06 CG. 2013.248
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten *** sowie die OberstrichterIn , , *** und *** als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin , in der Rechtssache der klagenden Partei A, vertreten durch C, wider die beklagte Partei D, vertreten durch F***, wegen EUR 188.931,30 s.A. (umgerechnet CHF 236.164,13) über den Revisions- und Kostenrekurs der Klägerin gegen den Beschluss des F Obergerichtes vom 28.8.2013, 06 CG.2013.248-18, mit dem aufgrund der Berufung der beklagten Partei das Versäumungsurteil des F Landgerichtes vom 15.5.2013 (ON 6) als nichtig aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Revisions- und Kostenrekurs, dessen Kosten die Klägerin selbst zu tragen hat, wird k e i n e Folge gegeben.
Die Klägerin ist schuldig, dem Beklagten zu Handen seiner Vertreter binnen vier Wochen die mit CHF 6.241,79 bestimmten Kosten des drittinstanzlichen Verfahrens zu ersetzen.
Am 3.5.2013 langte beim Erstgericht das Zeugnis dieses Amtsgerichtes über die Undurchführbarkeit der Zustellung am 18.4.2013 ua mit folgendem - orthografisch berichtigtem - Wortlaut ein:
"Die Zustellung der im Antrag des Fürstlichen Landgerichts des Fürstentums Liechtenstein, Spaniagasse 1 in 9490 Vaduz
vom 25.03.2013 - Aktenzeichen: 06 CG.2013.248
bezeichnete Schriftstücke: .....
an D***
ist am 17.04.2013 durch Aushändigung der zuzustellenden Schriftstücke versucht worden. Die Annahme der Zustellung wurde durch den Zustellungsempfänger D*** verweigert.
Die Zustellung ist daher mangels Annahmebereitschaft des Empfängers nicht möglich.
Der Empfänger wurde darüber belehrt, dass er zur Annahme nicht verpflichtet ist, aber dass dann unter Umständen das ausländische Verfahren ohne Rücksicht auf die Annahmeverweigerung durchgeführt wird und er auch sonst Nachteile erleiden kann.
***, den 18.04.2013"
Als der Beklagte zur Tagsatzung am 15.5.2013 nicht erschien, beantragte der Klagsvertreter - nach Darlegung und Erörterung der "Annahmeverweigerung des Beklagten im Rechtshilfeweg" - die Fällung eines Versäumungsurteils, welches sodann verkündet und schriftlich ausgefertigt wurde. Um dessen Zustellung wurde wiederum das Amtsgericht *** ersucht, welches das Landgericht mit Note vom 13.6.2013 neuerlich über die Undurchführbarkeit der Zustellung und Verweigerung der Annahme des Versäumungsurteils - wie zuvor - am 29.5.2013 informierte (ON 10).
Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss vom 28.8.2013 gab das Obergericht der Berufung wegen Nichtigkeit Folge, hob das Versäumungsurteil des Landgerichtes vom 15.5.2013 ersatzlos auf und verurteilte die Klägerin zum Ersatz der mit CHF 4.830,65 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens. Dem Landgericht wurde die Fortsetzung des Verfahrens aufgetragen.
Das Obergericht begründete seine Entscheidung, soweit für das nunmehrige drittinstanzliche Verfahren von Relevanz, wie folgt:
"Das direkt an das Amtsgericht *** gerichtete Rechtshilfeersuchen um eigenhändige Zustellung der das Verfahren einleitenden Schriftstücke, nämlich der Klagsschrift sowie der Ladungen zur Tagsatzung vom 15.5.2013 und zur Parteibefragung, stützt sich auf die mit der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossene Regierungsvereinbarung vom 17.2./29.5.1958 sowie subsidiär auf das Haager Übereinkommen betreffend das Verfahren in bürgerlichen Rechtssachen vom 1.3.1954, dem wohl die Bundesrepublik Deutschland, nicht aber das Fürstentum Liechtenstein beigetreten sind. Danach ist die Zustellung durch die zuständige Behörde des ersuchten Staates vorzunehmen, und zwar grundsätzlich in der durch ihre eigene Gesetzgebung für die Vornahme gleichartiger Zustellungen vorgeschriebenen Form. Darauf hat das Erstgericht im Rechtshilfeersuchen unter Bezugnahme auf Art 23 ZustG hingewiesen, als es angeführt hat, dass bei der Zustellung im Ausland die Einhaltung jener Vorschriften genügt, die das Recht dieses Staates für die Zustellung entsprechender Dokumente vorsieht.
Das ersuchte Gericht hat - weil eine sogenannte förmliche Zustellung nur im Geltungsbereich des Haager Zivilrechtsübereinkommens vom 1.3.1954, des Haager Zustellübereinkommens vom 15.11.1965 sowie der besonderen Verträge, soweit in letzterem nichts anderes bestimmt ist, zulässig ist - für den sogenannten vertrags-losen Rechtsverkehr die formlose Zustellung der Schriftstücke an den Beklagten angeordnet und zu diesem Zweck nach § 113 der Neufassung der Rechtshilfeordnung für Zivilsachen (ZRHO), Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Justiz vom 26.2.1976 idF vom 13.6.2013, JMBI 1976, 63, die zuzustellenden Schriftstücke dem zuständigen Beamten, Gerichtswachtmeister oder Gerichts-vollzieher übergeben. Dieser hat dann versucht, die Übergabe an den im Zustellungs-antrag genannten Empfänger zu bewirken, aber ohne Erfolg. Der Beklagte hat nach dem dem Landgericht übermittelten Zeugnis über die Undurchführbarkeit der Zustellung die Annahme der Zustellung verweigert. Ob dem Beklagten - wie in § 113 Abs 3 ZRHO vorgesehen - Gelegenheit gegeben wurde, sich die zuzustellenden Schriftstücke anzusehen und über deren Annahme zu entscheiden, kann dem Zeugnis nicht entnommen werden. Hingegen ist der Beklagte nach dem Zeugnis darüber belehrt worden, dass er zur Annahme nicht verpflichtet ist, dass aber unter Umständen das ausländische Verfahren ohne Rücksicht auf die Annahme-verweigerung durchgeführt wird und er auch sonst Nachteile erleiden kann. Schliesslich ist im Zeugnis festgehalten worden, dass mangels Annahmebereitschaft des Empfängers eine Zustellung nicht möglich gewesen ist.
Unabhängig davon, ob dem Beklagten vom Zusteller vorgängig Gelegenheit gegeben wurde, sich die Schriftstücke anzusehen oder nicht, kann aus der mangelnden Annahmebereitschaft des Beklagten nicht abgeleitet werden, dass damit die Schriftstücke als zugestellt gelten. Für die Annahme einer Zustellfiktion gibt es keinen Grund, und zwar auch deswegen, weil auch keine Annahmepflicht des Beklagten bestand. Nur wenn eine solche bestanden hätte und die Annahme der zuzustellenden Schriftstücke unberechtigt verweigert worden wäre, hätten die Schriftstücke nach § 179 der deutschen Zivilprozessordnung in der Wohnung oder in dem Geschäftsraum des Empfängers zurückgelassen werden oder nach § 180 der deutschen Zivilprozessordnung in einem zu der Wohnung oder den Geschäftsräumen gehörigen Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung eingelegt werden können. Nur dann würden die Schriftstücke mit der Annahmeverweigerung oder Einlegung in den Briefkasten als zugestellt gelten.
Bei der sogenannten formlosen Zustellung, die im Bundesland Bayern dann Anwendung findet, wenn wie hier ein vertragsloser Rechtshilfeverkehr herrscht, besteht eben keine Annahmepflicht des Empfängers. Die Zustellung setzt daher die Annahmebereitschaft des Empfängers voraus. Nur wenn die Annahmebereitschaft gegeben ist, kann auch die Zustellung bewirkt werden.
Die Erklärung im Zustellzeugnis, dass mangels Annahmebereitschaft des Empfängers eine Zustellung nicht möglich ist, kann nur so verstanden werden, dass die Zustellung aus diesem Grunde gescheitert ist. Es liegt aus diesem Grunde keine (unberechtigte) Annahmeverweigerung vor, die die Annahme einer Zustellfiktion begründen könnte.
Das Erstgericht ist daher zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Ladung des Beklagten zur Tagsatzung vom 15.5.2013 ausgewiesen ist. Dem Beklagten ist durch ungesetzlichen Vorgang, nämlich durch Unterlassen der Zustellung der Klagsschrift sowie der Ladungen zur Streitverhandlung vom 15.5.2013 und zur PV, die Möglichkeit entzogen worden, vor Gericht zu verhandeln. Das Verfahren und somit das Versäumnisurteil ist daher nach § 446 Abs 1 ZI. 4 StPO nichtig, was nach § 441 ZPO zur ersatzlosen Aufhebung des Versäumnisurteiles in nicht-öffentlicher Sitzung zu führen hat."
Die Kostenentscheidung wurde auf § 51 ZPO gestützt. Das Obergericht begründete die Kostenersatzpflicht der Klägerin damit, dass diese die Fällung des Versäumungsurteils beantragt habe und es ihr somit zum Verschulden gereiche, dass das Verfahren trotz des vorhandenen Nichtigkeitsgrundes fortgesetzt worden sei. Von einer Kostenauferlegung zu Lasten des Gerichtes sei mangels eines offenbar groben Verschuldens desselben abzusehen.
Der Revisionsrekurs mündet in den Anträgen auf Wiederherstellung des Versäumungsurteils des Erstgerichtes und in eventu auf dessen Aufhebung und Zurückverweisung der Rechtssache an das "Rekursgericht" (gemeint: Berufungs-gericht). Mit dem Kostenrekurs begehrt die Klägerin primär die Abänderung der Kostenentscheidung im Sinne der Kostenersatzpflicht des Beklagten in Höhe von CHF 6.190,64. Zwei Eventualanträge hiezu gehen dahin, der Klägerin keinen Prozesskostenersatz aufzuerlegen bzw einen Kostenvorbehalt auszusprechen.
In seiner Revisionsrekursbeantwortung beantragt der Beklagte, den gegnerischen Rechtsmitteln keine Folge zu geben. Auf sein Vorbringen wird, soweit angezeigt, bei der Erörterung der Rechtsmittel der Klägerin zurückzukommen sein.
4.1 In ihrem Revisionsrekurs macht die Klägerin im Wesentlichen und zusammengefasst geltend:
Das Berufungsgericht habe übersehen, dass sich der Beklagte auf einen Zustellmangel der Klage samt Ladung nicht mehr berufen könne, da "der Mangel infolge Einlassung durch Einbringung der Berufung durch den Beklagten geheilt worden sei. Vor dem Hintergrund der Neuerungserlaubnis im liechtensteinischen Zivilprozess erscheine dies nur konsequent".
Darüber hinaus habe der Beklagte bzw Beklagtenvertreter die Klage im Original samt Beilagen am 13.6.2013 ausgehändigt erhalten, wodurch ein etwaiger Zustellmangel gemäss Art 7 ZustG geheilt worden sei.
Unabhängig davon "sei durch die rechtsmissbräuchliche Annahmeverweigerung des Beklagten eine Zustellung erfolgt und sei die deutsche ZRHO nicht einschlägig". Falls eine deutsche Rechtsnorm heranzuziehen sei, so sei dies der § 179 dZPO, wonach mit der Annahmeverweigerung ein Schriftsatz als zugestellt gelte.
Die Beklagte habe bereits die Annahme der Vorladung zur Vermittlungs-tagsatzung sowie später dann die des Versäumungsurteils verweigert. Auch sei dem Zeugnis des Amtsgerichtes *** dezidiert zu entnehmen, dass die "Aushändigung" des zuzustellenden Schriftstücks versucht worden sei. Das Wort "Aushändigung" könne nur bedeuten, dass dem Beklagten die Gelegenheit gegeben worden sei, sich das Schriftstück anzusehen. "Selbstverständlich habe der Beklagte Ahnung davon gehabt, was ihm der Gerichtsvollzieher habe überreichen wollen"; der Beklagte habe die Annahme verweigert, obwohl er über die Konsequenzen darüber aufgeklärt worden sei. Es könne völlig dahingestellt bleiben, ob eine Annahmeverpflichtung bestehe oder nicht. Das eigene Vorbringen des Beklagten in seiner Stellungnahme vom 12.7.2013 beweise, dass er Gelegenheit gehabt habe, die Klage anzusehen. Dieser Stellungnahme sei zu entnehmen, dass der Beklagte das Versäumungsurteil zwar nicht "entgegengenommen" aber doch angesehen habe. Dadurch habe er Kenntnis vom Inhalt des Schriftstücks erlangt. "Die Annahme des Versäumungsurteils sei aber verweigert worden. Die Klage sei dennoch zugestellt worden."
4.2 In ihrem Kostenrekurs behauptet die Klägerin, dass sie kein Verschulden im Sinne des § 51 ZPO am Antrag auf Fällung eines Versäumungsurteils und an der Fortsetzung des Verfahrens trotz Nichtigkeitsgrundes treffe.
Sie sei der Ansicht, dass den Beklagten durch seine insgesamt zweimaligen Annahmeverweigerungen ein Verschulden an der Nichtigerklärung des Versäumungs-urteils treffe. Selbst die Zustellung des Versäumungsurteils habe der Beklagte verweigert. "Die zwingende Kenntnis des Beklagten über den Inhalt der Klage und der Aufklärung des Gerichtsvollziehers bei Annahmeverweigerung seien ausreichend, um die Klägerin von jedwedem Verschulden zu befreien." Der Beklagte habe deshalb der Klägerin die Kosten zu ersetzen.
Jedenfalls habe die Klägerin im Hinblick auf § 179 dZPO kein Verschulden. Nach dieser Gesetzesstelle gelte mit der Annahmeverweigerung ein Schriftstück als zugestellt. Die fehlende Kenntnis der Klägerin im Hinblick auf die Bestimmungen der dZRHO sei weder schuldhaft noch fahrlässig, da selbst das Erstgericht keine Kenntnis von diesen Bestimmungen gehabt habe.
Das Erstgericht sei verantwortlich für die ordnungsgemässe Zustellung der Klage gewesen. Im Verhandlungsprotokoll sei festgehalten, dass der Beklagte trotz ausgewiesener Ladung nicht erschienen sei. Die Klägerin habe darauf vertrauen dürfen, dass die Zustellung ordnungsgemäss erfolgt sei, woraufhin sie die Fällung eines Versäumungsurteils beantragt habe. Ein Zustellfehler sei dem Erstgericht zuzurechnen. "Jedenfalls hätte das Berufungsgericht infolge Aufhebung des Urteils mit Fortsetzungsantrag einen Kostenvorbehalt auszusprechen gehabt."
Die Rechtsmittel der Klägerin sind nicht berechtigt.
Hiezu hat der Senat erwogen:
5.1 Zum Revisionsrekurs:
Das Berufungsgericht hat die hier massgebende Rechtslage erschöpfend und in jeder Hinsicht zutreffend dargestellt und kann vollinhaltlich darauf verwiesen werden.
Die Klägerin übersieht zunächst, dass gemäss Art 13 und 23 ZustG für die Zustellung der Klage samt Ladung zur Tagsatzung am 15.5.2013 an den in Deutschland wohnhaften Beklagten die einschlägigen deutschen Bestimmungen massgebend waren. In Ermangelung einer internationalen bzw staatsvertraglichen Vereinbarung, der das Fürstentum Liechtenstein beigetreten ist, und entsprechend der vom Berufungsgericht bereits im Detail zitierten Rechtshilfeordnung für Zivilsachen (ZRHO) hatte die Zustellung der Klage samt Ladung im sogenannten vertragslosen Rechtshilfeverkehr zu erfolgen. Im vertragslosen Rechtshilfeverkehr aber ist nur die formlose Zustellung zulässig. Das bedeutet, dass der Empfänger einer Sendung freiwillig zur Annahme des Schriftstücks bereit sein muss. Die Anwendung von Zwang scheidet ebenso aus wie jegliche Ersatzzustellung sowie Zustellfiktionen (Stotter, ZustG [2012] Art 13 Erl/Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht [2006] Rdnr 601 ff). Bei der formlosen Zustellung ist dem Empfänger gemäss § 113 ZRHO zunächst Gelegenheit zu geben, sich das Schriftstück anzusehen und über die Annahme zu entscheiden. Ist nur die formlose Zustellung zulässig, so ist er darüber aufzuklären, dass er zur Annahme nicht verpflichtet sei, dass aber unter Umständen das ausländische Verfahren ohne Rücksicht auf die Annahmeverweigerung durchgeführt werden und er auch sonst Nachteile erleiden könne. Die Belehrung ist aktenkundig zu machen und im Begleitbericht (§ 24) zu vermerken (Neufassung der Rechtshilfeordnung für Zivilsachen, Länderteil, abrufbar unter www.gesetze-bayern.de).
Der Zustellnachricht des Amtsgerichtes *** vom 18.4.2013 ist zu entnehmen, dass exakt dieser Zustellvorgang eingehalten wurde.
Damit aber wurde die Klage samt Ladung an den Beklagten nicht rechtswirksam zugestellt. Für die Heranziehung der Bestimmung des § 179 dZPO, die nur im sogenannten vertraglichen Rechtshilfeverkehr zur Anwendung gelangen kann, besteht überdies auch deshalb keine Handhabe, weil diese schon nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut die "unberechtigte Verweigerung der Annahme des zuzustellenden Schriftstücks" voraussetzt. Dies war vorliegend nicht der Fall. Wie schon ausgeführt, setzt eine rechtswirksame Zustellung im vertragslosen Rechtshilfeverkehr die Bereitschaft des Empfängers zur Annahme der Sendung voraus (Stein/Jonas/Roth²² § 179 Rdnr 1 ff). Da für den Beklagten nach den massgeblichen Zustellvorschriften keine Pflicht zur Annahme der Sendung bestand, kann in seiner Verweigerung dieser Annahme naturgemäss auch kein Rechtsmissbrauch liegen.
Der Zustellmangel wurde weder nach den deutschen Zustellvorschriften noch nach liechtensteinischem Zustellrecht geheilt. Eine Heilung nach § 189 dZPO würde den tatsächlichen Zugang des Schriftstücks an den Adressaten verlangen. Eine blosse Unterrichtung über den Inhalt des Schriftstücks geschweige eine "Ahnung" des Empfängers davon genügt nicht (Stein/Jonas/Roth aaO § 189 Rdnr 7 ff; NJW 1992, 2.099 [2.100]). Gleiches gilt gemäss Art 7 ZustG (§ 7 öZustG) für das liechtensteinische Recht, wobei insoweit ein Hinweis auf den auch im Revisionsrekurs zitierten Rechtssatz RS0083731 genügt.
Die Behauptung im Revisionsrekurs, dass sich der Beklagte auf den Zustellmangel nicht berufen könne, weil dieser durch die Berufung gegen das Versäumungsurteil - in der dieser Zustellmangel als Nichtigkeitsgrund gerügt wurde - geheilt worden sei, ist nicht nachvollziehbar. Sollte die Klägerin damit den Umstand ansprechen, dass der Beklagte trotz Verweigerung der Annahme auch des Versäumungsurteils - unter Behauptung der tatsächlich erfolgten Zustellung am 29.5.2013 - die Berufung erhoben hat, so war er dazu bereits vor rechtswirksamer Zustellung des Versäumungsurteils berechtigt (vgl Klauser/Kodek, ZPO17 [2012] § 521 E 5). Der einem Versäumungsurteil zugrundeliegende Nichtigkeitsgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs kann rückwirkend nicht dadurch geheilt werden, dass der Säumige das Versäumungsurteil bereits vor dessen rechtswirksamen Zustellung mit einem Rechtsmittel bekämpft. Gleiches gilt sinngemäss für den Hinweis auf eine vermeintliche Sanierung des Zustellmangels hinsichtlich des Versäumungsurteils vom 15.5.2013 durch die - nicht aus dem Akt ersichtliche - Aushändigung der Dokumente erst am 13.6.2013.
Dem Revisionsrekurs war sohin keine Folge zu geben.
5.2 Auch der Kostenrekurs ist nicht berechtigt.
Wenn der Beklagte, wie zuvor dargelegt, zur Annahme der Klage samt Ladung zur Streitverhandlung nach den hier massgeblichen für Deutschland bzw Bayern geltenden Bestimmungen nicht verpflichtet war, kann ihn auch kein Verschulden treffen, wenn er deren Annahme verweigerte.
Entgegen der Meinung der Klägerin lag aber auch kein allenfalls vom Erstgericht letztlich zu vertretender Zustellfehler der deutschen Rechtshilfebehörde vor, zumal deren Vorgangsweise den einschlägigen Bestimmungen entsprach.
Vielmehr ist das Verschulden an der Nichtigkeit - es genügt bereits ein leichtes Verschulden - gemäss § 51 Abs 1 ZPO der Klägerin anzulasten, deren Vertreter trotz des Zeugnisses des Amtsgerichtes *** über die Undurchführbarkeit der Zustellung der massgeblichen Schriftstücke an den Beklagten bei der Streitverhandlung am 15.5.2013 die Fällung eines Versäumungsurteils beantragte. Das Zeugnis über die Unmöglichkeit der Zustellung vom 18.4.2013 wurde dem Klagsvertreter bereits vor der Streitverhandlung am 15.5.2013 übermittelt und hätte für diesen hinreichender Anlass bestanden, die einschlägige Rechtslage über den Zustellverkehr zwischen Liechten-stein und Deutschland zu erheben. Dem Klagsvertreter ist deshalb ein Verschulden am verfehlten Antrag auf Erlassung eines Versäumungsurteils anzulasten (vgl Obermaier Kostenhandbuch² [2010] Rz 177 mwN).
Dass auch das Erstgericht die Unwirksamkeit der Zustellung hätte erkennen und den Antrag auf Erlassung eines Versäumungsurteils gemäss § 402 Abs 1 Z 1 ZPO hätte zurückweisen können, hat ausser Betracht zu bleiben, da, abgesehen davon, dass darin kein grobes Verschulden liegt, die Bestimmung des § 51 Abs 2 ZPO mit dem Inkrafttreten des Amtshaftungsgesetzes derogiert wurde (LES 1997, 241).
Es war sohin wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 50, 40, 41 ZPO. Der Beklagte hat die Kosten seiner Revisionsrekursbeantwortung tarifkonform verzeichnet.
Vaduz, am 9. Jänner 2014Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat