlich angesprochene Nichtigkeitsgrund des Art 57 Z 1 AussStrG (§ 57 Z 1 öAußStrG) liegt nicht vor. Das Obergericht hat überdies die subjektive Besorgnis der Antragstellerin einer Gefährdung ihres Anspruchs zu Recht für begründet erachtet.
Bereits die Vorinstanzen haben die in ständiger Rechtsprechung des öOGH vertretenen Grundsätze dahin zitiert, dass für die Bewilligung der Nachlassseparation im Sinne des § 812 ABGB schon die schlüssig vorgetragene subjektive Besorgnis hinsichtlich der Einbringlichkeit der Forderung eines Gläubigers genügt. Diese subjektive Besorgnis muss lediglich behauptet und hinreichend motiviert sein. Eine Bescheinigung ist entbehrlich. Die in § 812 ABGB angeführte Vermengung der Verlassenschaft mit dem Vermögen des Erben ist der Fall einer möglichen Gefährdung und vorliegend zu bejahen. Die Nachlassseparation soll grundsätzlich allen Gefahren vorbeugen, die sich aus der Verfügungsgewalt des Erben über den Nachlass vor und nach der Einantwortung ergeben (vgl auch 1 Ob 1/13y; RIS-Justiz RS0013061; RS0013070; Spruzina in Kletecka/Schauer, ABGB-ON § 812 Rz 13 ua).
Die Antragstellerin hat nun in ihrem Vorbringen auf die feindselige Einstellung der Antragsgegnerin ihr gegenüber und auf deren Bestreben seit vielen Jahren ver-wiesen, den Pflichtteilsanspruch zu verringern. Diese Besorgnis wurde durch im Detail vorgetragene Sachverhalte ua auch in Bezug auf die Vorenthaltung von Mietzins-einnahmen illustriert. Auch nach Ansicht des OGH hat damit die Antragstellerin in nachvollziehbarer Weise und schlüssig ihre Bedenken dahin vorgetragen, dass der Pflichtteilsanspruch im Falle der Verwaltung des Nachlasses durch die Antrags-gegnerin gefährdet oder verkürzt werden könnte. Auf die Frage, ob diese Gefahr auch hinreichend bescheinigt wurde bzw ob der Antragsgegnerin eine Gegenbescheinigung gelungen ist, kommt es nach der zitierten Rechtsprechung nicht an.
Von einem Begründungsmangel der Rekursentscheidung im Sinne des Art 57 Z 1 AussStrG kann hier schon deshalb keine Rede sein, weil sich auch das Ober-gericht mehrfach auf das bereits im erstinstanzlichen Beschluss wiedergegebene Antragsvorbringen berufen hat und dieses für tauglich erachtete, die subjektive Besorgnis der Antragstellerin zu rechtfertigen. Dazu bedurfte es keiner Wiederholung dieses Vorbringens der Antragstellerin im Rahmen der rechtlichen Beurteilung.
Glaubhaft gemacht wird die subjektive Besorgnis der Antragstellerin, das sei nur nebenbei erwähnt, durch die von der Antragsgegnerin im Zuge der Todes-fallaufnahme vorgelegte, völlig intransparent verfasste Vermögensaufstellung des Nachlasses, die sowohl hinsichtlich der Aktiva als auch Passiven jegliche Auf-schlüsselung vermissen lässt (S 4, 5). Nach dem insoweit nicht konkret bestrittenen Vorbringen der Antragstellerin umfasst der Nachlass nämlich diverse Firmen- und Unternehmensbeteiligungen, diverse Flugzeuge, ein Goldvermögen, Schiffsanlege-plätze sowie Beteiligungen an spanischen Handelsgesellschaften, Schiffe, diverse PKWs, diverse Marken- und Patentrechte, zahlreiche Immobilien in ***, ***, der *** und in *** sowie weltweit angelegte Giro- und Festgeldkonten sowie Depots und Stiftungen in zahlreichen Ländern. Dessen ehestmögliche konkrete Erfassung und Trennung vom Vermögen der Antragsgegnerin ist deshalb geboten.
Auch die im gegenständlichen Verfahren erfolgte Bestellung des Verlassen-schaftskurators stand der Nachlassseparation nicht entgegen. Die Tätigkeit eines Verlassenschaftskurators ist nämlich im Unterschied zu jener des Separationskuratos zum einen dahin eingeschränkt, dass er stets die Meinung des Erben zu Verwaltungs- und Vertretungshandlungen zu beachten hat (Mondel in NZ 2007/67; Clement in NZ 1979, 113). Dazu kommt, dass die Funktion eines Verlassenschaftskurators, sofern er nicht früher enthoben wird, im Allgemeinen mit der Einantwortung endet. Auch danach kann allerdings eine Gefahr im Sinne des § 812 ABGB durch eine allfällige Vermengung der Nachlassaktiva mit jenen der Erbin nicht ausgeschlossen werden. Die Aufgabe des Absonderungskurators besteht aber gerade darin, diese Vermengung hintanzuhalten (vgl 5 Ob 224/08i).
Im gegenständlichen Verfahren ist es jedenfalls geboten, ehestmöglich gemäss Art 165 Abs 1 lit. c AussStrG ein Inventar zu errichten, wie dies das Rekursgericht ohnehin verfügte.
Zu Punkt 5.3
Gemäss Art 175 letzter Absatz AussStrG (= Art 175 letzter Absatz öAußStrG) kommen einem bereits bestellten Verlassenschaftskurator nach Bewilligung der Nachlassseparation die Rechte und Pflichten eines Separationskurators zu. Diese auch vom Obergericht in den Punkt 3 seiner Entscheidung aufgenommene Rechtsfolge ergab sich sohin aus dem Gesetz und wurde damit nur im Ergebnis dem Antrag der Antragsgegnerin im abgewiesenen Rekurs entsprochen, J*** zum Separationskurator zu bestellen (ON 39).
Davon abgesehen lässt der Revisionsrekurs in diesem Punkt die gemäss Art 65 Abs 3 Z 2 AussStrG zwingend notwendige Anfechtungserklärung, welche Abänderung der Rekursentscheidung insoweit beantragt wird, vermissen.
Das gegenständliche Separationsverfahren gemäss Art 175 AussStrG betraf nicht das Erbrecht im Sinne der Art 161 ff AussStrG.
Die Kostenersatzregelung des Art 78 AussStrG kommt damit nicht zum Tragen.
Es war deshalb wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.
Vaduz, am 6. Dezember 2013Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat