06 CG. 2008.258
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen 1. Senat, im Beisein der Schriftführerin, in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) A, vertreten durch den Zweitkläger, und 2.) B, wider die beklagte Partei C, vertreten durch D, wegen CHF 130,000.000,-- s.A. und Feststellung (Streitwert CHF 30.000) zu I. über den als Revisionsrekurs zu wertenden Antrag der klagenden Parteien vom 17.9.2012 betreffend bzw. gegen den Beschluss des F Obergerichtes vom 13.7.2011, 6 CG.2008.258-98, sowie II. über die Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des F Obergerichtes vom 2.7.2010, 6 CG.2008.258-67, mit dem der Berufung der Kläger gegen das (klagsabweisende) Urteil das F Landgerichtes vom 16.9.2009 (ON 46) keine Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:
Zu I.:
Dem Revisionsrekurs wird F o l g e gegeben und der Beschluss des Obergerichtes vom 13.7.2011 ersatzlos a u f g e h o b e n.
Die Beklagte hat die Kosten ihrer Äusserung vom 9.10.2012 ON 115 selbst zu tragen.
Zu II.:
Der Revision wird k e i n e Folge gegeben.
Die Kläger sind zur ungeteilten Hand schuldig, der Beklagten binnen vier Wochen die mit CHF 124.775,36 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Die vom Obergericht mit Rechtshilfeersuchen vom 24.03.2011 veranlasste Zustellung seiner Rekursentscheidung vom 23.03.2011 an die Kläger bzw. den als Bevollmächtigten der Erstklägerin fungierenden Zweitkläger im Rechtshilfeweg durch das Bezirksgericht Innere Stadt Wien scheiterte, weil der Zweitkläger nach den Berichten des Zustellers zunächst bis zum 12.04.2011 ortsabwesend gewesen sei und diese Ortsabwesenheit ständig verlängert bzw. zuletzt bis zum 21.06.2011 verlängert habe. Ein inhaltsgleicher Fehlbericht des Rechtshilfegerichtes bezog sich auf die Zustellung der Besetzungsmitteilung (Art. 59 GOG) des Rekurssenates an den Zweitkläger (ON 84, 90, 91, 92). Schliesslich schlug auch der Zustellversuch des Obergerichtes vom 07.06.2011, dieses Mal wegen der vom Zweitkläger dem Zusteller bis zum 09.09.2011 bekanntgegebenen Abwesenheit von seiner Anschrift in Wien, fehl (ON 96, 97, 98).
Mit Eingabe vom 27.05.2011 stellte die Beklagte, einer Anregung des Obergerichtes folgend, den Antrag, das Rekursgericht möge ua. auch die Rekursentscheidung vom 23.03.2011 ON 89 dem Klagsvertreter (Zweitkläger) durch öffentliche Bekanntmachung nach Art. 28 ZustG zuzustellen (ON 94, 95).
Diesem Antrag gab das Obergericht mit seinem Beschluss vom 13.07.2011 (ON 98) Folge.
Es sprach aus, dass ua. der Beschluss des F Obergerichtes vom 23.03.2011 ON 89 den klagenden Parteien durch öffentliche Bekanntmachung nach Art. 28 ZustG zuzustellen ist. Im Tenor seines Beschlusses ordnete das Obergericht überdies an, "dass die klagenden Parteien in der Veröffentlichung auf der Web-Seite des Gerichtes aufzufordern seien, ua. den genannten Beschluss binnen 14 Tagen in Empfang zu nehmen, widrigenfalls die Zustellung mit Ablauf dieser Frist als bewirkt anzusehen wäre."
Nach Darstellung der Zustellanstände an den Zweitkläger begründete das Obergericht seine Entscheidung wie folgt:
"Nach Art. 28 ZustG können Zustellungen an Personen, deren Abgabestelle unbekannt ist, oder an eine Mehrheit von Personen, die der Behörde nicht bekannt sind, wenn es sich nicht um ein Strafverfahren handelt, kein Zustellungsbevollmächtigter bestellt ist und nicht nach Art. 8 vorzugehen ist, durch Veröffentlichung auf der Web-Seite der Behörde, dass ein zuzustellendes Dokument zur Ausfolgung bereit liegt, vorgenommen werden.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Insbesondere ist die Zustellung im Rechtshilfeweg zweimal vergeblich versucht worden. Die Unerreichbarkeit des Empfängers an der vorhandenen Adresse ist dem tatsächlich unbekannten Aufenthaltsort gleichzuhalten (EvBI 1947/14 uva). Ferner handelt es sich nicht um ein Strafverfahren und schliesslich ist für die klagenden Parteien bisher auch kein Zustellbevollmächtigter bestellt worden, sodass nach Art. 28 ZustG die Zustellung durch Veröffentlichung auf der Web-Seite des Gerichtes mit dem entsprechenden Hinweis auf die Rechtsfolgen vorgenommen werden kann.
Diese Zustellung geschieht dadurch, dass dem Zweitkläger auf der Web-Seite des Obergerichtes mitgeteilt wird, dass die Beschlüsse des Fürstlichen Obergerichtes vom 23.03.2011 (ON 87 und ON 89) zur Ausfolgung bereit liegen. Findet sich der Empfänger zur Empfangnahme dieser Beschlüsse nicht ein, so gilt nach Art. 28 Abs. 2 ZustG die Zustellung als bewirkt, wenn seit der Veröffentlichung auf der Web-Seite des Gerichtes 14 Tage verstrichen sind. Auf diese Rechtsfolge ist in der Veröffentlichung hinzuweisen."
Aus dem Gerichtsakt ergibt sich, dass dieser Beschluss des Obergerichtes vom 13.07.2011 ab dem 19. oder 20.07.2011 14 Tage lang auf der Web-Seite des Obergerichtes veröffentlicht wurde (Empfangsschein verso ON 98; Publikationsnachweis zu ON 98).
Aufgrund des von ihm unterstellten rechtskräftigen Abschlusses des gegenständlichen Verfahrens stellte das Landgericht über Ersuchen des Beklagtenvertreters am 10.05.2012 insgesamt vier Amtsbestätigungen über die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit nachstehender in diesem Rechtsstreit ergangener Entscheidungen aus: zu ON 105: Rekursentscheidung des Obergerichtes vom 6.5.2009 (ON 35); zu ON 106: Rekursentscheidung des Obergerichtes vom 23.3.2011 (ON 87); zu ON 107: Berufungsurteil des Obergerichtes vom 2.7.2010 (ON 67) und zu ON 108: Urteil des Landgerichtes vom 16.9.2009 (ON 46).
Am 26.9.2012 langte beim Erstgericht zum einen die am 17.9.2012 zur Post gegebene Revisionsschrift der Kläger gegen das Berufungsurteil des Obergerichtes vom 2.7.2010 ein. Die Kläger weisen dort darauf hin, dass die Rekursentscheidung betreffend die Ablehnung der Verfahrenshilfe ON 89 (einzufügen: vom 23.3.2011) den Klägern erstmalig als Beilage der Exekutionsbewilligung des Bezirksgerichtes Villach am 10.7.2012 rechtswirksam zugestellt und erst mit diesem Tag der Fristenlauf für die Erhebung der Revision ausgelöst worden seien.
Beigeschlossen wurde der Revisionsschrift ein weiterer Schriftsatz der Kläger vom 17.9.2012 ua. mit folgendem Inhalt:
"Eingescanntes Dokument"
Antrag
auf amtsseitige Aufhebung der Beschlüsse ON 98,106,107,108. Der fristenauslösende Beschluss ON 89 (Ablehnung der Verfahrenshilfe zur Erstellung der Revision) vom 23.3.2011 wurde den klagenden Parteien erstmalig mit der Exekutionsbewilligung vom 10.7.2012 des Bezirksgerichtes Villach rechtswirksam zugestellt.
Dem Fürstlichen Landgericht wurde bereits mit Schreiben vorn 19.5.2011 schriftlich mitgeteilt, daß
sich der Kläger zu 2. vermehrt auf Reisen befindet und aus diesem Grunde weiterhin -wie bisher lt.
Akt- an beide Kläger -insbesondere auch an die Klägerin zu 1.- zuzustellen ist. Dies war und ist
gerichtsbekannt.
Wie aus dem Akt ersichtlich wurde die amtsbekannte Ortsabwesenheit des Klägers zu 2. durch das
BG Innere Stadt dem Fürstlichen Gericht auch mitgeteilt (siehe ON91, ON92, ON97). Eine Zustellung
an die Klägerin zu 1. wurde vom Fürstlichen Obergericht unterlassen. Zustellungen an die Klägerin zu
Verfahrens bis einschließlich 25.2.2011,
Die Kläger haben ihren Wohnort nicht gewechselt, waren und sind nicht unbekannten Aufenthaltes
wie vom Fürstlichen Obergericht angenommen wurde. Beide Kläger verfügen über amtsbekannte
Abgabestellen in Österreich.
Nach Art.2 lit.d ZustellG definiert sich als Abgabestelle:
oder auch der Arbeitsplatz des Empfängers;
im Falle einer Zustellung anlässlich einer Amtshandlung deren Ort:
ein vom Empfänger der Behörde für die Zustellung in einem anhängigen oder gleichzeitig anhängig
gemachten Verfahren angegebener oder in einem amtlichen Register eingetragener Ort;
stellenden Dokumente, sofern mit dem Empfänger eine entsprechende Vereinbarung besteht;
Die Voraussetzungen für eine Zustellung nach Art.28 liegen und lagen nicht vor. Ein Kurator wurde
vom Fürstlichen Gericht ebenso nicht bestellt.
Die Antragsteller berufen sich bei ihrem Antrag auf Aufhebung der relevanten angeführten Beschlüs-
se wegen mangelhafter Zustellung auf die aktuelle Judikatur im Fürstentum Liechtenstein, wie unten
zitiert und beigelegt.
Die Aufhebung der oben angeführten Beschlüsse wird daher beantragt.
A
B
In einer weiteren Begründung dieses Antrages zitieren die Kläger sodann wörtlich aus einem im Verfahren 5 CG.2011.138 ergangenen Beschluss des OGH vom 2.9.2011, in dem dieser Gerichtshof die Ansicht vertrat, dass eine öffentliche Bekanntmachung der (dortigen) Rekursentscheidung gemäss Art. 28 ZustG dann unwirksam sei, wenn der Empfänger zur Wahrung seiner Rechte eine Prozesshandlung (dort ein Rechtsmittel) vorzunehmen habe. Im Falle einer solchen Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung müsse, so heisst es weiter in der zitierten Entscheidung, überdies gemäss den §§ 116 und 118 ZPO für den Empfänger der Gerichtsentscheidung ein Kurator bestellt und diesem die Entscheidung nach deren Veröffentlichung auf der Web-Seite des Gerichtes übergeben werden.
Die Kläger bzw. Antragsteller vertreten die Ansicht, dass im gegenständlichen Verfahren weder die Voraussetzungen für eine Zustellung nach Art. 28 ZustG vorgelegen seien noch für sie ein Kurator bestellt worden sei.
In ihrer Äusserung vom 9.10.2012 zum vorgenannten Antrag der Kläger vom 17.9.2012 beantragt die Beklagte primär, diesen zusammen mit der Revision zu behandeln und darüber zu entscheiden. Eventualanträge lauten auf Zurück- und Abweisung des Antrages durch das Landgericht.
Im Wesentlichen und zusammengefasst vertritt die Beklagte den Standpunkt, dass die Kläger, nach deren Behauptung der Obergerichtsbeschluss ON 89 nicht rechtsgültig zugestellt worden sei, entweder einen Antrag auf neuerliche gesetzmässige Zustellung desselben zu stellen hätten. Wenn jedoch eine solche Zustellung mittlerweile bereits erfolgt sei, sei das Rechtsmittel innerhalb der ab dieser Zustellung laufenden Rechtsmittelfrist einzubringen. Letzteres sei nach dem Vorbringen der Kläger der Fall, zumal ihnen der fristauslösende Obergerichtsbeschluss ON 89 erstmalig mit der Exekutionsbewilligung des Bezirksgerichtes Villach vom 10.7.2012 rechtswirksam zugestellt worden sei. Somit sei im Revisionsverfahren darüber zu entscheiden, ob dieses Rechtsmittel rechtzeitig erhoben worden sei. Eine Vorfrage hiefür sei, ob der fristauslösende Obergerichtsbeschluss ON 89 gemäss dem Obergerichtsbeschluss ON 98 rechtsgültig durch öffentliche Bekanntmachung (oder Hinterlegung) oder erst am 10.7.2012 rechtswirksam zugestellt worden sei. Somit bleibe neben der Revision kein Platz für einen Antrag wie hier von den Klägern gestellt, der dieselben Rechtsfragen wie die Revision zur Entscheidung aufwerfe. Dieses Resultat ergebe sich auch aus einem weiteren Argument: Das Landgericht könne mit einem Beschluss über den Antrag (welcher Beschluss allenfalls im Rekursverfahren durch das Obergericht bestätigt würde) den OGH nicht zur Frage binden, ob der OGH die Revision ON 111 als rechtzeitig oder verspätet zu qualifizieren habe.
All dies ändere aber nichts daran, dass das Landgericht gemäss § 476 Abs 1 ZPO prüfen müsse, ob die Revision rechtzeitig erhoben worden sei; verspätet erhobene Revisionen seien vom Landgericht zurückzuweisen. Bei dieser Prüfung gehe es aber um die Revision als solche, nicht um einen parallel zur Revision gestellten Antrag. Vorliegendenfalls habe also das Landgericht die Rechtzeitigkeit der Revisionsschrift ON 111 zu prüfen und allenfalls darüber zu entscheiden, nicht aber über den Antrag ON 112 materiell zu entscheiden.
Im Falle einer materiellen Behandlung des Antrages wäre dieser abzuweisen. Das Zustellgesetz unterscheide, ob eine Zustellung am Beginn eines Verfahrens oder während laufendem Verfahren vorzunehmen sei. Entsprechend stünden sich die Bestimmungen von Art 28 ZustG (iVm § 116 ZPO) einerseits und Art. 8 ZustG andererseits gegenüber. Der von den Klägern im Antrag zitierten OGH-Entscheidung sei der Fall zugrundegelegen, dass ein verfahrenseinleitendes Dokument an eine Person mit unbekannter Abgabestelle zugestellt werden musste. Wenn jedoch einer Partei während eines laufenden Verfahrens, von dem diese Partei Kenntnis habe, ein Dokument zugestellt werden solle und diese Partei zwischenzeitlich keine bekannte Abgabestelle mehr habe, weil sie ihre bisherige Zustelladresse geändert und es unterlassen habe, dem Gericht hievon Mitteilung zu machen, müsse gemäss Art. 8 ZustG vorgegangen werden: Die Zustellung müsse durch Hinterlegung bei der Behörde (Art. 25) vorgenommen werden (Art. 8 Abs. 1 und 2 ZustG). Eine Zustellung durch eine Kuratorbestellung gemäss § 116 ZPO und öffentliche Bekanntmachung gemäss Art. 28 ZustG seien unzulässig und nichtig (Literaturzitate).
Vorliegendenfalls habe der Zweitkläger, der auch die Erstklägerin vertrete, während des laufenden Verfahrens seine bisherige Zustelladresse geändert und davon den liechtensteinischen Zivilgerichten keine Mitteilung gemacht. Er habe sich nämlich, wie das Bezirksgericht Innere Stadt Wien dem Obergericht mitgeteilt habe, als ortsabwesend gemeldet und diese Ortsabwesenheit über viele Monate hinweg ständig verlängert. Eine solche lange Ortsabwesenheit sei als Änderung der bisherigen Zustelladresse im Sinne von Art. 8 ZustG zu qualifizieren (2 Ob 44/02p). Die zügige Verfahrensführung, die dem Zweck des § 8 ZustG entspreche, werde schon verhindert, wenn einige Wochen lang an der bisherigen Abgabestelle wegen derer Wechsel nicht zugestellt werden könne. Für die Auslegung des Begriffs "Änderung der Abgabestelle" sei nicht entscheidend, ob etwa die bisherige Wohnung beibehalten oder aufgegeben werde. Nach dem eindeutigen Zweck des Gesetzes komme es vielmehr darauf an, ob der Empfänger durch sein Verhalten die Zustellung an der bisherigen Abgabestelle (objektiv) verhindere. Der Art. 8 ZustG wolle nämlich nicht nur die verheimlichte Übersiedlung pönalisieren sondern jedes Behindern der Zustellung, die der Empfänger dadurch verantworte, dass er Zustellungen an der bisherigen Abgabestelle durch sein Verhalten unmöglich mache (etwa durch Nachsendungsanträge ins Ausland, unregelmässiges Benützen der Abgabestelle, Aneinanderreihen von Geschäftsreisen etc).
Vorliegendenfalls habe das Obergericht seinen hier relevanten Beschluss ON 89 durch Hinterlegung gemäss Art. 8 Abs. 2 iVm Art. 25 ZustG zugestellt. Dass das Obergericht in seinem Beschluss ON 89 von "Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung nach Art. 28 ZustG" spreche, sei nicht weiter relevant, da eine Falschbezeichnung nicht schade. Das Obergericht sei vom Bezirksgericht Innere Stadt Wien darüber informiert worden, dass der Zweitkläger ständig ortsabwesend sei und seine Ortsabwesenheit ständig verlängere und dass deshalb eine Zustellung unmöglich sei und unterbleiben habe müssen. Damit sei für das Obergericht nicht mehr in Betracht gekommen, die zuzustellenden Beschlüsse bei der Geschäftsstelle eine Zustelldienstes oder bei der Gemeindeverwaltung zu hinterlegen. Somit seien die zuzustellenden Beschlüsse bei der zustellenden Behörde, also beim Obergericht selbst, zur Abholung bereit zu halten gewesen. Genau dies habe das Obergericht getan. Das Obergericht habe auch die Kläger durch eine Verständigung von der Hinterlegung unterrichtet und aufgefordert, binnen 14 Tagen die zuzustellenden Beschlüsse in Empfang zu nehmen. Diese Verständigung sei durch öffentliche Bekanntmachung (Art. 25 Abs 3 Satz 2 ZustG) erfolgt.
Damit sei der Obergerichtsbeschluss ON 89 am 19.07.2011, dies sei der erste Tag der Hinterlegung, rechtsgültig zugestellt worden (Art. 25 Abs. 4 ZustG).
Hiezu hat der Senat erwogen:
Der Antrag der Kläger vom 17.9.2012 ist auf die Aufhebung der vorbezeichneten Beschlüsse ON 98, 106, 107 und 108 gerichtet. Beim Beschluss des Obergerichtes vom 13.7.2011 ON 98 handelt es sich um jene Entscheidung, mit der das Obergericht die Zustellung ua seiner gemäss § 73 Abs 2 ZPO die vierwöchige Frist für die Einbringung der Revision auslösenden Rekursentscheidung vom 23.3.2011 ON 89 betreffend die nicht mehr anfechtbare Abweisung der zuletzt gestellten Verfahrenshilfeanträge der Kläger (§ 72 Abs 3 ZPO) durch öffentliche Bekanntmachung nach Art 28 ZustG anordnete.
Dieser Beschluss ist, wie noch auszuführen sein wird, anfechtbar und in verfahrensrechtlicher Hinsicht von den Beschlüssen bzw Amtsbestätigungen des Landgerichtes ON 106, 107 und 108 zu unterscheiden, mit denen die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit der oben genannten Entscheidungen des Land- und Obergerichtes bestätigt wurde. Diese Rechtskraft- und Vollstreckbarkeitsbestätigungen gehören zum Erkenntnis- bzw Titelverfahren. Zuständig für die von den Klägern beantragte Aufhebung dieser Beschlüsse ist deshalb sachlich das Titelgericht und funktionell das Erstgericht. Obgleich der Art. 3 EO keine dem § 7 Abs 3 öEO vergleichbare Regelung über die Aufhebung einer gesetzwidrig oder irrtümlich erteilten Bestätigung der Vollstreckbarkeit einer gerichtlichen Entscheidung enthält, wird das Landgericht über die diesbezüglichen Aufhebungsanträge der Kläger nach den für das Erkenntnisverfahren massgeblichen Vorschriften zu entscheiden haben (LES 1987, 72 mwN; vgl auch Jakusch in Angst² § 7 EO Rz 101 ff). Diese Entscheidungen des Landgerichtes hängen entgegen der Meinung der Beklagten nicht von der Frage ab, ob die Revision der Kläger fristgerecht überreicht wurde und können damit durch die diesbezügliche Beurteilung des OGH nicht ersetzt werden. Dies auch deshalb, weil die Beschlüsse des Landgerichtes jeweils vom 10.5.2012 stammen und die Frage der allenfalls gesetzwidrigen Bestätigung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Erteilung zu beurteilen ist. Verfrüht ausgestellte Vollstreckbarkeitsbestätigungen wären deshalb auch dann aufzuheben, wenn die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit eines Exekutionstitels später - hier durch eine die Revision der Kläger abweisende OGH-Entscheidung - eingetreten ist (Jakusch aaO Rz 103; Heller-Berger-Stix Komm EO I S 211).
Der vom gegenständlichen Antrag getroffene Beschluss des Obergerichtes ON 98 betrifft keine Rechtskraft- und Vollstreckbarkeitsbestätigung des Landgerichtes sondern die Entscheidung des Obergerichtes vom 13.7.2011, mit der dieses Gericht die Zustellung seiner nicht mehr anfechtbaren Rekursentscheidung vom 23.3.2011 betreffend die Abweisung der Verfahrenshilfeanträge an die Kläger durch öffentliche Bekanntmachung nach Art 28 ZustG anordnete. Mit einer rechtswirksamen Zustellung hätte für die Kläger die Frist zur Einbringung der Revision gegen das Berufungsurteil des Obergerichtes vom 2.7.2010 zu laufen begonnen.
Die Kläger bestreiten in ihrem Antrag die Rechtmässigkeit dieser Zustellanordnung, damit auch die Rechtswirksamkeit der gemäss Art. 28 ZustG erfolgten Zustellung der Rekursentscheidung vom 23.3.2011 und beantragen die Aufhebung des Beschlusses des Obergerichtes vom 13.7.2011.
Das Antragsvorbringen der Kläger erfüllt im nicht formstrengen Rekursverfahren gemäss den §§ 483 f ZPO alle Inhaltserfordernisse eines Revisionsrekurses, enthält insbesondere auch einen geeigneten Rekursgrund sowie einen bestimmten Rekursantrag und kann daher objektiv als Revisionsrekurs verstanden bzw in einen solchen umgedeutet werden (LES 2009, 60 mwN).
Der damit angefochtene Beschluss des Obergerichtes vom 13.7.2011 ist entgegen der ihm beigegebenen Rechtsmittelbelehrung auch abgesondert anfechtbar und greift insoweit die Rechtsmittelbeschränkung des § 87 Abs 2 ZPO nicht Platz.
Vorweg kann hiezu auf die im Parallelverfahren zwischen den identen Streitteilen zu 8 CG.2008.259 gemachten Ausführungen im Beschluss des OGH vom 10.1.2013 verwiesen und daran angeknüpft werden. Dort hatte das Obergericht bei gleicher Sach- und Rechtslage beschlussmässig die Zustellung seiner Entscheidung ohne Zustellversuch gemäss den Art. 8 und 25 ZustG angeordnet. Der OGH führte unter Hinweis auf seine Entscheidung zu LES 2010, 16 näher aus, dass dem Gericht bei einer solchen Beschlussfassung (Art 8, 25 ZustG) ein Ermessensspielraum eingeräumt sei und sich daran gravierende Konsequenzen knüpften. Die Anordnung der Hinterlegung einer gerichtlichen Entscheidung ohne Zustellversuch gemäss den Art. 8 und 25 ZustG sei deshalb als anfechtbarer Beschluss anzusehen, für den die Rechtsmittelbeschränkung des § 87 Abs 2 ZPO nicht gelte.
Letzteres hat auch für die vom Obergericht hier mit Beschluss vom 13.7.2011 angeordnete Zustellung seiner Entscheidung vom 23.3.2011 durch öffentliche Bekanntmachung nach dem Art. 28 ZustG und deren Veröffentlichung auf der Web-Seite des Gerichtes zu gelten.
Dieser Obergerichtsbeschluss, der auch einen exequierbaren Kostenzuspruch an die Beklagte enthält, ist nach der Aktenlage bislang den Klägern gemäss Art. 7 ZustG nicht zugegangen. Er konnte allerdings bereits vor seiner Zustellung mit einem Rechtsmittel angefochten werden (vgl. Kodek in Rechberger³ § 464 Rz 3 mwN; NZ 1995, 86).
Der Revisionsrekurs ist schliesslich auch im Sinne der ersatzlosen Aufhebung des bekämpften Obergerichtsbeschlusses berechtigt.
Vorweg ist klarzustellen, dass sich die Antragsteller auf die Ortsanwesenheit und ständige Erreichbarkeit der Erstklägerin in Villach nicht berufen können, da der Zweitkläger als Inhaber einer Prozessvollmacht von Seiten seiner Mutter die Zustellung aller Gerichtsentscheidungen an sich verlangt hat.
Zutreffend verweisen die Kläger jedoch auf den Beschluss des OGH vom 2.9.2011 zu 5 CG.2011.138 (Erw. 7.2). Dort wurde näher dargelegt, dass die Zustellung einer Entscheidung durch öffentliche Bekanntmachung nach Art. 28 ZustG (§ 25 öZustG) jedenfalls dann nicht zulässig ist, wenn der Empfänger zur Wahrung seiner Rechte eine Prozesshandlung vorzunehmen hat bzw. ein Rechtsmittel einlegen kann. Selbst bei Anwendbarkeit des Art. 28 ZustG müsse für den Empfänger überdies ein Kurator bestellt und diesem die gerichtliche Entscheidung zugestellt werden (vgl auch Gitschthaler in Rechberger³ § 87 Rz 1 mwN).
Im gegenständlichen Fall lagen die Voraussetzungen für eine Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung gemäss Art. 28 ZustG (§ 25 öZustG) nicht vor. Diese Bestimmung normiert drei sogenannte Negativvoraussetzungen für ihre Anwendung. Ua. ist eine solche Zustellung dann ausgeschlossen, wenn, wie auch die Beklagte in ihrer Äusserung zum Antrag einräumt, gemäss den Art. 8 und 25 ZustG (§§ 8, 23 öZustG) vorzugehen ist (Gitschthaler aaO; Stumvoll in Fasching/Konecny² II/2 Anh. § 87 [§ 25 ZustG]).
Die Voraussetzungen für eine Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung gemäss Art. 28 ZustG lagen nicht vor, wie auch die Beklagte einräumt.
Entgegen der Meinung der Beklagten kann allerdings der angefochtene Beschluss des OGH nicht in einen solchen gemäss den Art 8 und 25 ZustG umgedeutet bzw eine nicht relevante Falschbezeichnung durch das Obergericht unterstellt werden. Aus der Begründung des Beschlusses vom 13.7.2011 insbesondere auch im Zusammenhalt mit dem Auftrag des Obergerichtes vom 9.5.2011 sowie dem Antrag der Beklagten vom 27.5.2011 ergibt sich unter Ausschluss jeden Zweifels, dass der Entscheidungswille des Obergerichtes (... und nicht nach Art 8 ZustG vorzugehen ist ...) allein auf die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung nach Art 28 ZustG gerichtet war, deren prozessuale Voraussetzungen unstreitig nicht vorlagen.
Angesichts der durch den Zweitkläger durch seine permanenten Ortsabwesenheiten herbeigeführten "Änderung der Zustelladresse" im Sinne des Art 8 ZustG wäre, wie das Obergericht im Parallelverfahren 8 CG.2008.259 auch nicht verkannt hat, eine Hinterlegung ohne Zustellversuch nach Art 25 ZustG angezeigt gewesen. Der Beklagten ist zwar beizupflichten, dass auch eine Verständigung des Zweitklägers über diese Form der Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung nach Art 28 ZustG hätte erfolgen können. Primär sieht allerdings die Zustellungsform des Art 25 ZustG gemäss ihrem Abs 3 eine schriftliche Verständigung des Empfängers voraus, die, das sei nur nebenbei bemerkt, gerade im gegenständlichen Fall eine bessere Gewähr geboten hätte, den Zweitkläger tatsächlich zu erreichen, wie dies auch im Parallelverfahren 5 CG.2011.138 der Fall gewesen ist. Unabhängig davon muss im Interesse der Rechtssicherheit bei Zustellungen, die von Amts wegen zu erfolgen haben, eine besondere Formstrenge insbesondere dann gewahrt bleiben, wenn mit einer Zustellung, die nach dem Gesetz verschieden ausgestaltet sein kann, die Frist zur Einbringung von Rechtsbehelfen in Lauf gesetzt wird. Unterlaufen im Zustellverfahren Mängel, so gilt die Zustellung dennoch als zu jenem Zeitpunkt bewirkt, in dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist (Art 7 ZustG). Diese einzige im Gesetz vorgesehen Möglichkeit der Heilung eines Zustellmangels bzw. einer dem Gesetz nicht entsprechenden Zustellung schliesst nach Auffassung des Senates bei den hier zu beachtenden Aspekten der Rechtssicherheit und Formstrenge die Umdeutung der vorliegend vom Obergericht bewusst gewählten - nicht gesetzeskonformen - Zustellung nach Art 28 ZustG in eine solche nach Art 25 ZustG aus.
In Stattgebung des als Revisionsrekurs anzusehenden Antrages der Kläger vom 17.9.2012 war deshalb zu Punkt I. wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 50, 52 Abs 1 und 40 ZPO. Die Beklagte ist im Revisionsrekursverfahren mit ihrem Standpunkt nicht durchgedrungen und hat deshalb keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten ihrer Äusserung vom 9.10.2012. Die Kläger haben keine Kosten verzeichnet.
Zu II.: T a t b e s t a n d :
Hinsichtlich des von den Vorinstanzen wörtlich wiedergegebenen erstinstanzlichen Vorbringens der Streitteile - beim Zweitkläger und Bevollmächtigten der Erstklägerin handelt es sich um deren Sohn - kann auf die Urteile der Vorinstanzen verwiesen werden (ON 46, 67).
2.1 Zusammengefasst und im Wesentlichen begründeten die Kläger ihr Klagebegehren damit, dass sie je zur Hälfte Eigentümer des erwähnten Gemäldes gewesen seien, welches einen Wert von CHF 130 Mio repräsentiert habe. Dieses Gemälde sei ab dem Jahre 1995 in einem Schrankfach bei der Beklagten verwahrt worden. Das Eigentum am Bild sei auch nach der im Auftrag der Kläger von der M (N) errichteten E (im Folgenden auch nur Stiftung) bei den Klägern verblieben. Zweck der Stiftung sei es nämlich lediglich gewesen, die Eigentümerschaft der Kläger am Gemälde nach aussen in den Hintergrund treten zu lassen und die Stiftung in die Lage zu versetzen, das Gemälde im eigenen Namen ohne Offenlegung der Kläger zu verkaufen. Im beiderseitigen Einvernehmen habe man bewusst von der Übertragung des Eigentums am Gemälde von den Klägern an die Stiftung abgesehen. Die Beklage sei zur Hereinbringung einer zuletzt mit CHF 100.288,32 bezifferten Forderung aus der Vermietung der Schrankfächer zur Verwertung des Bildes geschritten, wobei diese Mietzinsforderung nie nachvollziehbar detailliert worden sei. Der der Versteigerung durch das Betreibungsamt Basel-Stadt zugrundegelegte viel zu geringe Schätzwert von CHF 15.000,-- sei nur deshalb zustandegekommen, weil die Beklagte wissentlich und vorsätzlich nur das Gemälde, nicht aber die ihr von den Klägern hiezu überlassenen historischen Dokumente vorgelegt habe. Die Beklagte habe sich auch deshalb vereinbarungs- und rechtswidrig verhalten, weil sie aufgrund der ihr bekannten Eigentumsverhältnisse am Gemälde gutgläubig kein Pfandrecht daran erwerben habe können und zur Versteigerung nicht berechtigt gewesen sei. Die Beklagte habe es auch unterlassen, die Kläger direkt von den Verwertungsmassnahmen zu verständigen und diesen damit die Möglichkeit zu geben, das Bild entweder durch Bezahlung der Forderung der Beklagten oder durch Teilnahme der Kläger an der Feilbietung zu retten.
In Erwiderung auf die Prozessbehauptung der Beklagten, das Gemälde sei der Stiftung übereignet worden, weshalb den Klägern schon deshalb die Klagslegitimation fehle, trugen die Kläger mit Schriftsatz vom 16.12.2008 vor, dass ihnen die Stiftung mit Vereinbarung vom 3./4.12.2008 sämtliche Forderungen gegen die Beklagte abgetreten habe und die Klagsansprüche deshalb auch auf diese Zession gestützt würden.
2.2 Die Beklagte beantragte Klagsabweisung.
Sie berief sich zur Rechtfertigung ihrer vertrags- und rechtskonformen Vorgangsweise auf die den Mietverträgen für zwei Schrankfächer zugrundeliegenden, nach liechtensteinischem Recht zu beurteilenden Vereinbarungen. Für das Schrank- bzw Safefach Nr. X der Grösse X sei ein jährlicher Mietpreis von CHF 14.000,-- vereinbart worden, den die Stiftung als Mieterin über einen längeren Zeitraum schuldig geblieben sei. Die Klagsbehauptung, das Eigentum am Gemälde sei nie auf die Stiftung übertragen worden, sei neu, widerspreche diametral allen bisherigen Erklärungen der Kläger und entspringe offenkundig einer rein prozesstaktischen Motivation.
Auch der Stiftung sei durch die Versteigerung kein wie immer gearteter Schade entstanden, weil das verfahrensgegenständliche Gemälde nicht von T stamme, was sich auch aus dem von den Klägern selbst vorgelegten Gutachten ergebe. Die Beklagte habe im Zuge der Hereinbringung ihrer Forderung und Verwertung des Bildes alles Zumutbare unternommen, um festzustellen, ob die Behauptung der Kläger, es handle sich um einen echten T, richtig sei. Bei diesen Nachforschungen habe sich ergeben, dass das Bild keinen höheren Wert habe, als er vom Betreibungsamt Basel erzielt worden sei.
Schadenersatzforderungen sowohl der Kläger als auch der Stiftung seien aus näher dargestellten Gründen verjährt. Dem an die Kläger abgetretenen Schadenersatz- bzw. Klagsanspruch stehe überdies die Prozessvoraussetzung der - insoweit nicht stattgefundenen - Vermittlung nach dem VAG entgegen.
3.1 Mit Urteil vom 16.9.2009 wies das Landgericht das Klagebegehren vollumfänglich ab und verurteilte die Kläger zum Ersatz der mit CHF 587.118,90 bestimmten Prozesskosten.
Das Landgericht legte seiner Entscheidung - wörtlich - folgende Feststellungen zugrunde:
"Auf Antrag von B und A wurde mit Beschluss des Fürstlichen Landgerichts vom 17.9.2007 zu 06 NP.2007.50-ON 3 für die gelöschte E ein Kurator in der Person von Rechtsanwalt F, bestellt mit der Aufgabe:
º "Über den derzeitigen Verbleib des T Gemäldes "Mädchen mit Giessbecken" selbst oder durch Dritte Nachforschungen an- und festzustellen, ob und gegebenenfalls zu welchen Bedingungen das Bild wieder dem Eigentum der E zugeführt werden kann;
º Zur in Frage kommenden Wiederbeschaffung die erforderlichen gerichtlichen Schritte in Liechtenstein oder am Orte, wo sich das Bild derzeit befindet, einzuleiten und im Falle ausländischer Rechtsdurchsetzung dortige Anwälte zu beauftragen;
º Bei der C die Herausgabe sämtlicher im Schrankfach eingelagerten Dokumente und Gegenstände, insbesondere die Expertisen aus den 20iger und 30iger Jahren (Gutachten der Professoren inkl. seiner Original-Skizze etc) sowie Infrarot-Fotografien, die alte Rückleinwand und das Protokoll über die Konservierung und Restaurierung des Gemäldes durch G und das Gutachten von H zu verlangen und erforderlichenfalls die notwendigen gerichtlichen Schritte gegen die Bank einzuleiten;
º Für den Fall der rechtlichen und/oder tatsächlichen Unmöglichkeit der Wiederbeschaffung des Gemäldes über dessen Echtheit und eindeutige Zuordnung zum Renaissance-Maler T eine (oder mehrere) Expertisen, gegebenenfalls durch die Tgesellschaft einzuholen und nach dem festgestellten Wert des Gemäldes Schadensersatzforderungen zu Gunsten der liquidierten Stiftung gegenüber der C, der N, der I dem ehemaligen Stiftungsrat J und/oder K als Organ der I oder anderer schadens(mit) verursachender und haftpflichtiger, juristischer oder natürlicher Personen oder Institutionen in Liechtenstein oder am Ort ihres Gerichtsstandes (gerichtlich) geltend zu machen und gegebenenfalls erforderliche Vollmachten an ausländische Anwälte dafür zu erteilen."
Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass es als bescheinigt anzusehen sei, dass der Stiftung gegenüber ihren vormaligen Organen, namentlich gegenüber dem Stiftungsrat und späteren Liquidator I potentielle Verantwortlichkeitsansprüche zustünden im Zusammenhang mit der Zwangsverwertung des Gemäldes "Mädchen mit Giessbecken". So bestehe aufgrund der vorliegenden Expertisen Grund zur Annahme, dass das mutmasslich vom Meister T stammende Bild im Rahmen der Pfandverwertung durch das Betreibungsamt Basel-Stadt mit CHF 15'000.00 weit unter seinem Wert geschätzt und mit gut CHF 10'000.00 noch weiter unter seinem Wert veräussert worden sei. In diesem Zusammenhang stelle sich insbesondere die Frage, ob die vormaligen Organe nicht verpflichtet gewesen wären, gegenüber der N auf einer weitergehenden Echtheitsprüfung des gegenständlichen Gemäldes zu beharren und gegen den später erlassenen Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag zu erheben, wozu die Stiftung selbst im Gegensatz zu deren Begünstigten, den nunmehrigen Antragstellern, ohne Weiteres legitimiert gewesen wäre. Darüber hinaus stünden auch potentielle Schadenersatzansprüche gegenüber der C im Raum, welche vom zu bestellenden Kurator ebenfalls zu prüfen sein würden. Mit Beschluss des Fürstlichen Landgerichts zu 06 NP.2007.50-ON 9 vom 30.6.2008 wurde den Antragstellern B und A aufgetragen, für den durch den Kurator der E beabsichtigten Schadenersatzprozess gegen 1. C und 2. N binnen der nicht erstreckbaren Frist von 10 Tagen einen Kostenvorschuss in Höhe von CHF 120'000.00 zu erlegen, widrigenfalls der Kurator mit sofortiger Wirkung seines Amtes enthoben würde. Mit Beschluss des Fürstlichen Landgerichts zu 06 NP.2007.50-ON 13 vom 2.7.2008 wurde F seines Amtes als Kurator der gelöschten E enthoben und für diese ein neuer Kurator in der Person von L bestellt. Mit Beschluss des Fürstlichen Landgerichts zu 06 NP.2007.50-ON 16 vom 31.7.2008 wurde der für die E neu bestellte Kurator L ermächtigt und sein Aufgabengebiet dahingehend erweitert, von der C alle mit der Verwahrung und Verwertung des Gemäldes "Mädchen mit Giessbecken" erforderlichen Auskünfte zu verlangen und diesbezügliche Urkunden abzuverlangen, welche Gegenstand oder Inhalt/Bestandteil der Abrechnung der C vom 12.3.2008 sind bzw im Weigerungsfall nach pflegschaftsgerichtlicher Genehmigung Klage auf Rechnungslegung, Urkundenherausgabe und/oder Auskunft zu führen. Mit Beschluss des Fürstlichen Landgerichts zu 06 NP 2007.50-ON 29 vom 26.8.2008 wurde den Antragstellern und Begünstigten B und A aufgetragen, binnen einer Frist von 14 Tagen für die Kosten des Kurators für die Erstinstanz für ein allfälliges Zivilverfahren gegen die N und gegen die C einen Kostenvorschuss von CHF 120'000.00 hiergerichts zu erlegen, widrigenfalls Verzicht auf die Erhebung einer Schadenersatzklage der E , vertreten durch den gerichtlich bestellten Kurator, gegen die C und die N angenommen würde. Dabei wurde ausdrücklich auf die oberstgerichtliche Rechtsprechung hingewiesen, wonach die Verjährung durch die Einbringung einer Klage im Sinne von § 1497 ABGB iVm § 37 Abs 2 VAG nur dann unterbrochen werde, wenn der Beklagte vom Berechtigten belangt werde. Kein Unterbrechungsfall trete dagegen ein, wenn der Zessionar eine Forderung zwar vor Ablauf der Verjährungsfrist einklage, diese aber erst nachher durch Zession erwerbe. In diesem Fall würde die Klage nicht vom Berechtigten erhoben (LES 2006, 212). Dies bedeute, dass im Falle einer Abtretung potentieller Schadenersatzansprüche der E gegenüber der N an deren Begünstigte die mit Stellung des Vermittlungsbegehrens vom 20.6.2008 bewirkte Verjährungsunterbrechung nicht aufrecht erhalten könnte.
Mit Beschluss des Fürstlichen Landgerichts zu 06 NP.2007.50-ON 32 vom 30.12.2008 wurde die Abtretungsvereinbarung, abgeschlossen zwischen der E, vertreten durch den gerichtlich bestellten Kurator L und A sowie B vom 3./4.12.2008 pflegschaftsgerichtlich genehmigt. Diese Abtretungsvereinbarung lautete wie folgt:
"1. Feststellungen
1.1. Frau und Herr A und B sind Begünstigte der C-Stiftung, diese wurde über Auftrag von A von der N (vormals M) gegründet. Als Verwaltungsrat wurde die I berufen.
Zweck der Stiftung war der Verkauf des Gemäldes von T mit dem Titel "Mädchen mit Giessbecken" im folgenden Gemälde genannt.
1.2 Strittig ist, ob die Begünstigten das Gemälde der C-Stiftung mit Widmungserklärung aus dem Jahr 1995 ins Eigentum übertragen haben, oder dieser lediglich den Besitz daran verschafften, um so den Verkauf desselben nicht im eigenen Namen durchführen mussten.
1.3 Über Veranlassung der C wurde das Gemälde über die Bank in Basel zwangsverwertet, der Versteigerungserlös betrug lediglich SFR 12.000,--.
A und B vertreten den Standpunkt, dass ihnen aufgrund der Handlungs- und Vorgangsweisen der N, der I und der C erheblicher Schaden entstanden ist, diesen haben sie gegen die genannten Gesellschaften bereits gerichtlich vor dem Fürstlichen Landgericht in Liechtenstein geltend gemacht.
In diesen Verfahren vertreten die zuvor angeführten Gesellschaften den Standpunkt, dass Herr und Frau B und A nicht aktiv legitimiert sind, da Eigentümerin des Gemäldes die C-Stiftung gewesen sein soll.
1.4. Der Kurator hat kurz nach seiner Bestellung und nach Aktensichtung, insbesondere der Feststellung, dass die C-Stiftung und die Begünstigten über keine bzw keine ausreichenden Mittel verfügen, Frau und Herrn A und B, vertreten durch RA O, angeboten, diesen sämtliche Forderungen der C-Stiftung gegenüber der C, der N und der I und gegenüber für diese handelnden Personen, insbesondere Herrn K, abzutreten. Dieses Abtretungsanbot haben Frau und Herr A und B, vertreten durch RA O,, angenommen.
2.1. Frau und Herr A und B einerseits und der Kurator andererseits bestätigen die im Punkt 1. dargestellte Abtretungsvereinbarung und schliessen dieselbe zur Bekräftigung ein weiteres Mal ab wie folgt:
Der Kurator tritt ab und überträgt sämtliche Forderungen der C-Stiftung gegenüber der C, der N und der I, sowie gegenüber den für diese handelnden Personen, insbesondere Herrn K, gleich auf welchen Sachverhalt und Rechtsgrund sich dieselben gründen. Frau und Herr A und B erklären Annahme.
Als Rechtsgrund und Titel für die Forderungsabtretung und den Forderungserwerb haben die Vertragsparteien vereinbart bzw vereinbaren die Entlastung der C-Stiftung, von der Verpflichtung zur Ausschüttung bzw Rückstellung des dieser von der Begünstigten gewidmeten Stiftungsvermögens gegenüber Frau und Herrn A und B.
2.2. Demgemäss erklären A und B gegen die endgültige Liquidierung und Löschung der C-Stiftung keine Einwände zu erheben und ermächtigen den Kurator, zur Durchführung der diesbezüglichen Schritte und Abwicklungen.
3.1 Die mit der Errichtung dieser Urkunde auflaufenden Abgaben und Gebühren tragen A und B zu gleichen Teilen.
3.2 Sollte eine Bestimmung dieses Vertrages unwirksam sein, berührt dies nicht die Wirksamkeit und Gültigkeit der übrigen. An Stelle der ungültigen Bestimmung tritt die Regelung, die dem Vertragswillen und wirtschaftlich gewollten Ergebnis am nächsten kommt und verpflichten sich die Vertragsparteien, eine solche, falls erforderlich, auch schriftlich zu vereinbaren.
Die Abtretung erfolgt unter Vorbehalt der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung durch das Landgericht."
Gleichzeitig wurde der für die E gerichtlich bestellte L unter Verdankung seiner Dienste seines Amtes enthoben und das Rechtsfürsorgeverfahren 06 NP.2007.50 für beendet erklärt.
Am 25.8.2008 erhoben A und B gegen 1. N und 2. I Schadenersatzklage über CHF 130'000'000.00 s.A. und begehrten zudem die Feststellung, "dass die Beklagten zu 1 und 2 zur ungeteilten Hand den Klägern zu 1. und 2. für alle hinkünftigen Schäden haften, die diese durch die Faustpfandverwertung des T-Gemäldes "Mädchen mit Giessbecken" beim Betreibungsamt Basel-Stadt insbesondere infolge der Versteigerung dieses Gemäldes am 22.6.2005 zu einem Preis von CHF 12'000.00 entstehen bzw entstanden sind". Mit Urteil des Fürstlichen Landgerichts zu 08 CG 2008.259-ON 58 wurden sämtliche Klagebegehren abgewiesen, wobei jenes Urteil noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist.
Der verstorbene Ehemann der Erstklägerin, P hatte das streitgegenständliche Gemälde "Mädchen mit Giessbecken" in den 20-er Jahren des letzten Jahrhunderts erworben und in die Ehe mit der Erstklägerin eingebracht. Am 17.1.1986 verstarb der zuletzt in Wien wohnhaft gewesene P, wobei die Erstklägerin als erblasserische Witwe und der Zweitkläger als erblasserischer Sohn aufgrund des Testamentes vom 15.11.1983 je zur Hälfte erbberechtigt waren. Das Verlassenschaftsverfahren beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien wurde mit Überlassung an Zahlungsstatt am 14.7.2006 beendet. Das gegenständliche Bild gehörte zum Nachlass des verstorbenen Gatten der Erstklägerin und wurde dieser hinterlassen. In der Folge hing das Bild während ca. 10 Jahren in der Wohnung der Erstklägerin, wobei sie es zwischendurch in den Jahren 1993 bis 1994 an der Hochschule für angewandte Kunst Wien konservieren und restaurieren liess.
Am 12. April 1995 besuchte der Zweitkläger Q bei der M. Dabei erzählte der Zweitkläger, dass er und seine Mutter (die Erstklägerin) einen "T" besitzen würden, welchen sie an eine ausländische Käuferschaft veräussern wollten. Daraufhin wurde angedacht, den fraglichen "T" einer von der M zu errichtenden Stiftung zu widmen, bei welcher ursprünglich die Erstklägerin als Erstbegünstigte und der Zweitkläger als Zweitbegünstigter vorgesehen waren. Bei dieser Gelegenheit übergab Q dem Zweitkläger Statuten und Beistatuten einer Stiftung. Mit Schreiben vom 28. Juli 1995 ersuchte die Erstklägerin die M, die E gemäss den beiliegenden Statuten und Beistatuten zu errichten, und stellte die Einzahlung des Stiftungskapitals von CHF 30'000.00 auf das bei der LBank in Liechtenstein einzurichtende Stiftungskonto in Aussicht, wobei die M zum gesetzlichen Repräsentanten der Stiftung sowie Q und R zu ersten Stiftungsräten mit Einzelzeichnungsrecht bestellt werden sollten. Mit Widmungserklärung vom 28. Juni 1995 widmete die Erstklägerin der E den Betrag von CHF 30'000.00. Anlässlich eines Besuchs der Erstklägerin und des Zweitklägers bei Q von der M wurde in Aussicht genommen, das in Wien renovierte "Kunstbild" in einigen Wochen in die E (in Gründung) einzubringen. Anlässlich eines weiteren Besuchs der Erstklägerin und des Zweitklägers bei Q von der M am 3.7.1995 unterzeichnete die Erstklägerin Gründungsauftrag, Widmungserklärung, Statuten und Beistatuten und übergab ATS 260'000.00 zwecks Einzahlung als Stiftungskapital auf das Konto der E bei der M. Am 4. Juli 1995 wurde die E mit Sitz in Vaduz mit einem Stiftungskapital von CHF 30'000.00 gegründet, wobei als Stiftungsrat mit Einzelzeichnungsrecht der I, sowie als Stiftungsräte mit Kollektivzeichnungsrecht zu zweien J bestellt wurden, während die N als Repräsentantin fungierte. Die vom 4. Juli 1995 datierenden Statuten der E enthalten ua - soweit hier interessierend - folgende Bestimmungen:
"4. Zweck
4.1. Zweck der Stiftung ist die wirtschaftliche Unterstützung von Angehörigen bestimmter Familien sowie ergänzend von ausserhalb des Familienkreises stehenden natürlichen und juristischen Personen.
4.2. Die Stiftung ist befugt, alle Geschäfte abzuschliessen, die dem Zweck der Stiftung dienen können. In diesem Rahmen ist auch die Veräusserung oder Belastung des Stiftungsvermögens einschliesslich des Ertrages sowie die nicht gewerbliche Gewährung von Darlehen und Krediten zulässig. Ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe wird nicht betrieben.
5.1. Das Kapital der Stiftung beträgt SFR 30'000,-- (dreissigtausend Schweizer Franken).
5.2. Das Stiftungsvermögen kann jederzeit durch Zuwendungen des Stifters oder Dritter unbegrenzt erhöht werden, wobei Zuwendungen dem Stiftungskapital oder den Reserven zuzuschlagen sind und in jeder Beziehung den für das Stiftungskapital in dieser Satzung aufgestellten Grundsätzen unterliegen.
(...)
Das Stiftungsvermögen wird, sofern der Stiftungsrat nichts anderes beschliesst, am Sitz der Stiftung verwaltet. Der Stiftungsrat kann professionelle Vermögensverwalter mit der Verwaltung beauftragen. Der Stiftungsrat trifft die Anlageentscheide grundsätzlich frei; er hat dabei aber stets auf den Stiftungszweck Bedacht zu nehmen.
(...)
10.1. Begünstigte der Stiftung und der Inhalt der Begünstigung werden erstmals vom Stifter und in der Folge vom Stiftungsrat bestimmt. Die nähere Regelung erfolgt in einem eigenen Beistatut.
10.2. Aus einer Stiftungsbegünstigung entsteht unter keinen Umständen ein klagbarer Rechtsanspruch. Jede entgeltliche oder unentgeltliche Verfügung über eine Begünstigung ist ausgeschlossen.
10.3. Der unentgeltlich erlangte Stiftungsgenuss kann den Begünstigten durch ihre Gläubiger auf dem Wege des Sicherungsverfahrens, der Zwangsvollstreckung oder des Konkurses nicht entzogen werden und ihr Stiftungsgenuss kann weder gepfändet noch mit Arrest belegt werden (Art 567 PGR).
(...)
18.1 Der Stiftungsrat ist berechtigt, die Stiftung durch einstimmigen Beschluss aufzulösen, falls sich die Verhältnisse, unter denen die Stiftung errichtet wurde, wesentlich ändern, oder der Zweck der Stiftung nicht mehr sinnvoll erreicht werden kann. Ob solche geänderte Umstände vorliegen, entscheidet der Stiftungsrat nach seinem Ermessen.
18.2. Sollte zu befürchten sein, dass durch irgendwelche Ereignisse - wie zum Beispiel durch Wirtschafts- oder politische Massnahmen, durch die Gesetzgebung öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Natur oder durch sonstige ausserordentliche Vorgänge - das Stiftungsvermögen gefährdet oder der Genuss hieraus verunmöglicht werden könnte, so ist der Stiftungsrat berechtigt, geeignete Abwehrmassnahmen zu ergreifen und allenfalls den Sitz der Stiftung in das Ausland zu verlegen oder die Stiftung aufzulösen.
18.3. Wird die Stiftung in Liquidation gesetzt, hat der Stiftungsrat mit dem Auflösungsbeschluss einen oder mehrere Liquidatoren zu bestellen und deren Vertretungsmacht festzulegen.
18.4. Bei Auflösung der Stiftung ist das Stiftungsvermögen nach Massgabe der Begünstigungsbestimmungen zu verwenden. Fehlen derartige Bestimmungen, hat der Stiftungsrat über die Verwendung des Stiftungsvermögens zu beschliessen. Auch ein solcher Beschluss bedarf der Einstimmigkeit."
Das Beistatut der E vom 3. Juli 1995 enthält hinsichtlich Stiftungsbegünstigung folgende Bestimmungen:
"1. Stiftungsbegünstigte
1.1. A, geb. am und B , geb. am , zeitlebens Erstbegünstigte zur ungeteilten Hand (jeweils 50 %).
1.1.1. Nach dem Tod einer/eines Erstbegünstigten wächst deren/dessen Anteil der/dem überlebenden Erstbegünstigten zu.
1.2. Die folgenden Personen sind Anwartschaftsberechtigte und in der nachstehenden Reihenfolge zu Begünstigten der Stiftung berufen:
1.2.1. Sind danach keine Begünstigten mehr bestellt, so sind die Erben nach dem zuletzt Begünstigten nach Massgabe ihrer Erbberechtigung zu Begünstigten nach Stämmen berufen.
1.3. Sind gleichzeitig mehrere Personen im geteilten Genuss der Stiftungsbegünstigung, so ist das Stiftungsvermögen nach Massgabe der Begünstigungen aufzuteilen und/oder eine Buchhaltung zu führen.
1.4. Ein Begünstigter oder Anwartschaftsberechtigter, der aus irgendeinem Grund den rechtlichen Bestand der Stiftung, der Stiftungsstatuten, dieses Beistatuts, anderer Stiftungsdokumente oder Beschlüsse der Stiftungsorgane oder Vermögenszuwendungen ganz oder teilweise gerichtlich oder aussergerichtlich angreift, verliert unverzüglich für sich selbst und seine Rechtsnachfolger die Ansprüche gemäss diesem Beistatut. Diesfalls wächst sein Anteil den übrigen Begünstigten bzw Anwartschaftsberechtigten nach Massgabe ihrer Berechtigung an. Der Stiftungsrat kann die Ansprüche ganz oder teilweise aufrechterhalten, wenn er dies einstimmig als im mutmasslichen Stifterwillen gelegen erachtet."
Der besagte Q war damals bei der M (später N) tätig in der Funktion eines geschäftsleitenden Direktors. In der Folge fungierte Q als Stiftungsrat der E, bis er am 31. Mai 1998 bei der N als Direktor ausschied und in den dortigen Verwaltungsrat wechselte, wo er bis Ende Mai 1999 verblieb.
Mit Mietvertrag vom 31. August 1995 mietete die E bei der C das Schrankfach Nr.5699 Grösse 3 für die Dauer von einem Jahr zu einem Mietpreis von CHF 140.00 p.A. (zuzüglich Mehrwertsteuer), wobei für das Mietverhältnis die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank und die Bestimmungen deren Reglements über die Vermietung von Schrankfächern galten, von deren Inhalt die E als Mieter Kenntnis nahm. Mit Mietvertrag vom 20.11.1995 mietete die E bei der C das Schrankfach Nr. X Grösse X für die Dauer von 1 Jahr und bestätigte, die zwei dazugehörenden Schlüssel erhalten zu haben; gemäss Tarif betrug der Mietpreis CHF 14'400.00 (zuzüglich Mehrwertsteuer) p.A., wobei auch für dieses Mietverhältnis die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank und die Bestimmungen deren Reglements über die Vermietung von Schrankfächern galten, von deren Inhalt die E als Mieter wiederum Kenntnis nahm.
Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthielten in der Ausgabe 1990 unter der Rubrik "8. Pfand- und Verrechnungsrecht" folgende Bestimmung: "Die Bank hat an allen Vermögenswerten, die sie jeweils für Rechnung des Kunden bei sich selbst oder anderswo aufbewahrt, ein Pfandrecht und bezüglich aller Forderungen ein Verrechnungsrecht für alle ihre jeweils bestehenden Ansprüche, ohne Rücksicht auf die Fälligkeit oder Währung und auch bei Blanko- oder gegen besondere Sicherheiten gewährten Krediten. Bei Verzug des Kunden ist die Bank ermächtigt und berechtigt, diese Pfänder freihändig oder zwangsrechtlich zu verwerten."
Die Ausgabe 09/2004 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthält in Ziffer 10 eine gleichlautende Bestimmung. Diese AGB bildeten integrierenden Bestandteil der gegenständlichen Mietverträge. Der Stiftungsrat der E hatte von diesen AGB effektiv Kenntnis.
Mit Widmungserklärung vom 20.11.1995 an die E , vertreten durch
R und Q , widmete der Zweitkläger im Auftrag der Erstklägerin der Stiftung das angeblich von T stammende Gemälde "Mädchen mit Giessbecken" und bestätigte, dass die Erstklägerin dieses Gemälde rechtmässig (durch Erbschaft) erworben hat und darüber frei verfügungsberechtigt ist, während die E diese Widmung annahm und "die Übernahme der gewidmeten Werte in ihr Eigentum" bestätigte. Das gegenständliche Gemälde wurde tatsächlich in die E eingebracht, und zwar im Sinne einer Eigentumsübertragung. Es war vorgesehen, im Falle eines - nicht zustandegekommenen - Verkaufs des Bildes dessen Erlös wiederum in die Stiftung fliessen und von dort dann gegebenenfalls ausschütten zu lassen. Am 27. November 1995 wurde das in der Stahlkammer Nr. X bei der Beklagten (damals M) befindliche Bild vom Zweitkläger zusammen mit dem Kunstsachverständigen S besichtigt, worauf letzterer sein Desinteresse an einem Erwerb des fraglichen "T" für die Fürstliche Sammlung bekundete; in die im Safe Nr. X befindliche Dokumentation nahm der besagte Herr S keine Einsicht. Im Vermögensstatus der E per 31.12.1995 wurde das streitgegenständliche Bild noch nicht explizit aufgeführt. Dagegen wurde das fragliche Gemälde in den Vermögensstati der E der Jahre 1996 bis 1999 jeweils mit einem Wert von 1 Franken aufgeführt. Es handelte sich dabei um einen Erinnerungswert, zumal der Stiftungsrat der E sich ausser Stande sah, den genauen Wert des fraglichen "T" anzugeben. Das streitgegenständliche Bild stellte jedoch ein Aktivum der E dar. Das gegenständliche Gemälde, welches im Schrankfach Nr. X bei der Beklagten aufbewahrt wurde, wurde sowohl von der Beklagten als auch von der N und dem Stiftungsrat der E immer als Eigentum der Stiftung angesehen und behandelt, wobei dazu nur die Vertreter der Stiftung Zugang hatten. Indem das gegenständliche Gemälde in den Vermögensstati der Stiftung pro memoria mit CHF 1.00 aufgeführt wurde, fielen entsprechend geringere Verwaltungskosten an.
Am 29. März und am 10. Juli 1996 widmete der Zweitkläger der E, vertreten durch R und Q, namens und im Auftrag der Erstklägerin Beträge von ATS 120'000.00 und ATS 102'000.00. Diese Beträge wurden effektiv in die E eingebracht, wobei es sich um gegenüber dem österreichischen Fiskus nicht deklarierte Vermögenswerte handelte.
Am 7. Juli 1999 unterzeichneten die Erstklägerin und der Zweitkläger als Begünstigte der E folgende Haftungserklärungen:
"1. Wir beauftragen und bevollmächtigen die N und/oder den Stiftungsrat der E das am 20. November 1995 in Vaduz übergebene Gemälde "Mädchen mit Giessbecken" von T bei der C, in der Stahlkammer Nr. X aufzubewahren.
Die N bestätigt die Übernahme des Gemäldes.
Wir sind uns vollumfänglich bewusst und wurden darauf hingewiesen, dass die o.e. Stahlkammer bei der C grundsätzlich nicht für die Verwahrung von Gemälden geeignet ist.
Wir verpflichten uns, für jegliche Nachteile und Schäden aufzukommen, die durch die Aufbewahrung des Gemäldes bis zum heutigen Zeitpunkt entstanden sind oder in Zukunft entstehen werden.
Wir halten den Stiftungsrat der o.e. Stiftung und/oder die N vollumfänglich schad- und klaglos.
Auf diese Haftungserklärung ist ausschliesslich liechtensteinisches Recht anzuwenden. Gerichtsstand für etwaige Rechtsstreitigkeiten ist Vaduz."
Diese Haftungserklärungen wurden vom Zweitkläger und der Erstklägerin je separat im Zuge des Ausscheidens von Q als Stiftungsrat und aus der N unterzeichnet.
Am 25. August 2000 nahm R als Stiftungsrat der E die Demissionserklärung des Stiftungsrates Q zur Kenntnis. Gleichzeitig wurden zum neuen Stiftungsrat mit Kollektivzeichnungsrecht zu zweien J und mit Einzelzeichnungsrecht der I gewählt, während der Stiftungsrat R ebenfalls seine Demission bekannt gab; mit der Durchführung dieses Beschlusses wurde der Repräsentant beauftragt. Ab dem Jahr 2002/2003 war K als Mitarbeiter der N und Zeichnungsberechtigter des I reg. beauftragt, mit weiteren Mitarbeitern das Mandat der E zu verwalten, wobei der Genannte bei der Beklagten, welche mit der N lediglich indirekt wirtschaftlich verbunden ist, keine Funktion ausübte. Gegenüber der N und dem I fungierte immer der Zweitkläger als Ansprechperson der E und wurde dabei auch als Stellvertreter der Erstklägerin betrachtet. Seitens der N und seitens des Stiftungsrates der E ging man davon aus, dass die Interessen der Erstklägerin vom Zweitkläger gewahrt wurden. Wenn dieser von der Erstklägerin einmal eine Vollmacht benötigte, um zB mit einem Kaufinteressenten des gegenständlichen Gemäldes zu verhandeln, so wurde diese Vollmacht von der Erstklägerin jeweils ohne weiteres erteilt. Wenn der Zweitkläger den Stiftungsrat der E aufsuchte, um Interessenten das gegenständliche Bild zu zeigen, so geschah dies jeweils mit Billigung der Erstklägerin. Mit Schreiben vom 16. August 2001 übersandte die Erstklägerin der M "im Nachhinein die schriftliche Zustimmung der Besichtigung des Bildes in der Stiftung durch einen Experten in Gegenwart meines Sohnes B".
Mit Schreiben vom 27. August 2002 ersuchte die Beklagte die E, die ausstehenden Mietgebühren für die Schrankfächer Nr. X und XY für die Jahre 2000 bis 2002 im Betrag von CHF 38'675.00 bis spätestens 13. September 2002 auf ihr Konto zu überweisen, widrigenfalls die genannten Mietverträge mit sofortiger Wirkung gekündigt würden und danach betreffend den Inhalt der Schrankfächer Nr. X und XY von ihrem - der Beklagten - freihändigen Verwertungsrecht gestützt auf Ziffer 11 des Reglements über die Vermietung von Schrankfächern Gebrauch gemacht und die Erlöse aus der Verwertung für die Deckung der ausstehenden Mietgebühren sowie der Kosten der Verwertung herangezogen würden. Gleichzeitig behielt sich die Beklagte diesbezüglich auch das Recht vor, die Verwertung im Rahmen einer öffentlichen Versteigerung durchzuführen. Mit Schreiben vom 20. September 2002 rief die Beklagte der E die ausstehenden Mietgebühren von CHF 38'675.00 in Erinnerung. Mit Schreiben vom 26. November 2002 liess die Beklagte T in Zürich verschiedene Unterlagen über das gegenständliche Gemälde zukommen zwecks Beurteilung des Gemäldes "Mädchen mit Giessbecken". Mit Schreiben vom 20. Mai 2003 stellte die Beklagte der E in Aussicht, dass der Inhalt des Schrankfachs Nr. X der Verwertung zugeführt werde, wobei die öffentliche Versteigerung des im Schrankfach Nr. X befindlichen Gemäldes voraussichtlich im Oktober 2003 in London durch T stattfinden werde, sollte in der Zwischenzeit bis spätestens 30. September 2003 nicht ein Käufer für das Gemälde gefunden werden, "um die Forderung der C (Stand per 30. Mai 2003: CHF 62'952.14, vgl Schreiben vom 8. Mai 2003) zu erfüllen". Mit Schreiben vom 22. Oktober 2003 hielt der I, vertreten durch U und K, namens der E gegenüber der Beklagten fest bzw. ersuchte diese, "ihren Verwertungsentscheid in Wiedererwägung zu ziehen und die Verwertung vom Aufsatz von V und den damit allenfalls verbundenen Reaktionen in den kunsthistorischen Fachkreisen abhängig zu machen", wobei sich der genannte Stiftungsrat jegliche Haftungsansprüche gegenüber der Beklagten vorbehielt. Mit Schreiben vom 3. November 2003 teilte die Beklagte der E mit, dass sie weiterhin an der Verwertung des Gemäldes festhalte und ein Aufschub derselben nur dann erfolgen könne, "wenn ein unterzeichneter Kaufvertrag präsentiert werden kann und ausserdem auch die Vermögenswerte für die Bezahlung des Kaufpreises gesichert sind und deren Herkunft geklärt ist oder eine Bankgarantie für die Erfüllung unserer Forderung gestellt wurde"; gleichzeitig bat die Beklagte die genannte Stiftung, ihr bis spätestens 13. November 2003 "derartige Informationen über das Gemälde zukommen zu lassen, die für dessen Verkauf im Dezember von wesentlicher Bedeutung sein könnten". Anlass für die Inangriffnahme der Verwertung durch die Beklagte war, dass die Mietgebühren der gegenständlichen Schrankfächer nicht bezahlt wurden. Beim Schreiben vom 27. August 2002 handelt es sich um eine Mahnung mit Fristansetzung und Androhung der Verwertung des Inhalts der Schrankfächer. Die ausstehenden Mietgebühren wurden in der Folge nicht beglichen, da die Stiftung über keine weiteren Vermögenswerte verfügte mit Ausnahme des besagten Gemäldes.
Mit Schreiben vom 14.11.2003 teilte W, der Beklagten mit, dass ihn der Zweitkläger als Begünstigter der E mit seiner Vertretung beauftragt habe, und behielt sich namens seines Mandanten "sämtliche zu Gebote und zur Verfügung stehenden rechtlichen Mittel vor, insbesondere um die geplante Versteigerung des Gemäldes um einen lächerlichen Ausrufungspreis zu verhindern". Neben W bevollmächtigten die Kläger im gegenständlichen Zusammenhang auch noch andere Personen, nämlich X sowie Y und einen Anwalt aus New York namens Z, wobei die geplante Versteigerung des Bildes bei T aufgrund der Intervention des Letzteren nicht stattfand. Am 12.12.2003 erteilte die Erstklägerin W Vollmacht zur Vertretung in sämtlichen Rechtssachen betreffend die E, die N, die C und T und Tochtergesellschaften "insbesondere, im Zusammenhang mit Gemälde/T, somit für sie verbindliche Erklärungen in mündlicher und schriftlicher Form abzugeben, Stellungnahmen und Erklärungen der oben angeführten Gesellschaften und Anstalten anzufordern und entgegenzunehmen, sowie in diesem Zusammenhang alles Erforderliche und Zweckmässige vorzukehren".
Am 3. Dezember 2003 liess die Beklagte der E eine Kostenzusammenstellung über total CHF 91'375.26 zukommen, welche folgende Positionen beinhaltete: Mietgebühren und Zinsen CHF 56'858.00, administrative Kosten Stabstelle Recht und Steuern CHF 14'526.00, Transportkosten Zürich hin und zurück CHF 6'171.30, Transportkosten London hin und zurück CHF 1'678.56, Versicherungskosten T CHF 2'000.00, Rücknahmegebühr T CHF 6'456.00 und interne Kosten Revision CHF 5'658.40. Mit Beschluss des Grundbuch- und Öffentlichkeitsregisteramts vom 15. Dezember 2003 wurde bei der E, gemäss Art 971 Abs 1 Z 4 PGR die amtliche Auflösung und Liquidation verfügt und der I, zum Liquidator bestellt. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass die genannte Stiftung trotz mehrfacher Aufforderung der FL-Steuerverwaltung die offene Steuerforderung nicht beglichen habe. Mit Schreiben vom 4. März 2004 teilte die Beklagte der E mit, dass die Generaldirektion der Beklagten am 13. Februar 2004 beschlossen habe, "wie bereits mehrmals angedroht", das Gemälde "Mädchen mit Giessbecken" der Zwangsverwertung zuzuführen. Mit Schreiben vom 5. März 2004 teilte der amtliche Liquidator der E in Liquidation, der I, W in Wien unter Überlassung des Schreibens der Beklagten vom 4. März 2004 mit, dass das Gemälde "Mädchen mit Giessbecken" der Zwangsverwertung zugeführt werde, wobei die durch die Beklagte angekündigte Vorgehensweise vom amtlichen Liquidator als legitim erachtet wurde. Mit Faxschreiben vom 24.3.2004 hielt X von der Rechtsanwaltskanzlei AA gegenüber der Beklagten und der N, zu Händen J und K, als rechtsfreundliche Vertreterin der Kläger fest, bzw forderte diese auf, "den Exekutionsantrag zurückzuziehen bzw auf den Vollzug der Exekution zu verzichten, damit kein unwiederbringlicher Schaden entsteht", wenn das Gemälde als "Nicht-T" unter den Hammer gerate und um einen Bruchteil seines wahren Werts versteigert werde. Mit Schreiben vom 30.3.2004 unterbreitete X der E zu Händen des amtlichen Liquidator I, der N und der Beklagten den Vorschlag, anschliessend an die Publikation von V einen angemessenen Zeitraum zur Verfügung zu stellen, "um das Gemälde zu verkaufen". Die am 15.3.2004 erfolgte Ankündigung der Verwertung wurde gleichentags an den W weitergeleitet. Nachdem die ursprünglich vorgesehene freihändige Verwertung nicht zustandegekommen war, beschritt die Beklagte den Weg der Zwangsverwertung.
Am 31. März 2004 stellte die Beklagte, ua. vertreten durch AB beim Betreibungsamt Basel gegen die E ein Betreibungsbegehren (Pfandverwertung) über eine Forderungssumme von CHF 100'288.32 nebst Zins und Kosten, wobei als Grund der Forderung angegeben wurde, "Mietvertrag für Schrankfach Nr. 1 vom 20. November 1995 sowie Mietvertrag für Schrankfach Nr. XY vom 31. August 1995; ausstehende Mietgebühren für die vorgenannten Schrankfächer zuzüglich aufgelaufene Sollzinsen; diverse Kosten im Zusammenhang mit einer geplanten Auktion und Aufwendungen für die Begutachtung des Pfandgegenstandes". Dabei wurde festgehalten, dass die Forderung durch ein Pfandrecht am Gemälde "Mädchen mit Giessbecken" zugunsten der Beklagten, eingelagert bei der AC gesichert sei. Am 19.4.2004 erliess das Betreibungsamt Basel-Stadt gegen die E als Schuldner einen Zahlungsbefehl für die Betreibung auf Verwertung eines Faustpfandes zugunsten der Beklagten über CHF 100'288.30 samt Zinsen und Kosten. Am 22. April 2004 liess die Beklagte der E eine Kostenzusammenstellung per 15.3.2004 über total CHF 100'288.32 zukommen. Mit Schreiben vom 27. April 2004 liess der I als amtlicher Liquidator der E in amtlicher Liquidation X den Zahlungsbefehl für die Betreibung auf Verwertung eines Faustpfandes des Betreibungsamtes Basel-Stadt vom 19. April 2004 zukommen, wobei der amtliche Liquidator bezüglich der Forderung der C keinerlei Anlass zur Beanstandung sah, weshalb er sowohl auf die Erhebung eines Rechtsvorschlages als auch auf die Beschreitung eines möglichen Beschwerdeweges verzichtete. Mit an die E zuhanden des amtlichen Liquidators I und an die Beklagte gerichtetem Schreiben vom 29.4.2004 forderte X die E im Namen der Kläger, "in deren Begünstigtenrechte mit der Betreibung eingegriffen wird, auf, fristgerecht Rechtsvorschlag zu erheben, wobei die angefallenen Kosten gemäss Kostenzusammenstellung der Beklagten vom 22.4.2004 dem Grunde und der Höhe nach bestritten wurden". Am 6.5.2004 erhoben die Kläger als Stiftungsbegünstigte der E beim Betreibungsamt Basel-Stadt Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl vom 19.4.2004, welchem eine angebliche Forderung der Beklagten gegenüber der E in Höhe von CHF 100'288.30 samt Zinsen zugrunde liege, welche Forderung sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach als unrichtig bestritten werde. Mit Urteil der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt vom 19. August 2004 wurde der fragliche Rechtsvorschlag der Kläger mangels Legitimation derselben und aufgrund des ausdrücklichen Verzichts des Liquidators auf einen Rechtsvorschlag aufgehoben. Der fragliche Rechtsvorschlag war im Auftrag der Kläger erhoben worden. Der Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Basel-Stadt wurde dem amtlichen Liquidator, dem I, am 26.4.2004 zugestellt. Der amtliche Liquidator setzte sich dagegen nicht zur Wehr, weil die Sachlage gemäss seiner Einschätzung offensichtlich war.
Mit Schatzungsbericht des Betreibungsamtes Basel-Stadt vom 19. April 2005 wurde das im Gewahrsam der AC eingelagerte Gemälde "Mädchen mit Früchteschale" ("im Stile von T") auf einen Wert von CHF 15'000.00 geschätzt. Mit E-Mail vom 8. Juni 2005 teilte AD von der Beklagten ua K z.Hd. der E mit, dass das Gemälde "Mädchen mit Giessbecken" am Vortag im Lager der AC durch das Betreibungsamt Basel-Stadt abgeholt worden sei und dass gemäss der Steigerungsanzeige dieses Gemälde am 22. Juni 2005, ab 14.00 Uhr, an der Lyonstrasse 41 in Basel versteigert werde. Am 22. Juni 2005 wurde das gegenständliche Bild im Ganthaus in Basel versteigert, und zwar mit einem Erlös von CHF 12'000.00 an einen AE. Am 26. Juni 2005 stellte das Betreibungsamt Basel-Stadt für die E einen Pfandausfallschein über einen ungedeckten Betrag von CHF 96'391.75 aus betreffend den Pfandgegenstand Gemälde "Mädchen mit Giessbecken", welcher Betrag sich wie folgt berechnete: Kapital CHF 100'478.30 plus Zinsen CHF 6'173.75 plus Kosten CHF 561.30 gleich total CHF 107'213.35 abzüglich Erlös des Pfandes CHF 10'460.30 gleich ungedeckter Betrag CHF 96'391.75. Am 23. Juni 2005 hatte AD von der Beklagten K z.Hd. der E mitgeteilt, dass das Gemälde "Mädchen mit Giessbecken" für CHF 12'000.00 am Vortag den Eigentümer gewechselt habe, wobei es sich beim Erwerber um eine offenbar nicht aus der Region Basel stammende Privatperson handle; die Kosten für die Verwertung würden ca CHF 1'500.00 betragen. Die E wurde zum einen vorgängig über die anstehende Versteigerung und zum andern am Tag danach über das Ergebnis informiert. Das gegenständliche Gemälde liess die Beklagte am Ort der gelegenen Sache versteigern, da es sich damals in Basel befand. Das Gemälde wurde ohne Dokumente versteigert. Dass die in Betreibung gesetzte Forderung die ausstehenden Mietgebühren deutlich überstieg, war darauf zurückzuführen, dass noch Zusatzkosten anfielen im Zusammenhang mit der Verwertung, und zwar namentlich Transportkosten. Der amtliche Liquidator der E erhielt vorgängig Kenntnis vom Versteigerungstermin. Es konnte nicht festgestellt werden, ob auch die Kläger als Begünstigte vorgängig Kenntnis vom Versteigerungstermin hatten. Die Kläger wurden vom amtlichen Liquidator der E nicht über die erfolgte Versteigerung des gegenständlichen Gemäldes orientiert. Hingegen war die N über die von der Beklagten unternommenen Verwertungsschritte informiert. Die Kläger wurden vom amtlichen Liquidator der E deshalb nicht über den bevorstehenden Versteigerungstermin informiert, weil diese anwaltlich vertreten waren und man davon ausging, dass sie sich selbst Kenntnis von einer öffentlichen Publikation der Versteigerung verschaffen konnten. Der amtliche Liquidator hatte der Versteigerung zugestimmt, da die Beklagte ein legales Pfandrecht am verwahrten Gegenstand hatte.
Mit Telefax vom 21.9.2005 ersuchte Y von der AA die Beklagte namens der wirtschaftlich Begünstigten der E "evtl. mit AF oder einer zuständigen Person in ihrem Hause darüber zu konferieren, um mir anschliessend ihre entsprechende Auskunft zukommen zu lassen". Mit Schreiben vom 1. Dezember 2005 teilte der I als amtlicher Liquidator der E in amtlicher Liquidation der AA z.Hd. Y mit, dass die Versteigerung des gegenständlichen Gemäldes am 22. Juni 2005 stattgefunden habe und der Erlös des versteigerten Pfandgegenstandes brutto-netto CHF 10'460.30 betragen habe, sodass die Forderung der Beklagten noch für einen Betrag von CHF 96'391.75 ungedeckt geblieben sei; da die E überschuldet und zahlungsunfähig sei, habe der amtliche Liquidator mit Schreiben vom 22. November 2005 beim FL-Landgericht als Konkursgericht Konkursantrag gestellt. Mit Beschluss des Fürstlichen Landgerichts zu 09 KO 2005.835-ON 4 vom 23. Dezember 2005 wurde der Antrag des Liquidators der E (in Liquidation), über das Vermögens dieser Stiftung das Konkursverfahren zu eröffnen, mangels eines voraussichtlichen hinreichenden Vermögens der Schuldnerin zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens abgewiesen. Gleichzeitig wurde die Stiftung aufgehoben und ihre Rechtspersönlichkeit für erloschen erklärt. Die Kläger erhielten im Dezember 2005 durch ihren Rechtsvertreter Y Kenntnis von der erfolgten Versteigerung des gegenständlichen Gemäldes.
Am 12. März 2008 liess die Beklagte dem Advokaturbüro F eine detaillierte Kostenzusammenstellung betreffend die gegenständliche Angelegenheit zukommen. Mit Schreiben vom 10. April 2008 wandte sich F als gerichtlich bestellter Kurator der E mit einem Ersuchen um Auskunftserteilung an die Beklagte, nachdem AG als Vertreter der N diese dafür nicht als zuständig angesehen hatte. Mit Schreiben vom 17. April 2008 vertrat die Beklagte gegenüber F die Auffassung, dass diesem die mit Schreiben der Beklagten vom 12.3.2008 gewünschte Auskunft erteilt worden sei und im Übrigen der im Bestellungsbeschluss 06 NP 2007.50 ON 3 bezeichneten Herausgabe vollumfänglich nachgekommen sei. Mit Schreiben vom 24. April 2008 verlangte F als gerichtlich bestellter Kurator der E von der Beklagten Auskunft betreffend die Rechnung der AC vom 6.10.2005 unter Hinweis darauf, dass er künftig an die Beklagte gelangen werde, da Kollege AG "nur der anwaltliche Vertreter der N ist".
Mit Einschreiben vom 20. Juni 2008 stellte Rechtsanwalt AH beim Vermittleramt Vaduz Antrag auf Anberaumung einer Vermittlungsverhandlung namens der Kläger gegen die Beklagten 1.) C 2.) N und 3.) I und zwar mit folgendem Begehren:
"1. Die beklagten Parteien zu 1) bis 3) sind zur ungeteilten Hand schuldig, der Klägerin zu 1) den Betrag von CHF 130'000'000.00 zuzüglich 5 % Zinsen seit dem 23.6.2005 zu bezahlen;
Die beklagten Parteien zu 1) bis 3) sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger zu 2) den Betrag von CHF 130'000'000.00 zuzüglich 5 % Zinsen seit dem 23.6.2005 zu bezahlen;
Es wird festgestellt, dass die beklagten Parteien zu 1) bis 3) zur ungeteilten Hand den Klägern zu 1) und 2) für alle hinkünftigen Schäden haften, die diesen durch die Faustpfandverwertung des T-Gemäldes "Mädchen mit Giessbecken" beim Betreibungsamt Basel-Stadt insbesondere in Folge der Versteigerung dieses Gemäldes am 22.6.2005 zu einem Preis von CHF 12'000.00 entstehen bzw entstanden sind;
Die beklagten Parteien zu 1) bis 3) sind zur ungeteilten Hand schuldig, den Klägern zu 1) und 2) binnen vier Wochen bei sonstiger Exekution sämtliche Prozesskosten zu ersetzen."
In der Folge wurde vom Vermittleramt Vaduz die Vermittlungstagsatzung auf den 8. Juli angesetzt, dann jedoch auf den 30. Juli und schliesslich auf den 12. August 2008 verschoben, wobei die Beklagte am 8. August mitteilte, dass an der Vermittlungstagsatzung seitens der Beklagten niemand erscheinen werde, sodass anlässlich der Vermittlungstagsatzung vom 12. August 2008 lediglich die Vertreter der N und des I. erschienen (Auszug aus dem Protokoll des Vermittleramtes Vaduz; ausgestellt als Leitschein vom 12. August 2008 mit Einlegungsfrist beim Fürstlichen Landgericht bis 12. Oktober 2008). Zur ersten Verschiebung der Vermittlungstagsatzung auf den 30. Juli 2008 war es auf Antrag des Rechtsvertreters der Kläger, Rechtsanwalt AH, gekommen mit der Begründung, dass für die E eben erst ein neuer Kurator in der Person von Rechtsanwalt L bestellt worden sei und dieser noch Zeit benötige, um sich in den Fall einzuarbeiten. Zur zweiten Verschiebung kam es auf telefonische Anfrage des Kurators L wegen eines Todesfalls in der Familie. Die zuständige Vermittlerin ging damals davon aus, dass Rechtsanwalt AG sowohl die C als auch die N vertreten würde, was nicht der Fall war. Die Beklagte war damals nicht durch Rechtsanwalt AG vertreten und war auch vor der zweimaligen Verschiebung der Vermittlungstagsatzung nicht angefragt worden, ob sie damit einverstanden wäre.
Am 3. bzw 4.12.2008 wurde zwischen der E, vertreten durch den gerichtlich bestellten Kurator Rechtsanwalt L, und den Klägern die bereits weiter oben wiedergegebene Abtretungsvereinbarung abgeschlossen. Diese Abtretungs-vereinbarung wurde vom Zweitkläger auch namens der Erstklägerin unterschrieben, zumal diese jenem umfassende Prozessvollmacht erteilt hatte."
3.2 Nach einer ausführlichen Beweiswürdigung (Ersturteil S 65 bis 73) führte das Landgericht in verfahrensrechtlicher Hinsicht aus, dass es sich beim Vorbringen der Kläger, ihnen sei von der Stiftung die Schadenersatzforderung abgetreten worden, um keine Klagsänderung im Sinne des § 243 ZPO gehandelt habe. Aber auch bei gegenteiliger Meinung sei diese Klagsänderung nach Abs 3 leg. cit. zulässig gewesen.
Rechtlich beurteilte das Landgericht den Sachverhalt wie folgt:
"a) Zur Geltendmachung der gegenständlichen Ansprüche aus eigenem Recht (Hauptstandpunkt der Kläger):
Nach dem festgestellten Sachverhalt hat die Erstklägerin das angeblich von T stammende Gemälde "Mädchen mit Giessbecken" der E gewidmet und effektiv in diese eingebracht, und zwar im Sinne einer Eigentumsübertragung. Dabei wurde sie vom Zweitkläger vertreten, dem sie dazu zumindest konkludent Vollmacht erteilt hatte. Jedenfalls durfte die Beklagte nach den Feststellungen zumindest von einer Anscheinsvollmacht des Zweitklägers zur Vertretung der Erstklägerin im Zusammenhang mit der C-Stiftung ausgehen. Damit wären allfällige Schadenersatzansprüche aus der Verwertung des gegenständlichen Bildes nicht den Klägern, sondern vielmehr der E zugestanden. Soweit also die Kläger die streitgegenständlichen Ansprüche aus eigenem Recht geltend machen, fehlt es ihnen an der Aktivlegitimation.
Das eben Gesagte gilt umso mehr, als den Klägern nach dem klaren Wortlaut der Ziffer 10.2 der Statuten der E aus dieser Begünstigung keinerlei klagbarer Rechtsanspruch zusteht. Daran vermag die im Beistatut der E vorgesehene Erstbegünstigung der Kläger zur geteilten Hand nichts zu ändern, zumal nach der oberstgerichtlichen Rechtsprechung die Statuten den Beistatuten wie ein Gesetz einer Verordnung vorgehen. Mit anderen Worten können die Beistatuten zwar die Statuten konkretisieren, nicht aber abändern, d.h. hier aus blossen Begünstigungsempfängern keine Begünstigungsberechtigten machen.
b) Zum Eventualstandpunkt der Kläger (Berufung auf Zession):
Nach dem festgestellten Sachverhalt haben die Kläger zwar ihre fehlende Aktivlegitimation hinsichtlich der Geltendmachung der gegenständlichen Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte im Zusammenhang mit der Zwangsverwertung des angeblichen T-Gemäldes "Mädchen mit Giessbecken" durch ihre hilfsweise Berufung auf die mit der E, vertreten durch den gerichtlich bestellten Kurator RA L, am 3./4.12.2008 abgeschlossene Abtretungsvereinbarung gleichsam "geheilt", wurde doch die besagte Zession mit Beschluss des Fürstlichen Landgerichtes zu 06 NP 2007.50-ON 32 am 30.12.2008 pflegschaftsgerichtlich genehmigt. Indessen waren die streitgegenständlichen Ansprüche gegen die Beklagte im Zeitpunkt der Abtretung durch die E an die Kläger am 3./4.12.2008 bereits verjährt. Denn die hier einschlägige dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 ABGB beginnt zu laufen, wenn für den Geschädigten die Gewissheit über den Eintritt des Schadens, die Person des Schädigers sowie den Ursachenzusammenhang zwischen Schaden und Schaden stiftendem Verhalten unter Einschluss des verwertbaren Verschuldens, wo dies zu den Haftungsvoraussetzungen gehört, einen solchen Grad erreicht, dass eine Klage mit der Aussicht auf Erfolg angestellt werden kann (LES 1998, 246).
Da die vorstehende zitierte Bestimmung auf österreichischer Rezeptionsvorlage beruht, ist praxisgemäss auch die dortige Lehre und Rechtsprechung zu Rate zu ziehen. Danach gilt für die Verjährung des durch Zession erworbenen Anspruchs diejenige Verjährungsvorschrift, der der zivilrechtliche Anspruch (die Schadenersatzforderung) des Verletzten unterliegt; für den Anspruch des Zessionars läuft demnach keine eigene Verjährung (ab Kenntnis von der Person des Haftpflichtigen und vom Schaden), ausser wenn der Geschädigte im Zeitpunkt der Zession noch keine Kenntnis von der Person des Ersatzpflichtigen hatte (vgl Dittrich/Tades, ABGB "Kapfer", I. Band: ABGB, 36. Auflage, E 5 iVm E 10 zu § 1489). Die Verjährung des Schadenersatzanspruchs wegen rechtswidriger Versteigerung beginnt jedenfalls mit der Erteilung des Zuschlags zu laufen (Dittrich/Tades aaO E 60a zu § 1489). Ist ein wenn auch der Höhe nach noch nicht bezifferbarer Schaden einmal eingetreten, so sind damit alle Voraussetzungen für den Ersatzanspruch gegeben und ist dieser daher dem Grunde nach entstanden. Der drohenden Verjährung seines Anspruchs auf Ersatz der künftigen, aber schon vorhersehbaren Schäden hat der Geschädigte daher dann, wenn ihm schon ein Primärschaden entstanden ist, mit einer Feststellungsklage innerhalb der Verjährungsfrist zu begegnen (Dittrich/Tades aaO E 68 zu § 1489). Der Beginn der kurzen Verjährungsfrist wird auch in Gang gesetzt, wenn der Geschädigte die Höhe seines Schadens noch nicht beziffern kann (Dittrich/Tades aaO E 132 zu § 1489).
Im vorliegenden Fall wurde das im Eigentum der E gestandene angebliche T-Gemälde "Mädchen mit Giessbecken" auf Antrag der Beklagten als Gläubigerin durch das Betreibungsamt Basel-Stadt am 22. Juni 2005 zwangsversteigert, und zwar für einen Erlös von CHF 12'000.00. Nach dem festgestellten Sachverhalt erhielt der vormalige Stiftungsrat und nachmalige amtliche Liquidator der E, nämlich das I am 23. Juni 2005 Kenntnis von der am Vortag erfolgten Zwangsversteigerung des gegenständlichen Gemäldes, womit die dreijährige Verjährungsfrist in Gang gesetzt wurde und somit am 23. Juni 2008 ablief. Zwar stellten die Kläger am 20. Juni 2008 ua gegen die nunmehrige Beklagte ein Vermittlungsbegehren (siehe Leitschein vom 12. August 2008), doch waren die Kläger im damaligen Zeitpunkt (aus eigenem Recht) nicht aktiv legitimiert, standen doch die fraglichen Schadenersatzansprüche der E als vormaliger Eigentümerin des zwangsversteigerten Gemäldes "Mädchen mit Giessbecken" zu. Mithin vermochte weder die Stellung des besagten Vermittlungsbegehrens noch die Erhebung der vorliegenden Klage am 26. August 2008 durch die Kläger die Verjährung der streitgegenständlichen Ansprüche zu unterbrechen. Zudem konnten die fraglichen Schadenersatzansprüche durch die an sich aktiv legitimiert gewesene E am 3./4.12.2008 nur noch als bereits verjährt an die Kläger zediert werden. Daran würde sich selbst dann nichts ändern, wenn hinsichtlich Beginn der Verjährungsfrist nicht auf das Wissen des damaligen Organs der Beklagten abgestellt würde, sondern auf dasjenige der Kläger. Denn nach dem festgestellten Sachverhalt erhielt der damalige Rechtsvertreter der Kläger, Y, spätestens am 1. Dezember 2005 Kenntnis von der erfolgten Zwangsversteigerung des Gemäldes "Mädchen mit Giessbecken". Selbst wenn hinsichtlich der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede jener Zeitpunkt als massgeblich angesehen würde, wären die streitgegenständlichen Ansprüche anlässlich ihrer Abtretung durch die E an die Kläger am 4. Dezember 2008 bereits verjährt gewesen. Im Übrigen findet die oberstgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Verjährung des Schadenersatz-(Verantwortlichkeits-)Anspruches der Gesellschaft gegenüber ihrem Organ so lange nicht zu laufen beginnt, als die Gesellschaft von diesem Organ vertreten wird, hier keine Anwendung. Denn nach dem festgestellten Sachverhalt hatte die mit der N und dem I lediglich mittelbar wirtschaftlich verbundene Beklagte weder mit der Gründung der E noch mit deren Verwaltung zu tun, sondern beschränkte sich vielmehr auf die Aufbewahrung des Gemäldes "Mädchen mit Giessbecken" im Rahmen des diesbezüglichen Mietvertrages. Die Beklagte kann also auch nicht etwa als faktisches Organ der E angesehen werden.
Die von den Klägern angeführte Bestimmung des § 1459 ABGB kann hier schon deshalb nicht zur Anwendung kommen, weil die Kläger keine Eigentumsklage erhoben haben, sondern vielmehr Schadenersatzansprüche geltend machen, die - wie gesehen - sehr wohl der Verjährung unterliegen. Dasselbe gilt mutatis mutandis für die von den Klägern weiters angeführte Bestimmung des § 1462 ABGB. Anzumerken bleibt schliesslich, dass im vorliegenden Fall die 30-jährige Verjährungsfrist gemäss § 1489 zweiter Satz ABGB nicht einschlägig ist. Denn es liegen keinerlei Anhaltspunkte vor und wurde von den Klägern auch nicht näher dargetan, dass sich die Beklagte bzw deren Organe oder Mitarbeiter im Zusammenhang mit der Zwangsverwertung des Gemäldes "Mädchen mit Giessbecken" ein strafrechtlich relevantes Verhalten hätten zu Schulden kommen lassen. Dem gegenüber gilt bei bloss fahrlässiger Schadenszufügung die dreijährige Frist (vgl Schwimann, ABGB Praxiskommentar, 3. Auflage, Band 6, Rz 24 zu § 1489).
c) Zusammenfassend ergibt sich, dass der vorliegenden Klage (mangels Aktivlegitimation der Kläger) weder aus eigenem Recht noch (infolge Verjährung) gestützt auf die gegenständliche Zession Erfolg beschieden sein konnte, weshalb die von den Klägern gestellten Leistungsbegehren samt dem damit verbundenen Feststellungsbegehren zur Gänze und vollumfänglich abzuweisen waren."
Mit hier nicht wiederzugebenden Erwägungen verwarf das Berufungsgericht die Nichtigkeits-, Aktenwidrigkeits-, Beweis- und Mängelrügen der Kläger, die teilweise vermischt vorgetragen und überdies zum Grossteil nicht prozessordnungsgemäss ausgeführt worden seien.
Soweit die Kläger die Unterlassung von Zeugeneinvernahmen und eine Verletzung der richterlichen Anleitungspflicht rügten, liessen diese Rügen jedes Vorbringen zur rechtlichen Relevanz vermissen. Die Einholung eines Schätzungsgutachtens hinsichtlich des Gemäldes habe sich aufgrund der rechtlichen Beurteilung der Sache erübrigt. Ausgehend von den Feststellungen des Erstgerichtes sei die Beklagte aufgrund ihres aufrechten Pfandrechtes am Gemälde auch zur zwangsrechtlichen Verwertung desselben berechtigt gewesen.
Die erstmals in der Berufung aufgestellte Behauptung der Kläger, die Stiftung habe ihren Schadenersatzanspruch mündlich schon Anfang August 2008 den Klägern abgetreten, könne Letzteren, selbst wenn man ihre Richtigkeit unterstelle, nicht weiterhelfen. Das der gegenständlichen Klage vorausgegangene Vermittlungsbegehren durch RA AH sei bereits am 20.6.2008 gestellt worden. Zu diesem Zeitpunkt seien die Kläger auch ausgehend von ihrem eigenen Vorbringen noch nicht Neugläubiger der möglichen Schadenersatzforderungen der Stiftung gewesen. Die Verjährung der Schadenersatzforderung der Stiftung hätte erst durch die Geltendmachung dieser Ansprüche vor Gericht mit Schriftsatz vom 16.12.2008 erfolgen können. Zu diesem Zeitpunkt seien aber die Schadenersatzforderungen der E bereits verjährt gewesen. Das Erstgericht habe hiezu richtig ausgeführt, dass die dreijährige Verjährungsfrist gemäss § 1489 ABGB bereits am 23.6.2005 zu laufen begonnen habe. Im Übrigen sei die Abtretung der Schadenersatzansprüche der E an die Kläger erst durch deren pflegschaftsgerichtliche Genehmigung am 30.12.2008 bzw mit der Rechtskraft dieses Genehmigungsbeschlusses rechtswirksam geworden. Bei dieser Abtretung durch den gerichtlich bestellten Kurator L habe es sich um ein durch das Pflegschaftsgericht genehmigungspflichtiges Geschäft des Kurators gehandelt. Dem Vorbringen der Kläger und dem mit der Berufung vorgelegten Leitschein des Vermittleramtes Vaduz vom 12.8.2008 (mit Einlegungsfrist bis zum 12.10.2008), aus dem sich ergebe, dass auch die Stiftung am 20.6.2008 die Vermittlung der Sache anbegehrt habe, sei entgegen zu halten, dass aufgrund dieses Vermittlungsverfahrens nie ein gerichtliches Verfahren gegen die Beklagte eingeleitet worden und damit der Leitschein vom 12.8.2008 verfallen sei.
Der von den Klägern bevollmächtigte Rechtsanwalt Y von der Rechtsanwaltskanzlei AA sei von der am 22.6.2005 erfolgten Versteigerung des Gemäldes mit Schreiben des amtlichen Liquidators der Stiftung vom 1.12.2005 verständigt worden. Damit habe die Verjährungsfrist zu laufen begonnen.
Das Berufungsgericht übernahm sämtliche Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis einer zutreffenden Beweiswürdigung.
Auch der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes sei beizutreten.
Entgegen dem Standpunkt der Kläger, wonach ihr Eigentumsrecht am Gemälde bis zum Jahre 1995 ausser Streit stehe, habe das Landgericht festgestellt, dass der verstorbene Ehegatte der Erstklägerin P das gegenständliche Gemälde in den 20-er Jahren des letzten Jahrhunderts erworben und in die Ehe mit der Erstklägerin eingebracht habe. Am 17.1.1986 sei der zuletzt in Wien wohnhaft gewesene P verstorben, wobei die Erstklägerin als erblasserische Witwe und der Zweitkläger als erblasserischer Sohn aufgrund des Testaments vom 15.11.1983 je zur Hälfte zum Erbe berufen gewesen seien. Das Verlassenschaftsverfahren beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien sei mit der Überlassung an Zahlungs statt am 14.7.2006 beendet worden. Das gegenständliche Bild habe zum Nachlass des verstorbenen Ehegatten der Erstklägerin gehört. Rechtlich besehen bedeute die Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens mit Überlassung an Zahlungs statt nach österreichischem Recht, dass keine Einantwortung erfolgt sei. Ohne Einantwortung gebe es nach österreichischem Erbrecht keine Rechtsnachfolge und damit auch keinen Übertragung von Eigentum am erblasserischen Vermögen mit Ausnahme des Hausrats. Ein wertvolles Bild wie das gegenständliche sei nicht Teil des Hausrats. Daraus sei, wie auch das Erstgericht im Parallelprozess zu 8 CG.2008.258 im Urteil vom 30.6.2009 erkannt habe, abzuleiten, dass die Kläger im Erbrechtsweg kein Eigentum am Gemälde erworben hätten.
Zu Recht habe das Landgericht auch eine Anscheinsvollmacht des Zweitklägers von Seiten der Erstklägerin für die Übertragung des Gemäldes an die Stiftung angenommen.
Es sei überdies irrelevant, ob der Zweitkläger von seiner Mutter bevollmächtigt gewesen sei. Wesentlich sei, dass die Beklagte mit der E einen Mietvertrag hinsichtlich des Schrankfaches Nr. X abgeschlossen habe, das streitgegenständliche Gemälde von der Stiftung in diesem Schliessfach eingelagert worden sei und dass die Beklagte an diesem eingelagerten Vermögenswert ein Pfandrecht gehabt habe, welches sie zur Deckung ihrer Forderung gegenüber der Stiftung habe verwerten dürfen. Für die Beklagte habe es ausgehend von den erstinstanzlichen Feststellungen bis zur Verwertung des Gemäldes nie einen Hinweis darauf gegeben, dass dieses nicht im Eigentum der Stiftung stünde. Die Beklagte sei stets gutgläubig gewesen. Gegenteiliges sei weder vorgebracht worden noch hervorgekommen (Art 3 Abs 1 PGR und SR). Somit habe die Beklagte davon ausgehen dürfen und müssen, dass die Stiftung als Besitzerin des Gemäldes auch Eigentümerin desselben sei (Art 509 SR).
Soweit sich die Kläger auf ein von der Beklagten zu verantwortendes Verbrechen stützen, um daraus eine längere Verjährungsfrist abzuleiten, unterstellten sie einen nicht festgestellten Sachverhalt. Auch das auf die OGH-Rechtsprechung zu 9 CG.2001.74 gestützte Argument, wonach die Verjährungsfrist in der Zeit nicht habe laufen können, in der die Stiftung keine Organe gehabt habe, sei verfehlt. Diese Rechtsprechung beziehe sich auf Haftungsansprüche einer Gesellschaft gegenüber ihren eigenen Organen. Vorliegend gehe es jedoch um einen Schadenersatzanspruch der Stiftung aus Mietvertrag gegenüber einem Vertragspartner. In diesem Verhältnis gebiete die Rechtssicherheit, dass Verjährungsfristen selbst dann liefen, wenn der Vertragspartner als juristische Person keine vertretungsberechtigten Organe habe. Der § 1494 ABGB sei auf juristische Personen nicht anwendbar (5 Ob 589/80).
Mit dem unter dem Berufungsgrund "neues Vorbringen und Vorlage neuer Beweismittel" erstatteten, im Einzelnen wiedergegebenen Vortrag der Kläger, welcher ohne weiteres schon in der ersten Instanz hätte erstattet werden können, werde offenkundig nur die Verschleppung des Prozesses beabsichtigt und seien die neuen Beweisanträge gemäss § 452 Abs 3 ZPO für unstatthaft zu erklären.
Die Rüge der Beklagten in der Berufungsmitteilung, wonach die mit dem Vorbringen, die Stiftung habe ihre Schadenersatzansprüche an die Kläger abgetreten, geänderte Klage einem Vermittlungsverfahren hätte unterzogen werden müssen, sei berechtigt. Die Stiftung scheine ihren Anspruch gegen die Beklagte im Vermittlungsbegehren vom 20.6.2008 und in der Vermittlungstagsatzung vom 30.7.2008 vermittelt zu haben. Die Gültigkeit dieses Leitscheines sei jedoch am 12.10.2008 ausgelaufen. Als die Kläger die Forderung der Stiftung mit Schriftsatz ON 18 am 16.12.2008 gerichtsanhängig gemacht hätten, sei der Leitschein längst abgelaufen gewesen. Die Kläger hätten somit weder am 16.12.2008 noch danach einen gültigen Leitschein in Bezug auf die ihnen abgetretene Forderung vorgelegt. Die absolute positive Prozessvoraussetzung der zwingend vorgesehenen Vermittlung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten sei daher vorliegendenfalls nicht erfüllt. Diesen Nichtigkeitsgrund habe das Obergericht in jeder Lage des Verfahrens und von Amts wegen wahrzunehmen.
Mit dem am 23.7.2010 zur Post gegebenen und am 26.7.2010 beim Landgericht eingelangten Schreiben meldete der Zweitkläger auch im Namen der Erstklägerin die Revision an. Dies mit dem Beifügen, dass "es ihm als überforderten Laien selbst für den Inhalt der Rechtsmittelbelehrung nicht möglich gewesen sei, eine Deckung in der Zivilprozessordnung zu finden; er beantrage daher neuerlich, auch namens seiner Mutter die Beigebung eines Verfahrenshilfeanwalts zur Ausführung der Revision" (ON 69).
An dieses Schreiben schlossen die in der Revisionsrekursentscheidung zu Punkt I. skizzierten Vorgänge an.
6.1 Zeitgleich mit dem zu Punkt I. erörterten Antrag langte beim Landgericht am 26.9.2012 die am 17.9.2012 zur Post gegebene Revisionsschrift der Kläger ein. Zu deren Rechtzeitigkeit berufen sich die Kläger darauf, "dass der Beschluss des Obergerichtes über die Ablehnung der Verfahrenshilfe ON 89 zur Beigabe eines Rechtsbeistandes zur Verfassung der OGH Revision den Klägern erstmalig als Beilage der Exekutionsbewilligung des Bezirksgerichtes Villach am 10.7.2012 rechtswirksam zugestellt worden sei und damit den Fristenlauf für die Erhebung der Revision ausgelöst habe.
Das Berufungsurteil werde aus den Revisionsgründen der "Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtigen rechtlichen Beurteilung, aber auch wegen fehlerhafter bzw fehlender Feststellungen und Beweiswürdigung" angefochten. Die Zuordnung zu den einzelnen Revisionsgründen sei so schwierig, dass die Kläger vorsichtshalber das gesamte Revisionsvorbringen jeweils sämtlichen Revisionsgründen ausdrücklich zuordneten.
Die Revision mündet primär im Antrag auf Abänderung des Berufungsurteils im Sinne der Stattgebung der Berufung der Kläger. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
6.2 In ihrer Revisionsbeantwortung beantragt die Beklagte die kostenpflichtige Zurückweisung der Revision wegen deren Verfristung und in eventu, dieser kostenpflichtig keine Folge zu geben.
Wie schon zu I. dargestellt sei die Revision verspätet eingebracht worden. Die Beklagte erneuert in der Revisionsbeantwortung ihre Auffassung, dass die Rekursentscheidung des Obergerichtes ON 89 den Klägern mit Wirkung vom 19.7.2011 rechtsgültig zugestellt worden sei.
Da der Zweitkläger, dem die Erstklägerin eine umfassende Prozessvollmacht erteilt habe, durch seine ständig verlängerten Ortsabwesenheiten seine Zustelladresse geändert und keine bekannte Abgabestelle mehr gehabt habe, wäre eine Zustellung durch eine Kuratorbestellung gemäss § 116 ZPO und eine öffentliche Bekanntmachung gemäss Art 28 ZustG unzulässig und nichtig gewesen. Im gegenständlichen Fall habe deshalb gemäss Art 8 ZustG durch Hinterlegung bei der Behörde (Art. 25 ZustG) vorgegangen werden müssen.
Vorliegendenfalls habe das Obergericht seinen hier relevanten Beschluss ON 89 durch Hinterlegung gemäss Art. 8 Abs. 2 iVm Art. 25 ZustG zugestellt. Dass das Obergericht in seinem Beschluss ON 89 von "Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung nach Art. 28 ZustG" spreche, sei nicht weiter relevant, da eine Falschbezeichnung nicht schade. Das Obergericht sei vom Bezirksgericht Innere Stadt Wien darüber informiert worden, dass der Zweitkläger ständig ortsabwesend sei und seine Ortsabwesenheit ständig verlängere und dass deshalb eine Zustellung unmöglich sei und unterbleiben habe müssen. Damit sei für das Obergericht eine Hinterlegung der Entscheidung bei der Geschäftsstelle eines Zustelldienstes oder bei der Gemeindeverwaltung nicht in Betracht gekommen. Somit seien die zuzustellenden Beschlüsse bei der zustellenden Behörde selbst, somit beim Obergericht, zur Abholung bereit zu halten gewesen. Genau dies habe das Obergericht getan, wie aus dem Spruch des Obergerichtsbeschlusses ON 98 ersichtlich sei. Das Obergericht habe die Kläger durch eine Verständigung des Obergerichtsbeschlusses ON 98 von der Hinterlegung unterrichtet und aufgefordert, binnen 14 Tagen die zuzustellenden Beschlüsse in Empfang zu nehmen. Die Verständigung sei durch öffentliche Bekanntmachung erfolgt (Art. 25 Abs. 3 Satz 2 ZustG).
Somit sei der Obergerichtsbeschluss ON 89 am 19.7.2011, dies sei der erste Tag der Hinterlegung, rechtsgültig zugestellt worden (Art 25 Abs 4 ZustG). Die Frist zur Erhebung der Revision gegen das Obergerichtsurteil ON 67 habe nach den Gerichtsferien am 26.8.2011 zu laufen begonnen und am 22.9.2011 geendet. Die Revision vom 17.9.2012 sei deshalb verspätet und vom Landgericht, allenfalls vom OGH zurückzuweisen.
6.3 Dem ist, wie bereits zu Punkt I. näher dargelegt, entgegen zu halten, dass die vom Obergericht gemäss Art 28 ZustG verfügte Zustellung seines Beschlusses vom 23.3.2011, die auch nicht mit der Bestellung eines Kurators verbunden war, unzulässig und nichtig war und damit die vierwöchige Frist zur Einbringung der Revisionsschrift nicht in Lauf setzen konnte.
Entsprechend dem Grundsatz, dass jedes Rechtsmittel die Vermutung der Rechtzeitigkeit für sich hat und jedenfalls sachlich zu behandeln ist, solange nicht seine Verspätung durch die Aktenlage eindeutig ausgewiesen ist und gemäss der Rechtsprechung des OGH, wonach ein Zustellmangel nach Art. 7 ZustG nur dann geheilt werden kann, wenn dem Empfänger das zuzustellende Schriftstück im Original tatsächlich zugekommen ist bzw wonach die Kenntnis des Inhalts einer gerichtlichen Entscheidung allein deren gesetzmässige Zustellung nicht zu ersetzen vermag, ist im gegenständlichen Fall im Sinne des Vorbringens der Kläger von der erst am 10.7.2012 erfolgten rechtswirksamen Zustellung des Obergerichtsbeschlusses ON 89 auszugehen (Beschluss des F OGH vom 1.10.2012, 2R EX.2011.4509, Erw. 6 mwN).
Unter Bedachtnahme auf die Unterbrechung der Rechtsmittelfrist durch die Gerichtsferien wurde die Revision der Kläger somit am 17.9.2012 binnen offener Frist zur Post gegeben und damit rechtzeitig eingebracht.
Die gegenständliche Schadenersatzforderung wird von den Klägern primär als eigene Forderung und eventualiter als an die Kläger abgetretene Forderung der Familienstiftung geltend gemacht.
Eine Eigenforderung der Kläger wurde vom Landgericht mit der Begründung verneint, dass das Gemälde von der Erstklägerin in die Stiftung eingebracht wurde und den Klägern deshalb die Aktivlegitimation fehle. Das Obergericht verwies zudem darauf, dass das Verlassenschaftsverfahren nach dem am 17.1.1986 in Wien verstorbenen P, in dessen Eigentum sich das Gemälde unbestrittenermassen ursprünglich befunden hat, mit Überlassung an Zahlungs statt beendet wurde. Daraus schloss das Obergericht, dass ohne Einantwortung keine Rechtsnachfolge im Eigentum am Gemälde habe stattfinden können.
Tatsächlich sind die Kläger den Beweis schuldig geblieben, dass sie nach dem Ableben ihres Ehegatten bzw Vaters das Eigentum am Gemälde rechtswirksam erworben haben. Nach der von ihnen vorgelegten Amtsbestätigung Beilage D waren die Kläger zwar nach P je zur Hälfte erbberechtigt. Das Verlassenschaftsverfahren wurde allerdings nach § 73 öAußStrG aF beendet. Diese sogenannte iure-crediti-Einantwortung setzt eine Überschuldung des Nachlasses voraus, tritt in einfachen Fällen bzw bei einem nur unbedeutenden Nachlass an die Stelle des Konkurses und hat die Wirkung, dass bestimmte Nachlasssachen an bestimmte Gläubiger zur Tilgung bestimmter Forderungen "an Zahlungs statt" überlassen werden. Durch die Überlassung bestimmter Nachlassgegenstände an Zahlungs statt kommt es nur in Ansehung der im Überlassungsbeschluss bezeichneten Vermögensobjekte zur Einzelrechtsnachfolge. Es werden also nur die im Beschluss konkret bestimmten, individualisierten Vermögenswerte, wie sie dem Nachlass zustanden, übertragen. Im Übrigen dauert der Zustand des ruhenden Nachlasses fort. Dieser Nachlass bleibt Subjekt aller weder überlassenen noch untergegangenen Vermögenswerte des Verstorbenen (JBl 1962, 389; RIS-Justiz RS0007687; NZ 1999, 58).
Daraus folgt, dass die Kläger, die die Überlassung des gegenständlichen Bildes an sie gar nicht behaupteten geschweige einen Beschluss des Verlassenschaftsgerichtes vorlegten, den Nachweis nicht erbrachten, dass ihr Eigentumsrecht durch die Zwangsversteigerung des Gemäldes am 22.6.2005 verletzt wurde und deshalb in ihrem Vermögen der klagsgegenständliche Schade eingetreten ist.
Davon ausgehend fehlt auch jede Beweisgrundlage für die Annahme, dass das Gemälde, welches feststellungsgemäss von der Erstklägerin der Stiftung gewidmet und in diese eingebracht wurde, von der Stiftung rechtsgültig erworben worden ist, die Stiftung das Eigentum daran erlangte und diese deshalb Schadenersatz verlangen kann.
Selbst wenn Letzteres unterstellt und weiters angenommen würde, dass die Stiftung einen Schadenersatzanspruch hätte und diesen den Klägern mit der am 30.12.2008 pflegschaftsgerichtlich genehmigten Vereinbarung vom 3./4.12.2008 abgetreten hat, so wäre dieser Schadenersatzanspruch verjährt. Die Stiftung wurde nämlich am 23.6.2005 von der Beklagten darüber informiert, dass das Gemälde am Vortag für CHF 12.000,-- versteigert wurde. Mit diesem Zeitpunkt begann gemäss § 1489 ABGB (= § 1489 öABGB) die dreijährige Verjährungsfrist zu laufen (vgl EvBl 2002/95, 382; 8 Ob 248/01f ua).
Zum Zeitpunkt des von den Klägern behaupteten Forderungsüberganges im Dezember 2008 wäre deshalb eine allfällige Schadenersatzforderung der Stiftung gemäss den §§ 1394 und 1489 ABGB (§§ 1394, 1489 öABGB) jedenfalls verjährt gewesen (vgl 2 Ob 119/00i). Die im gegenständlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 16.12.2008 ON 18 vorgenommene Klagsänderung bzw Geltendmachung der abgetretenen Forderung durch die Kläger konnte nach § 1497 ABGB (§ 1497 öABGB) keine Unterbrechung der bereits abgelaufenen Verjährungsfrist mehr bewirken. Dies gilt auch für den mit der Berufung vom 2.11.2009 vorgelegten Leitschein des Vermittleramtes Vaduz vom 12.8.2008. Die demnach von der Stiftung am 20.6.2008 anbegehrte Vermittlung fand zwar schon am 12.8.2008 statt und wurde die Einlegungsfrist bis zum 12.10.2008 bestimmt (§§ 37 Abs 3 VAG iVm 1497 ABGB). Diese Einlegungsfrist wurde nicht gewahrt, womit der Leitschein seine Gültigkeit verloren hat. Hinsichtlich der Geltendmachung der von der Stiftung abgetretenen (verjährten) Schadenersatzforderung muss somit nach zutreffender Ansicht des Berufungsgerichtes auch die Prozessvoraussetzung der vorgängigen Vermittlung verneint werden.
Bei diesem von der Stiftung an die Kläger abgetretenen Schadenersatzanspruch handelte es sich gegenüber der ursprünglichen Klagsforderung auf Ersatz des eigenen Schadens um eine Klagsänderung, die zwar vom Erstgericht nicht als solche qualifiziert bzw zugelassen wurde, unabhängig davon jedoch einer neuerlichen Vermittlung bedurft hätte (vgl LES 1999, 316).
Bereits diese von der Revisionsschrift nicht tangierten Erwägungen rechtfertigen die vorinstanzliche Klagsabweisung und muss der Revision schon deshalb ein Erfolg versagt bleiben.
Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die im Verfahren offen gebliebene Frage des Eigentumsrechtes bzw der Rechtszuständigkeit in Bezug auf das Gemälde gemäss Art 365 Abs 2 SR (Art 884 Abs 2 ZGB) dem rechtswirksamen Erwerb des Pfandrechtes durch die Beklagte bzw deren Treuhandgesellschaften nicht entgegengestanden ist. Ausgehend von den bindenden Feststellungen der Vorinstanzen hat nämlich die Beklagte das Pfandrecht am Gemälde im guten Glauben an das Eigentum bzw die Verfügungsbefugnis der Kläger erworben (Art 3 SR = Art 3 ZGB). Dieser gute Glaube ist als fehlendes Unrechtsbewusstsein des Betroffenen trotz Vorliegens eines Rechtsmangels zu verstehen. Er wird vom Gesetz vermutet (Art 3 Abs 2 SR). Die hiezu heranzuziehende chLehre und Rechtsprechung verlangt eine nach den konkreten Umständen durchschnittliche Aufmerksamkeit, welche von der Beklagten bzw ihrer Treuhandgesellschaft ausgehend von den insoweit unbestritten gebliebenen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen eingehalten wurde (BSK-Jäggi Art 3 ZGB N 30; BGE 133 III 418 E. 2.3; 122 III 1 E. 2a ua).
Mit dem Pfandrecht und den hiezu getroffenen Vereinbarungen erlangte die Beklagte eine Rechtsposition, die sie zu den klagsgegenständlichen Verwertungshandlungen berechtigte (vgl Urteil des OGH vom 7.5.2011 zu 3 CG.2009.3 Erw. 7.2.7 f).
Dem Klagebegehren konnte deshalb auch mangels Vorliegens eines rechtswidrigen Verhaltens der Beklagten kein Erfolg beschieden sein.
Eine "durchmischte" Ausführung der Revisionsgründe entspricht nicht der vom Gesetz geforderten getrennten Darlegung (LES 2010, 264). Zu den Revisionsbehauptungen ist deshalb nur insoweit Stellung zu nehmen, als diese eindeutig einem nach dem Gesetz zulässigen Revisionsgrund zuordenbar sind.
Die Anträge der Kläger auf Bewilligung der Verfahrenshilfe ON 1 und ON 23 wurden in letzter Instanz vom Ober- als Rekursgericht wegen offenkundiger Aussichtslosigkeit und Mutwilligkeit der Klagsführung abgewiesen. Dieser Rechtsstandpunkt der Vorinstanzen fand im Urteil des StGH vom 14.12.2009, StGH 2009/97 seine Bestätigung (ON 51). Den diesbezüglichen Bemängelungen in der Revisionsschrift ist entgegen zu halten, dass es auch der ständigen Rechtsprechung des OGH entspricht, dass einem Verfahrenshilfe-Antragsteller ein aussichtsloser Prozess "aus fremder Tasche" nicht ermöglicht werden soll und darf (LES 2010, 286). Die Verweigerung der Beigabe eines Verfahrenshelfers begründet unabhängig davon, dass die Verfahrenshilfevoraussetzungen nicht gegeben waren, von vorne herein nicht den von den Klägern angezogenen Nichtigkeitsgrund des § 446 Z 5 ZPO (§ 477 Z 5 öZPO), der nur bei Verletzung des rechtlichen Gehörs oder wegen Fehlens der Prozessfähigkeit einer Partei vorläge. Nicht einmal die allfällige Verletzung der (in Liechtenstein ohnehin nicht bestehenden) Anwaltspflicht könnte eine Nichtigkeit bewirken (Kodek in Rechberger³ § 477 Rz 8 mwN). Die rechtskräftige Abweisung eines Verfahrenshilfeantrages hatte deshalb nicht die Konsequenz, dass die Kläger "rechtswidrig unvertreten waren bzw ihnen das rechtliche Gehör verweigert wurde".
Vor dem Hintergrund der zwei vorausgegangenen abweisenden Verfahrenshilfebeschlüsse hätte der mit Schreiben vom 23.7.2010 ohne stichhältige Begründung bzw ohne Behauptung geänderter Umstände neuerlich gestellte Antrag "auf Beigabe eines Verfahrenshilfeanwalts zur Ausführung der Revision" ohne weiteres auch als rechtsmissbräuchlich und damit als einer meritorischen Behandlung nicht zugänglich angesehen werden können, in welchem Falle sich eine Verlängerung der Frist für die Einbringung der Revisionsschrift gemäss § 73 Abs 2 ZPO erübrigt hätte (Fucik aaO § 66 Rz 4 mwN; vgl LES 2008, 311).
Die gegenüber der Verständigung vom 26.5.2010 geänderte Zusammensetzung des Berufungssenates wurde bei der in Anwesenheit des Zweitklägers stattgefundenen Berufungsverhandlung am 2.7.2010 vom Vorsitzenden angesprochen und erklärten die Parteienvertreter, dass gegen die Besetzung des Berufungssenates keine Ausschlussgründe geltend gemacht werden (ON 62, 65). Nur die Entscheidung durch einen ausgeschlossenen Richter würde gemäss den §§ 446 Abs 1 Z 1 und 472 Z 1 ZPO den hier von den Klägern gerügten Nichtigkeitsgrund begründen.
Das - zeitlich nachfolgende - Schreiben des Senatsvorsitzenden an den Beklagtenvertreter vom 9.5.2011, mit dem dieser von den Zustellanständen in Bezug auf die Kläger verständigt und auf die Möglichkeit der Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung hingewiesen wurde, begründet keine Befangenheit des Senatsvorsitzenden im Sinne des Art 57 GOG, was angesichts des klaren Gesetzestextes keiner weiteren Begründung bedarf.
Auch die in der Revision gerügte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens im Sinne des § 472 Z 2 ZPO liegt nicht vor. Das Berufungsgericht war nicht verpflichtet, den Beweisanträgen der Kläger in der Berufungsschrift zu entsprechen. Vielmehr übernahm das Obergericht alle Feststellungen des Landgerichtes als Ergebnis einer zutreffenden Beweiswürdigung und beschloss nach "Umfrage" - selbstverständlich nur im Richtersenat -, im Berufungsverfahren keine Beweise aufzunehmen. Ob eine Beweisergänzung oder Beweiswiederholung notwendig ist, stellt einen vom OGH nicht überprüfbaren Akt der Beweiswürdigung des Berufungsgerichtes dar (Kodek in Rechberger³ § 503 Rz 13). Im Übrigen könnte ein Mangel des Berufungsverfahrens nur dann zu einer Aufhebung des Berufungsurteils führen, wenn er für die Entscheidung wesentlich war und sich auf diese hätte auswirken können (Kodek aaO Rz 16) (Auch) die Revision lässt jede konkrete Behauptung vermissen, welche von den Klägern gewünschten Feststellungen bzw "Tatsachenangaben" vom Berufungsgericht übergangen worden seien, die auch nur theoretisch zu einer Bejahung des Klagsanspruchs hätten führen können.
Der in der Revisionsschrift angezogene Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit läge nur dann vor, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen wurden, diese also auf einem bei Darstellung der Beweisergebnisse unterlaufenen Irrtum oder auf einem Formverstoss beruhen oder wenn für eine Tatsachenfeststellung keine beweismässige Grundlage besteht, nicht aber dann, wenn allenfalls mögliche Feststellungen nicht getroffen wurden (LES 2009, 17; LES 2008, 431 ua).
Das Vorbringen der Revisionswerber, dass eine gehörige Würdigung des Akteninhalts zu einer anderen Beurteilung des Sachverhalts hätte führen müssen, begründet nicht den Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit. Es könnte bestenfalls als Beweisrüge gewertet werden, die allerdings vor dem OGH unzulässig ist und auch nicht prozessordnungsgemäss ausgeführt wurde.
Dass Y der Vertreter der Kläger war, hat das Landgericht nicht aktenwidrig festgestellt sondern konnte sich hiebei auf die Zeugenaussage des K sowie die Parteienvernehmung des Zweitklägers stützen (ON 43 S 8 f; S 62). Auch aus den Beilagen BS, BV, BW, BX, DZ, EA und vor allem DW ergibt sich Gleiches. Das in der Revision hervorgehobene Schreiben der Familienstiftung vom 1.12.2005 wurde im Übrigen an die Rechtsanwaltskanzlei AA gesandt.
Bei den Revisionsausführungen im Zusammenhang mit einer angeblichen, die Verwertung des Gemäldes ausschliessenden Vereinbarung zwischen der Beklagten und den Klägern handelt es sich um eine im Revisionsverfahren unzulässige Beweisrüge, auf die nicht weiter einzugehen ist. Das Privatgutachten des AJ vom 27.2.2009, welches von den Klägern im Rahmen der Rechtsrüge vollinhaltlich zitiert wird und mit dem sich bereits das Berufungsgericht entsprechend auseinandersetzte, beruht auf vom gegenständlichen Verfahren abweichenden Tatsachengrundlagen und bedarf deshalb auch seitens des OGH keiner Kommentierung. Es könnte im Übrigen dem Standpunkt der Revisionswerber schon deshalb nicht zum Erfolg verhelfen, weil unabhängig davon, dass die Kläger ihr Eigentum am Gemälde nicht nachweisen konnten, dieses Eigentum zum hier massgeblichen Zeitpunkt (22.6.2005) auf die Familienstiftung übertragen worden wäre. Es wurde schon darauf hingewiesen, dass ein allfälliger Schadenersatzanspruch dieser Stiftung verjährt und prozessual unzulässig wäre.
Beim Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung ist gemäss den §§ 472 Z 4 und 475 Abs 2 ZPO ohne Weitläufigkeiten darzulegen, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache durch das Berufungsgericht unrichtig erscheint. Im Rahmen der Rechtsrüge hat der Rechtsmittelwerber vom festgestellten Sachverhalt auszugehen und konkret zu begründen, aus welchen Gründen das Berufungsgericht die Sache rechtlich unrichtig beurteilte; die blosse Behauptung, die Klagsforderung sei berechtigt, genügt ebenso wenig wie das Aufstellen einer unrichtigen Rechtsbehauptung (LES 2003, 36; LES 2007, 217).
Die Revisionsausführungen der Kläger erfüllen diese Anforderungen nicht einmal ansatzweise und muss auch darauf im Detail nicht eingegangen werden. Der Vollständigkeit halber bleibt zu erwähnen, dass das in der Revision wörtlich wiedergegebene Privatgutachten des AJ unterstellt, dass die Widmung des Gemäldes an die Stiftung durch den Zweitkläger als vollmachtslosen Stellvertreter vorgenommen worden sei. Tatsächlich folgt aber aus den Feststellungen des Erstgerichtes, dass die Erstklägerin - abgesehen von ihrem nicht nachgewiesenen Eigentum - den Zweitläger bevollmächtigte und überdies die Übertragung des Eigentums am Gemälde an die Stiftung nachträglich genehmigte.
Das Vorbringen der Kläger, wonach die Forderungsabtretung an die Stiftung bereits im Juni 2008 vom Pflegschaftsrichter "mündlich" genehmigt worden sei, widerspricht den anderslautenden vorinstanzlichen Feststellungen und ist damit irrelevant. Dies gilt auch für die damit nicht in Einklang zu bringende Behauptung in der Revision, diese Forderungsabtretung sei "erst" Anfang August 2008 wirksam vereinbart worden.
Entgegen dem Revisionsvorbringen können sich die Kläger auf eine ordnungsgemässe Vermittlung des Schadenersatzbegehrens und damit die Unterbrechung der Verjährungsfrist in Ansehung der Forderung der Stiftung schon deshalb nicht berufen, weil die Frist zur Klagseinbringung gemäss § 37 Abs 3 VAG fruchtlos verstrichen ist. Die ursprüngliche Behauptung in der Klage, dass das auf einen Schaden der Kläger gegründete Klagebegehren auf jeden erdenklichen Rechtsgrund gestützt werde, umfasste keinen einem Dritten, hier der Stiftung, zustehenden Schadenersatzanspruch. Ein solcher wurde erst mit dem Schriftsatz vom 16.12.2008 gerichtlich geltend gemacht.
Die Vorinstanzen haben auch zu Recht auf die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 ABGB hingewiesen. Die Behauptung einer Straftat von Seiten der Bank und ihrer Organe und die daraus resultierende 30-jährige Verjährungsfrist findet keine wie immer geartete Deckung in den Feststellungen der Vorinstanzen, aufgrund derer von einer rechtskonformen und vertragsgemässen Verwertung des der Beklagten eingeräumten Pfandrechtes am Gemälde auszugehen ist. Alle gegenteiligen Behauptungen der Kläger beruhen auf blossen Wunschfeststellungen und unbewiesen gebliebenen Vorwürfen gegenüber der Beklagten und ihren Leuten.
Soweit die Kläger im weiteren Verlauf ihrer Revisionsschrift die Nichtdurchführung von Beweisen, eine nicht erschöpfende Erörterung des Sachverhalts, fehlerhafte Feststellungen, fehlende Feststellungen und eine fehlerhafte bzw fehlende Beweiswürdigung etc beanstanden, sind sie auf die ständige Rechtsprechung des OGH zu verweisen, wonach ein Revisionsgrund der unrichtigen Beweiswürdigung nicht existiert und im Falle der Rüge sogenannter sekundärer Feststellungsmängel darzulegen wäre, dass das Gericht ausgehend von einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung in der Sache notwendige Feststellungen unterlassen hat (LES 2009, 17; LES 2003, 36 ua).
Solche Darlegungen lässt die Revisionsschrift zur Gänze vermissen. Mit Ausnahme abstrakter Rechtssätze und Entscheidungszitate vermögen die Kläger keinerlei Umstand vorzutragen, der auch nur den geringsten Anhaltspunkt für ein der Beklagten und/oder ihren Organen zurechenbares rechtswidriges Verhalten geschweige ein "Verbrechen" im Sinne des § 1489 ABGB geben könnte.
Die Revisionswerber bestreiten auch zu Unrecht, dass sich die Beklagte auf die Verjährung allfälliger Schadenersatzansprüche der Stiftung berufen hat (Schriftsatz ON 26 S 40).
Die Behauptungen der Kläger, mit denen ua von den Vorinstanzen verwertete Urkunden als bedenklich dargestellt, die Verfügungsbefugnis des Zweitklägers in Bezug auf das Gemälde in Abrede gestellt und die Echtheit des Gemäldes betont werden, stellen sich samt und sonders als im Revisionsverfahren unzulässige Beweisrüge dar.
Zu den in der Revisionsschrift mehrfach wiederholten Rügen der Nichteinvernahme mehrerer Zeugen sowie der Nichtverwertung bestimmter Urkunden durch das Berufungsgericht ist - neuerlich - darauf zu verweisen, dass diese Beweisanbote nach zutreffender Ansicht des Berufungssenates völlig unsubstantiiert waren und deren Relevanz in der Berufungsschrift nicht aufgezeigt wurde. Im Übrigen hat das Berufungsgericht zu diesen Rügen sachlich ohnedies Stellung genommen (Berufungsurteil Punkte 11 f, 21).
Das Obergericht hat schliesslich zu Recht das in der Berufung erstattete "neue Vorbringen und die Vorlage neuer Beweismittel" wegen offenkundiger Verschleppungsabsicht zurückgewiesen. Diese Neuerungen hätten, sofern man ihnen überhaupt Relevanz zubilligen wollte, von den Klägern bereits bei den Streitverhandlungen am 3.9.2008 und am 2.9.2009 vorgetragen werden können und wären die Kläger hiezu nach den Prozessgesetzen auch verpflichtet gewesen (LES 2005, 379). Die Revision lässt eine Begründung für den verspäteten Vortrag ebenso vermissen wie eine Erläuterung der Relevanz des diesbezüglichen Verfahrensmangels. Die in diesem Zusammenhang in der Revision angesprochene angebliche Authentizität des Gemäldes kann jedenfalls eine Schadenersatzpflicht der Beklagten nicht begründen. Für die hiezu in der Revision im Detail beschriebenen und als Beweismittel angeführten Urkunden und die von den Klägern in Anspruch genommene "verlängerte" Verjährungsfrist gilt das Gesagte, ganz abgesehen davon, dass die diesbezüglichen Behauptungen in im Revisionsverfahren unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Vorinstanzen angreifen.
Der Revision muss sohin ein Erfolg versagt bleiben.
Es war sohin wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.
Vaduz, am 8. Februar 2013Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat