05 CG. 2015.117
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen ersten Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Univ. Prof. Dr. Hubertus Schumacher sowie die OberstrichterIn Dr. Wigbert Zimmermann, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senats, ferner im Beisein der Schriftführerin Astrid Wanger, in der Rechtssache der klagenden Partei A, ***, ***, vertreten durch ***, wider die beklagte Partei B AG, ***, ***, vertreten durch ***, wegen CHF 23'730.00 s.A. über die Revision der klagenden Partei gegen die Entscheidung des Fürstlichen Obergerichts vom 30.08.2016, 05 CG.2015.117-37, mit der die Berufung der klagenden Partei wegen Nichtigkeit gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 08.02.2016, 05 CG.2015.117-19, verworfen und im Übrigen der Berufung keine Folge gegeben wurde, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird keine Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit CHF 1'957.84 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 4 Wochen zu ersetzen.
1. Die Streitteile schlossen am 27.01.2006 einen "Einzelarbeitsvertrag". Die Beschäftigung des Klägers lag im Technik-/Laborbereich Bautenschutz. Das Arbeitsverhältnis wurde von der Beklagten am 03.06.2009 per 31.08.2009 durch ordentliche Kündigung schriftlich aufgelöst. Der Arbeitsvertrag enthielt unter anderem eine Vereinbarung über die Anwendung liechtensteinischen Rechts und die nachfolgende "Konkurrenzklausel":
""Der Arbeitnehmer erklärt sich ausdrücklich mit folgender Konkurrenzklausel einverstanden, welche die bisherige Tätigkeit innerhalb der nachstehenden Begrenzung im Falle des Ausscheidens nicht zulässt:
Örtliche Begrenzung: Fürstentum Liechtenstein und Schweiz
Sachliche Begrenzung: Bautenschutzprodukte
Erklärung: Sämtliche Eigen- und Handelsprodukte der zum Zeitpunkt des Ausscheidens bestehenden aktiven und inaktiven Artikel im Bereich des Bautenschutzes.
Dauer: 2 Jahre ab Beendigung des Arbeits-vertrages
Bei Verletzung dieser Bedingungen hat der Arbeitnehmer eine Konventionalstrafe in Höhe des zuletzt bezogen Bruttojahreslohnes (Gehalt-Fixum und ev. variabler Gehaltanteil, Durchschnitt 2 Jahre) zu bezahlen und allfälligen Schaden zu ersetzen. Die Konventionalstrafe wird bei Übertretung der Konkurrenzklausel sofort zur Zahlung fällig. Zudem kann die B AG verlangen, dass der Arbeitnehmer sein vertragswidriges Verhalten unterlässt. Bei weiterer Verletzung ist jeweils diese Konventionalstrafe geschuldet.
Die B AG verpflichtet sich, ein aus der Respektierung dieser Klausel entstehendes Mindereinkommen gegenüber des zum Zeitpunkt der Kündigung geltenden Bruttojahreslohnes (Gehalt-Fixum und variabler Gehaltanteil, Durchschnitt 2 Jahre) auszugleichen, im Maximum jedoch 25 % des zuletzt von der B AG bezogenen monatlichen Einkommens. Dauer im Maximum 2 Jahre. Dafür hat der Arbeitnehmer anhand von Belegen einen entsprechenden Nachweis zu erbringen und den neuen Arbeitgeber bekannt zu geben.
Sollte die B AG bei Beendigung des Dienstverhältnisses oder später auf dreimonatige Anzeige hin auf dieses Konkurrenzverbot verzichten, entfällt die Vergütung."
2.1. Der Kläger begehrte mit seiner am 24.11.2014 eingebrachten Klage letztlich, die Beklagte zur Zahlung von CHF 23'730.00 s.A. zu verpflichten, und brachte zusammengefasst vor: Der eingeklagte Betrag stehe ihm auf Grundlage des im Arbeitsvertrag vereinbarten Kompensationsausgleichs für die Zeit des nach Beendigung des Dienstverhältnisses bestehenden Konkurrenzverbots zu. Der Betrag errechne sich aus dem Zeitraum von Dezember 2010 bis September 2011 auf Basis des bei der Beklagten zuletzt erhaltenen Bruttojahreslohns.
2.2. Die Beklagte beantragte Klagsabweisung und wendete im Wesentlichen ein: Das im Arbeitsvertrag vereinbarte Konkurrenzverbot sei aufgrund der Kündigung durch die Arbeitgeberin ex lege aufgehoben worden. Die Kündigung sei von der Arbeitgeberin aus wirtschaftlichen Gründen, ohne Veranlassung durch den Kläger, ausgesprochen worden. Der Kläger sei nach Kündigung frei gewesen, sich unverzüglich ohne Einschränkung um eine neue Stelle zu bewerben.
Aufgrund einer ausdrücklichen Anfrage des Rechtsvertreters des Klägers habe die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 14.05.2009 mitgeteilt, dass sie an der Aufrechterhaltung des Konkurrenzverbots im Arbeitsvertrag kein Interesse mehr habe. Der Kläger sei lediglich noch auf seine Verschwiegenheitspflicht aufmerksam gemacht worden. Die Konkurrenzklausel sei damit ausdrücklich aufgehoben worden. Im Übrigen wären die Ansprüche des Klägers bereits verjährt.
3. Das Erstgericht wies mit Urteil vom 08.02.2016 das Klagebegehren zur Gänze ab und verpflichtete den Kläger, der Beklagten die mit CHF 6'958.87 bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu ersetzen.
3.1. Das Erstgericht traf über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus noch folgende Feststellungen (wörtliche Wiedergabe):
"Der Kläger wurde mit Schreiben vom 18.03.2009 darüber informiert, dass der Technik-/Laborbereich Bautenschutz aus wirtschaftlichen Gründen per sofort reorganisiert resp. umstrukturiert wird und daher die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger auflösen wird.
Daran anschliessend hat der Rechtsvertreter des Klägers mit der Beklagten schriftlich am 16.04.2009 Kontakt aufgenommen, um die einzelnen Modalitäten wie Kommunikation, Weiterbildung an der HSG St. Gallen, Konkurrenzklausel, Stellenbeschrieb, Arbeitszeugnis und Kündigungsfrist zu thematisieren. In Bezug auf die Konkurrenzklausel führte der Rechtsvertreter des Klägers folgendes aus: "... Diesbezüglich ersuche ich um Konkretisierung dieser Klausel, im Speziellen eine Konkretisierung der sachlichen Begrenzung. Darüber hinaus ersuche ich Sie um Stellungnahme, inwiefern die Firma B an einer Aufrechterhaltung der Konkurrenzklausel nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses interessiert ist."
Mit Schreiben vom 14.05.2009 hat die Rechtsvertreterin der Beklagten dem Rechtsvertreter des Klägers auf seine Frage bezüglich der Konkurrenzklausel und der Geltung der Konkurrenzklausel wie folgt geantwortet: "Als Entwicklungsleiter für den Bautenschutz war es ihrem Klienten bis zur Freistellung möglich, interne Daten unserer Mandantin einzusehen. Namentlich erlangte er durch seine Stellung Einsicht in und Kenntnis von Rezepturen, Lieferanten- und Kundendaten sowie Strategiepapieren. Das Interesse unserer Mandantin an der Aufrechterhaltung der Konkurrenzklausel beschränkt sich dahin, die vorgenannten Daten und den Inhalt der vorgenannten Dokumente nicht an Dritte weiter zu geben." Damit verzichtete die Beklagte auf die Einhaltung der Konkurrenzklausel wie sie in der Beilage H festgehalten ist. Die Beklagte hat lediglich an der - ohnehin gesetzlich bestehenden - Geheimhaltungsverpflichtung des Klägers festgehalten.
Am 03.06.2009 hat die Beklagte sodann die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf 31.08.2009 gegenüber dem Kläger schriftlich ausgesprochen und darin auf die Geheimhaltungspflichten des Klägers explizit hingewiesen; auf die Konkurrenzklausel wurde nicht mehr eingegangen. Die Kündigung wurde aus wirtschaftlichen Gründen ausgesprochen.
Der Kläger hat sich im Jahr 2009 bei der Firma C AG beworben und dort einen Tag zur Probe gearbeitet. Ein Dienstverhältnis kam nicht zustande. Die Firma C AG ist ein Konkurrenzbetrieb, der von der Konkurrenzklausel umfasst gewesen wäre."
3.2. In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Ansicht, dass nach § 1173a Art 68 Abs 2 ABGB eine Konkurrenzklausel bei Kündigung durch den Arbeitgeber, wenn der Arbeitnehmer dazu keinen begründeten Anlass gegeben habe, ex lege wegfalle. Hier sei das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen aufgelöst worden, sodass für den Kläger kein Konkurrenzverbot mehr bestanden habe. Die Beklagte habe überdies ausdrücklich auf das Konkurrenzverbot verzichtet. Der Wegfall der Konkurrenzklausel ergebe sich damit auch aus § 1173a Art 68 Abs 1 ABGB. Schliesslich sei auch auf § 1173a Art 113 Abs 1 ABGB zu verweisen. Nach schweizerischer Rechtsauffassung solle ein Arbeitnehmer, der unverschuldet gekündigt werde, in seinem beruflichen Fortkommen nicht durch ein Konkurrenzverbot weiter behindert werden.
4. Das Fürstliche Obergericht verwarf die vom Kläger dagegen erhobene Berufung wegen Nichtigkeit und gab im Übrigen seiner Berufung keine Folge. Es verpflichtete den Kläger, der Beklagten mit CHF 3'119.38 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
4.1. Die geltend gemachte Nichtigkeit bzw die geltend gemachte Mangelhaftigkeit liege nicht vor. Entgegen der Ansicht des Klägers bestehe keine Bindungswirkung zum Vorverfahren 04 CG.2011.37. Ein rechtskräftiger Ausspruch über den im Parallelverfahren geltend gemachten Klagsanspruch liege noch gar nicht vor. Selbst im Rahmen der innerprozessualen Bindungswirkung im Verfahren 04 CG.2011.37 bestehe noch kein abschliessend erledigter Streitpunkt.
Das Fürstliche Obergericht habe im Verfahren 04 CG.2011.37 dem Erstgericht lediglich aufgetragen, zur Frage des ausdrücklichen Verzichts auf das Konkurrenzverbot erforderliche (bis dahin fehlende) Feststellungen zu treffen, womit es im Falle eines neu aufgestellten Sachverhalts nicht mehr auf die Rechtsauffassung des Fürstlichen Obergerichts zur Auslegung des Schreibens vom 14.05.2009 ankomme. Im Übrigen habe das Fürstliche Obergericht in der angeführten Entscheidung für das weitere Verfahren zutreffend auf die bislang nicht beantwortete Rechtsfrage des § 1173a Art 68 Abs 2 ABGB hingewiesen, welche vom Erstgericht noch zu lösen gewesen sei.
Das Erstgericht habe daher im hier vorliegenden Verfahren frei von jeder Bindungswirkung von der vom Obergericht im Parallelverfahren gefällten Entscheidung urteilen können.
4.2. Das Fürstliche Obergericht hielt auch die Beweisrüge des Klägers für nicht gerechtfertigt, sondern übernahm die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen und legte sie seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde.
4.3. Was die Rechtsrüge des Klägers anlange, ignoriere er darin die vom Erstgericht getroffene Feststellung, die Beklagte habe auf die Einhaltung des Konkurrenzverbots verzichtet. Auf Basis des vom Erstgericht festgestellten Sachverhalts sei das vereinbarte Konkurrenzverbot schon nach § 1173a Art 68 Abs 1 ABGB weggefallen. Es käme einem überspitzten Formalismus gleich, wollte man behaupten, es sei nicht "bei Beendigung des Dienstverhältnisses" auf das Konkurrenzverbot verzichtet worden, weil die definitive schriftliche Aufkündigung erst mit Schreiben vom 03.06.2009 erfolgt sei. Abgesehen davon, dass die Beklagte auf die im Arbeitsvertrag eingeräumten Rechte auch vor Beendigung eines Dienstverhältnisses habe verzichten können, habe sie bereits in ihrem Schreiben vom März den Willen zur Auflösung dies Dienstverhältnisses dokumentiert und den Kläger "per sofort" vom Dienst freigestellt.
Dem Erstgericht sei zuzustimmen, dass gemäss § 1173a Art 68 Abs 2 ABGB das vereinbarte Konkurrenzverbot mit der Arbeitgeberkündigung weggefallen sei. Die vom Kläger in seiner Berufung aufgestellte Behauptung, er hätte einen begründeten Anlass zur Kündigung gegeben, weil er "offensichtlich von der Beklagten entfernt hätte werden sollen, da er für die Beklagte ein Querulant und während aufrechtem Arbeitsverhältnis ständig mit ihr wegen höherem Gehalt und der Forderung nach einem Bonus im Clinch" gewesen sei, stelle eine unzulässige Neuerung dar. Dieses Vorbringen widerspreche auch seinem Vorbringen in erster Instanz. In der Streitverhandlung vom 26.05.2015 habe er selbst vorgebracht, es habe keinen begründeten Anlass gegeben, ihn zu kündigen. Die Beklagte habe das Arbeitsverhältnis deshalb aufgelöst, weil sie sich gezwungen gesehen habe, den Technik-/Laborbereich Bautenschutz aus wirtschaftlichen Gründen zu reorganisieren bzw umzustrukturieren.
Damit habe der Kläger durch sein Verhalten der Gegenpartei keine Veranlassung zur Kündigung gegeben. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers solle in einem solchen Fall ein Arbeitnehmer in seinem weiteren beruflichen Fortkommen nicht durch ein Konkurrenzverbot gebunden sein. Dies gelte auch dann, wenn ein Arbeitgeber aus objektiven Gründen, etwa - wie hier - aufgrund von wirtschaftlich erforderlich gewordenen Umstrukturierungen - eine Kündigung ausspreche. Die wirtschaftlichen Schwierigkeiten lägen in der Risikosphäre des Arbeitgebers. Die Kündigung des Arbeitnehmers führe in einem solchen Fall auch zum Wegfall des Konkurrenzverbots.
5. Diese Entscheidung bekämpft der Kläger mit einer rechtzeitig erstatteten, auf die Rechtsmittelgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützten Revision. Diese mündet in den Antrag, das angefochtene Urteil des Fürstlichen Obergerichts im Sinne einer vollen Klagsstattgebung abzuändern, hilfsweise die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Obergericht zurückzuverweisen. Ein Kostenantrag wird gestellt.
Die Beklagte bestreitet in ihrer ebenfalls fristgerecht eingebrachten Revisionsbeantwortung die geltend gemachten Rechtsmittelgründe und beantragt, der Revision keine Folge zu geben und ihr die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu ersetzen.
6. Der Kläger bringt in seiner Revision zusammengefasst vor:
6.1. Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens
Das Verfahren vor dem Obergericht sei mangelhaft geblieben, weil das Erstgericht auf ein wesentliches Vorbringen des Klägers nicht eingegangen sei und das Berufungsgericht dies nicht korrigiert habe. Der Kläger habe nämlich in der mündlichen Verhandlung vom 26.05.2015 vorgetragen, dass an die im Verfahren 09 CG.2011.37 ergangenen Entscheidungen des Obergerichts, wonach dem Kläger gemäss vereinbarter Konkurrenzklausel ein Ersatz des Minderlohns zustehe, eine Bindungswirkung bestehe. Es handle sich im Verfahren 09 CG.2011.37 um ein und denselben Sachverhalt. Der Mangel sei wesentlich, weil die Berücksichtigung der Entscheidungen im Parallelverfahren eine Stattgebung der Berufung bewirkt hätte.
6.2. Unrichtige rechtliche Beurteilung
6.2.1. Die Rechtsansicht des Obergerichts, dass Erstgericht habe frei von jeder Bindungswirkung von der vom Obergericht im Parallelverfahren 09 CG.2011.37 getroffenen Entscheidungen urteilen können, sei unrichtig. Das Obergericht verkenne, dass sowohl die Parteien als auch der zu beurteilende Nebensachverhalt im Parallelverfahren ident seien. Es bestehe daher eine Bindungswirkung an die Rechtsansicht des Obergerichts im Parallelverfahren. Die Ansicht des Obergerichts, es liege lediglich eine innerprozessuale Bindungswirkung vor, sei nicht nachvollziehbar und vertretbar. Ebenso irre das Obergericht darin, dass es sich bei dieser Frage noch nicht um einen "erledigten Streitpunkt" handeln solle. Wenn das Erstgericht gegen eine bindende Rechtsansicht verstosse, werde zwar seine Entscheidung dadurch nicht nichtig. Es komme aber zu einer Verletzung eines Prozessgesetzes, die je nach der konkreten Auswirkung entweder als Verfahrensmangel oder als unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache zu bekämpfen sei.
6.2.2. Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt komme das Obergericht zum rechtlich falschen Ergebnis, dass die Konkurrenzklausel dahingefallen sei und damit die geltend gemachten Ansprüche nicht rechtens wären. Mit Schreiben vom 03.06.2009 habe die Beklagte die Kündigung ausgesprochen, ohne ausdrücklich die Konkurrenzklausel zu nennen. Sie habe darin auf deren sachliche Begrenzung und vor allem auf die Verschwiegenheitspflicht hingewiesen. Im Arbeitszeugnis vom 30.09.2009 habe die Beklagte bestätigt, dass der Kläger in einflussreicher Position angestellt gewesen sei und sich dadurch unweigerlich Wissen und Erfahrung angeeignet habe, das vom Konkurrenzverbot umfasst sei. Das Verhalten der Beklagten sei rechtlich richtig dahingehend zu werten, dass die Beklagte auf das Beibehalten des Konkurrenzverbots bestanden habe.
Die Feststellung des Erstgerichts, dass die Beklagte die Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen ausgesprochen habe, sei nicht gleichbedeutend damit, dass der Kläger keinen begründeten Anlass zur Kündigung gegeben habe. Tatsächlich habe er einen Anlass zur Kündigung gegeben, weil er offensichtlich von der Beklagten "entfernt" hätte werden sollen, zumal er für sie ein Querulant und während des Arbeitsverhältnisses ständig mit ihr wegen eines höheren Gehalts und der Forderung nach einem Bonus im Streit gewesen sei.
Bei Treffen dieser Feststellungen wäre rechtlich zu subsumieren gewesen, dass ein begründeter Anlass des Klägers gegeben gewesen und somit das Konkurrenzverbot aufrecht geblieben sei. Damit bestünden die geltend gemachten Ansprüche aus der Respektierung der Konkurrenzklausel zu Recht.
7. Die Beklagte hält dem in ihrer Revisionsbeantwortung im Wesentlichen entgegen:
7.1. Zur geltend gemachten Mangelhaftigkeit
Der Mängelrüge des Klägers komme aus zweierlei Gründen keine Berechtigung zu. Zum einen stelle der im Verfahren 04 CG.2011.37 erteilte Auftrag des Obergerichts, Feststellungen zu der vom Erstgericht getroffenen Schlussfolgerung, wonach die Beklagte auf das Konkurrenzverbot verzichtet habe, zu treffen, keine rechtlichen Ausführungen dar, die das Erstgericht binden würden. Zum anderen habe bereits das Berufungsgericht dem im Verfahren 04 CG.2011.37 ergangenen Beschluss des Obergerichts eine Bindungswirkung abgesprochen und das Verfahren hier für mängelfrei gewertet. Eine weitere Rügemöglichkeit eines solchen Verfahrensmangels sei im Revisionsverfahren ausgeschlossen.
7.2. Zur geltend gemachten unrichtigen rechtlichen Beurteilung
7.2.1. Das Fürstliche Obergericht habe im Parallelverfahren dem Erstgericht aufgetragen, fehlende Feststellungen im Zusammenhang mit dem Konkurrenzverbot zu treffen, ohne eine bestimmte Rechtsansicht zu überbinden. Der Oberste Gerichtshof habe in seinem zu 04 CG.2011.37 ergangenen Teilurteil festgehalten, dass die vom Kläger weiters geltend gemachten Ansprüche aus Konkurrenzklausel und Arbeitslosenversicherung noch offen seien und darüber vom Erstgericht neuerlich zu entscheiden sei. Das Fürstliche Obergericht habe hier zutreffend darauf hingewiesen, dass selbst im Rahmen der innerprozessualen Bindungswirkung im Verfahren 04 CG.2011.37 kein abschliessend erledigter Streitpunkt vorliege. Wenn aber den Beschlüssen des Obergerichts bereits im Parallelverfahren keine Bindungswirkung zukomme, gelte dies umso mehr für das gegenständliche Verfahren.
7.2.2. Mit seiner gegen die Tatsachenfeststellung, dass die Beklagte auf die Einhaltung des Konkurrenzverbots verzichtet habe, gerichteten Rechtsrüge versuche der Kläger offenbar, eine im Revisionsverfahren unzulässige Beweisrüge zu erheben. Die Rechtsrüge sei daher nicht prozessordnungsgemäss ausgeführt.
Vorsorglich werde den Rechtsmittelausführungen entgegengehalten:
Mit ihrem Schreiben vom 14.05.2009 habe die Beklagte vom Kläger lediglich die Einhaltung seiner Geheimhaltungspflicht verlangt, nicht aber, dass er von der Arbeitsaufnahme bei einem Konkurrenzunternehmen absehe. Dies habe der Kläger auch richtig verstanden, habe er sich doch wenige Monate nach erfolgter Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei einem Konkurrenzunternehmen der Beklagten beworben.
Die Beklagte habe das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger aus wirtschaftlichen Gründen aufgekündigt. Damit sei die Kündigung aus Gründen erfolgt, die nicht in der Person des Klägers gelegen seien. Für diesen Fall lege das Gesetz fest, dass ein vereinbartes Konkurrenzverbot zwingend dahinfalle.
Mit seiner erstmals in seiner Berufungsschrift erhobenen und nunmehr neuerlich vorgebrachten Behauptung, er habe ein querulatorisches Verhalten an den Tag gelegt und dadurch die Beklagte zur Kündigung veranlasst, entferne er sich von den erstgerichtlichen Feststellungen. Seine Ausführungen seien daher unbeachtlich. Sie widersprächen auch dem eigenen Vortrag in erster Instanz, wonach er der Beklagten keinen Grund zur Kündigung geliefert habe.
8. Die Revision ist nicht berechtigt.
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat erwogen:
8.1. Zur Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens
8.1.1. Nach ständiger Rechtsprechung können angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, deren Vorliegen das Berufungsgericht bereits verneint hat, im Revisionsverfahren nicht neuerlich geltend gemacht werden (LES 2009, 196; LES 2010, 189 ua; RIS-Justiz RS0043111, zuletzt etwa 8 Ob 90/16t, RIS-Justiz RS0042963, zuletzt etwa 9 ObA 83/16w). Das Berufungsgericht hat die vom Kläger behauptete Nichtigkeit bzw Mangelhaftigkeit im Zusammenhang mit der aus den zu 09 CG.2011.37 ergangenen Entscheidungen des Obergerichts abgeleiteten Bindungswirkung verneint. Er kann daher diesen allfälligen Mangel des Verfahrens erster Instanz nicht mehr als Revisionsgrund geltend machen.
8.1.2. Davon abgesehen besteht auch tatsächlich keine Bindung an die Rechtsansicht des Berufungsgerichts im Parallelverfahren. Eine Überprüfung des dortigen Aufhebungsbeschlusses ist unterblieben, weil das Berufungsgericht die Zulässigkeit des Revisionsrekurses an den Fürstlichen Obersten Gerichtshof gemäss § 487 Z 3 ZPO nicht ausgesprochen hat. Damit wurden die im Aufhebungsbeschluss gelösten Rechtsfragen nur für die erste und zweite Instanz bindend entschieden. Im weiteren Rechtsgang wäre das dann erlassene Berufungsurteil in dritter Instanz überprüfbar und damit auch die den Aufhebungsbeschluss tragende Rechtsansicht bekämpfbar. Insoweit liegt hier kein abschliessend erledigter Streitpunkt, der nicht mehr aufgriffen werden könnte, vor (Zechner in Fasching/Konecny2 IV/1 § 511 Rz 15; siehe auch Schumacher, Abschliessend erledigte Streitpunkte, in Schumacher/Zimmermann, 90 Jahre Fürstlicher Oberster Gerichtshof Festschrift für Gert Delle Karth, 925 ff [928, 929]). Damit scheidet aber auch die behauptete Bindungswirkung für das gegenständliche Verfahren aus. Es besteht keine Bindung an einen aufhebenden Beschluss in einem anderen Rechtsstreit derselben Parteien, der noch nicht rechtskräftig beendet wurde (immolex 2000/4 = MietSlg 51.706).
8.2. Zur Rechtsrüge
8.2.1. Soweit der Kläger auch im Rahmen der Rechtsrüge die Bindungsthematik releviert, ist er auf die Ausführungen unter Punkt 8.1.2. zu verweisen. Abgesehen von der aufgezeigten innerprozessualen Bindung ist die Frage des Wegfalls der Konkurrenzklausel bzw ihres Verzichts im Vorprozess nicht rechtskräftig entschieden worden, sodass die Frage hier selbständig zu beurteilen ist (vgl Rechberger in Rechberger4 § 411 Rz 3). Für die behauptete Bindungswirkung fehlt es an einer tragfähigen Grundlage.
8.2.2. Auch die weiteren Ausführungen in der Rechtsrüge sind nicht stichhältig. Der Fürstliche Oberste Gerichtshof erachtet vielmehr die bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteiles für zutreffend (§§ 469a, 482 ZPO). Das Berufungsgericht hat richtig herausgearbeitet, dass das Konkurrenzverbot - und damit auch der vereinbarte Kompensationsausgleich - aus zweierlei Gründen weggefallen ist, nämlich zum einen durch die Kündigung der Beklagten und zum anderen durch deren Verzicht. Dazu ist ergänzend auszuführen, wobei die Vorinstanzen zutreffend liechtensteinisches Rechts angewendet haben (Art 1 Abs 1 IPRG iVm Art 48 Abs 3 IPRG):
8.2.2. a) Gemäss § 1173a Art 68 Abs 2 ABGB (= Art 340c Abs 2 OR) fällt das Konkurrenzverbot dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hat. Kündigt zB der Arbeitgeber aufgrund eines Umsatzrückgangs, hat ihm der Arbeitnehmer keinen Grund gegeben; also fällt das Konkurrenzverbot dahin (Streiff/Von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag7 Art 340c N7).
Nach den massgeblichen Feststellungen wurde der Technik-/Laborbereich Bautenschutz im Betrieb der Beklagten ab etwa Mitte März 2009 reorganisiert respektive umstrukturiert. Die Kündigung des Klägers erfolgte aus wirtschaftlichen Gründen. Solche Umstände sind der Sphäre der Beklagten zuzurechnen. Der Kläger hat jedenfalls nach den Urteilsannahmen keinen begründeten Anlass zur Kündigung gegeben, sodass schon aus diesem Grund die Konkurrenzklausel weggefallen ist.
Wenn der Kläger in der Revision - wie schon zuvor in der Berufung - vorbringt, er habe einen begründeten Anlass zur Kündigung gegeben, weil er für die Beklagte ein Querulant und während des Arbeitsverhältnisses wegen seiner Forderungen für einen höheren Gehalt und für Bonuszahlungen mit ihr im "Clinch" gewesen sei und deshalb "entfernt" hätte werden sollen, geht er von einem Wunschsachverhalt aus. Insoweit liegt keine gesetzmässig ausgeführte Rechtsrüge vor und kann eine rechtliche Überprüfung des Berufungsurteiles nicht vorgenommen werden (LES 2012, 38; RIS-Justiz RS0043312 uva).
Soweit der Kläger im Zusammenhang mit seiner Behauptung, er habe einen begründeten Anlass zur Kündigung gegeben, sekundäre Feststellungsmängel geltend zu machen versucht, übersieht er, dass zum Kündigungsgrund bzw Kündigungsmotiv konkrete Feststellungen getroffen wurden (Reorganisation/Umstrukturierung/wirtschaftliche Gründe) und insoweit kein Feststellungsmangel aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung vorliegen kann (siehe dazu Pimmer in Fasching/Konecny2 IV/1 § 496 Rz 52).
Schliesslich widerspricht der Kläger mit diesem Vorbringen seinen eigenen Behauptungen im erstinstanzlichen Verfahren. Dort hat er nämlich expressis verbis vorgetragen, dass er der Beklagten keinen begründeten Anlass zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegeben habe (ON 12, S 4). Damit verstösst das nunmehrige Vorbringen gegen den Grundsatz "venire contra factum proprium" und ist auch unter diesem Gesichtspunkt unzulässig.
8.2.2. b) Der Arbeitgeber kann auf das Konkurrenzverbot auch verzichten. Dies ist zwar in § 1173a Art 68 ABGB trotz des Titels "Wegfall" nicht geregelt, doch ist dies im Rahmen der Privatautonomie zulässig. Der Verzicht kann auch konkludent erklärt werden (vgl Arbeitsvertrag7, Art 340c N8). Ob eine Erklärung einen Verzicht enthält, ist nach § 914 ff ABGB zu ermitteln (1 Ob 115/08f). An schlüssige Willenserklärungen legt § 863 ABGB einen strengen Massstab an: Für den Empfänger darf kein vernünftiger Grund für Zweifel an einem Rechtsfolgewillen des Erklärenden in eine bestimmte Richtung bestehen (Bollenberger in KBB5 § 863 Rz 6 mzN aus öJudikatur).
Die "Feststellung", dass "die Beklagte damit auf die Einhaltung der Konkurrenzklausel [verzichtete], wie sie in der Beilage H festgehalten ist", ist in Wahrheit eine rechtliche Schlussfolgerung und kann daher nicht Gegenstand einer erstrichterlichen Feststellung sein (vgl Pimmer in Fasching/Konecny2 IV/1 § 499 Rz 12). Für den Kläger ist damit aber nichts gewonnen, weil die festgestellte Erklärung der Beklagten in ihrem Schreiben vom 14.05.2009 iVm ihrem ebenfalls festgestellten Kündigungsschreiben vom 03.06.2009 dahin lautet, dass sie nur mehr an den Geheimhaltungspflichten des Klägers (vgl § 1173a Art 4 Abs 4 ABGB) interessiert sei und nur diese von ihm weiterhin einzuhalten seien. Damit hat sie zumindest schlüssig auf die Konkurrenzklausel verzichtet.
Zusammengefasst haben die Vorinstanzen ausgehend vom Entfall der Kündigungsklausel den damit im Zusammenhang stehenden Kompensationsanspruch des Klägers frei von Rechtsirrtum verneint. Die Revision bleibt erfolglos.
9. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 50, 41 ZPO. Die Beklagte vermochte die Revision des Klägers zur Gänze abzuwehren. Sie hat daher Anspruch auf die tarifmässig mit CHF 1'957.84 richtig verzeichneten Kosten ihrer Revisionsbeantwortung.