05 CG. 2008.194
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie die OberstrichterIn Dr. Wigbert Zimmermann, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senats, ferner im Beisein der Schriftführerin Elisabeth Enthaler, in der Rechtssache der klagenden Partei B***, gegen die beklagte Partei V***, vertreten durch Müller & Partner, Rechtsanwälte in 9494 Schaan, wegen CHF 3,417.070,-- s.A. über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Obergerichts vom 16.9.2010, 05 CG.2008.194-42, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 27.3.2009 (ON 14) keine Folge gegeben wurde, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird k e i n e Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen vier Wochen die mit CHF 25.306,80 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
2.1 Mit der am 30.6.2008 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin, den Beklagten schuldig zu erkennen, ihr den Betrag von CHF 3,417.070,-- samt 5 % Zinsen seit 29.7.2002 zu zahlen und die Prozesskosten zu ersetzen. Sie brachte dazu zusammengefasst und im Wesentlichen vor, der Beklagte habe es unterlassen, den Stiftungszweck zu wahren, bzw die Interessen der Erstbegünstigten der Klägerin, L***, verletzt. Weiters habe er es unterlassen, einen nach den Statuten einstimmig zu fassenden Stiftungsratsbeschluss herbeizuführen, sodass er auch aus diesem Grund der Klägerin gegenüber schadenersatzpflichtig sei. Die Erstbegünstigte der Klägerin, L***, und ihr zwischenzeitlich verstorbener Ehegatte, Dr. R***, der bis zu seinem Ableben Erstbegünstigter der P*** Stiftung gewesen sei, hätten ihre vermögensrechtlichen Angelegenheiten strikt voneinander getrennt gehabt.
Die Vermögenswerte der Kläger und der P*** Stiftung seien bei der Bank S*** veranlagt gewesen. Wegen einer Unterdeckung beim Konto der P*** Stiftung habe diese Bank ohne Wissen von L*** bzw Dr. R*** an den Beklagten als Stiftungsrat der Klägerin am 17.9.2001 eine Drittpfandbestellungsurkunde übermittelt, wonach die Klägerin der Bank S*** sämtliche Vermögenswerte zur Sicherstellung aller Forderungen dieser Bank gegenüber der P*** Stiftung verpfände. Der Beklagte habe durch Unterfertigung dieser Urkunde in Kauf genommen, dass das gesamte Vermögen der Klägerin von (damals) ca CHF 7,5 Mio als Pfand genommen und damit zweckwidrig verwendet werde und für die Klägerin verloren sei. Der Beklagte habe die Drittpfandbestellung nicht betragsmässig beschränkt und es im April 2002, als das Konto der P*** Stiftung bei der Bank S*** keine Unterdeckung mehr aufgewiesen habe, verabsäumt, Schritte zur Aufhebung der Drittpfandbestellung zu setzen. Im Juli 2002 habe das Konto der P*** Stiftung bei der Bank S*** einen Negativsaldo in Höhe des Klagsbetrages aufgewiesen, worauf die Bank S*** aus dem Depot der Klägerin Wertschriften verkauft und den Klagsbetrag auf das Konto der P*** Stiftung übertragen habe, um den Negativsaldo abzudecken. Damit sei der Klägerin ein Schaden in Höhe des Klagsbetrages erwachsen.
Selbst wenn hinsichtlich der Drittpfandbestellung eine Weisung des Dr. R*** vorgelegen hätte, wäre es am Beklagten gelegen zu prüfen, ob er durch das Befolgen dieser Weisung nicht Gesetz, Statuten und/oder die guten Sitten verletze. Bei entsprechender Prüfung wäre er zum Ergebnis gelangt, dass er durch die Drittpfandbestellung das gesamte Stiftungsvermögen der Klägerin in Gefahr bringe, weshalb er einer derartigen Weisung nicht hätte nachkommen dürfen.
2.2 Der Beklagte beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete im Wesentlichen ein, dass zwischen der (auch wirtschaftlichen) Stifterin L*** und dem D*** hinsichtlich der Klägerin ein Mandatsvertrag abgeschlossen worden sei, demzufolge er und sein Sohn nicht nur an die Weisungen von L***, sondern auch an solche ihres Ehegatten, Dr. R***, gebunden gewesen seien. Damit sei L*** zum faktischen obersten Organ der Klägerin geworden, was zur Folge gehabt habe, dass der Stiftungsrat, solange er weisungskonform gehandelt habe, auch nicht habe schadenersatzpflichtig werden können.
Der Beklagte sei von Dr. R*** generell ermächtigt gewesen, alle ihm von der Bank S*** zur Unterzeichnung zugesandten Schriftstücke und Dokumente ohne Einholung einer weiteren Weisung zu unterzeichnen und an die Bank zurückzusenden. Er sei von Dr. R*** ausdrücklich damit beauftragt worden, am 17.9.2001 die inkriminierte Pfandbestellungsurkunde zu unterfertigen. Es sei zwar richtig, dass in Bezug auf die Unterzeichnung dieser Urkunde kein Stiftungsratsbeschluss herbeigeführt worden sei, doch sei dies deshalb ohne Belang, weil auch der weitere Stiftungsrat an die erteilten Weisungen gebunden gewesen wäre und einen entsprechenden Stiftungsratsbeschluss naturgemäss mitunterzeichnet hätte.
In Bezug auf den Vorwurf, der Beklagte habe es unterlassen, zum Zeitpunkt, als das Konto der P*** Stiftung bei der Bank S*** wiederum einen Aktivsaldo aufgewiesen habe, die Aufhebung der Drittpfandbestellung zu betreiben, sei auszuführen, dass der Beklagte die Vermögensverwaltung nicht besorgt und auch nie eine Weisung, die Aufhebung der Pfandvereinbarung zu erwirken, erhalten habe.
Das Erstgericht stellte über den eingangs bereits dargestellten Sachverhalt hinaus noch Folgendes fest:
Die P*** Stiftung wurde am 14.4.1993 errichtet. Nach dem am 16.4./28.5.1993 abgeschlossenen Mandatsvertrag, der auch von Dr. R*** unterfertigt ist, übernimmt der Beklagte die Besorgung der Verwaltung dieser Stiftung und übt das Mandat ausschliesslich auf Weisung des Auftraggebers (Dr. R***) oder der Instruktionsberechtigten (L***) aus, wobei beide Personen einzeln weisungsberechtigt sind. Nach dem Beistatut vom 28.5.1993 wurde Dr. R*** als Erstbegünstigter am Vermögen der P*** Stiftung eingesetzt und als Zweitbegünstigte zu jeweils einem Drittel L***, R*** und R***. Mit Schreiben vom 30.11.1993 übermittelte die Bank S***, welche die Konten und Depots der P*** Stiftung führte, dem Beklagten eine Pfandbestellungsurkunde, wonach die P*** Stiftung dieser Bank ihre Vermögenswerte zur Sicherstellung aller bestehenden oder zukünftigen Forderungen, welche dieser Bank gegen Dr. R*** persönlich zustehen, verpfändet, wobei das Begleitschreiben folgenden Wortlaut hatte:
"Sehr geehrter Herr V***
Im Auftrag des Stiftungsinhabers senden wir Ihnen in der Beilage eine Faustpfandbestellung, welche Sie bitte unterzeichnet an uns zurücksenden wollen.
Für Ihre Bemühungen danken wir Ihnen recht herzlich.
Mit freundlichen Grüssen
Bank S***"
Mit Schreiben vom 30.10.1995 ersuchte Dr. R*** den Beklagten, das Beistatut wie von ihm (Dr. R***) handschriftlich vorgegeben abzuändern, welchem Begehren der Beklagte nachkam und mit 2.11.1995 das Beistatut dahingehend abänderte, dass L*** und B*** mit ziffernmässig bestimmten Beträgen und R*** und R*** mit Quoten von je 50 % zu Zweitbegünstigten eingesetzt wurden. Mit Schreiben vom 7.6.1996 ersuchte Dr. R*** den Beklagten neuerlich um Abänderung des Beistatuts, und zwar hinsichtlich des Hauses des Dr. R*** in Thalwil, welchem Ersuchen der Beklagte am 12.6.1996 nachkam. Über Weisung von Dr. R*** beauftragten der Beklagte (und die damalige weitere Stiftungsrätin der P*** Stiftung) die Bank S***, alle Aktien aus dem Depot der P*** Stiftung an die G*** auf ein dort neu eröffnetes Konto der P*** Stiftung zu übertragen, welcher Aufforderung die Bank S*** auch nachkam.
Am 4.10.1996 sprachen Dr. R*** und L*** bei der G*** in Zürich vor. Dr. R*** erteilte die Anweisung, hinsichtlich des Kontos der P*** Stiftung eine zweite und dritte Rubrik zu eröffnen, die die Bezeichnungen "B" und "C" tragen sollten. Er wies weiters darauf hin, dass die G*** von der Z*** mit der Bezeichnung "B***" ein Portfolio erhalten werde, welches zur Gänze der Rubrik "B" zugeschrieben werden solle. Hintergrund dafür war, dass L*** ihr eigenes Vermögen in die Rubrik "B" einbringen wollte (und in der Folge auch einbrachte), damit dieser Teil ihres Vermögens von einer südafrikanischen Vermögensverwaltungsgesellschaft betreut werden konnte. Mit Schreiben vom 6.10.1996 ersuchte Dr. R*** den Beklagten, das Beistatut der P*** Stiftung wie folgt abzuändern: "Der Geldbetrag von Report "B" ist zur Gänze und der Geldbetrag von Report "C" mit einem Drittel an Frau L*** vorab zur Verfügung zu stellen."
Der Beklagte kam auch diesem Ersuchen nach, und zwar am 8.10.1996.
Mit Schreiben vom 16.1.1997 übermittelte die G*** dem Beklagten ein bereits ausgefülltes Formular betreffend die Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten an der Rubrik "B" der P*** Stiftung, in dem angeführt war, dass hinsichtlich der in die Rubrik "B" eingebrachten Vermögenswerte L*** wirtschaftlich berechtigt ist, worauf der Beklagte dieses Formular am 20.1.1997 unterfertigte. Am 24.6.1997 erschienen Dr. R*** und L*** wiederum bei der G*** und ersuchten, die Rubrik "C" zu schliessen und deren Vermögenswerte im Verhältnis von zwei Dritteln zu einem Drittel den Rubriken "A" (Dr. R***) und "B" (L***) gutzuschreiben, welcher Auftrag vom Beklagten gegenüber der G*** ausdrücklich bestätigt wurde. Mit Schreiben vom 8.7.1997 ersuchte Dr. R*** den Beklagten, die Veranlassung dafür zu treffen, dass L*** über das ihr gehörende Konto Rubrik "B" selbständig verfügen kann, worauf der Beklagte das Beistatut der P*** Stiftung am 18.8.1997 dahingehend abänderte, dass an der Rubrik "A" Dr. R*** und an der Rubrik "B" L*** Erstbegünstigte waren. In diesem Beistatut ist im Gegensatz zu früheren Beistatuten erstmals, und zwar unter Pkt 1.1, Folgendes angeführt: "Bitte beachten, dass die Auszahlung auf telefonische Vereinbarung hin erfolgt und keinerlei Korrespondenz zu führen ist."
Am selben Tag verfasste der Beklagte eine Aktennotiz, wonach er mit dem Ehepaar R*** vereinbart habe, dass in Zukunft aus Sicherheitsgründen - wenn immer möglich - keine Korrespondenz geführt würde und Zahlungen sowie alle im Zusammenhang mit der Stiftung abzuschliessenden Geschäfte telefonisch erledigt werden sollten, da die Familie R*** sehr oft auf Reisen sei. Diese Anweisung bezog sich zu diesem Zeitpunkt nur auf die P*** Stiftung, in der Folge jedoch auch auf die Klägerin. Am 15.7. und 17.7.1998 wurde das Beistatut hinsichtlich der P*** Stiftung neuerlich abgeändert, wobei jedoch die beiden Rubriken in der vorbezeichneten Art und Weise bestehen blieben.
Am 21.9.1998 besuchte der Beklagte Dr. R*** und L***. Letztere gab an, aus einer Erbschaft ca CHF 8 Mio erhalten zu werden, wovon sie die Hälfte in eine zu gründende Stiftung einzubringen beabsichtige. Für diese Stiftung solle - so L*** weiter - bei der Bank S*** ein Konto eröffnet werden. L*** unterfertigte daraufhin als Auftraggeberin einen Mandatsvertrag mit dem D***, wonach dieses die Besorgung der Verwaltung der Klägerin übernimmt, indem es den Beklagten und seinen Sohn als Mitglied des Stiftungsrates zur Verfügung stellt und gewährleistet, dass diese Personen ihr Mandat als Stiftungsrat gemäss den Bestimmungen dieses Vertrages ausüben. In diesem Mandatsvertrag wurde weiters festgehalten, dass das D*** dieses Mandat ausschliesslich auf Weisungen von L*** als Auftraggeberin oder von Dr. R*** als Instruktionsberechtigten, beide jeweils mit Einzelweisungsrecht, ausüben, wobei ausdrücklich festgehalten wurde, dass D*** und der Beklagte sowie sein Sohn ohne Instruktion nicht verpflichtet sind, selbständig zu handeln.
Weisungen, so im Mandatsvertrag weiter, würden D*** nur binden, wenn deren Befolgung weder Gesetz, Statuten und gute Sitten verletzten, noch die soziale und berufliche Stellung von D*** bzw des Beklagten bzw seines Sohnes beeinträchtigten. Der Mandatsvertrag wurde neben L*** auch vom Beklagten (für D***) und von dessen Sohn (für die Klägerin) unterfertigt. Noch am selben Tag erliess das D*** die Statuten der Klägerin. Zum Zweck der Stiftung wird Folgendes ausgeführt:
"Zweck der Stiftung ist
a) der Erziehung und Bildung
b) der Ausstattung und Unterstützung
c) des Lebensunterhaltes im Allgemeinen
Die Stiftung kann ferner ausserhalb des Familienkreises Ausschüttungen an bestimmte oder bestimmbare natürliche oder juristische Personen, Institutionen udgl vornehmen oder jenen sonstige wirtschaftliche Vorteile gewähren.
Die Stiftung ist im Rahmen der Vermögensverwaltung befugt, alle Rechtsgeschäfte abzuschliessen, welche der Verfolgung und Verwirklichung ihres Zweckes dienen. Ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe wird nicht betrieben."
Zu den Organen der Stiftung wird folgendes festgestellt:
"Der Stiftungsrat:
a) Einziges und oberstes Organ der Stiftung ist der Stiftungsrat. Dieser besteht aus mindestens zwei Mitgliedern, die physische oder juristische Personen sein können und wird erstmals in der Gründungsurkunde bestellt. Die Amtsdauer des Stiftungsrates ist unbeschränkt. [...]
b) Der Stiftungsrat verwaltet die Stiftung und vertritt sie nach aussen.
[...]
e) Der Stiftungsrat ist beschlussfähig, wenn alle Mitglieder persönlich anwesend oder ordnungsgemäss durch ihre Stellvertreter vertreten sind.
[...]
f) Besteht der Stiftungsrat aus zwei Mitgliedern, so bedürfen seine Beschlüsse der Einstimmigkeit. [...]
g) Beschlüsse des Stiftungsrates können auch auf dem Wege der schriftlichen Zustimmung zu einem gestellten Antrag gefasst werden. Derartige Zirkularbeschlüsse bedürfen der Einstimmigkeit der Mitglieder des Stiftungsrates. Stellvertretung ist nicht zulässig. [...]
h) Die Haftung des Stiftungsrates, seiner Mitglieder und deren Stellvertreter beschränkt sich auf absichtliche und grob fahrlässige Pflichtverletzungen. [...]"
Zur Verwaltung und Vermögensanlage sehen die Statuten Folgendes vor:
"Das Stiftungsvermögen ist am Ort der Stiftung zu verwalten, wenn nicht der Stiftungsrat etwas anderes beschliesst. Die Art der Verwaltung und Anlage des Stiftungsvermögens kann und soll nicht vorgeschrieben werden, da sich die zukünftige Entwicklung nicht übersehen lässt. Der Stiftungsrat ist also unter Ausschluss anderslautender gesetzlicher Bestimmungen in keiner Weise in der Verwaltung und Anlage des Vermögens eingeengt und diese sind in sein freies Ermessen gestellt. Insbesondere besteht auch keine Versicherungspflicht in Bezug auf das Stiftungsvermögen."
Letztlich wird zur Statutenänderung sowie zur Erlassung und Änderung von Beistatuten Folgendes festgehalten:
"Anlässlich der Errichtung der Stiftung hat der Stifter und in der Folge der Stiftungsrat das Recht, Beistatuten zu erlassen. Sie bedürfen der schriftlichen Form und sind vom Stifter respektive von den Mitgliedern des Stiftungsrates zu unterzeichnen. Solche Beistatuten haben die gleiche Rechtswirkung wie die Statuten selbst."
Noch am selben Tag wurden beim Öffentlichkeitsregister Dokumente hinsichtlich der Klägerin hinterlegt, worauf dieses eine Amtsbestätigung ausstellte. Letztlich widmete das D*** mit Vermögenswidmungserklärung vom selben Tag die bei der Bank S*** in Zürich auf dem Konto-Nr 1.18496-2 befindlichen Vermögenswerte, die im alleinigen und unbegrenzten Eigentum der L*** gestanden waren, der Klägerin. Am 19.2.1999 erklärte L***, an den in die Klägerin eingebrachten Werten wirtschaftlich berechtigt zu sein. Zwischen dem Beklagten und L*** war anlässlich der Besprechung vom 21.9.1998 vereinbart worden, dass von dieser dem Beklagten der Entwurf eines Beistatuts zugestellt wird. Ausdrücklich wird in diesem Zusammenhang festgehalten, dass in der Aktennotiz des Beklagten vom selben Tag nicht von L***, sondern durchwegs von "Frau Dr. R***" gesprochen wird. Am 20.9.1999 hielt der Beklagte in seiner Aktennotiz über eine persönliche Besprechung mit L*** fest, dass derzeit hinsichtlich des Beistatuts gelte, dass L*** Erstbegünstigte sei. Falls ihr etwas passieren solle, seien ihr Mann zu einem Viertel und ihre beiden Kinder zu drei Vierteln begünstigt. Mit Schreiben vom 19.2. und 22.9.1999 übermittelte die Bank S*** dem Beklagten jeweils Dokumente betreffend die Klägerin (Kontoeröffnungsunterlagen, Verwaltungsvollmacht) zur Unterfertigung, welchem Ersuchen der Beklagte jeweils nachkam.
Am 28.9.1999 ersuchte L*** den Beklagten, die Rubrik "B" der P*** Stiftung bei der G*** abzuschliessen und sämtliche Vermögenswerte an die Klägerin zu übertragen. Daraufhin wies der Beklagte die G*** noch am selben Tag an, die Rubrik "B" der Vermögenswerte der P*** Stiftung an die Klägerin auf deren Konto bei der Bank S*** zu übertragen. Diesem Ersuchen kam die G*** Bank nach.
Am 18.10.1999 unterfertigte der Beklagte eine Erklärung ("Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten"), wonach an den in die P*** Stiftung eingebrachten Werten Dr. R*** und L*** wirtschaftlich berechtigt sind. Festgestellt wird, dass nach Auflösung der Rubrik "B" L*** an den Vermögenswerten der P*** Stiftung nicht mehr wirtschaftlich berechtigt war. Dies war ab jenem Zeitpunkt ausschliesslich Dr. R***.
Am selben Tag übermittelte L*** dem Beklagten eine handschriftliche Aufstellung derjenigen Personen, die an den Vermögenswerten der Klägerin nach ihr (L***) begünstigt sein sollen. In diesem Schreiben werden ihre beiden Kinder lediglich mit dem Vornamen (J*** und F***), nicht jedoch mit ihren Nachnamen angeführt. Ausdrücklich festgestellt wird, dass dieses Schreiben von L*** auch einen handschriftlichen Vermerk von Dr. R*** trägt und dass dessen Visitenkarte auf diesem Schreiben aufkopiert ist. Mit Schreiben vom 20.10.1999 wies Dr. R*** die G*** Bank an, sämtliche noch vorhandenen Vermögenswerte der P*** Stiftung wiederum an die Bank S*** zu übertragen. Nach Durchführung dieser Transaktion befanden sich sowohl die Vermögenswerte der P*** Stiftung als auch die Vermögenswerte der Klägerin bei der Bank S***.
Auf Basis der Anweisung von L*** vom 18.10.1999 erliessen der Beklagte und sein Sohn als Stiftungsräte der Klägerin am 9.11.1999 ein Beistatut betreffend die Klägerin, dessen wesentlicher Inhalt wie folgt festgestellt wird:
Demnach wurde L*** als Erstbegünstigte eingesetzt. Nach verschiedenen Personen, die nach ihrem Ableben im Beistatut ziffernmässig bestimmte Beträge erhalten sollten, sollte das verbleibende Stiftungsvermögen zu einem Viertel an Dr. R*** als Ehegatten von L*** und jeweils zu drei Achteln an die beiden Kinder von L*** ausgeschüttet werden. Festgestellt wird, dass in diesem Beistatut die Nachnamen der beiden Kinder von L*** unrichtig mit "R***" angeführt wurden, diese jedoch den Nachnamen "R***" nie trugen, waren sie doch, wie eingangs festgestellt, nicht die leiblichen Kinder von Dr. R***.
Mit Telefax vom 15.3.2000 ersuchte Dr. R*** den Beklagten, das Beistatut hinsichtlich der P*** Stiftung dahingehend abzuändern, dass die Anführung der Rubriken "A" und "B" gestrichen und L*** als Erstbegünstigte am Vermögen dieser Stiftung gelöscht wird. Diesem Ersuchen kamen der Beklagte und sein Sohn, nachdem sie ausdrücklich darauf hingewiesen hatten, dass auch L*** dem neuen Beistatut zuzustimmen hat und diese ihre Zustimmung ausdrücklich schriftlich erteilt hat, mit Beistatut vom 21.3.2000 nach.
Am 23.6.2000 unterfertigte der Beklagte als Stiftungsrat der P*** Stiftung einem ihm von der Bank S*** übermittelten "Grundvertrag zu Aufträgen betreffend nicht standardisierte Optionsgeschäfte", der als Grundlage zur Entgegennahme von Aufträgen für Optionen- und Futures-Transaktionen dient. Zur Sicherstellung der Ansprüche der Bank S*** hatte der Beklagte als Stiftungsrat der P*** Stiftung am 28.1.2000 bereits der Einräumung eines Pfand- und Verrechnungsrechtes an allen Vermögenswerten, die für die P*** Stiftung bei der Bank S*** verwahrt werden, zugestimmt, wobei anzumerken ist, dass mit Vereinbarung vom 22.2.2001 der entsprechende Rahmenkredit auf CHF 3,4 Mio erhöht wurde. Die Handlungen des Beklagten gründeten sich jeweils auf Aufträge seitens des Dr. R***. In der Folge führte die P*** Stiftung jeweils über Auftrag des Dr. R*** Optionsgeschäfte durch.
Auch die Klägerin hatte mit der Bank S*** einen "Vertrag betreffend börsengehandelte Optionen und Financiel Futures" abgeschlossen. Mit Erklärung vom 5.10.1999 verpfändete die Klägerin zur Sicherstellung der Ansprüche der Bank S*** ihre Vermögenswerte, die die Bank S*** für die Klägerin aufbewahrt, mit einem Betrag von CHF 500.000,-- und mit Erklärung vom 5.1.2000 ihre Vermögenswerte in (nunmehriger) Höhe von CHF 1 Mio. Beide Schreiben sind vom Beklagten als Stiftungsrat der Klägerin gefertigt und tragen die vom Beklagten handschriftlich angebrachten Vermerke "lt. Klient o.K.!" bzw "lt. R. o.K.!"
Mit den Anführungen "lt. Klient o.K.!" bzw "lt. R. o.K.!" bezog sich der Beklagte jeweils auf ihm seitens des Dr. R*** ("R") erteilte Instruktionen. Am 22.12.2000 übermittelte die Bank S*** der Klägerin eine Pfandbestellungsurkunde, wonach die Klägerin ihre Vermögenswerte der Bank S*** verpfändet. Diese Pfandbestellungsurkunde wurde vom Beklagten als Stiftungsrat der Klägerin am 20.12.2000 unterfertigt. Am Schreiben der Bank S*** vom 20.12.2000 hielt der Beklagte handschriftlich fest "lt. R. o.K.!". Auch damit bezog er sich auf eine ihm von Dr. R*** erteilte Instruktion. Am 8.1.2001 übermittelte die Bank S*** der Klägerin "zur Sicherstellung der Kontoüberschreitung" eine weitere Pfandbestellungsurkunde, die der Beklagte als Stiftungsrat der Klägerin am 9.1.2000 unterfertigte und auf der er handschriftlich Folgendes festhielt: "lt. R. o.K.!". Auch damit bezog er sich auf eine ihm von Dr. R*** erteilte Instruktion.
Am 31.8.2001 übermittelte die Bank S*** der Klägerin einen Rahmenkredit-Vertrag über CHF 2,5 Mio "benutzbar als Geld- und Verpflichtungskredit und/oder Margendeckung für Devisen-, Eurex- und Wertschriftengeschäfte", wobei der Beklagte als Stiftungsrat der Klägerin am Begleitschreiben der Bank S***, welches von G*** gefertigt ist, festhielt: "lt. Kunde o.K.!". Auch damit bezog er sich auf eine Instruktion des Dr. R***. Am 6.3.2001 unterfertigte der Beklagte als Stiftungsrat der P*** Stiftung eine ihm von der Bank S*** übermittelte Urkunde ("Aussetzung einer Rahmenkredit-Limite von CHF 3,4 Mio, benutzbar als Geld- und Verpflichtungskredit und/oder Margendeckung für Devisen-, Eurex- und Wertschriftengeschäfte"), wobei er handschriftlich auf dieser Urkunde festhielt: "lt. Klient o.K.!".
Am 25.6.2001 änderten der Beklagte und sein Sohn als Stiftungsräte der P*** Stiftung das Beistatut wiederum ab, wobei jedoch Dr. R*** weiterhin Erstbegünstigter verblieb und L*** nach Abzug von im Beistatut ziffernmässig bestimmten Beträgen 20 % des verbleibenden Vermögens, mindestens jedoch CHF 1,5 Mio erhalten sollte und das restliche Vermögen zu 80 % (richtig wohl: 60 %) an den Sohn des Dr. R*** und jeweils zu 10 % an seine beiden Enkel (C*** und N***) auszuschütten gewesen wäre.
Zufolge der von der P*** Stiftung im Auftrag von Dr. R*** durchgeführten Optionsgeschäfte war ihr Vermögen einer rasanten Änderung unterworfen. Es stellte sich zu nachangeführten Zeitpunkten wie folgt dar:
Festzustellen ist noch, dass zu diesem Zeitpunkt (für sich genommen) bloss die P*** Stiftung eine Unterdeckung aufwies, während dies bei der Klägerin nicht der Fall war. Anlässlich dieser Besprechung, an der auch der Chef der Kreditabteilung Zürich der Bank S***, D***, teilnahm, wurde Dr. R*** die Margenproblematik erläutert, nämlich dass die Bank S*** als Privatbank Optionsgeschäfte nur auf gedeckter Basis durchführt, ansonsten eine Glattstellung erfolge. Dr. R*** antwortete darauf, dass er bereit sei, weitere Sicherheiten zur Verfügung zu stellen.
Er sagte, dass sich bei der Bank S*** auch noch weitere Vermögenswerte befinden würden, über die er verfügen könne, konkret die Vermögenswerte der Klägerin bzw die Vermögenswerte von L***. Es kann nicht festgestellt werden, ob die für 10.9.2001 geplante Besprechung tatsächlich an diesem Tag stattfand (und es am 11.9.2001 zu einer weiteren Besprechung mit Dr. R***, allenfalls telefonischer Natur, kam) oder ob die Besprechung erst am 11.9.2001 stattfand. Jedenfalls teilte Dr. R*** B*** spätestens am 11.9.2001 mit, dass seine Ehegattin, L***, mit ihren Vermögenswerten, dh mit ihren privaten Vermögenswerten oder mit den Vermögenswerten der Klägerin, für die P*** Stiftung garantieren werde. Er beauftragte B***, zwei Pfandbestellungsurkunden zu versenden, nämlich eine an L*** betreffend deren persönliche Vermögenswerte, und eine an den Stiftungsrat der Klägerin betreffend die Vermögenswerte der Klägerin. Unmittelbar danach teilte B*** dies dem Chef der Kreditabteilung, nämlich D***, per E-Mail vom 11.9.2001, 17.29 Uhr, wie folgt mit:
"Betreff: P***l
Sprach gerade mit Dr. R., seine Frau wird für die P*** garantieren. Werde Pfandvertrag einholen.
Gruss
M***"
Am 12.9.2001 beauftragte B***, die Mitarbeiterin der Bank S***, G***, eine Pfandbestellungsurkunde an L***, und zwar betreffend deren persönliche Vermögenswerte, und eine Pfandbestellungsurkunde an den Beklagten als Stiftungsrat der Klägerin, und zwar betreffend die Vermögenswerte der Klägerin, zu versenden, welchem Ersuchen G*** noch am selben Tag nachkam. Diese beiden Pfandbestellungsurkunden weisen den identischen Inhalt auf, der wie folgt festgestellt wird:
Es kann nicht genau festgestellt werden, wer in diesen beiden Pfandbestellungsurkunden die handschriftlichen Anführungen in den Rubriken zu den Pkt 1 und 3 anbrachte, doch war alles, wie sich anhand eines Vergleichs der Handschriften unschwer feststellen lässt, ein und dieselbe Person. In der an L*** gerichteten Pfandbestellungsurkunde wurde als Verpfänder "Frau L***-R***" und als Schuldner "P*** Stiftung" angeführt, während in der an den Beklagten als Stiftungsrat gerichteten Urkunde als Verpfänder "B*** Stiftung" und als Schuldner "P*** Stiftung" angeführt wurde. Dem an L*** gerichteten Schreiben der Bank S*** samt Pfandbestellungsurkunde war ein Rückantwortkuvert beigeschlossen, das als Anschrift "Bank S*** G***" auswies. Das Begleitschreiben trug folgenden Inhalt:
"Sehr geehrte Frau L***
Gemäss telefonischer Besprechung mit Ihrem Gatten senden wir Ihnen den Pfandvertrag zu. Dürfen wir Sie bitten, diesen zu unterzeichnen und an uns zurückzusenden.
Besten Dank für Ihre Bemühungen.
Mit freundlichen Grüssen
[Unterschrift]
G***
Zürich, 12.9.2001"
Dr. R*** hatte L*** von seiner Besprechung mit den Mitarbeitern der Bank S*** und davon, dass er zugesagt hatte, dass L*** mit ihren Vermögenswerten, sei es mit ihrem Privatkonto, sei es im Wege der Klägerin, für die P*** Stiftung garantieren würde, nichts erzählt gehabt. Als nun am 13.9.2001 die vorbezeichnete Postsendung bei L*** einlangte, war diese darüber sehr erstaunt. Dr. R*** erklärte ihr gegenüber, dass er zu B*** anlässlich des Gesprächs bloss gesagt hätte, dass er mit ihr sprechen würde, ob sie ihm betreffend die Unterdeckung helfen würde. Nicht festgestellt werden kann, dass Dr. R*** in der Folge mit B*** telefonierte und zu ihm sagte, dass L*** nicht bereit sei, ein Pfand zu bestellen.
In der Folge unterfertigte L*** diese Pfandbestellungsurkunde nicht. Darüber, dass er die Bank S*** beauftragt hatte, eine Pfandbestellungsurkunde betreffend die Verpfändung der Vermögenswerte der Klägerin an den Beklagten als Stiftungsrat zu senden, hatte Dr. R*** L*** auch nicht informiert. Es kann nicht genau festgestellt werden, wann Dr. R*** mit dem Beklagten als Stiftungsrat der Klägerin telefonisch Kontakt aufnahm, jedenfalls spätestens am 17.9.2001. Dr. R*** sagte anlässlich dieses Telefongesprächs zum Beklagten, dass diesem in seiner Eigenschaft als Stiftungsrat der Klägerin Dokumente seitens der Bank S*** zugestellt werden würden, die er als Stiftungsrat der Klägerin unterfertigen solle. Darüber hinaus bestand seitens des Dr. R*** gegenüber dem Beklagten hinsichtlich der Klägerin schon seit längerer Zeit die Weisung, dass dieser (der Beklagte) als Stiftungsrat der Klägerin Dokumente, die ihm seitens der Bank S*** betreffend die Klägerin zugestellt würden, zu unterfertigen und der Bank S*** rückzumitteln habe. Festgestellt wird, dass es in diesem Zusammenhang zu einem Telefongespräch zwischen G*** und dem Beklagten kam, lag doch aus einem nicht aufklärbaren Grund die von der Bank S*** an den Beklagten als Stiftungsrat der Klägerin übermittelte Pfandbestellungsurkunde bei diesem nicht vor, sodass G*** nach dem mit dem Beklagten geführten Telefongespräch diesen am 17.2.2001 um 14.02 Uhr per Telefax die Pfandbestellungsurkunde betreffend die Verpfändung der Vermögenswerte der Klägerin zur Sicherstellung aller bestehenden oder zukünftigen Forderungen der Bank S*** gegen die P*** Stiftung als Schuldnerin übermittelte. Das Begleitschreiben von G*** vom 17.9.2001 hat folgenden Inhalt:
"Sehr geehrter Herr V***
Wie bereits telefonisch besprochen, bitten wir Sie aus Dringlichkeitsgründen, die beiliegende Pfandbestellung der B*** Stiftung zu Gunsten der P*** Stiftung zu unterzeichnen und uns zurückzufaxen.
Wir danken Ihnen bestens für Ihre geschätzte Zusammenarbeit und bitten Sie die Umtriebe zu entschuldigen.
Mit freundlichen Grüssen
[Unterschrift]
G***"
Der Beklagte brachte auf diesem Schreiben, das er gemeinsam mit der von ihm als Stiftungsrat der Klägerin unterfertigten Pfandbestellungsurkunde am 17.9.2001 um 14.58 Uhr an die Bank S*** zurückfaxte, folgenden handschriftlichen Vermerk an: "G*** 17.9.2001 gemäss Tel. Klient".
Auf der Pfandbestellungsurkunde, die bei ihm verblieb, brachte er den handschriftlichen Vermerk "lt. R. oK!" an. Mit "R" meinte der Beklagte Dr. R***. Einen Stiftungsratsbeschluss, der der Unterfertigung dieser Pfandbestellungsurkunde zu Grunde gelegen wäre, führte der Beklagte nicht herbei. Festgestellt wird, dass der Sohn des Beklagten als weiteres Mitglied des Stiftungsrates der Klägerin einem entsprechenden Stiftungsratsbeschluss jedoch zugestimmt hätte.
In der Folge wurde seitens der Bank S*** weiterhin laufend überprüft, ob die seitens der Klägerin verpfändeten Werte die offenen Margen bei der P*** Stiftung decken. Dr. R*** wurde davon anlässlich von verschiedenen Besprechungen mit Mitarbeitern der Bank S*** auch in Kenntnis gesetzt. So ergab sich etwa am 26.11.2001 zwischen B*** und einer Mitarbeiterin der Bank S*** folgender E-Mail-Verkehr:
From: C*** L***
To: B***, M***
Date: 11/26/01 4:18pm
Subject: Antw: 1.57100-6, P***
Gute Tag Herr B***
Wir haben heute folgende Zahlen für P***
Engagement 1'203'443
Eurex Engagement 3'431'239 - 4'634'682
Belehnung 2'523'785
B*** 2'000'000 + 4'523'785
Unterdeckung 110'897
Gruss L***
B*** 11/26 3:42 pm
Guten Tag Frau L***
Könnten Sie mir noch die Zahlen, Belehnungswert, Ueberschreitung von obengenanntem Konto mitteilen?
Dank u. Gruss
M*** B***
Festgestellt wird, dass Dr. R*** mehrfach gegenüber der Bank S*** in Vertretung von L*** auftrat und Überweisungen zu Lasten des Privatkontos der L*** in Auftrag gab, die seitens der Bank S*** auch jeweils ausgeführt wurden, obwohl Dr. R*** hinsichtlich des Privatkontos der L*** keinerlei Zeichnungsberechtigung hatte. Beispielsweise wurden derartige Überweisungsaufträge seitens des Dr. R*** zu Lasten des Privatkontos von L*** wie folgt erteilt und von der Bank S*** wie folgt ausgeführt:
"Betreff: Überweisung
Sehr geehrter Herr B***! [...]
Ich habe eben den Rückgang von I*** gesehen. Bitte stoppen Sie die Puts, wenn es noch möglich ist. Die 1.000 Stück zu 80 sind ja wahrscheinlich gegangen. Bitte geben Sie mir darüber Nachricht.
Freundliche Grüsse
W*** R***."
In Vorbereitung einer für 12.6.2002 zwischen B*** und Dr. R*** vereinbarten Besprechung liess sich B*** im Wege seiner Mitarbeiterin P*** von L*** unter dem Betreff "P*** Stiftung" eine Aufstellung "über sein Kreditengagement und Belehnungswert" erstellen, was von L*** wie folgt erledigt wurde:
"Wir haben folgende Positionen
B*** Stiftung hat ein Engagement von CHF 2,205.400,--, wovon der JY-Vorschuss CHF 1.915.510,-- ist und bis 30.8.2002 läuft.
Belehnungswert: CHF 4,819.578,--
bleibt für P***: CHF 2,614.178,--
P*** hat ein Engagement von CHF 8,009.058,-- (inkl EUREX CHF 4,746.367,-- und JY-Vorschuss von CHF 894,960,-- bis 8.8.2002).
Belehnungswertdepot: CHF 2,517.749,--
plus Deckung von B*** Stiftung CHF 2,614.178,--
es bleibt eine Unterdeckung von CHF 2,877.132,--
Ich hoffe, Ihnen mit diesen Angaben zu dienen.
Lieben Gruss
C*** L***."
Anlässlich dieser Besprechung vom 12.6.2002 wurde zwischen B*** und Dr. R*** die Situation der P*** Stiftung erörtert und - wie schon bei früheren Besprechungen - ausdrücklich seitens B*** auch darauf eingegangen, dass die seitens der Klägerin zu Gunsten der P*** Stiftung verpfändeten Vermögenswerte in die Rechnung einbezogen wurden. Zugleich wurde Dr. R*** seitens des B*** auch das oben erwähnte E-Mail vom 12.6.2002 gezeigt.
Am 16.7.2002 meldete sich S*** telefonisch bei Dr. R*** und teilte mit, dass zufolge der Unterdeckung bei der P*** Stiftung das von der Klägerin gestellte Drittpfand in Anspruch genommen werden müsse. Anlässlich einer sodann für 17.7.2002 vereinbarten Besprechung bei der Bank S***, an der Dr. R***, L***, S*** und teilweise D*** teilnahmen, wurden Dr. R*** als wirtschaftlich Berechtigter der P*** Stiftung und L*** als wirtschaftlich Berechtigte der Klägerin aufgefordert, zusätzliche Sicherheiten zu leisten, damit die ausstehenden Rahmenkredite Nr 1 (betreffend die P*** Stiftung über CHF 3,400.000,--) und 2 (betreffend die Klägerin über CHF 2,500.000,--) genügend gesichert bleiben. Zu diesem Zeitpunkt betrug der Sollsaldo der P*** Stiftung CHF 3,355.448,42. Zugleich wurden die beiden Rahmenkredite Nr 1 und 2 gekündigt. Weiters wurde eine Frist bis Montag, 22.7.2002, 12.00 Uhr, gesetzt, um der Aufforderung, zusätzliche Sicherheiten zu leisten, nachzukommen, widrigenfalls die von der Klägerin verpfändeten Sicherheiten freihändig und bestens verwertet würden. Der Inhalt des Gesprächs wurde seitens der Bank S*** am nächsten Tag in einem an die P*** Stiftung und die Klägerin gerichteten Schreiben auch schriftlich festgehalten.
Mit Schreiben der Bank S*** vom 22.7.2002 wurde die zuvor erwähnte Frist bis Mittwoch, 24.7.2002, 12.00 Uhr, verlängert. Am 29.7.2002 wurden seitens der Bank S*** vom Konto der Klägerin CHF 3,417.070 abgebucht und dem Konto der P*** Stiftung gutgeschrieben.
Nach Demission des Beklagten und des V*** als Stiftungsräte der Klägerin und Zuwahl der neuen Stiftungsräte Dr. M*** und W*** sowie Erlass eines neuen Beistatuts, welche Handlungen am 1. und 2.8.2002 gesetzt wurden, erklärte L*** gegenüber dem Präsidenten des Verwaltungsrates der Bank S*** mit Schreiben vom 6.8.2002, dass "aufgrund der uns heute vorliegenden Unterlagen und zwischenzeitlich getätigten Nachforschungen (sie) zum Schluss (komme), dass die Verantwortung für das Geschehene möglicherweise zu einem wesentlichen Teil bei Ihrer Bank liegt und nicht beim Stiftungsrat."
In ihrer Klage an das Bezirksgericht Zürich vom 4.6.2003 brachte die Klägerin vor, dass sie der Auffassung sei, dass die verantwortlichen Mitarbeiter der Bank S***, namentlich B***, durch ihr Vorgehen den Tatbestand des Betruges erfüllt hätten. Sie hätten in der Absicht, der Bank S*** für einen nicht gesicherten Debetsaldo im Umfang von rund CHF 1 Mio sowie um für zu erwartende künftige Verluste im Konto der P*** Stiftung Deckung zu beschaffen, den damaligen Stiftungsrat der Klägerin [den Beklagten des nunmehrigen Verfahrens] dazu bestimmt, namens der Klägerin eine betragsmässig unlimitierte Pfandbestellung zu unterzeichnen, indem sie dem Stiftungsrat wider besseres Wissen vorspiegelten, die Verpfändung würde "gemäss Tel. Klient" erfolgen bzw indem sie ihm gegenüber die Tatsache unterdrückten, dass die Erstbegünstigte der Klägerin - mithin der "Klient" - eine Verpfändung ihres Vermögens zu Gunsten der P*** Stiftung ausdrücklich abgelehnt hatte. Das Vorgehen der betreffenden Mitarbeiter sei insofern arglistig gewesen, als sie aufgrund ihrer langjährigen und intensiven Zusammenarbeit mit dem Stiftungsrat [dem Beklagten des nunmehrigen Verfahrens] genau wussten, dass dieser der dringenden Bitte um Unterzeichnung der Pfandbestellung ohne weiteres und insbesondere auch ohne Rückfrage bei der Klientschaft nachkommen würde.
Mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 5.7.2007 wurde das Begehren der Klägerin, die Bank S*** zur Bezahlung eines Betrages von CHF 3,417.070 zu verurteilen, abgewiesen. Am 25.4.2007 erklärte die Klägerin, ihre Berufung gegen dieses Urteil zurückzuziehen, wovon das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 3.5.2007 Kenntnis nahm."
3.2 In rechtlicher Hinsicht verneinte das Erstgericht den geltend gemachten Schadenersatzanspruch der Klägerin, weil der Beklagte nicht pflichtwidrig gehandelt habe. Der Abschluss des gegenständlichen Pfandbestellungsvertrages zu Gunsten der P*** Stiftung stelle die Gewährung eines wirtschaftlichen Vorteils ausserhalb des Familienkreises dar und sei durch den Stiftungszweck gedeckt gewesen. Der Beklagte sei überdies aufgrund des Mandatsvertrages an die ihm von Dr. R*** erteilte Weisung ausdrücklich gebunden und nicht verpflichtet gewesen, diese Weisung zu hinterfragen oder mit L*** Rücksprache zu halten. Dass es der Beklagte unterlassen habe, einen entsprechenden Stiftungsratsbeschluss herbeizuführen, sei für den von der Klägerin behaupteten Schadenseintritt nicht kausal. Letztlich sei der Beklagte auch nicht gehalten gewesen, eine Reduktion der Höhe der verpfändeten Vermögenswerte bzw eine Entlastung der Klägerin aus dem Pfandbestellungsvertrag zu veranlassen. Als Stiftungsrat habe er es nicht übernommen, für die Klägerin als Vermögensverwalter tätig zu werden. Er sei als Stiftungsrat aufgrund des abgeschlossenen Mandatsvertrags lediglich gehalten gewesen, auf Weisung von L*** oder des Instruktionsberechtigten Dr. R*** tätig zu werden.
4.1 Das Obergericht erachtete die von der Berufungswerberin erhobene Beweisrüge als erfolglos, übernahm die vom Erstgericht erarbeitete Sachverhaltsgrundlage als Ergebnis einer unbedenklichen und schlüssigen Beweiswürdigung und legte sie seiner Entscheidung zu Grunde.
4.2 In seinen rechtlichen Überlegungen verneinte das Obergericht die geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel und vertrat die Ansicht, dass im Handeln des Beklagten weder die Verletzung einer statutarischen Bestimmung noch einer gesetzlichen Obliegenheit oder gar ein Verstoss gegen die guten Sitten gesehen werden könne. Die ständige Kontrolle des Saldos der P*** Stiftung und ein dem Mandatsvertrag widersprechendes selbständiges Tätigwerden (Aufhebung des Pfandes) sei keine dem Beklagten obliegende Verpflichtung gewesen, weil er das Mandat ausschliesslich auf Weisungen der Auftraggeberin oder des Instruktionsberechtigten auszuüben gehabt habe und nicht verpflichtet (oder berechtigt) gewesen sei, selbständig zu handeln.
Die vom Erstgericht vorgenommene Prüfung der Verantwortlichkeit des Beklagten nach "altem" Recht sei zutreffend. Die Haftung von Stiftungsräten (gemäss Art 182 PGR) sei auf ein vernünftiges, mit dem praktischen Leben in Einklang stehendes Mass zu beschränken. An Weisungen sei der Beklagte nach dem Mandatsvertrag nur gebunden gewesen, wenn deren Befolgung weder das Gesetz und die Statuten noch die guten Sitten verletzt habe. Der Beklagte habe über ausdrückliche Weisung des Instruktionsberechtigten Dr. R*** die Pfandbestellungsurkunde (ohne betragsmässige Beschränkung und Aufnahme einer Bedingung) unterfertigt und in der Folge auch nicht die Aufhebung derselben (nachdem der Saldo der P*** Stiftung positiv geworden sei) angestrebt. Das weisungsgemässe Handeln des Beklagten sei nicht vertrags- oder gesetzeswidrig gewesen, sodass bereits mangels Rechtwidrigkeit ein Schadenersatzanspruch ausgeschlossen sei.
Der der Entscheidung zu 01 CG.2007.276 zu Grunde liegende Sachverhalt sei mit dem gegenständlichen nicht vergleichbar, weil hier der ausdrückliche Auftrag des Instruktionsberechtigten im Sinne des Mandatsvertrages vorgelegen habe.
Im Zusammenhang mit der von der Berufungswerberin relevierten "Überwachungspflicht" des Stiftungsrates sei zu erwähnen, dass für den Beklagten aufgrund des Mandatsvertrages keine Veranlassung bestanden habe, nach Erhalt der Weisung durch den Instruktionsberechtigten die Auftraggeberin L*** von seinen Handlungen in Kenntnis zu setzen. Die Verpfändungserklärung habe entgegen der Ansicht der Berufungswerberin keinen "zweckwidrigen Abfluss" der der Klägerin zustehenden und zugekommenen Mittel dargestellt, sondern sei vom statutarischen Zweck der Stiftung umfasst gewesen.
Dem Verschuldensvorwurf der Berufungswerberin sei entgegen zu halten, dass nach den Statuten der Klägerin die Haftung des Stiftungsrates auf absichtliche und grob fahrlässige Pflichtverletzungen beschränkt sei. Grobe Fahrlässigkeit liege nur vor, wenn die Sorgfaltswidrigkeit so schwer wiege, dass sie einem ordentlichen Menschen in dieser Situation keinesfalls unterlaufen würde, also eine ungewöhnliche und auffallende Sorglosigkeit. Das Verhalten des Beklagten stelle jedenfalls keine grobe Pflichtverletzung dar, und zwar unabhängig davon, welches Pauschalhonorar für die Tätigkeit als Stiftungsrat mit der Klägerin vereinbart gewesen sei.
Abschliessend erachtete das Berufungsgericht das ergänzende Vorbringen der Klägerin als rechtlich bedeutungslos, ganz abgesehen davon, dass es seitens des Beklagten in der Berufungsmitteilung ohnehin zugestanden worden sei.
Die Revisionswerberin trägt im Wesentlichen und zusammengefasst vor:
5.1 Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens:
Das Berufungsverfahren sei deshalb mangelhaft geblieben, weil das Berufungsgericht den Antrag auf ergänzende Einvernahme der Zeugin L*** und des Zeugen B*** sowie des Beklagten abgewiesen habe. Mit der ergänzenden Anhörung der Zeugin L*** und des Zeugen B*** hätte bewiesen werden können, dass die bis zur Drittpfandbestellung bezogenen kleineren Beträge im gleichen Umfang jeweils auch zu Lasten der Konten von Dr. R*** bzw der P*** Stiftung bezogen worden seien, und zwar zum Zweck des Unterhalts einer Liegenschaft in Florida, die im gemeinsamen Eigentum von Dr. R*** und L*** gestanden sei. Diese Beweisführung sei deshalb von Bedeutung, weil damit klar werde, dass Dr. R*** nicht einfach auch für die Privatkonten von L*** aufgetreten sei, sondern dass dies nur in Ausnahmefällen in betragsmässig sehr beschränkter Höhe und ausschliesslich zum genannten gemeinsamen Zweck erfolgt sei. Damit wäre folglich klar geworden, dass der Beklagte die Drittpfandbestellung niemals ohne Rücksprache mit L*** hätte unterzeichnen dürfen.
Schliesslich hätte mit der ergänzenden Parteienvernehmung des Beklagten nachgewiesen werden können, dass die Klägerin für die Pfandbestellung weder entschädigt noch abgesichert worden sei. Daraus ergebe sich, dass der Beklagte bei der Pfandbestellung offensichtlich nicht in Wahrnehmung der Interessen der Klägerin und damit pflichtwidrig gehandelt habe.
5.2 Unrichtige rechtliche Beurteilung:
5.2.1 Unter diesem Revisionsgrund kritisiert die Revisionswerberin die Rechtsmeinung des Berufungsgerichts, dass selbst bei Zugrundelegung der in der Berufung eingeforderten, auf die Aussage des Beklagten gestützten Feststellungen, dass nämlich bis zur Verpfändung des gesamten Vermögens der Klägerin nur kleinere Beträge bezogen worden seien, der Beklagte von den spekulativen Veranlagungen der P*** Stiftung gewusst habe, hingegen keine Kenntnis über die tatsächlichen Vermögenswerte der Klägerin zum Zeitpunkt der Verpfändung gehabt und nicht darauf hingewirkt habe, das Pfand der Höhe nach zu beschränken bzw überhaupt die Aufhebung zu betreiben, für die Klägerin nichts gewonnen wäre. Diese Auffassung widerspreche der Verpflichtung des Stiftungsrats zu einer ordnungsgemässen und sorgfältigen Geschäftsführung.
Der Beklagte hätte die Verpfändung des gesamten Stiftungsvermögens von mehr als CHF 7,5 Mio nicht vornehmen dürfen, zumal diese Verpfändung nicht für Zwecke der Stiftung und auch nicht für Zwecke der wirtschaftlich Berechtigten und Erstbegünstigten erfolgt sei, sondern ausschliesslich für Zwecke einer anderen Stiftung mit anderen Begünstigten, die überdies stark in hochspekulativen Anlagen engagiert gewesen sei.
5.2.2 Gleichermassen verfehlt seien die Überlegungen des Berufungsgerichts, dass die Klägerin unter Bedachtnahme auf ihr Vermögen von CHF 7.555.408,14 durch die Pfandbestellung lediglich 45,2 % ihres Vermögens verloren habe und deswegen der Verlust von CHF 3,4 Mio kein zu ersetzender Schaden sei. Eine solche Rechtsansicht stehe mit der gesetzlich bestehenden Organverantwortlichkeit im Widerspruch. Es sei ohne Bedeutung, in welchem Verhältnis der eingetretene Schaden zum gesamten Vermögen stehe.
5.2.3 Entgegen der Ansicht des Obergerichts regle der Mandatsvertrag nicht das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten, sondern das Rechtsverhältnis zwischen L*** und dem D***. Der Beklagte könne sich mangels Parteistellung nicht auf den Mandatsvertrag berufen. Dementsprechend habe weder eine Instruktionsverpflichtung des Beklagten bestanden noch ein Instruktionsrecht von Dr. R*** gegenüber dem Beklagten. Im Übrigen mache die Revisionswerberin auch keinen Schadenersatzanspruch wegen Verletzung des Mandatsvertrags, sondern eine Organverantwortlichkeit geltend.
5.2.4 Bei der P*** Stiftung, zu deren Gunsten des Drittpfand bestellt worden sei, handle es sich um keine Familienangehörige und auch nicht um eine in den Beistatuten der Klägerin genannte Begünstigte. Die Vorgehensweise des Beklagten sei daher zweckwidrig gewesen. Wenn er als Stiftungsrat der Klägerin der P*** Stiftung einen wirtschaftlichen Vorteil hätte zukommen lassen wollen, hätte er dies durch Abänderung des Beistatuts tun müssen.
Unrichtig sei auch die Rechtsmeinung des Berufungsgerichts, es sei mit dem subsidiären Charakter eines Nebenzwecks vereinbar, das gesamte Stiftungsvermögen unbeschränkt und zeitlich unbegrenzt zu Gunsten einer anderen Stiftung zu verpfänden. Die Drittpfandbestellung, wie sie hier vorgenommen worden sei, könne nie ein wirtschaftlicher Vorteil im Rahmen eines subsidiären Nebenzwecks einer Familienstiftung, deren Begünstigte in den Beistatuten klar genannt sei, sein.
Der Beklagte habe ferner das Pfand betragsmässig nicht beschränkt und damit das gesamte Stiftungsvermögen aufs Spiel gesetzt. Zum Zeitpunkt der Pfandbestellung habe das Depot der P*** Stiftung lediglich einen Minussaldo von CHF 590.000,-- aufgewiesen, sodass der Beklagte das Pfand auf diesen Betrag oder zB CHF 750.000,-- hätte beschränken können.
5.2.5 Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hätte der Beklagte das Depot der P*** Stiftung überwachen und darauf hinwirken müssen, dass das Drittpfand wieder aufgehoben werde. Nach Lehre und Rechtsprechung treffe den Beklagten als Stiftungsrat eine diesbezügliche Überwachungspflicht. Der Saldo der Vermögenswerte der P*** Stiftung habe per 31.12.2001 CHF 1,200.000,-- und per 30.4.2002 CHF 1,024.989,40 betragen, sodass das Drittpfand zu diesen Zeitpunkten nicht mehr benötigt worden wäre. Hätte sich der Beklagte um die Aufhebung des Pfandes gekümmert, wäre es erloschen und wäre es nicht zum Schaden gekommen.
Dazu komme, dass L*** über die Möglichkeit der Pfandentlassung zu informieren gewesen wäre, wenn sie schon nicht über die Pfandbestellung selbst in Kenntnis gesetzt worden sei. Auch dies habe der Beklagte in Verletzung seiner Treupflicht gegenüber L*** unterlassen.
5.2.6 Der Beklagte als Stiftungsrat wäre verpflichtet gewesen, seine Geschäfte frei von Interessenkollisionen durchzuführen. Dies sei ihm aber nicht möglich gewesen, weil er auch Stiftungsrat der P*** Stiftung gewesen sei, der ein massiver Verlust gedroht habe. Er habe dadurch, dass er bei der Pfandbestellung nur das Interesse von Dr. R*** bzw der P*** Stiftung im Auge gehabt habe, gegenüber der Klägerin pflichtwidrig gehandelt.
5.2.7 Die Wegbedingung der Haftung eines Stiftungsrates für leichte Fahrlässigkeit sei sowohl durch Stiftungsstatuten als auch durch individuelle Vereinbarung nicht möglich und werde auch von der einschlägigen Literatur abgelehnt. Dies sei hier deshalb von Bedeutung, weil der Beklagte die Stiftungsstatuten und damit auch die (vermeintliche) Haftungsfreizeichnung für leichte Fahrlässigkeit selbst verfasst habe. Diese Freizeichnung könne nicht rechtsgültig erfolgt sein. Der Beklagte habe daher nicht nur für grobe Fahrlässigkeit und Absicht, sondern auch für leichte Fahrlässigkeit zu haften.
Im Übrigen sei sein Verhalten insgesamt als grob fahrlässig zu qualifizieren, zumal ihm die extremen Risiken, die mit der hier vorgenommenen Drittpfandbestellung verbunden gewesen seien, hätten bekannt sein müssen.
5.2.8 Das Berufungsgericht habe von Amts wegen das offensichtlich falsche Kostenverzeichnis des Beklagten korrigiert. Der Beklagte habe nämlich an Entscheidungsgebühr den Betrag von CHF 850,-- anstatt CHF 8.500,-- verzeichnet. Das Kostenverzeichnis sei einer amtswegigen Korrektur nicht zugänglich, sodass dem Beklagten mehr Kosten als von ihm begehrt zugesprochen worden seien.
Die Revisionsbeantwortung enthält zusammengefasst und im Wesentlichen folgende Argumente:
6.1 Zur Mängelrüge:
Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit liege nicht vor. Dr. R*** habe aufgrund des Mandatsvertrages gegenüber dem Beklagten ein vorbehaltloses Einzelinstruktionsrecht gehabt, das den Beklagten von der Verpflichtung entbunden habe, bei durch ihn erteilten Weisungen Rückfrage bei L*** zu halten. Ausserdem habe seitens des Dr. R*** gegenüber dem Beklagten die Weisung bestanden, dass der Beklagte als Stiftungsrat der Klägerin Dokumente, die ihm von der Bank S*** betreffend die Klägerin zugestellt würden, zu unterfertigen und an die Bank rückzumitteln habe. Dies habe die Klägerin in ihrer beim Bezirksgericht Zürich gegen die Bank S*** eingebrachten Klage selbst vorgebracht. Der ergänzenden Anhörung der Zeugen L*** und B*** habe es daher nicht bedurft.
Ebenso wenig sei die ergänzende Parteienvernehmung des Beklagten angezeigt gewesen, weil die Frage, ob die Klägerin für die Pfandbestellung entschädigt bzw abgesichert worden sei, im bisherigen Verfahren nie ein Thema gewesen sei.
6.2 Zur Rechtsrüge:
6.2.1 Der Beklagte und sein Sohn als Stiftungsräte hätten ihr Mandat ausschliesslich auf Weisung der Stifterin und/oder des von ihr einzeln bevollmächtigten Ehegatten Dr. R*** ausüben dürfen. Als Stifterin sei nicht das D*** als indirekter Stellvertreter und Unterzeichner der Gründungsurkunde und der Statuten anzusehen, sondern L***, die auch der Klägerin das Stiftungsvermögen gewidmet habe. Mit den Behauptungen der Klägerin in ihrer Klage gegen die Bank S*** beim Bezirksgericht Zürich, wonach sich die Tätigkeit des Stiftungsrates in Bezug auf die Geschäftsbeziehung zur Bank darauf beschränkt habe, die Post entgegen zu nehmen und abzulegen und diejenigen Papiere zu unterzeichnen, die ihm die Bank von Zeit zu Zeit zustelle, kontrastierten die im nunmehrigen Verfahren seitens der Klägerin erhobenen Vorwürfe und Schuldzuweisungen erheblich.
6.2.2 L*** und - aufgrund des Mandatsvertrages - auch ihr Ehemann Dr. R*** hätten dem Beklagten in Bezug auf die Verwendung des Vermögens der Klägerin wie ein oberstes Organ der Stiftung jederzeit Weisungen erteilen können. Diese Weisungen seien vom Beklagten zu befolgen gewesen. Da auch die Pfandbestellungsurkunde vom 17.9.2001 über Weisung von Dr. R*** als Bevollmächtigtem von L*** vom Beklagten unterfertigt worden sei, könne die Klägerin aus diesem Vorgang gegenüber dem Beklagten keine Schadenersatzansprüche ableiten.
6.2.3 In Bezug auf das angesprochene Verhältnis der Klägerin zur P*** Stiftung sei den Revisionsausführungen entgegenzuhalten, dass die Klägerin - unjuristisch und landläufig gesehen -L*** und die P*** Stiftung Dr. R*** gehört hätten. Beiden Ehegatten sei jeweils bei der Stiftung des anderen Ehegatten die Stellung eines Zweitbegünstigten zugekommen. Abgesehen von dieser wechselseitigen Zweitbegünstigung in den beiden Stiftungen seien die Eheleute R***-L*** zufolge ihrer Verheiratung zweifelsohne als Angehörige einer bestimmten Familie im Sinne von § 4 Abs 2 der Statuten der beiden Stiftungen zu qualifizieren. Damit sei das Stiftungsvermögen der Klägerin nicht für eine völlig andere Stiftung mit anderen Begünstigten, also für Zwecke Dritter, verpfändet worden.
6.2.4 Die Revisionsausführungen zum Mandatsvertrag seien schlichtweg unrichtig. Zutreffend sei vielmehr, dass sich der Beklagte als vom D*** in den Stiftungsrat entsandtes Stiftungsratsmitglied auf den von seiner Treuhandgesellschaft mit L*** geschlossenen Mandatsvertrag berufen könne, dies mit der Folge, dass auch Dr. R*** ihm gegenüber in allen Angelegenheiten betreffend die Klägerin einzelinstruktionsberechtigt gewesen sei.
6.2.5 Dem in der Revision enthaltenen Vorwurf, der Beklagte habe sich nicht um die Aufhebung des Pfandbestellungsvertrages bemüht, nachdem das Konto der Klägerin (gemeint wohl: der P*** Stiftung) wieder einen Aktivsaldo aufgewiesen habe, sei entgegen zu halten, dass es sich beim Pfandvertrag der Bank S*** um einen sogenannten Formularvertrag handle, von dessen vorgegebenem Inhalt eine Bank gar nicht abzugehen bereit sei. Es sei eine Illusion der Klägerin zu glauben, dass die Bank S*** in jenem Augenblick, in dem ein positiver Saldo vorhanden gewesen sei, bereit gewesen wäre, der Aufhebung des Pfandbestellungsvertrages oder dessen ziffernmässiger Begrenzung zuzustimmen, dies insbesondere im Hinblick auf die Fakten, wie sie in der Zeit zwischen Unterzeichnung der Verpfändungserklärung im September 2001 und der Inanspruchnahme des Pfandrechtes im Juli 2002 bestanden hätten. Dies ergebe sich eindrücklich aus der Aussage des Zeugen D***.
Um diese Aufgabe überhaupt wahrnehmen zu können, wäre im Übrigen eine mindestens tägliche, wenn nicht sogar stündliche Überprüfung des Wertschriftendepots der P*** Stiftung erforderlich gewesen, mit deren Vermögensverwaltung der Beklagte aber überhaupt nichts zu tun gehabt habe und daher dafür auch nicht verantwortlich gewesen sei. Er habe auch nie ein Vermögensverwaltungshonorar bezogen.
6.2.6 Der Beklagtenvertreter habe in dem am Ende der mündlichen Berufungsverhandlung vorgelegten Kostenverzeichnis - durch einen offensichtlichen Irrtum - die halbe Entscheidungsgebühr lediglich mit CHF 850,--, anstatt mit dem 10-fachen, nämlich CHF 8.500,--, verzeichnet. Das Obergericht habe diesen offensichtlichen Irrtum von Amts wegen korrigiert, wozu es jedenfalls berechtigt gewesen sei. Im Übrigen habe es die Klägerin unterlassen, das Berufungsurteil ausdrücklich auch im Kostenpunkt anzufechten, gleichermassen fehle im Revisionsbegehren ein korrespondierender Antrag.
Die Revision ist nicht berechtigt.
7.1 Zur Rechtsrüge:
7.1.1 Das neue Stiftungsrecht ist mit Gesetz vom 26.6.2008 über die Abänderung des Personen- und Gesellschaftsrechts (LGBl 2008/220) am 1.4.2009 in Kraft getreten. Von den in Art 1 Abs 4 Stiftungsgesetz genannten Normen abgesehen kommt altes Recht für "alte Stiftungen" und neues Recht für "neue Stiftungen" zur Anwendung (LES 2010, 75; Schauer, Grundelemente des neuen Stiftungsrechts PSR [2009] Seite 32).
Es ist unstrittig, dass die Klägerin vor dem 1.4.2009 errichtet wurde und sich der hier zu beurteilende Sachverhalt auch vor diesem Zeitpunkt zugetragen hat, sodass die Verantwortlichkeit des Beklagten auch gemäss § 5 ABGB nach "altem" Recht zu beurteilen ist. Die Bestimmung des § 5 ABGB (§ 5 öABGB) enthält die Zweifelsregel der Nichtrückwirkung eines Gesetzes auf früher verwirklichte Sachverhalte (P. Bydlinski in KBB³ § 5 Rz 1 mwN).
7.1.2 Gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Regelung in Art 226 Abs 1 PGR steht die Haftung von Organen gemäss den Artikeln 218 ff PGR unter den Bestimmungen über die Haftung aus Vertrag (LES 2008, 363, Öhri, Die Grundlagen der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit der mit der Verwaltung und Geschäftsführung einer AG, Anstalt oder Stiftung betrauten Organe, LJZ 2007, 100 ff). Voraussetzungen für die Verantwortlichkeitsklage gegen ein Organ einer Verbandsperson wegen Nichterfüllung der ihm obliegenden Pflichten sind die Existenz eines Schadens der Verbandsperson, die Widerrechtlichkeit der Pflichtvernachlässigung, das durch die Ausserachtlassung der gebotenen Sorgfalt für die Erhaltung des Eigenkapitals unterlaufene Verschulden und der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Organs und dem eingetretenen Schaden (LES 1982, 79). Der wesentliche gesetzliche Pflichtenkatalog ist in den Bestimmungen der Art 182 ff PGR enthalten. Demnach hat das Organ insbesondere für die Erhaltung des Grundkapitals und der dargebotenen Möglichkeiten besorgt zu sein (Art 182 Abs 1 zweiter Satz PGR), das Unternehmen der Verbandsperson mit Sorgfalt zu leiten und zu fördern, und haftet das Organ weiter für die Beobachtung der Grundsätze einer sorgfältigen Geschäftsführung und Vertretung (Art 182 Abs 2 PGR). Gemäss der Konzeption des PGR gelten diese Bestimmungen grundsätzlich für die Organe aller juristischen Personen, also auch für Stiftungsräte (vgl auch den § 62 Abs 3 TrUG, der wieder einen Rückverweis auf die Art 182 ff PGR enthält).
7.1.3 Da es sich bei der Verantwortlichkeitshaftung um eine Vertragshaftung handelt, obliegt dem verantwortlichen Organ der Beweis seiner Verschuldensfreiheit (LES 2008, 363; Öhri aaO). Bei der Verschuldensprüfung ist darauf zu achten, dass die Verantwortlichkeit in einem den wirklichen Gegebenheiten entsprechenden Rahmen gehalten werden sollte, damit sich eine pflichtbewusste Person heute überhaupt noch dazu entschliessen kann, ein Verwaltungsratsmandat zu übernehmen. Das Haftungsrisiko auch von Stiftungsräten ist auf ein vernünftiges, mit dem praktischen Leben in Einklang stehendes Mass zu beschränken (LES 2010, 73). Das Risiko, persönlich haften zu müssen, sollte daher nicht übermässig gross sein. Andere Auffassungen würden dem Prinzip der Verschuldenshaftung widersprechen und auch in krassem Widerspruch zu Treu und Glauben stehen (LES 1982, 79).
7.1.4 Faktisches Organ ist der sich wie ein Organ verhaltender Drahtzieher der Verbandsperson im Hintergrund (Hintermann), der zumindest in einem sehr massgeblichen Umfang solche Geschäftsführungsfunktionen ausübt bzw übernommen hat, wie sie nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag für den Verwaltungsrat oder für eine Geschäftsleitung bzw Direktion kennzeichnend sind. Für die Beurteilung der Frage, ob jemandem die Funktion eines faktischen Organs zukommt, kommt einem Mandatsvertrag wesentliche Bedeutung zu. Ein Mandatsvertrag, der dem Weisungsgeber nicht nur Einflussmöglichkeiten auf die Willensbildung des Stiftungsrates, sondern in Form von Instruktionen die ausschliessliche Leitungsbefugnis der Stiftung sichert, macht diesen Weisungsgeber zum faktischen Organ (LES 2009, 42; LES 2005, 174).
Ein Begünstigter einer Stiftung, der ein absolutes Weisungsrecht auf die Ausgestaltung der Begünstigtenregelung gegenüber den Stiftungsräten hat, diese darüber hinaus ausschliesslich nach seinen Instruktionen zu handeln haben, und der über das Vermögen der Stiftung wie über eigenes verfügt, ist als faktisches Organ der Stiftung anzusehen. Nicht nur rechtsgeschäftliche Handlungen des faktischen Organs, sondern auch dessen Wissen und Wollen sind der Verbandsperson zuzurechnen (LES 2009, 42).
7.1.5 Unter Beachtung dieser Rechtssätze ist die Rechtsmeinung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden.
Die für die abschliessende rechtliche Beurteilung massgeblichen Feststellungen lauten zusammengefasst:
In dem zwischen L*** als Auftraggeberin und dem D*** (kurz D***) als Auftragnehmer abgeschlossenen Mandatsvertrag verpflichtete sich das D*** zur Besorgung der Verwaltung der Klägerin, stellte zu diesem Zweck den Beklagten und seinen Sohn V*** als Stiftungsräte zur Verfügung und übernahm die Gewähr, dass diese Personen ihr Mandat als Stiftungsräte gemäss den Bestimmungen dieses Vertrages ausüben. Ferner wurde vereinbart, dass das Mandat des D*** ausschliesslich auf Weisung von L*** als Auftraggeberin oder von Dr. R*** als Instruktionsberechtigten ausgeübt wird. Das D*** und der Beklagte sowie sein Sohn - die beiden Letztgenannten haben den Mandatsvertrag mitunterfertigt - sollten überdies ohne Instruktion nicht verpflichtet sein, selbständig zu handeln. Den Weisungen war nur dann nicht zu entsprechen, wenn sie einem Gesetz, den Statuten und den guten Sitten widersprachen.
Diese Feststellungen machen nicht nur deutlich, dass der Beklagte blosser Weisungsempfänger war, sondern auch, dass L*** und/oder deren Ehegatte Dr. R*** als Weisungsgeber die faktischen Organe der Klägerin waren und ihnen damit die ausschliessliche Leitungsbefugnis der Klägerin zukam. Der Beklagte hat nun mit der Unterfertigung des ihm von der Bank S*** übersendeten Verpfändungsvertrages nichts anderes getan, als der damit einhergehenden Weisung des Dr. R***, die Urkunde zu unterfertigen, Rechnung zu tragen. Er hat also auftragsgemäss gehandelt.
Damit ist dem geltend gemachten Verantwortlichkeitsanspruch der Klägerin von vornherein der Boden entzogen (vgl LES 2001, 41). Selbst wenn man der Ansicht sein wollte, den Beklagten hätte über die auf dem Mandatsvertrag beruhende Weisung hinaus die Letztverantwortung für die Verpfändung getroffen (vgl LES 2005, 174), ist für die Klägerin nichts gewonnen.
Wie das Fürstliche Obergericht bereits völlig zutreffend ausgeführt hat, ist die gegenständliche Verpfändung vom Stiftungszweck gedeckt. Die Stiftung war nämlich nicht nur berechtigt, die wirtschaftliche Förderung im weitesten Sinn von Angehörigen bestimmter Familien sowie ähnliche Zwecke zu verfolgen, sondern auch befugt, ausserhalb des Familienkreises Ausschüttungen an bestimmte oder bestimmbare natürliche oder juristische Personen, Institutionen udgl vorzunehmen oder diesen sonstige wirtschaftliche Vorteile zu gewähren. Von diesem Zweck ist zweifelsohne die Verpfändung des bestehenden und künftigen Vermögens der Klägerin für die P*** Stiftung umfasst (Verpfändung als "sonstiger wirtschaftlicher Vorteil").
Soweit die Klägerin in ihrer Revision behauptet, der Beklagte sei einer Interessenkollision ausgesetzt gewesen und habe nur das Interesse von Dr. R*** bzw. der P*** vertreten und insoweit gegenüber der Klägerin pflichtwidrig gehandelt, ist zu entgegnen, dass für den Beklagten eine Interessenkollision nicht erkennbar war, waren doch die Eheleute L*** und Dr. R*** in den beiden Stiftungen wechselseitig Zweitbegünstigte und sollte L*** - im Falle des Ablebens des Erstbegünstigten Dr. R*** (siehe Beilage K) - nach Abzug von im Beistatut ziffernmäßig bestimmten Beträgen 20 % des verbleibenden Vermögens, mindestens jedoch CHF 1,5 Mio erhalten.
Dem in der Revision mehrfach vorgetragenen Argument, der Beklagte wäre bei der Verpfändung zumindest zu einer Betragsbeschränkung verpflichtet gewesen, ist entgegen zu halten, dass es sich, wie sich aus dem Sachverhalt ergibt, um einen von Banken üblicherweise verwendeten Formularvertrag handelt, der - und das ist gerichtsnotorisch - in seiner Ausgestaltung üblicherweise nicht verhandelbar ist. Eine Verpflichtung des Beklagten, in diese Richtung aktiv mit der Bank zu verhandeln, bestand allein deshalb nicht, weil im Mandatsvertrag ausdrücklich festgehalten wurde, dass der Beklagte nicht verpflichtet ist, selbständig zu handeln. Diese Bestimmung im Mandatsvertrag hat die Klägerin gegen sich gelten zu lassen.
Gleichermassen verhält es sich mit dem Vorwurf der Klägerin, der Beklagte hätte in der Zeit nach der Unterfertigung des Verpfändungsvertrages sich um dessen Aufhebung kümmern müssen. Auch hier war der Beklagte zu einem selbständigen Handeln nicht verpflichtet, er konnte und durfte vielmehr darauf vertrauen, dass er seitens der L*** bzw des Dr. R*** wiederum eine Weisung/Instruktion erhält, um diesbezüglich mit der Bank in Kontakt zu treten.
Da dem Beklagten sohin keine Pflichtwidrigkeit und folglich kein Verschulden angelastet werden kann, ist ihm der Entlastungsbeweis im Sinne des § 1298 ABGB gelungen.
Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass entgegen der Ansicht der Revisionswerberin eine Haftungsfreistellungsvereinbarung zwischen den Stiftungsräten und der Stiftung für leichte Fahrlässigkeit getroffen werden kann (vgl LES 2010, 73). Die Klägerin geht daher auch mit diesem Argument fehl.
7.2 Zur Mängelrüge:
Im Hinblick auf dieses rechtliche Ergebnis sind die von der Klägerin im Berufungsverfahren ergänzend eingemahnte Anhörung der Zeugin L*** und B*** sowie des Beklagten und die sich daraus allenfalls abgeleiteten und gewünschten Feststellungen entbehrlich, sodass auch die Mängelrüge ins Leere geht.
7.3 Zusammenfassend haben die Unterinstanzen den Verantwortlichkeitsanspruch der Klägerin frei von Rechtsirrtum verneint und das Klagebegehren folgerichtig abgewiesen. Die Revision bleibt damit erfolglos.
7.4 Soweit die Revisionswerberin kritisiert, das Berufungsgericht habe in Bezug auf die Entscheidungsgebühr dem Beklagten mehr als begehrt zugesprochen, ist auszuführen, dass es sich, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, bei der Verzeichnung der halben Entscheidungsgebühr mit CHF 850,-- (anstatt richtig: CHF 8.500,--) um ein offensichtliches Versehen gehandelt hat, dem mit Zuspruch der tatsächlich zustehenden Gebühr von CHF 8.500,-- Rechnung zu tragen war (vgl Klauser/Kodek ZPO16 [2006] § 54 ZPO E 29; Obermaier, Kostenhandbuch² [2010] Rz 44). Damit entbehrt die Kostenrüge einer tragfähigen Grundlage.
7.5 Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf §§ 50 Abs 1, 41 ZPO. Gemäss seinem Abwehrerfolg hat der Beklagte vollen Anspruch auf die richtig und tarifgemäss mit CHF 25.306,80 (darin CHF 1.244,95 an MWSt und CHF 8.500,-- an Entscheidungsgebühr) verzeichneten Kosten.
Vaduz, 9. März 2011Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat