5 CG. 2010.24
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat durch seinen Präsidenten Dr. Gert Delle Karth in der Rechtssache der klagenden Partei GO***, vertreten durch Schwärzler Rechtsanwälte in FL-9494 Schaan, wider die beklagte Partei FT***, vertreten durch Müller & Partner Rechtsanwälte in FL-9494 Schaan und Dr.Dr. Batliner & Dr. Gasser Rechtsanwälte in FL-9490 Vaduz, wegen EUR 395.200,-- (Streitwert: CHF 600.704,--) s.A. über den Ablehnungsantrag der Klägerin gegen den Präsidenten und Vorsitzenden des 2. Senats des F Obergerichtes lic. iur. et oec. Rudolf Fehr beschlossen:
Dem Ablehnungsantrag wird k e i n e Folge gegeben.
Die Klägerin ist schuldig, der beklagten Partei zu Handen ihrer Vertreter binnen vier Wochen deren mit CHF 3.450,91 bestimmte Kosten des Ablehnungsverfahrens zu ersetzen.
Gegen diesen Beschluss ist ein Rechtsmittel nicht zulässig (Art 60 Abs 3 GOG).
Mit der am 29.1.2010 beim Landgericht eingebrachten Klage begehrt die in *** wohnhafte Klägerin von der Beklagten die Zahlung von EUR 395.200,-- s.A. aus dem Titel des Schadenersatzes. Die Beklagte bzw deren Rechtsvorgängerinnen hätten im Auftrag der Klägerin eine Stiftung liechtensteinischen Rechts errichtet und verwaltet, deren Begünstigte auch die Klägerin gewesen sei. Ein früherer Mitarbeiter der Beklagten habe unbefugterweise Daten dieser Stiftung bzw der Klägerin entwendet und diese den deutschen Steuer- und Strafverfolgungsbehörden zugemittelt, was zur Einleitung eines Strafverfahrens gegen die Klägerin in Deutschland geführt habe. Die Klägerin sei von diesem Datendiebstahl von der Beklagten verspätet und erst zu einem Zeitpunkt informiert worden, als sie keine Selbstanzeige mehr erstatten habe können. Das Strafverfahren wegen Steuerhinterziehung in Deutschland sei von der Staatsanwaltschaft Bochum gegen Bezahlung einer Einstellungsauflage von EUR 300.000,-- gemäss § 153a dStPO eingestellt worden. Im Zusammenhang mit dem Steuerstrafverfahren seien der Klägerin Vertretungskosten von EUR 95.200,-- erwachsen. Die Beklagte sei aus mehreren Gründen zum Ersatz des Klagsbetrages verpflichtet.
Mit Urteil vom 11.5.2010 wies das Landgericht das Klagebegehren zur Gänze ab. Es vertrat - dem Standpunkt der Beklagten folgend - sowie unter Hinweis auf die OGH-Entscheidung LES 2007, 36 die Auffassung, dass es sich bei Steuerstrafen und den geltend gemachten Vertretungskosten um keinen ersatzfähigen Schaden handle. Dass das Strafverfahren gegen die Klägerin in Deutschland nach Zahlung eines Geldbetrages gemäss § 153a dStPO nach liechtensteinischer und österreichischer Diktion "diversionell" eingestellt worden sei, ändere nichts daran, dass die von der Klägerin begehrte Einstellungsauflage nicht ersatzfähig sei.
Das Urteil des Landgerichtes wurde von der Klägerin vollumfänglich mit Berufung bekämpft. Die Klägerin vertrat - auch - in ihrem Rechtsmittel mit Argumenten, auf die verwiesen werden kann, die Ansicht, dass es sich bei der eingeklagten Einstellungsauflage um keine Strafe oder strafähnliche Massnahme handle und eine solche auch im Unterschied zu einer Bewährungsauflage ersatzfähig sei. Selbst bei Qualifikation als "Strafe" sei die Ersatzfähigkeit einer Einstellungsauflage zu bejahen.
Die Beklage erstattete eine Berufungsmitteilung mit den Anträgen, dem Rechtsmittel der Klägerin keine Folge zu geben.
Nach Vorlage der Akten an das Berufungsgericht regte der Präsident des Obergerichtes und Vorsitzende des 2. Senats lic. iur. et oec. Rudolf Fehr mit Schreiben vom 28.10.2010 an beide Parteienvertreter ua die Unterbrechung des Berufungsverfahrens bis zur Entscheidung des OGH über die diesem Gerichtshof am 5.10.2010 vorgelegte Revision in der Rechtssache 6 CG.2009.162 an. Es gehe in jenem Verfahren um die Frage, ob es sich bei der Bewährungsauflage um einen ersatzfähigen Schaden handle, der auf die (idente) Beklagte überwälzt werden könne. Das Obergericht habe diese Frage im Verfahren 6 CG.2009.162 mit der Begründung verneint, dass es sich auch hiebei um eine nicht ersatzfähige Strafe handle. Bis heute sei noch keine Revisionsentscheidung ergangen. Sodann führte der OG-Präsident wörtlich aus: "Da nach Auffassung des Gefertigten die Bewährungsauflage durchaus mit der Einstellungsauflage verglichen werden könne und somit der Entscheidung des F OGH für das gegenständliche Verfahren präjudizielle Wirkung zukomme, erscheine eine amtswegige Unterbrechung des Berufungsverfahrens nach § 190 ZPO bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens 6 CG.2009.162 aus Zweckmässigkeitsgründen angezeigt." Da eine solche Beschlussfassung nur nach mündlicher Verhandlung erfolgen könne, wurden die Parteienvertreter unter Fristsetzung um schriftliche Mitteilung ersucht, ob sie auf die Durchführung einer solchen Verhandlung verzichten. In diesem Falle würde der Berufungssenat ausserhalb einer mündlichen Verhandlung über die Unterbrechung des Berufungsverfahrens entscheiden (ON 28).
Die Klägerin sprach sich mit Schriftsatz vom 9.11.2010 - anders als die Beklagte - gegen die Unterbrechung des Berufungsverfahrens aus. Die Entscheidung des OGH im Parallelverfahren 6 CG.2009.162 sei in keiner Weise präjudiziell. Im Unterschied zu der dort streitgegenständlichen Bewährungsauflage handle es sich bei der hier relevanten Einstellungsauflage gemäss § 153a dStPO - im Sinne des schon in der Klage und in der Berufung vertretenen Standpunktes der Klägerin - um "etwas vollkommen Anderes". Die Klägerin könne deshalb von der Beklagten die Einstellungsauflage aus dem Titel des Schadenersatzes verlangen. Im Falle einer Unterbrechung des Berufungsverfahrens würde die Klägerin mit einem verurteilten Rechtsbrecher gleichgestellt werden. Dies würde einen krassen Verstoss gegen die gemäss Art 6 MRK geltende Unschuldsvermutung darstellen. Die Unterbrechung des gegenständlichen Berufungsverfahrens sei deshalb aus den genannten Gründen unzulässig und spreche sich die Klägerin dagegen aus (ON 30).
Mit Urteil vom 4.2.2011 entschied der OGH in näher bestimmtem Sinne über das im Verfahren 6 CG.2009.162 erhobene Rechtsmittel (mittlerweile publiziert in LES 2011, 53 f).
Mit Verfügung vom 17.2.2011 beraumte der Präsident und Senatsvorsitzende lic. iur. et oec. Rudolf Fehr im gegenständlichen Verfahren die mündliche Berufungsverhandlung für den 23.3.2011 an. Die Vorladung an die Parteien beinhaltete auch die Mitteilung der Besetzung des 2. Senats unter dem Vorsitz des Präsidenten sowie den Hinweis auf die Ablehnungsfrist des Art 59 Abs 3 GOG von fünf Tagen. Diese Vorladung wurde den Klagsvertretern am 22.2.2010 zugestellt.
Mit dem nunmehr entscheidungsgegenständlichen Schriftsatz vom 28.2.2011 lehnte die Klägerin den Präsidenten des Obergerichtes als Vorsitzenden des 2. Senats in dieser Sache als befangen ab. Sie begehrte, diesem Ablehnungsantrag stattzugeben, den Genannten in dessen Funktion "als unzuständig zu erklären" und den nach der Geschäftsordnung (gemeint: Geschäftsverteilung) zuständigen Stellvertreter als Vorsitzenden des 2. Senats in dieser Berufungssache zu bestellen.
Nach Darstellung des bisherigen Verfahrensganges und insbesondere auch des Schreibens des OG-Präsidenten vom 28.10.2010 führte die Klägerin in ihrem Ablehnungsantrag - wörtlich - aus:
"In seinem Schreiben vom 28.10.2010 hat der Vorsitzende des zweiten Senats lic. iur. et oec. Rudolf Fehr somit bereits vor Anhörung der Ausführungen der Berufungswerberin im Rahmen der Berufungsverhandlung und vor Erörterung der Berufung eine vorgefasste Position zum Nachteil der Berufungswerberin eingenommen. Er hat der Berufungswerberin unmissverständlich klar gemacht, dass er keine Unterscheidung zwischen einer Einstellungsauflage und einer Bewährungsauflage vorzunehmen gedenke. Dies bedeutet, dass auch der Einstellungsauflage die Ersatzfähigkeit abgesprochen werden soll, obwohl sich diese von der Bewährungsauflage massgeblich unterscheidet.
Der Umstand, dass der Senatsvorsitzende bereits vor Anhörung der Berufungsausführungen im Rahmen einer Berufungsverhandlung bekannt gibt, dass er keine Unterscheidung zwischen dem gegenständlichen Fall und dem vom OGH entschiedenen Fall vornehmen will, zeigt ausserdem, dass der Senatsvorsitzende nicht beabsichtigt, in irgend einer Weise von seiner bereits zu Lasten der Berufungswerberin vorgefassten Meinung abzurücken. Im Wesentlichen ist für den Vorsitzenden des zweiten Senats bereits völlig klar, wie er über die Berufung der Klägerin entscheiden wird, egal was die Berufungswerberin im Rahmen der Berufungsverhandlung vorbringen wird.
Die vom Senatsvorsitzenden kundgemachte Ansicht zeigt nicht nur eine vorgefertigte Meinung, sondern lässt befürchten, dass der Senatsvorsitzende dem gegenständlichen Verfahren nicht mit der erforderlichen Objektivität entgegentritt. Jemand der bereits vor Abhaltung der Berufungsverhandlung eine so dezidiert vorgefertigte Meinung zu Lasten der Berufungswerberin vertritt, kann nicht mit der erforderlichen Objektivität über eine Sache entscheiden.
Es liegen daher Umstände vor, welche befürchten lassen, dass der Senatsvorsitzende ungeachtet der Ausführungen der Berufungswerberin, seine bereits vorgefasste Meinung, eine Einstellungsauflage sei genau gleich wie eine Bewährungsauflage zu behandeln, nicht neuerlich einer Überprüfung unterziehen wird und nicht mit der erforderlichen Objektivität über die Sache entscheiden wird, sondern zu Lasten der Berufungswerberin voreingenommen ist und zumindest der Anschein der Befangenheit vorliegt.
Geht ein Richter jedoch nicht mit vollständiger Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit an eine Rechtssache heran, so liegt regelmässig Befangenheit vor. Es kommt dabei nicht darauf an, ob sich ein Richter persönlich befangen fühlt oder nicht. Es genügt grundsätzlich bereits der Anschein einer Befangenheit. Für diesen Anschein genügen bekanntlich Anhaltspunkte, welche geeignet sind die volle Unbefangenheit des Gerichts in Zweifel zu ziehen.
Diese Voraussetzungen sind gegenständlich gegeben. Die Ausführungen des Vorsitzenden lassen erkennen, dass er nicht mit der erforderlichen Objektivität über die Sache entscheiden wird und bereits mit einer vorgefassten Meinung an die Sache herangeht, von welcher er nicht mehr abzugehen gedenkt. Denn der Vorsitzende hat die Entscheidung über die Berufung bereits vor der Berufungsverhandlung getroffen" (ON 32).
Der Präsident und Vorsitzende des 2. Senats des Obergerichtes lic. iur. et oec. Rudolf Fehr nahm zu diesem Ablehnungsantrag mit E-Mail vom 10.3.2011 wie folgt Stellung:
"Mit Schreiben vom 28.10.2010 (ON 28) habe ich meine persönliche Auffassung zum Ausdruck gebracht, nämlich dass schadenersatzrechtlich die Bewährungsauflage durchaus mit der Einstellungsauflage verglichen werden kann, und deshalb - im Hinblick auf die präjudizielle Wirkung der ausstehenden OGH-Entscheidung - eine Unterbrechung des Berufungsverfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens 6 CG.2009.162 angezeigt ist.
Zur Fassung des Unterbrechungsbeschlusses ist es nicht mehr gekommen, weil damals bereits absehbar war, dass die OGH-Entscheidung in nächster Zeit ergehen wird.
Offen ist auch, ob der Senat im Falle der Beschlussfassung sich meiner Meinung angeschlossen hätte. Jedenfalls fühle ich mich aufgrund der im oben erwähnten Schreiben geäusserten Auffassung völlig frei, über die Berufung der beklagten Partei und damit auch über die Frage der Ersatzfähigkeit der Einstellungsauflage zu entscheiden" (ON 34).
Diese Äusserung des OG-Präsidenten vom 10.3.2011 wurde der Klägerin und Ablehnungswerberin von Seiten des OGH gemäss der nachstehend zitierten Rechtsprechung und bisherigen Praxis nicht zur allfälligen Stellungnahme übermittelt (9 Ob 90/04g; Klauser/Kodek, ZPO16 [2006] § 22 JN E 13).
Mit seinem Beschluss vom 21.3.2011 gab der Präsident des OGH dem Ablehnungsantrag der Klägerin keine Folge. Mit Erwägungen, auf die noch zurückzukommen sein wird, wurde der Ablehnungsantrag als nicht berechtigt beurteilt und überdies die Auffassung vertreten, dass die Klägerin ihr Ablehnungsrecht verwirkt habe.
Mit seinem Urteil vom 1.7.2011 zu StGH 2011/69 gab der Staatsgerichtshof der Individualbeschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Präsidenten des OGH vom 21.3.2011 Folge und sprach aus, dass die Klägerin durch diese Entscheidung in ihren verfassungsmässig und durch die EMRK gewährleisteten Rechten verletzt worden sei. Der Beschluss wurde aufgehoben und die Rechtssache unter Bindung an die Rechtsansicht des StGH zur neuerlichen Entscheidung an den Präsidenten des OGH zurückverwiesen (ON 40).
Der StGH befasste sich in seiner Entscheidung allein mit der von der Klägerin gerügten Gehörsverletzung, die sie darin erblickte, dass ihr die Stellungnahme bzw das E-Mail des Präsidenten des OGH und Senatsvorsitzenden lic. iur. et oec. Rudolf Fehr vom 10.3.2011 zu ihrem Ablehnungsantrag nicht zur Gegenäusserung zugestellt und ihr damit die Möglichkeit genommen worden sei, darauf zu replizieren und allenfalls weitere erläuternde und ergänzende Ausführungen zu machen.
Mit Darlegungen, auf die verwiesen werden kann, erachtete der StGH diese Rüge als berechtigt und führte ua aus, dass es im Lichte des der Klägerin zustehenden Anspruchs auf rechtliches Gehör, insbesondere ihres Replikrechts erforderlich gewesen wäre, der Klägerin die Stellungnahme des Präsidenten des Obergerichtes vom 10.3.2011 vor der Entscheidung über ihren Ablehnungsantrag zur Stellungnahme vorzulegen.
Im zweiten Verfahrensgang wurde nunmehr einerseits dieser Gehörverstoss behoben.
Die Klägerin vertritt in ihrer - unter Berücksichtigung der Gerichtsferien - fristgerecht erstatteten Äusserung vom 24.8.2011 zur Stellungnahme des OG-Präsidenten vom 10.3.2011 zusammengefasst die Auffassung, dass dieser darin seine bereits mit Schreiben vom 28.10.2010 zum Ausdruck gebrachte Rechtsansicht dahin, dass die im Verfahren 6 CG.2009.162 streitgegenständliche Bewährungsauflage mit der hier strittigen Einstellungsauflage vergleichbar und die Entscheidung des OGH im Verfahren 6 CG.2009.162 deshalb präjudiziell sei, neuerlich bestätigt habe. Weiters führte die Klägerin - wörtlich - aus:
"Offen sei nur, ob der Senat im Falle der Beschlussfassung sich seiner Ansicht angeschlossen hätte. Mit seinen Ausführungen bestätigt der Senatsvorsitzende, dass er sich bereits vor Abhaltung einer Berufungsverhandlung seine Meinung gebildet hat und auch offenbar nicht mehr gewillt ist, von dieser vorgefertigten Meinung abzugehen. Entscheidend für den Ausgang des Berufungsverfahrens soll gemäss der Äusserung des Vorsitzenden nur mehr sein, ob der Senat der Meinung des Senatsvorsitzenden folgt.
Der Umstand, dass der Senatsvorsitzende bereits vor Anhörung der Berufungsausführungen im Rahmen einer Berufungsverhandlung bekannt gibt, dass er keine Unterscheidung zwischen dem gegenständlichen Fall und dem vom OGH entschiedenen Fall vornehmen will, zeigt, dass der Senatsvorsitzende nicht beabsichtigt in irgendeiner Weise von seiner bereits zu Lasten der Berufungswerberin vorgefassten Meinung abzurücken. Für den Vorsitzenden des zweiten Senats ist es bereits völlig klar, wie er über die Berufung der Klägerin entscheiden wird, egal was die Berufungswerberin im Rahmen der Berufungsverhandlung vorbringen wird. Es soll für die Entscheidung im Berufungsverfahren nur mehr darauf ankommen, ob der Senatsvorsitzende auch den gesamten Senat von seiner vorgefassten Meinung überzeugen kann.
Die vom Senatsvorsitzenden kundgemachte Ansicht zeigt nicht nur eine vorgefertigte Meinung, sondern lässt befürchten, dass der Senatsvorsitzende dem gegenständlichen Verfahren nicht mit der erforderlichen Objektivität entgegentritt. Jemand der bereits vor Abhaltung der Berufungsverhandlung eine so dezidiert vorgefertigte Meinung zu Lasten der Berufungswerberin vertritt kann nicht mit der erforderlichen Objektivität über eine Sache entscheiden.
Völlig irrelevant ist jedoch indes, ob sich der Vorsitzende des Senats subjektiv für unbefangen und frei erachtet über die Berufung zu entscheiden. Die Frage, ob ein Richter wegen Befangenheit abzulehnen ist, hängt in keiner Weise von seiner subjektiven Befangenheit ab. Der objektive Anschein einer Befangenheit alleine ist vollkommen ausreichend. Der grundrechtlich verbriefte Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter wird auch schon dann verletzt, wenn der blosse Anschein der Befangenheit besteht (vgl. Meier/Ladewig, Kommentar zur EMRK, Nomos Verlag, Baden, Baden 2003, Randzahl 30, Art 6 EMRK; Schaerz, Das Faire Verfahren nach Art 6 EMRK, Schulthess Verlag, Zürich 2005, 60).
Gegenständlich liegt offensichtlich zumindest ein Anschein der Befangenheit vor, weshalb dem Ablehnungsantrag Folge zu geben und der Präsident des Fürstlichen Obergerichtes für die Entscheidung über die Berufung wegen Befangenheit für ausgeschlossen zu erklären ist."
Für diesen Schriftsatz werden Kosten von CHF 3.450,40 angesprochen (ON 42).
Der StGH warf in seinem Urteil vom 1.7.2011 ua die Frage auf, ob der von einer Partei abgelehnte Richter in diesem Zwischenverfahren (Ablehnungsverfahren) nicht die eigentliche Gegenpartei des Ablehnungswerbers sei. Dieser werde nämlich zumindest dadurch, dass ihm von Amts wegen das Recht zur Stellungnahme zum Ablehnungsantrag eingeräumt werde bzw einzuräumen sei, ins Verfahren miteinbezogen und somit zum Verfahrensbeteiligten des Ablehnungsverfahrens, zumal er genauso vom Ausgang dieses Verfahrens betroffen sei wie die übrigen Parteien. Es sei daher jedenfalls auch aus diesem Grunde nicht einsichtig, weshalb eine vom abgelehnten Richter abgegebene Stellungnahme der Partei, die den Antrag auf Ablehnung dieses Richters gestellt habe, nicht zur Äusserung zuzustellen sei bzw ihr nicht die Möglichkeit eingeräumt werden solle, dazu Stellung zu nehmen (S 21 der StGH-Entscheidung).
Anknüpfend an die vom StGH damit auch angesprochene Betroffenheit der "Gegenpartei" des Ablehnungswerbers durch dessen Antrag ist festzuhalten, dass der öOGH in seinen jüngst ergangenen Entscheidungen ua zu 4 Ob 143/10y (JBl 2011, 395 = RS0126587) sowie zu 2 Ob 43/11d abweichend von seiner bisherigen Rechtsprechung mit eingehender Begründung darlegte, dass das Verfahren über die Ablehnung eines Richters in allen Instanzen grundsätzlich zweiseitig sei. Demnach stehe dem Recht des Ablehnungswerbers auf ein Verfahren vor einem unparteiischen Gericht (Art 6 MRK), das im Wege der Ablehnung ein Abweichen von der Geschäftsverteilung erforderlich machen könne, ein in gleicher Weise verfassungsrechtlich begründetes Recht der Gegenpartei auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen bzw geschäftsverteilungsmässig zuständigen Richter gegenüber. Ein Eingriff auch in dieses Recht erfordere zwingend die Gewährung des rechtlichen Gehörs und sei damit auch dem Gegner des Ablehnungswerbers - ausser bei offenkundig unbegründeten Anträgen - durch Einräumung einer Äusserungsmöglichkeit zum Ablehnungsantrag seines Prozessgegners das rechtliche Gehör zu geben.
Der gefertigte Richter schliesst sich dieser Ansicht an. Auch er hält dafür, dass die bisherige Praxis der Einseitigkeit des Ablehnungsverfahrens ohne Einbezug des Prozessgegners des Ablehnungswerbers nicht länger aufrecht erhalten werden kann und dieser somit am Ablehnungsverfahren zu beteiligen ist (ON 43, 44).
Die Beklagte machte von ihrem Recht auf Stellungnahme zum Ablehnungsantrag Gebrauch und beantragte in ihrem Schriftsatz vom 9.9.2011 dessen kostenpflichtige Abweisung (ON 45). Hiezu führte sie im Wesentlichen aus:
"Zum einen sei darauf hingewiesen, dass der von der Klägerin relevierte Umstand, wonach der Senatsvorsitzende klargemacht habe, er werde sich hinsichtlich der Ersatzfähigkeit der Einstellungsauflage an der Entscheidung des Fürstlichen Obersten Gerichtshofes zur Ersatzfähigkeit von Bewährungsauflagen orientieren, nachgerade eine sachlich begründete und objektive Entscheidungsfindung indiziert. Hieraus ergibt sich nämlich unmissverständlich, dass der Präsident des Fürstlichen Obergerichtes der Entscheidung des Fürstlichen Obersten Gerichtshofes zu folgen gedenkt, unabhängig davon, ob jener sich für oder gegen eine Ersatzfähigkeit von Bewährungsauflagen aussprechen sollte. Somit wird aber gerade dadurch der Vorwurf der Parteilichkeit entkräftet, da im Falle der höchstgerichtlichen Meinung, es wäre in diesem Kontext eine zivilrechtliche Ersatzfähigkeit gegeben, die Entscheidung des Berufungssenates eben zugunsten der Klägerin und zulasten der Beklagten ausfiele. Ungeachtet der Gegebenheit, dass der Fürstliche Oberste Gerichtshof im Verfahren zu 06 CG.2009.162 zwischenzeitlich entschieden und die Ersatzfähigkeit von Bewährungsauflagen - zu Recht - verneint hat (GE 2011, 31), manifestiert sich in dem vorgenannten Aspekt die Loslösung der Entscheidung von den Interessen der Parteien und ihre Verankerung in pragmatischen, der Logik und rechtlichen Grundsätzen folgenden Überlegungen in Verbindung mit einer spezifischen Rechtsmeinung. Die Schlussfolgerung der Klägerin, aus der angekündigten Absicht des Präsidenten des Fürstlichen Obergerichtes, seine Entscheidung vor dem Hintergrund der höchstgerichtlichen Beurteilung der Ersatzfähigkeit von Bewährungsauflagen fällen zu wollen, liesse sich ein Anschein von Befangenheit ableiten, ist demnach denkwidrig und unschlüssig.
Desgleichen lässt sich auch die der Annahme der Präjudizialität der Entscheidung des Fürstlichen Obersten Gerichtshofes im Verfahren zu 06 CG.2009.162 für den Rechtsstreit zu 05 CG.2010.24 zugrunde liegende Ansicht des Berufungssenatsvorsitzenden bei einer Einstellungsauflage handle es sich um ein mit einer Bewährungsauflage vergleichbares Rechtsinstitut, nicht als Hinweis für eine Befangenheit desselben werten.
Hierbei handelt es sich lediglich um die Äusserung einer Rechtsansicht des Präsidenten des Fürstlichen Obergerichtes. Das Vertreten und die Äusserung einer konkreten Rechtsauffassung in einem bestimmten Stadium des Verfahrens stellt hingegen weder einen Befangenheitsgrund noch eine Verletzung des Rechtes auf den ordentlichen, unparteiischen und unabhängigen Richter dar; selbst wenn es sich um eine unzutreffende, unrichtige oder von der herrschenden Rechtsprechung abgelehnte Rechtsansicht handelte (vgl. Klauser-Kodek, JN-ZPO16, § 19 öJN, E 42 = OLG Wien 8 Ra 405; E 43 = OLG Wien, 18.5.1992, EFSIg 69.697; E 44 = OLG Wien, 16.2.1999, EFSIg 90.710; E 45 = öOGH, 4 Ob 107/02t, EFSIg 101.511; sowie Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar², Art 6, Rz 135).
Dafür, dass nunmehr der Präsident des Fürstlichen Obergerichtes als Vorsitzender des Berufungssenates im Verfahren zu 05 CG.2010.24 die Argumente der Klägerin ungeschaut übergehen und seine Entscheidung nicht aufgrund rein sachlich geleiteter Erwägungen fällen wird, gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Die Klägerin unterstellt dem Präsidenten des Fürstlichen Obergerichtes vielmehr willkürlich und ohne entsprechende Sachverhaltsgrundlage eine nicht vorliegende Parteilichkeit, mit der Absicht, sich eines ihren Rechtsstandpunkt scheinbar nicht teilenden Richters zu entledigen. Gerade für diese rechtsmissbräuchliche Intention bietet Art 57 GOG hingegen keinen Raum (vgl. LES 2006, 259 = OGH, 6.7.2005, 10 CG.2000.199).
Zusammenfassend kann demnach festgehalten werden, dass Gründe für eine Ablehnung des Präsidenten des Fürstlichen Obergerichtes als Vorsitzender des Berufungssenats im Verfahren zu 05 CG.2010.24 gemäss Art 57 GOG offensichtlich nicht vorliegen."
Auch aufgrund der Ergebnisse des ergänzten Verfahrens vertritt der Präsident des OGH gemäss seiner durch die StGH-Entscheidung vom 1.7.2011 zu StGH 2011/69 nicht tangierten Ausführungen im seinerzeitigen Beschluss vom 21.3.2011 die Auffassung, dass der gegenständliche Ablehnungsantrag nicht begründet ist.
Seine Zuständigkeit zur Entscheidung stützt sich auf die Bestimmung des Art 60 Abs 1 lit. c GOG. Das Obergericht hat in seinem Beschluss vom 25.5.2010 zu JO.2010.10 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien überzeugend nachgewiesen, dass die in Art 60 Abs 2 GOG normierte Zuständigkeit des Senats (hier des Obergerichtes) allein auf Fallkonstellationen Bezug nimmt, bei denen die Ablehnung eines Senatsvorsitzenden unmittelbar vor oder bei einer Berufungsverhandlung geltend gemacht wird. In diesem Sinne wurde auch im Verfahren OGH 23/2010 (CO.2009.1) über die dort gegen den Senatsvorsitzenden und andere Senatsmitglieder gestellten Ablehnungsanträge entschieden. Da der gegenständliche Ablehnungsantrag noch vor bzw ausserhalb der Berufungsverhandlung erhoben wurde, kommt die Entscheidungskompetenz hierüber auch entsprechend der Rechtsansicht der Klägerin dem Gefertigten zu.
Zur fehlenden Berechtigung des gegenständlichen Ablehnungsantrages und der Verwirkung des Ablehnungsrechtes durch die Klägerin sind die bisherigen Darlegungen im Beschluss vom 21.3.2011 wie folgt zu wiederholen:
Ein Ablehnungsgrund im Sinne des Art 57 lit. a GOG wird nicht behauptet. Vielmehr stützt die Klägerin ihre Ablehnung des Präsidenten und Vorsitzenden des 2. Senats des Obergerichtes darauf, dieser habe in seinem Schreiben vom 28.10.2010 eine bereits vorgefasste Meinung in dieser Rechtssache vertreten. Warum der Senatsvorsitzende von dieser Rechtsmeinung bei der Berufungsverhandlung allenfalls auch im Lichte gewichtiger Gegenargumente ua von Seiten der übrigen Senatsmitglieder "nicht abzugehen gedenke", wird lediglich behauptet, ohne dass sich dafür ein Anhaltspunkt im Akt findet.
Die Gründe, die eine Befangenheit bewirken, sind (notwendigerweise) im Gesetz nicht erschöpfend aufgezählt. Nach Lehre und ständiger Rechtsprechung ist ein Richter dann als befangen anzusehen, wenn Umstände vorliegen, die es nach objektiver Prüfung und Beurteilung rechtfertigen, seine Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Dabei genügt schon die Besorgnis, dass bei der Entscheidung dieses Richters andere als rein sachliche Motive eine Rolle spielen könnten. Das Wesen der Befangenheit besteht in der Hemmung einer unparteiischen Entscheidung durch unsachliche psychologische Motive. Bei der Prüfung der Unbefangenheit eines Richters ist im Interesse des Ansehens der Justiz ein strenger Massstab anzulegen. Es genügt, dass eine Befangenheit mit Grund befürchtet werden muss oder dass bei objektiver Betrachtungsweise auch nur der Anschein einer Voreingenommenheit entstehen könnte. Andererseits soll die Ablehnung aber auch nicht die Möglichkeit bieten, dass sich Parteien ihnen nicht genehmer Richter entledigen können. Die Prüfung der Ablehnungsgründe auf ihren objektiven Gehalt soll damit auch das "Abschiessen" eines unvoreingenommenen Richters nur aus dem Grunde verhindern, weil er eine mit dem Ablehnungswerber nicht konforme Rechtsansicht vertritt. Die Prüfung der Ablehnungsgründe dient damit auch der Rechtssicherheit sowie der Bekämpfung eines Rechtsmissbrauchs (LES 2006, 259 mwN).
Die Klägerin macht nicht geltend, der Senatsvorsitzende werde sich bei der Entscheidung im vorliegenden Falle von anderen als rein sachlichen Motiven leiten lassen. Sie beruft sich allein auf dessen im Schreiben vom 28.10.2010 vertretene Auffassung, wonach die hier klagsgegenständliche Einstellungsauflage mit der im Verfahren 6 CG.2009.162 strittigen Bewährungsauflage - schadenersatzrechtlich - vergleichbar sei und dem kurz bevorstehenden Urteil des OGH in dieser Rechtssache deshalb präjudizielle Wirkung zukomme. Darin ist kein Ablehnungsgrund zu erblicken. Eine Befangenheit liegt nicht vor, wenn der Richter eine bestimmte Rechtsansicht vertritt, sei es in einem Inzidenzstreit (zB bei der Entscheidung über eine einstweilige Verfügung oder die Verfahrenshilfe) oder in einem gleichgelagerten Vorprozess oder aber in einer wissenschaftlichen Veröffentlichung (EvBl 1990/145; Ballon in Fasching² I § 19 Rz 10 mwN). Ein vergleichbarer Fall liegt hier vor.
Grundsätzlich können und dürfen Meinungsverschiedenheiten in Rechtsfragen nicht im Ablehnungsverfahren ausgetragen werden. Sinn und Zweck der Ablehnung wegen Besorgnis einer Befangenheit ist, um es zu wiederholen, nicht die Abwehr einer vermeintlich unrichtigen Rechtsauffassung des Richters (LES 2006, 259).
Unabhängig davon entspricht es einem elementaren, in § 21 Abs 2 öJN ausdrücklich normierten und auch in der Bestimmung des Art 59 Abs 3 GOG schlüssig festgeschriebenen Grundsatz, dass das Ablehnungsrecht verzicht- und verschweigbar (nach liechtensteinischer Diktion: verwirkbar) und deshalb auch zeitlich befristet ist. Ablehnungsgründe müssen sofort nach ihrem Bekanntwerden vorgebracht werden und können nicht mehr geltend gemacht werden, wenn sich der spätere Ablehnungswerber in Kenntnis bestehender Ablehnungsgründe gegen bestimmte Richter in die Verhandlung einlässt, Anträge stellt oder auch Schriftsätze einbringt. Der Kenntnis des Ablehnungsgrundes durch die Partei steht die ihres Prozessbevollmächtigten gleich. Diese Kenntnis hat sowohl die Tatsachen, welche die Besorgnis der Befangenheit begründen, als auch die Person des mit der Rechtssache befassten Richters zu umfassen. Damit sollen Ablehnungsanträge ausgeschaltet werden, die erst vorgebracht werden, wenn sich aus dem Gang des Verfahrens ihre "taktische" Zweckmässigkeit ergibt (Beschluss des OGH vom 30.11.2006 zu 5 CG.1999.109; EvBl 1995/136; vgl. auch Klauser/Kodek, ZPO16 [2006] § 21 JN E 1 ff; RIS-Justiz RS0045982).
Vorliegend hat der Vorsitzende des Berufungssenats seine Rechtsansicht zur (schadenersatzrechtlichen) Vergleichbarkeit einer Einstellungs- mit der Bewährungsauflage gegenüber der Klägerin und ihren Vertretern bereits mit Schreiben vom 28.10.2010 kundgetan. Dies veranlasste die Klägerin zwar, dieser Rechtsauffassung zu widersprechen und ihren eigenen Standpunkt mit Schriftsatz vom 3.11.2010 erneut ausführlich vorzutragen. Ein Ablehnungsgrund wurde jedoch aus den Schreiben des Senatsvorsitzenden vom 28.10.2010 auch nicht ansatzweise abgeleitet.
Damit hat die Klägerin nach Ansicht des Gefertigten unbeschadet der vorstehenden Erwägungen auch ihr auf eine vermeintlich vorgefasste Rechtsmeinung des Senatsvorsitzenden gestütztes Ablehnungsrecht verwirkt, woran der Umstand nichts zu ändern vermag, dass die Ablehnung binnen der 5-Tages-Frist des Art 59 Abs 3 GOG erfolgte und bezogen auf die Zustellung der Besetzungsmitteilung für die Berufungsverhandlung nicht verfristet war.
Das Vorbringen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 24.8.2011 kann an diesen Befunden nichts ändern.
Der Präsident des Obergerichtes und Vorsitzende des zur Entscheidung in dieser Rechtssache berufenen 2. Senats verlieh in seinem Schreiben vom 28.10.2010 noch vor Anberaumung der Berufungsverhandlung seiner Rechtsmeinung Ausdruck, dass die hier strittige Einstellungsauflage durchaus mit einer Bewährungsauflage verglichen werden könne und somit der bevorstehenden Entscheidung des OGH in der Rechtssache 6 CG.2009.162 für das gegenständliche Verfahren eine präjudizielle Wirkung zukomme. Aus dieser Äusserung insbesondere auch in ihrem Zusammenhalt mit der Stellungnahme des OG-Präsidenten zum Ablehnungsantrag vom 10.3.2011 kann nach dem Dafürhalten des Gefertigten nicht geschlossen werden, dass sich der Senatsvorsitzende bereits vor Erörterung der massgeblichen Rechtsfragen im Berufungssenat eine feste, unabänderliche Rechtsmeinung darüber gebildet habe, wie er über die Berufung der Klägerin entscheiden werde und es somit nur mehr darauf ankomme, ob der Senatsvorsitzende auch den gesamten fünfköpfigen Senat von seiner vorgefassten Meinung überzeugen könne, umso weniger, als ja die "präjudizielle" Entscheidung des OGH zu diesem Zeitpunkt noch ausständig und damit ungewiss war, ob der OGH der Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes im Rechtsstreit 6 CG.2009.162 folgen werde. Für die Behauptung der Klägerin, der Senatsvorsitzende gedenke auch im Lichte gewichtiger Argumente von Seiten der übrigen Senatsmitglieder nicht, von seiner einmal geäusserten Ansicht abzugehen, bieten die Verfahrensergebnisse und insbesondere dessen Stellungnahme vom 10.3.2011 keine Handhabe. Darin betont der OG-Präsident, dass er sich aufgrund seiner geäusserten Auffassung "völlig frei fühle, über die Berufung der Klägerin zu entscheiden und es offen sei, ob sich der Senat im Falle der Beschlussfassung seiner Meinung angeschlossen hätte".
Das prozessual berechtigte Anliegen der Note des OG-Präsidenten vom 28.10.2010 war auf die damit angeregte Unterbrechung des gegenständlichen Berufungsverfahrens bis zum alsbald zu erwartenden Vorliegen der OGH-Entscheidung im Parallelverfahren gerichtet.
Eine Unterbrechung auch des Berufungsverfahrens kann gemäss § 190 ZPO (§ 190 öZPO) dann angeordnet werden, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder zum Teil vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, welches Gegenstand eines anderen anhängigen gerichtlichen Verfahrens ist. Hiebei genügt bereits eine teilweise Präjudizialität als Voraussetzung für eine Unterbrechung, die hier sicherlich vorgelegen ist (EvBl 1948/138).
Zusammengefasst liegen jedenfalls keine Gründe vor, die bei objektiver Betrachtungsweise den berechtigten Anschein erwecken, der OG-Präsident werde sich bei seiner (Mit-)Entscheidung über die Berufung der Klägerin von anderen als rein sachlichen Gesichtspunkten leiten lassen bzw dafür, dass die Klägerin mit Grund befürchten muss, der Genannte unterziehe seine einmal geäusserte Rechtsmeinung anlässlich der Verhandlung und Beratung der Rechtssache durch den Senat bei der Berufungsverhandlung nicht mehr einer unvoreingenommenen Prüfung. Das liechtensteinische Verfahrensrecht wird von der Auffassung getragen, dass der Richter auch dann unvoreingenommen an die Beurteilung einer Sache herantritt, wenn er sich schon früher und ausserhalb seiner eigentlichen Entscheidungstätigkeit über einen vergleichbaren Sachverhalt eine Meinung gebildet hat. Der unabhängige Richter unterliegt der Verpflichtung zur Unbefangenheit und Unparteilichkeit und kann deshalb aus den Äusserungen des OG-Präsidenten in dessen Schreiben vom 28.10.2010 keine eine Befangenheit begründende Vorfestlegung für die noch ausstehende Senatsentscheidung über die Berufung der Klägerin bei der Berufungsverhandlung abgeleitet werden.
Es war deshalb wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Das Ablehnungsverfahren bildet einen Zwischenstreit, über dessen Kosten nach den Regeln des Ausgangsverfahrens unabhängig von dessen Ausgang zu entscheiden ist (2 Ob 43/11d; 4 Ob 143/10y). Die Beklagte hat allerdings die von ihr nach TP 2 RATG angesprochenen Kosten ihrer Äusserung vom 9.9.2011 überhöht verzeichnet. Diese errechnen sich mit CHF 3.450,91 inklusive Einheitssatz und Mehrwertsteuer.
Zur Nachricht: Diese Entscheidung ist gemäss Art 60 Abs 3 GOG endgültig.
Vaduz, am 11. Oktober 2011