06 CG. 2017.541
OGH. 2018.105
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch seinen ersten Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Univ. Prof. Dr. Hubertus Schumacher sowie die OberstrichterIn Dr. Lothar Hagen, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und Dr. Stefan Becker als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin Astrid Wanger in der Rechtssache der klagenden Partei A AG (vorm. B, vertreten durch *** wider die beklagte Partei C Ltd, vertreten durch *** wegen Leistung (Revisionsrekursinteresse CHF 95'614.20) infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Fürstlichen Obergerichts vom 11.07.2018, ON 76, mit dem dem Rekurs der klagenden Partei Folge gegeben und der angefochtene Beschluss des Fürstlichen Landgerichts vom 23.05.2018, ON 69, dahingehend abgeändert wurde, dass der Antrag der beklagten Partei auf Prozesskostensicherheitsleistung abgewiesen wurde, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Revisionsrekurs wird k e i n e Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihres Vertreters binnen 4 Wochen die mit CHF 2'686.90 bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens zu ersetzen.
1. Mit ihrer Klage vom 09.06.2015 begehrte die damals noch als B AG firmierende Klägerin von der Beklagten die Zahlung von CHF 88'926.96 samt 5% Zinsen seit dem 28.01.2014, CHF 107'621.50 samt 5% Zins seit dem 30.09.2013, EUR 128'333.35 samt 5% Zinsen seit dem 05.07.2014, EUR 76'145.07 samt 5% Zinsen seit dem 28.01.2014, EUR 17'700.00 samt 5% Zinsen seit dem 30.09.2013, USD 1'400.-- samt 5% Zinsen seit dem 30.09.2013 sowie USD 3'031.23 samt 5% Zinsen seit dem 30.09.2013.
Die erste Tagsatzung vor dem Landgericht fand am 20.11.2015 statt. Hierbei verhandelte die Beklagte zur Sache ohne eine Prozesskostensicherheitsleistung zu beantragen.
Mit Urteil vom 23.08.2016 (ON 26) gab das Landgericht der Klage im ersten Rechtsgang unter Kostenfolge für die Beklagte Folge. Der von der Beklagten gegen dieses Urteil erhobenen Berufung gab das Obergericht mit Urteil vom 05.04.2017 (ON 59) unter Kostenfolge für diese keine Folge. Der von der Beklagten gegen die zweitinstanzliche Entscheidung erhobenen Revision war insofern Erfolg beschieden als der Oberste Gerichtshof mit Beschluss vom 07.09.2017 (ON 59) dem Rechtsmittel dahingehend Folge gab, dass die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Landgericht zurückverwiesen wurde. Die Kosten des Revisionsverfahrens wurden vom Obersten Gerichtshof zu weiteren Kosten des Verfahrens erklärt.
Die erste Tagsatzung zur Fortsetzung des Verfahrens vor dem Landgericht fand am 23.05.2018 statt. Hierbei stellte die Beklagte vor weiterer Verhandlung zur Sache den Antrag, das Landgericht wolle der Klägerin eine Prozesskostensicherheitsleistung im Betrage von CHF 95'614.20 auferlegen. Begründet wurde dieser Antrag von der Beklagten wie folgt:
Ursprünglich habe sie von der Stellung eines Kautionsantrages deswegen abgesehen, weil die Klägerin vormals als konzessionierte Vermögensverwaltungsgesellschaft im Register der FMA eingetragen gewesen und sie deshalb davon ausgegangen sei, dass damit eine einwandfreie Geschäftsführung gewährleistet sei und aufgrund der Eigenmittelanforderungen, welchen solche Vermögensverwaltungsgesellschaften unterliegen würden, auch genügend inländische Mittel für allfällige Kostenersatzverpflichtungen der Klägerin vorhanden seien. Diese Sachlage habe sich nunmehr insofern verändert, als die Klägerin ihre Konzession zurückgegeben und damit ihre Tätigkeit als der Aufsicht der FMA unterstehende Vermögensverwaltungsgesellschaft eingestellt habe, womit sie nunmehr gemäss § 58 ZPO i.V.m. § 57a ZPO von dieser für alle ihr bisher im ersten Rechtsgang entstandenen und im zweiten Rechtsgang zukünftig noch entstehenden Prozesskosten eine Sicherheitsleistung verlangen könne.
Die Klägerin bestritt den Kautionsantrag der Beklagten dem Grunde sowie der Höhe nach und wendete zusammengefasst ein:
Der Kautionsantrag sei in jedem Fall deswegen verspätet, weil er unmittelbar nachdem sie im April 2017 die Konzession zurückgelegt habe, hätte gestellt werden müssen. Allerdings habe die Zurücklegung der Konzession als Vermögensverwalterin keine Kautionspflicht entstehen lassen; es liege kein Fall von § 58 ZPO vor. Sie sei nach wie vor eine aktive Gesellschaft mit Büroräumlichkeiten in Vaduz, verfüge über Mitarbeiter vor Ort und erbringe Unternehmensberatungsdienstleistungen. Dass sie über ausreichend inländisches Vermögen verfüge, ergebe sich aus ihrer Bilanz für das Jahr 2016; die Bilanz 2017 sei noch nicht erstellt. Der begehrte Kautionsbetrag sei zudem jedenfalls zu hoch.
Mit dem anlässlich der fortgesetzten Verhandlung vom 23.05.2018 mündlich verkündeten Beschluss trug das Landgericht der Klägerin wie von der Beklagten beantragt den Erlag einer Prozesskostensicherheitsleistung im Betrage von CHF 95'614.20 binnen vier Wochen auf (s. ON 68 S. 6).
Begründet wurde dieser Beschluss in der von der Klägerin beantragten schriftlichen Beschlussausfertigung vom Landgericht soweit für die Rekursentscheidung des Obergerichts relevant wie folgt (s. ON 69; wörtliche Wiedergabe):
"Die klagende Partei war im ersten Rechtsgang unter der Firma B AG als konzessionierte Vermögensverwaltungsgesellschaft im Register der FMA eingetragen gewesen. Am 15.04.2017 gab die (zunächst in D AG und später in A AG umfirmierte) Beklage ihre Bewilligung nach dem VVG zurück und stellte damit ihre Geschäftstätigkeit als Vermögensverwalterin ein (Beilagen 65 - 68). Die beklagte Partei (damals noch D AG) verfügte per 31.12.2016 über Aktiven in Höhe von CHF 282'182.00, wobei hiervon CHF 83'434.00 Büroeinrichtungen und CHF 173'449.00 Forderungen gegenüber Dritten sind, deren Verwertbarkeit/Einbringlichmachung nicht festgestellt werden kann. Es kann sodann nicht festgestellt werden, ob sich (sämtliche) Aktiven in Liechtenstein, der Schweiz oder Österreich befinden. Auf der Passivseite wurde per 31.12.2016 ein Verlustvortrag von CHF 851'756.00 ausgewiesen. Im Jahr 2015 betrug der Verlustvortrag noch CHF 620'746.00.00 (Beilage AK).
[Es folgt die Beweiswürdigung.]
Rechtlich ergibt sich hieraus Folgendes:
Die beklagte Partei kann gemäss § 57a ZPO Sicherheit für ihre Prozesskosten verlangen, wenn die klagende Partei kein Vermögen in der Höhe der mutmasslichen Prozesskosten ausweisen kann, welches der Vollstreckung durch eine gerichtliche Entscheidung unterliegt, die der klagenden Partei den Ersatz von Prozesskosten an die Beklagte auferlegt. Nach § 58 ZPO kann die beklagte Partei auch dann eine Sicherheitsleistung verlangen, wenn während des Rechtsstreites die Voraussetzung, unter welcher die klagende Partei von der Sicherheitsleistung befreit war, wegfällt. In einem solchen Fall kann der Antrag gemäss § 59 Abs. 1 ZPO in jedem Stadium des Verfahrens gestellt werden.
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass es sich bei der klagenden Partei mittlerweile nicht mehr um eine konzessionierte und der Aufsicht der FMA unterstehende Vermögensverwaltungsgesellschaft handelt und sie entsprechend nicht mehr den Eigenmittelanforderungen des VVG unterliegt. Nachdem damit der Grund, aus welchem die beklagte Partei ursprünglich auf die Stellung eines Kautionsantrages verzichtet hat, weggefallen ist, ist die beklagte Partei gestützt auf § 58 und 59 Abs. 1 ZPO berechtigt, (nunmehr) einen Kautionsantrag zu stellen.
Die von der klagenden Partei vorgelegte Bilanz ist einerseits nicht aktuell (Stand Ende 2016!), andererseits ergibt sich aus ihr nicht, dass sich die daraus ergebenden Aktiven tatsächlich in Liechtenstein befinden resp die Forderungen tatsächlich einbringlich sind. Zudem ergeben sich aus der Bilanz massive Verlustvorträge. Insgesamt ist diese Bilanz jedenfalls nicht geeignet, ein die Kautionspflicht hinderndes genügendes Vermögen in Liechtenstein nachzuweisen.
Der Oberste Gerichtshof hat in seinem Beschluss vom 07.09.2017 (ON 59) sämtliche Urteile der Vorinstanzen aufgehoben. Aufgehoben wurden damit auch die entsprechenden Kostensprüche, sodass sämtliche zweckentsprechenden und notwendigen Kosten, welche die Beklagte im bisherigen Verfahren in allen Instanzen hatte, von der Klägerin sicherzustellen sind. Nach der Rechtsprechung kann nämlich ein Antrag gemäss § 58 und 59 ZPO auch bereits vor dieser Antragstellung aufgewendete Prozesskosten umfassen, soweit diese als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig anzusehen und im Falle eines Kostenersatzanspruches gemäss § 41 ZPO der kautionsberechtigten Partei zuzusprechen sind (LES 2013, 152). Zusätzlich sicherzustellen sind die im Rahmen des im zweiten Verfahrensgang in der ersten Instanz zu erwartenden mutmasslichen Prozesskosten der beklagten Partei. [Es folgen weitere Erwägungen zur Höhe der Sicherheitsleistung.]"
2. Das Fürstliche Obergericht hat mit Beschluss ON 76 dem Rekurs der klagenden Partei Folge gegeben und den angefochtenen Beschluss im Sinne einer Abweisung des Kautionsantrags der Beklagten, abgeändert.
Im Wesentlichen begründete das Fürstliche Obergericht seinen Beschluss wie folgt:
2.1. Der Verfahrensrüge der Klägerin sei kein Erfolg zu bescheiden. Es stelle ein widersprüchliches Verhalten dar, wenn die anlässlich der Tagsatzung vom 23.05.2018 rechtsanwaltlich vertretene Klägerin nunmehr rüge, sie sei vom Erstgericht nicht zu einer Erklärung über die von der Beklagten vorgelegten Urkunden aufgefordert worden, ohne das Erstgericht auf diese Unterlassung hingewiesen und damit die Verbesserung ermöglicht zu haben. Überdies sei die Verfahrensrüge mangels Darlegung der Kausalität des Verfahrensmangels auch nicht gesetzmässig ausgeführt.
2.2. Dagegen sei der Rechtsrüge der Klägerin zu folgen: Die Beklagte habe sich ursprünglich ohne Beantragung einer aktorischen Kaution in die Verhandlung über die Hauptsache eingelassen, sie könne daher nur mehr unter den Voraussetzungen des § 58 ZPO eine Prozesskostensicherheitsleistung verlangen. Damit die Beklagte nachträglich von der Klägerin eine Prozesskostensicherheitsleistung verlangen könne, sei gem § 58 ZPO iVm § 57a ZPO vorauszusetzen, dass die Klägerin ursprünglich, also bis zum Zeitpunkt, in dem die Beklagte gem § 59 Abs 1, Satz 1 ZPO den Antrag auf Prozesskostensicherheitsleistung zu stellen gehabt habe, gem § 57a ZPO nicht zur Sicherheitsleistung verpflichtet war, weil sie über ausreichendes kostendeckendes und der Vollstreckung zugängliches Vermögen verfügt habe. Es komme nur darauf an, ob die grundsätzlich kautionspflichtige juristische Person als allfällige Kostenschuldnerin über ausreichendes Vermögen verfüge, das exekutiv greifbar sei. Die Beklagte leite ihr Antragsrecht nach § 58 ZPO ausschliesslich daraus ab, dass die Klägerin nachträglich ihre FMA-Konzession als Vermögensverwaltungsgesellschaft zurückgelegt habe. Damit sei sie aber ihrer Behauptungs- und Bescheinigungslast im vorstehend aufgezeigten Sinne nicht nachgekommen.
2.3. Aus den Eigenmittelvorschriften sei lediglich abzuleiten gewesen, dass die Klägerin über Eigenmittel in Höhe von mindestens CHF 100'000.00 verfüge, woraus sich aber nicht zwingend ergebe bzw als bescheinigt anzusehen sei, dass eine zu Gunsten der Beklagten ergehende rechtskräftige Kostenentscheidung in diese Eigenmittel auch tatsächlich vollstreckt werden könne. Damit stelle auch die Rückgabe der Bewilligung zum Betrieb des Vermögensverwaltungsgeschäftes am 15.04.2017 keine gem § 58 ZPO relevante Umstandsänderung dar, welche die Beklagte, die sich ursprünglich vorbehaltlos ohne Beantragung einer Prozesskostensicherheitsleistung in die Verhandlung zur Hauptsache eingelassen habe, zur nunmehrigen Antragstellung berechtigen würde.
3. Gegen den Beschluss des Fürstlichen Obergerichts richtet sich der rechtzeitig überreichte Revisionsrekurs der Beklagten aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Der Beschluss ON 76 wird zur Gänze angefochten, dessen Abänderung, in eventu Aufhebung beantragt und ein Kostenantrag gestellt.
Zusammengefasst führt der Revisionsrekurs der beklagten Partei aus:
3.1. Sinn und Zweck des Art 8 VVG sei es, dass potenzielle Gläubiger notfalls auf Eigenmittel zurückgreifen könnten. Dies bedeute, dass Eigenmittel jederzeit zur Verfügung stünden und für die Gläubiger greifbar sein müssten. Die klagende Partei habe daher, solange sie Inhaberin einer Vermögensverwaltungskonzession gewesen sei, jederzeit ihre Befreiung von der Kautionspflicht ausweisen können.
3.2. Nach der Rechtsauffassung des Fürstlichen Obergerichtes sei jede Partei nur vorsichtshalber zu einem Antrag auf Sicherheitsleistung verhalten. Erst durch die freiwillige Zurückgabe der Konzession habe die klagende Partei den Nachweis nicht mehr erbringen können, zumindest über CHF 100'000.00 an Eigenmitteln zu verfügen.
4. Die Klägerin hat rechtzeitig eine Gegenäusserung zum Revisionsrekurs erstattet, mit der sie beantragt, dem Revisionsrekurs keine Folge zu geben. Ein Kostenantrag wird gestellt.
Zusammengefasst führt die Klägerin aus:
4.1. Es gebe nirgends eine Vorschrift, dass die Eigenmittel im Inland vorhanden sein müssten. Diese könnten auch in Form einer im Ausland sich befindlichen Beteiligung oder in einem Guthaben auf einem Auslandsbankkonto nachgewiesen werden, solange sie nur werthaltig seien.
4.2. Dem Grunde nach sei die Klägerin als juristische Person (Verbandsperson) jedenfalls im Sinne § 57a ZPO kautionspflichtig gewesen. Es bestünde eine Kautionspflicht, wenn kein Vermögen in der Höhe der mutmasslichen Prozesskosten ausgewiesen werden könne, welches der Vollstreckung durch eine gerichtliche Entscheidung unterliege.
4.3. Die Beklagte habe vor Streiteinlassung einen Kautionsantrag stellen müssen, wenn sie damals der Meinung gewesen sei, die Voraussetzungen wären grundsätzlich und konkret gegeben gewesen. Der Antrag müsse vor Einlassung zur Hauptsache in der ersten Tagsatzung mündlich gestellt werden. Die Beklagte könne, wenn sie es aus welchem Grund immer versäumt habe, einen Antrag zu stellen, später keinen solchen Kautionsantrag mehr stellen.
5. Hiezu hat der Fürstliche Oberste Gerichtshof erwogen:
5.1. Grundsätzlich sind juristische Personen - wie die Klägerin - unabhängig davon, ob sie ihren Sitz im In- oder Ausland haben bzw ob es sich bei ihnen um noch in- oder ausländischem Recht errichtete juristische Personen handelt, gem § 57a ZPO zur Sicherheitsleistung verpflichtet. Befreit sind solche Personen nur dann, wenn sie Vermögen in der Höhe der mutmasslichen Prozesskosten ausweisen können. Dieses Vermögen muss der Vollstreckung durch eine gerichtliche Entscheidung unterliegen. Es kommt daher wesentlich auf den Nachweis eines vollstreckungsunterworfenen, dem exekutiven Zugriff des Kostengläubigers offenstehenden Vermögens an.
Der Antrag auf Leistung der Prozesskostensicherheit ist in der ersten Tagsatzung vor Einlassung zur Hauptsache zu stellen (§ 59 Abs 1 ZPO). Nach diesem Zeitpunkt kann ein Antrag auf Kautionsleistung nur dann gestellt werden, wenn sich die Voraussetzungen für die Kaution während des Rechtsstreits nachträglich geändert haben, insbesondere, wenn während des Rechtsstreits der ursprünglich gegebene Befreiungstatbestand weggefallen ist (§ 58 ZPO).
Im gegenständlichen Fall hat die Beklagte in der ersten Tagsatzung einen Kautionsantrag nicht gestellt. Sie bringt dazu vor, dass zum damaligen Zeitpunkt die Klägerin als konzessionierte Vermögensverwaltungsgesellschaft ständig über Eigenmittel von mindestens CHF 100'000.00 verfügen musste und die Einhaltung der Eigenmittelvorschriften von einem Wirtschaftsprüfer jährlich kontrolliert wird (Art 8 Abs 1, 2 und 5 VVG, Art 6 VVO). Diese Annahme hätte die Klägerin aber nicht von einem rechtzeitig in der ersten Tagsatzung gestellten Kautionsantrag abhalten dürfen: Es ist zutreffend, dass allein der Umstand, dass eine konzessionierte Vermögensverwaltungsgesellschaft, die als Verbandsperson an sich die Voraussetzungen für eine Kautionspflicht erfüllt, als klagende Partei auftritt, nicht ausreicht, ohne weiteres vom Vorhandensein des kostendeckenden Vermögens in Form einer exekutiv zugreifbaren Haftungsmasse auszugehen. Dass im gegenständlichen Fall tatsächlich exekutiv greifbare Mittel zum Zeitpunkt der ersten Tagsatzung vorhanden gewesen wären, ist weder vorgebracht noch festgestellt. Daher ist insoweit die beklagte Partei auch ihrer Behauptungs- und Bescheinigungspflicht nicht nachgekommen. Der Verweis auf gesetzlich vorgesehene Eigenmittel vermag den Tatbestand des § 57a ZPO nicht zu erfüllen. Denn, der Umstand, dass bestimmte Eigenmittel gesetzlich geboten sind bedeutet nicht, dass diese für den Kostengläubiger zugriffsfähig vorliegen. Es ist zutreffend, wenn behauptet wird, dass die CHF 100'000.00 Eigenmittel als im Ausland liegende Vermögenswerte - in welcher Form auch immer - vorhanden sein können. Dass dies im gegenständlichen Fall anders war und man tatsächlich von zugreifbaren, also der Exekution in Liechtenstein unterliegenden Vermögenswerten ausgehen konnte, ist weder behauptet noch nachgewiesen.
5.2. Richtigerweise war daher in der ersten Tagsatzung ein Kautionsantrag zu stellen. Die Klägerin wäre daraufhin genötigt gewesen, entsprechende Beweise über das kostendeckende Vermögen zu erbringen. Der Antrag wurde aber nicht gestellt, die Gründe hiefür sind irrelevant.
5.3. Damit steht aber fest, dass keine spätere Änderung der Verhältnisse die beklagte Partei zur Stellung eines nachträglichen Kautionsantrags (nach dem gebotenen Zeitpunkt gem § 59 Abs 1 ZPO) legitimiert, sondern der verspätete Antrag kautionsrechtlich nicht mehr relevant ist.
6. Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerin hat die Kosten tarifgemäss verzeichnet und waren ihr diese infolge ihres Abwehrerfolges zur Gänze zuzusprechen.
Vaduz, am 02. November 2018