Rechtsmittel gegen Aufhebungsbeschlüsse des Berufungsgerichts (§ 487 Abs 1 Z 3 ZPO) sind als Rekurse zu bezeichnen (Judikaturänderung).
Zweck des Rekurses gemäss § 487 Abs 1 Z 3 ZPO ist die Überprüfung der Rechtsansicht der zweiten Instanz in jeder Richtung durch den OGH. Diesfalls dient der Rekurs gemäss dem mit der ZPO-Novelle 2018 eingefügten Abs 2 des § 487 ZPO (wie in Österreich) auch dem Erkennen in der Sache selbst, wenn die Streitsache zur Entscheidung reif ist.
06 CG. 2017.593
OGH. 2019.70
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch seinen ersten Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Univ. Prof. Dr. Hubertus Schumacher sowie die OberstrichterIn Dr. Wigbert Zimmerman, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senats, ferner im Beisein der Schriftführerin Astrid Wanger, in der Rechtssache der klagenden Partei A Ltd., ***, vertreten durch ***, wider die beklagte Partei Dr. B, ***, vertreten durch ***, wegen EUR 1'392.42 s.A. über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Fürstlichen Obergerichts als Berufungsgericht vom 07.08.2019, 06 CG.2017.593-28, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 17.04.2019, 06 CG.2017.593-21, Folge gegeben und das erstinstanzliche Urteil aufgehoben wurde, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird F o l g e gegeben. Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Fürstliche Obergericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
1. Die Klägerin ist eine nach liechtensteinischem Recht errichtete Aktiengesellschaft mit Sitz in ***. Sie wurde am *** im Handelsregister eingetragen. Ihr statutarischer Gesellschaftszweck besteht unter anderem in der Versicherungsberatung und/ -vermittlung. Der Beklagte war ihr Geschäftsführer bis Oktober 2016.
Der Beklagte, österreichischer Staatsangehöriger, schloss am 20.07.2010 rückwirkend auf den 15.10.2009 mit der Klägerin einen Arbeitsvertrag ab. Er kündigte den Arbeitsvertrag im Juni 2016 auf, das Arbeitsverhältnis zwischen den Streitteilen endete am 31.12.2016.
Die C Ltd. ist eine am *** im Handelsregister eingetragene, nach liechtensteinischem Recht errichtete Aktiengesellschaft mit Sitz in ***. Ihr statutarischer Gesellschaftszweck besteht unter anderem in der Versicherungsvermittlung und -beratung. Mitglieder des Verwaltungsrats sind der Beklagte als Präsident und Mitglied der Geschäftsleitung sowie die Eheleute D und E. Aktionäre der C Ltd. mit einer Aktienbeteiligung von jeweils 50% sind der Beklagte und D.
2.1. Mit ihrer am 07.12.2017 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin letztlich den Zuspruch von EUR 1'392.42 s.A. und brachte dazu zusammengefasst und im Wesentlichen vor: Der Beklagte habe gegen das Konkurrenzverbot verstossen, indem er im Jahre 2017 gemeinsam mit E, der selbst bis November 2016 als Versicherungsvermittler bei der Klägerin eingestellt gewesen sei, eine Kundin der Klägerin, nämlich die bei der F AG versicherte G, für die C Ltd. abgeworben habe. Der Beklagte habe ebenso wie E gewusst, dass G bezüglich ihrer Lebensversicherung bei der F AG von der Klägerin betreut worden sei. Abgesehen davon habe den Beklagten diesbezüglich eine Erkundigungspflicht getroffen. Allein die Tatsache, dass das Versicherungsverhältnis nunmehr von der C Ltd. betreut werde, begründe eine Verletzung des Konkurrenzverbots, wobei unbeachtlich sei, ob der Beklagte die Kundin gekannt oder selbst Abwerbungshandlungen vorgenommen habe.
Gemäss der mit der F AG getroffenen Vereinbarung habe der Klägerin mit Bezug auf dieses Versicherungsverhältnis eine pauschale Verwaltungskostenvergütung in Höhe von 0,54% berechnet auf den Rückkaufswert der Lebensversicherungspolice in Höhe von EUR 205'947.01 per 31.06.2017 zugestanden. Spätere Änderungen des Rückkaufswerts seien angesichts der in der Konkurrenzklausel vorgesehenen Berechnungsgrundlage unbeachtlich. Durch die erfolgte Abwerbung sei der Klägerin diese Verwaltungskostenvergütung entgangen und ihr insofern in Höhe des Klagsbetrags ein Schaden entstanden, für den der Beklagte hafte.
2.2. Der Beklagte bestritt das Klagebegehren und wendete im Grossen und Ganzen ein:
Er habe G nicht abgeworben. Er habe sie gar nicht gekannt und daher auch nicht gewusst, dass es sich um eine Kundin der Klägerin gehandelt habe. Er stehe zu ihr auch in keiner unmittelbaren Geschäftsbeziehung, weshalb er nicht für einen aus seiner Sicht mittelbaren Schaden der Klägerin haftbar gemacht werden könne; es fehle ihm daher an der Passivlegitimation. Eine Nachfrage bei der Klägerin, ob die Kundin von ihr betreut werde, sei ihm weder zumutbar noch mit dem von ihm zu wahrenden Geschäftsgeheimnis vereinbar gewesen. Im Übrigen könne ihm ein allfälliges Wissen von E nicht zugerechnet werden. Damit habe er auch nicht rechtswidrig und schuldhaft gegen das Konkurrenzverbot verstossen.
Die mit der Klägerin vereinbarte Konkurrenzklausel sei sittenwidrig, weil sie weit über das Ziel hinausschiesse und faktisch ein Berufsverbot für den Beklagten darstelle. Sie sei auch als "Vertrag zu Lasten Dritter", nämlich zu Lasten von G, unzulässig, weil G mit der Leistung der Klägerin nicht mehr zufrieden gewesen sei und die Geschäftsbeziehung zur C Ltd. selbst nachgefragt habe, was durch eine Konkurrenzklausel nicht verboten werden könne. Auch eine Auslegung der Konkurrenzklausel, insbesondere unter Berücksichtigung ihrer "Entstehungsgeschichte", zeige, dass von einem Abwerben der Kundin G nicht die Rede sein könne, weil diese gar nie "Versicherungsnehmerin" der Klägerin gewesen sei. Das mit der Klägerin vereinbarte Konkurrenzverbot sei auch deswegen dahingefallen, weil der Beklagte das Arbeitsverhältnis aus guten - letztlich gesundheitlichen - von der Klägerin zu verantwortenden Gründen beendet habe. Eine Verletzung des Konkurrenzverbots scheide schliesslich auch deswegen aus, weil das Versicherungsverhältnis von G bei der F AG erst seit August 2017 von der C Ltd. betreut werde und der Beklagte das Unternehmen der Klägerin mehr als sechs Monate davor verlassen habe.
Die Schadensberechnung der Klägerin sei nicht nachvollziehbar, zumal der Rückkaufswert der gegenständlichen Lebensversicherungspolice Wertschwankungen unterlegen sei und zudem von der Verwaltungskostenvergütung der ersparte Kostenaufwand, also jene Kosten abzuziehen seien, die der Klägerin bei Weiterbetreuung der Police entstanden wären.
3. Das Fürstliche Landgericht wies mit Urteil vom 17.04.2019 das Klagebegehren ab und verpflichtete die Klägerin, dem Beklagten die mit CHF 1'994.25 bestimmten Prozesskosten zu ersetzen.
3.1. Das Erstgericht legte seinem Urteil über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus noch folgende Feststellungen zugrunde (wörtliche Wiedergabe):
"Arbeitsverhältnis / Konkurrenzklausel:
Der Beklagte arbeitete bis ins Jahr 2009 in der Geschäftsführung der H-AG, ***. Weil die J ihm ein attraktives Job Angebot als Mitglied der Geschäftsleitung eines (noch zu gründenden oder zu erwerbenden) Versicherungsunternehmens anbot, entschied er sich zu einem Wechsel. Die J beabsichtigte damals (noch) ein liechtensteinisches Versicherungsunternehmen zu gründen oder allenfalls zu erwerben.
In der Folge unterzeichneten die K AG (als Arbeitgeber) und der Beklagte (als Arbeitnehmer) am 04.09.2009 nachfolgenden auszugsweise wiedergegebenen "Arbeitsvertrag": "[...]
Der Mitarbeiter wird als Mitglied der Geschäftsleitung der L in Liechtenstein angestellt.
Bei der L handelt es sich um ein in Liechtenstein konzessioniertes Versicherungs-Unternehmen. Der Mitarbeiter bestätigt, über die Qualifikationen und Befähigungen als Mitglied der Geschäftsleitung welche gemäss Versicherungsaufsichtsgesetz samt Verordnungen und sonstigen regulatorischen Bestimmungen erforderlich sind, zu verfügen.
Zwischen den Vertragsparteien besteht Einigkeit darüber, dass die Pflichten und Verantwortlichkeiten, die sich aus der Funktion des Mitarbeiters ergeben, sämtliche Aufgaben umfassen, die üblicherweise und bei vernünftiger Betrachtungsweise mit einer solchen Funktion zusammenhängen.
Der Mitarbeiter verpflichtet sich, die ihm übertragenen Aufgaben gewissenhaft zu erledigen und die rechtmässigen Interessen des Arbeitgebers loyal zu wahren.
Die Aufgabenteilung mit anderen Mitgliedern der Geschäftsleitung ergibt sich aus dem Organisationsreglement der L, das ein wesentlicher Bestandteil dieses Anstellungsvertrages ist.
Der Hauptarbeitsort des Mitarbeiters ist die Hauptverwaltung der Arbeitgeberin L. Es ist dem Mitarbeiter jedoch bekannt und erklärt er sich damit einverstanden, dass er im Rahmen seines Tätigkeitsbereiches auch Geschäftsreisen zu anderen Orten, einschliesslich Orten im Ausland, unternehmen und auch an solchen Orten tätig sein muss, um seine Aufgaben und Verpflichtungen und Pflichten im Rahmen dieses Anstellungsvertrages erfüllen zu können.
Die Funktion des Mitglieds der Geschäftsleitung der L versteht sich als Vollzeitposition, wobei erwartet wird, dass die Arbeitszeit den Anforderungen der leitenden Position des Arbeitnehmers entspricht. Die Arbeitszeit beträgt in der Regel 42 Stunden pro Woche. Allfällige Überstundenabgeltungen verstehen sich als im Salär inbegriffen.
CHF 230.000,- brutto Jahresgehalt, zahlbar in 13 monatlichen gleichen Beträgen, jeweils am Ende eines jeden Monats. Das 13. Monatsgehalt wird jeweils im November pro rata temporis ausbezahlt. Ab dem 01. Juli 2010 beträgt das brutto Jahresgehalt CHF 260.000,-.
Für das Jahr 2009 wird ein Fixbonus in der Höhe von CHF 14.500,- vereinbart. Ab Kalenderjahr 2010 kommt für allfällige Bonuszahlungen die Regelung gemäss nachstehendem Punkt 7. zur Anwendung.
Die Höhe des Bonus stützt sich auf die Ergebnisse aus dem Prozess der Zielvereinbarung und Leistungsbeurteilung. Zur Bestimmung der Leistung findet jeweils im 1. Quartal jeden Jahres eine Leistungsbeurteilung statt. Der Bonus wird im Falle eines Austrittes nicht pro rata berechnet. Anspruchsberechtigt sind nur Mitarbeiter, die zurzeit der Bonusauszahlung in ungekündigtem Arbeitsverhältnis stehen.
Nur für den Fall, dass der Eintritt während des laufenden Kalenderjahres erfolgt und per Ende Jahr mehr als 6 Monate beträgt, wird der Bonus für dieses Kalenderjahr pro rata berechnet. Es wird ausdrücklich festgehalten, dass auf den Leistungsbonus kein rechtlicher Anspruch besteht und dieser vollkommen im alleinigen Ermessen des Arbeitgebers steht.
Der Mitarbeiter hat einen jährlichen Ferienanspruch von 25 Tagen.
Der Mitarbeiter tritt das Arbeitsverhältnis am 15. Oktober 2010 an. Eine Probezeit entfällt.
[...]
Der Mitarbeiter verpflichtet sich, innerhalb von 6 Monate nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht in die Dienste von Unternehmen zu treten, die in Konkurrenz zur Arbeitgeberin auf dem Arbeitsgebiet der Arbeitgeberin tätig sind.
Der Mitarbeiter verpflichtet sich weiter, sich innerhalb von 2 Jahren nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht in einem die Arbeitgeberin konkurrenzierenden Tätigkeitsbereich selbständig zu machen, sich nicht direkt oder indirekt an Unternehmen zu beteiligen oder Unternehmen mit Rat und Tat behilflich zu sein, die in Konkurrenz zur Arbeitgeberin auf dem Arbeitsgebiet der Arbeitgeberin tätig sind.
Davon nicht umfasst sind Tätigkeiten als Versicherungsvermittler auf selbständiger oder unselbständiger Basis.
Der Mitarbeiter verpflichtet sich ausserdem, innerhalb eines Zeitraums von 5 Jahren nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses keinerlei bestehende oder ehemalige Versicherungsnehmer der Arbeitgeberin abzuwerben und auch keinerlei Geschäftsbeziehungen mit bestehenden Versicherungsnehmern oder ehemaligen Versicherungsnehmern der Arbeitgeberin einzugehen, selbst wenn solche Versicherungsnehmer dies von sich aus wünschen.
Für jedwede Verletzung dieses Konkurrenzverbotes gilt eine Konventionalstrafe in der Höhe von 6 Monatsgehältern als vereinbart. Die Arbeitgeberin behält sich die Geltendmachung weiterer Schäden ausdrücklich vor. Die Bezahlung der Konventionalstrafe enthebt den Mitarbeiter nicht von der Verpflichtung zur Einhaltung des Konkurrenzverbotes.
Dieser Arbeitsvertrag wird für die Dauer von 3 Jahren abgeschlossen. Nach Ablauf der Vertragsdauer wird dieser Arbeitsvertrag automatisch in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis umgewandelt.
[...]
Dieses Anstellungsverhältnis geht auf Seiten der Arbeitgeberin zu ihrer vollständigen Entlastung automatisch mit sämtlichen Rechten und Pflichten auf die neu von dieser direkt oder indirekt oder über ihre Veranlassung zu gründende L in Liechtenstein - in welcher Rechtsform auch immer - über.
[...]"
Die Tätigkeit der L wäre der Betrieb von Versicherungen gemäss Versicherungsaufsichtsgesetz gewesen, d.h. die Kunden wären Versicherungsnehmer gewesen. Zu einer Gründung der L ist es jedoch nicht gekommen und konnte der Beklagte das Arbeitsverhältnis daher nicht antreten.
Hierauf bot die J dem Beklagten eine Anstellung als Mitglied der Geschäftsleitung der nunmehrigen Klägerin an. Die Klägerin (als Arbeitgeberin) und der Beklagte (als Arbeitnehmer) unterzeichneten in der Folge am 20.07.2010 nachfolgenden auszugsweise wiedergegebenen Arbeitsvertrag:
"[...]
Die Anstellung erfolgt als Mitglied der Geschäftsleitung. Der genaue Inhalt der Tätigkeit im Einzelnen richtet sich nach den Weisungen der Arbeitgeberin. Der Mitarbeiter bestätigt, über die für die direkte Versicherungsvermittlung sowie die Registrierung in das Register der Versicherungsvermittler nach dem liechtensteinischen Gesetzgebung über die Versicherungsvermittlung (VersVermG, LGBI. 2006 Nr. 125 i.d.g.F.; VersVermV, LGBI. 2006 136 i.d.g.F.; Wegleitung für Versicherungsvermittler) vorgeschriebenen Voraussetzungen zu verfügen.
Das Arbeitsverhältnis beginnt rückwirkend am 15. Oktober 2009.
Der Mitarbeiter arbeitet in einer 100 % Anstellung.
[...]
Dieser Arbeitsvertrag wird für die Dauer von 3 Jahren (Beginnend mit dem 15. Oktober 2009) abgeschlossen. Nach Ablauf der Vertragsdauer wird dieser Arbeitsvertrag automatisch in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis umgewandelt. Nach Ablauf der fixen Vertragsdauer beträgt die Kündigungszeit 6 Monate, jeweils auf das Ende eines Kalendermonats.
Die Arbeitszeit beträgt in der Regel 42 Stunden pro Woche.
Allfällige Überstunden werden mit der vereinbarten Provision und dem vereinbarten Bonus (gemäss Ziffer 9. und 10.) abgegolten. Ein darüber hinausgehender Anspruch des Mitarbeiters besteht nicht. Es besteht somit weder ein Anspruch auf Überstundenkompensation, noch auf Überstundenentschädigung noch ein Anspruch auf einen Überstundenzuschlag.
CHF 17'692.30 brutto monatlich, zahlbar am Ende jeden Monats. Im November wird zusätzlich ein 13. Monatsgehalt pro rata temporis ausbezahlt.
Ab 1. Juli 2010 erfolgt eine Gehaltsanpassung auf CHF 20'000 - brutto monatlich, zahlbar am Ende jeden Monats. Im November wird zusätzlich ein 13. Monatsgehalt pro rata temporis ausbezahlt,
Zusätzlich zum Gehalt werden Bestandsprovisionen gemäss den nachfolgenden Bestimmungen und unter den nachfolgenden Voraussetzungen vereinbart.
Ab dem Kalenderjahr 2011 wird eine brutto zur Auszahlung zu gelangende Bestandsprovision gemäss Reglement über die Bestandsprovisionen vereinbart. Der Mitarbeiter bestätigt, ein Exemplar dieses Reglement ausgehändigt erhalten zu haben, und erklärt damit einverstanden zu sein.
Die Bestandsprovisionen werden 1 x jährlich jeweils in Abhängigkeit der Auszahlungen durch die unterschiedlichen Versicherer ausbezahlt. In der Regel erfolgt die Auszahlung jeweils mit Ende des 1. Quartals des Folgejahres. Die Bestandsprovision ist nur geschuldet, wenn der Mitarbeiter zum Zeitpunkt der Auszahlung des Folgejahres noch in ungekündigter Stellung ist. Dabei ist unbeachtlich, welche Vertragspartei die Kündigung ausgesprochen hat. Nach Ausspruch der Kündigung sowie im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht kein Anspruch auf Bestandsprovisionen oder eine sonstige Entschädigung neben dem Gehalt.
Ein einmaliger Bonus in der Höhe von CHF 60'000,- brutto für das Jahr Kalenderjahr 2010 (zahlbar im März 2011) gilt als vereinbart. Dieser Zielbonus entfällt wenn die Bestandsprovisionen gemäss Ziffer 9. CHF 60'000,- übersteigen. Erreichen die Bestandsprovisionen gemäss Ziffer 9. nicht CHF 60.000,- wird die Differenz zwischen Zielbonus und Bestandsprovision ausbezahlt. Es besteht nur Anspruch auf die Zahlung, wenn zur Zeit der Zielbonuszahlung ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht. Für die laufenden Jahre nach 2010 legt der Vorsitzende Geschäftsführer in Absprache mit dem Verwaltungsrat einen jährlichen Zielbonus fest.
Die Höhe eines allfälligen zur Auszahlung kommender Leistungsbonus stützt sich auf die Leistungsbeurteilung. Zur Bestimmung der Leistung findet jeweils im 1. Quartal jeden Jahres ein Leistungsbeurteilungsgespräch für die Leistung des abgelaufenen Kalenderjahres statt.
Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass auf den Leistungsbonus kein rechtlicher Anspruch besteht und dieser vollkommen im Ermessen des Arbeitgebers steht.
[...]
Der Mitarbeiter verpflichtet sich unabhängig von einem allenfalls sonst vereinbarten Konkurrenzverbot, innerhalb eines Zeitraums von 5 Jahren nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses keinerlei bestehende oder ehemalige Kunden der Arbeitgeberin abzuwerben und auch keinerlei Geschäftsbeziehungen mit bestehenden Versicherungsnehmern oder ehemaligen Versicherungsnehmern der Arbeitgeberin einzugehen, selbst wenn solche Versicherungsnehmer dies von sich aus wünschen.
Für jede Verletzung dieses Konkurrenzverbotes gilt eine Konventionalstrafe als vereinbart, die den dreifachen jährlichen Bruttoprovisonen des Jahresmittels der vorangegangen drei Geschäftsjahre ohne Abzug von jedwelchen Aufwandpositionen, einschliesslich Sonderhonoraren, Verwaltungs- und Repräsentationshonoraren und allen anderen Leistungen und Vergütungen entspricht, welche die Arbeitgeberin bzw. ihre Tochtergesellschaften in Zusammenhang mit jenen Kunden bzw. Verträgen in Rechnung gestellt haben, die vom Mitarbeiter betreut worden sind und nach der Beendigung des Anstellungsverhältnisses aus dem Kundenstock der Arbeitgeberin ausscheiden. Diese Konventionalstrafe unterliegt nicht dem richterlichen Mässigungsrecht.
Die Arbeitgeberin behält sich die Geltendmachung weiterer Schäden ausdrücklich vor. Die bezahlte Konventionalstrafe enthebt nicht von der Pflicht zur Einhaltung des Verbotes.
[...]
Der vorliegende Arbeitsvertrag und alle daraus erwachsenden Rechte und Pflichten unterliegen liechtensteinischem Recht. Gerichtsstand für sämtliche Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis ist Vaduz.
[...]"
Dieser rückwirkend auf den 15.10.2009 abgeschlossene Arbeitsvertrag vom 20.07.2010 (und sohin auch die in Ziff 15. festgehaltene Konkurrenzklausel) wurde vom Rechtsdienst der J in Zusammenarbeit mit deren HR-Abteilung verfasst. Mit dem Beklagten wurde der Vertrag und insb die Konkurrenzklausel im Vorfeld der Unterzeichnung und/oder bei Unterzeichnung nicht näher besprochen. Der Beklagte hat die Konkurrenzklausel zwar gelesen, ging jedoch davon aus, dass diese ohnehin keine Gültigkeit habe, weil sie - seiner Ansicht nach - faktisch einem Berufsverbot gleichkam. Es kann nicht festgestellt werden, wie die Klägerin und der Beklagte damals den in Abs 1 der Konkurrenzklausel verwendeten Begriff "Versicherungsnehmer" resp den Teilsatz "und auch keinerlei Geschäftsbeziehungen mit bestehenden Versicherungsnehmern oder ehemaligen Versicherungsnehmern der Arbeitgeberin einzugehen, selbst wenn solche Versicherungsnehmer dies von sich aus wünschen" verstanden haben resp was ihr diesbezüglicher Wille war.
Der Beklagte - als Mitglied der Geschäftsleitung der Klägerin - war für die Bereiche Legal, hier insb Kooperationsverträge mit Versicherungen, und Compliance, hier insb Sorgfaltspflicht, zuständig und nahm auch Sales-Tätigkeiten wahr. Er leitete den Bereich Compliance und war Ansprechperson gegenüber der FMA. Bis zu einem gewissen Grad war er auch selber Versicherungsvermittler, dies primär bei der LGT Bank. Durch diese Tätigkeiten hatte der Beklagte vollumfänglichen Einblick in sämtliche Geschäftsunterlagen, auch die Daten der Kunden (physisch als auch elektronisch).
Wenn bei der Klägerin ein Antrag eines Kunden einging, wurde ein entsprechendes Dossier angelegt, welches ua auch ein SPG Dossier beinhaltete. Die Aufgabe des Beklagten war es ua, das vorbereitete Dossier, insb das SPG Dossier, zu kontrollieren.
Mit dem jeweiligen Kunden wurde sodann ein Vermittlungsvertrag abgeschlossen und wurden seine Bedürfnisse und Wünsche abgefragt, um ihm ein passendes Versicherungsprodukt empfehlen zu können. Sobald und sofern sich ein Kunde für ein bestimmtes Versicherungsprodukt entschied, wurde für ihn ein entsprechender Versicherungsantrag vorbereitet.
Mit Schreiben vom 29.06.2016 kündigte der Beklagte den Arbeitsvertrag mit der Klägerin per Ende Juni 2016 (richtig wohl: Dezember 2016); der Grund der Kündigung kann nicht festgestellt werden. Der Beklagte erhielt keine Abgangsentschädigung.
C Ltd
Das Backoffice der C Ltd. wird vom Ehegatten der D, E, geführt; dieser war bis 16.11.2016 als Versicherungsvermittler bei der Klägerin angestellt und ist nunmehr seit 01.01.2017 bei der C Ltd angestellt. Die Kundenbetreuung inkl Durchführung der Beratungsgespräche wird durch den Beklagten wahrgenommen.
Lebensversicherungsvertrag G
Bei der Klägerin wurde am 23.06.2014 ein Lebensversicherungsvertrag mit G zur Police Nr *** abgeschlossen. Der Beklagte hat G weder für die Klägerin akquiriert noch ihren Vertrag im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Klägerin betreut. Versicherungsgesellschaft von G war die F AG, ***.
Zu einem nicht feststellbaren Zeitpunkt trat M, die Tochter von G (und selbst keine Kundin der Klägerin), an N, den Inhaber der O AG, Zürich, heran und erklärte ihm, dass die Police ihrer Mutter bei der F AG geändert werden solle; sie (die Tochter) wolle mit in den Lebensversicherungsvertrag aufgenommen werden und ebenfalls als versicherte Person fungieren. N wandte sich in der Folge an seine "Partnerin" in Liechtenstein, die C Ltd resp konkret an E, und vereinbarte mit diesem ein Beratungsgespräch. E betreute die Klägerin schon während seiner Tätigkeit bei der Klägerin.
Hierauf fand im Mai 2017 im Rahmen eines Fachtreffens eine Besprechung in Spanien statt, an welcher der Beklagte, N sowie G und deren Tochter M teilnahmen. Anlässlich der Besprechung nahm der Beklagte den (neuen) Versicherungsantrag für G und deren Tochter M auf und füllte auf deren Wunsch hin das Kündigungsformular der F ("Partial Payout / cancellation and order for disbursement oft the insurance") aus, welches (zumindest) G dann auch unterzeichnete. Im Kündigungsformular wurde gleichzeitig beantragt, die im Rahmen des Vertrages gehaltenen Vermögenswerte auf eine neue Police mit der Nr. *** zu übertragen. Der Beklagte wusste zu diesem Zeitpunkt nicht, dass G zuvor durch die Klägerin betreut wurde. Er fragte diesbezüglich auch nicht nach. E war nur am Rande in die Besprechung involviert und bekam nicht mit, was inhaltlich besprochen wurde.
G und deren Tochter M werden seither durch die C Ltd betreut. Der neue Versicherungsvertrag bei der F zur Police Nr. *** mit Versicherungsbeginn 01.08.2017 läuft G und deren Tochter M und zwar als Versicherungsnehmer als auch als versicherte Personen. Der frühere Versicherungsvertrag (Police Nr Nr ***) endete durch Kündigung per 30.06.2017.
"Schaden":
Die F AG verrechnete für die laufende Verwaltung des Lebensversicherungsvertrages von G eine jährliche Verwaltungskostenpauschale in Höhe von 0.8% des Rückkaufswertes per 30.06 jeden Jahres. Auf Basis dieses Rückkaufswertes wurde die Verwaltungskostenpauschale für das Folgejahr berechnet und auch sofort verrechnet. Zum 30.06.2017 betrug der Rückkaufswert EUR 205'947.01. Die Verwaltungskostenpauschale wurde gemäss Vereinbarung zwischen der Klägerin und der F AG so geteilt, dass der Klägerin 0.54% und der F AG 0.26% zukamen. Der Anteil der Klägerin wurde immer im unmittelbaren Nachgang zum Halbjahresende von der F AG an die Klägerin für das Folgejahr ausbezahlt. Aufgrund der Kündigung des Versicherungsvertrages per 30.06.2017 wurden die Verwaltungskostenvergütungen, welche nach dem 01.07.2017 fällig geworden wären (01.07.2017-31.10.2017, 01.11.2017-31.12.2017, 01.01.2018-30.09.2018), nicht mehr ausbezahlt.
Es kann nicht festgestellt werden, in welchem weiteren Umfang der Beklagte der Klägerin aufgrund seiner bei ihr erworbenen Kenntnisse / Einblicke Schaden zufügen könnte."
3.2. Der geltend gemachte "Schaden G" sei als nicht erheblich zu qualifizieren. Da nicht habe festgestellt werden können, in welchem weiteren Umfang der Beklagte der Klägerin einen Schaden zufügen könnte, sei die Klage schon aus diesem Grund abzuweisen.
Selbst wenn von einer grundsätzlichen Verbindlichkeit ausgegangen würde, wäre zu prüfen, ob das Konkurrenzverbot nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen begrenzt sei. Die Konkurrenzklausel sehe hier eine Dauer von fünf Jahren und keinerlei örtliche Begrenzung vor. Dem Sachverhalt seien keine Umstände zu entnehmen, die eine solche lange Dauer und/oder eine europa- oder gar weltweite Ausdehnung rechtfertigen würden. Das Konkurrenzverbot sei daher sowohl zeitlich als auch örtlich einzuschränken, wobei eine Dauer von drei Jahren und eine örtliche Begrenzung auf Liechtenstein/Ostschweiz angemessen erscheine. Beides sei aber unerheblich, weil die behauptete Verletzung bereits im Juli/August 2017 erfolgt sei und der Beklagte in Liechtenstein arbeite.
Zudem habe der Beklagte die Kundin der Klägerin G, gar nicht "abgeworben". Ein "Abwerben" setze ein aktives Verhalten voraus, das aber vom Beklagten nicht gesetzt worden sei. Insoweit liege auch gar kein Verstoss gegen die Konkurrenzklausel vor. Eine Auslegung der Konkurrenzklausel gemäss § 914 ABGB ergebe, dass die Klausel, sofern darin dem Beklagten die Eingehung von Geschäftsbeziehungen mit bestehenden oder ehemaligen Versicherungsnehmern der Kläger verboten werde, wegen Unbestimmtheit nichtig sei, weil die Klägerin über keine Versicherungsnehmer verfüge.
4. Das Fürstliche Obergericht gab der dagegen erhobenen Berufung der Klägerin Folge, hob das erstinstanzliche Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es setzte dem Aufhebungsbeschluss einen Rechtskraftvorbehalt bei.
Entgegen der Ansicht des Erstgerichts sei das vereinbarte Geschäftsbeziehungsverbot nicht unbestimmt und daher keineswegs nichtig. Im Sinne der Vertrauenstheorie habe der Beklagte den Begriff "Versicherungsnehmer" in Art 15 "Konkurrenzverbot" bei objektiver Betrachtung bzw als redlicher Erklärungsempfänger nur dahingehend verstehen können und dürfen, dass damit die bei dritten Versicherungsunternehmen Versicherten, von der Klägerin an diese vermittelten bzw von der Klägerin mit Bezug auf das Versicherungsverhältnis betreuten Personen ("Versicherungsnehmer"), also die Kunden der Klägerin zu verstehen seien. Auch die Annahme, das vereinbarte "Abwerbungsverbot" beziehe sich auf einen anderen Personenkreis als das ebenfalls vereinbarte "Geschäftsbeziehungsverbot", entspreche keinem objektiven Verständnis der fraglichen Vertragsklausel. Die Konkurrenzklausel sei offensichtlich von der "J" aus dem ursprünglich von der K AG mit dem Beklagten abgeschlossenen Arbeitsvertrag vom 04.09.2009 übernommen worden, wobei eine entsprechende inhaltliche Anpassung im Sinne der Ersetzung des Begriffs "Versicherungsnehmer" durch den Begriff "Kunde" insoweit nicht konsequent durchgezogen worden sei, als eine Anpassung mit Bezug auf das "Geschäftsbeziehungsverbot" nicht erfolgt sei. Jedenfalls bleibe aufgrund des klaren Ergebnisses gemäss § 914 ABGB kein Raum für die vom Erstgericht herangezogene Unklarheitenregel.
Zwischen der Klägerin und der C Ltd. bestehe ein Konkurrenzverhältnis. Der Beklagte könne sich nicht auf den Formalstandpunkt zurückziehen, dass nicht er persönlich, sondern die C Ltd als seine Arbeitgeberin die konkurrenzierende Tätigkeit ausübe. Dies würde zu einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung des vereinbarten Konkurrenzverbots führen.
Ausführungen zur Verhältnismässigkeit des vorliegenden Konkurrenzverbots erübrigten sich, weil ein örtlich auf das Inland, zeitlich auf weniger als ein Jahr und inhaltlich auf das Eingehen von Geschäftsbeziehungen zu bestehenden Kunden der Klägerin beschränktes Konkurrenzverbot jedenfalls verhältnismässig sei.
Die im Zusammenhang mit der Möglichkeit der erheblichen Schädigung gemäss § 1173a Art 65 Abs 2 zweiter Halbsatz ABGB getroffene Negativfeststellung, es könne nicht festgestellt werden, in welchem weiteren Umfang (Anmerkung: Über die Kundin G hinaus) der Beklagte der Klägerin aufgrund seiner bei ihr erworbenen Kenntnisse/Einblicke Schaden zufügen könnte, sei nicht von einem entsprechenden Parteivorbringen gedeckt und stelle damit eine überschiessende Feststellung dar. Sie könne daher nicht berücksichtigt werden. Eine abschliessende rechtliche Beurteilung sei nicht möglich, weil es am erforderlichen Tatsachensubstrat fehle. Das Erstgericht werde die Klägerin zu einem ergänzenden Prozessvorbringen anzuleiten und den Sachverhalt entsprechend zu verbreitern haben. Der geltend gemachte Schadenersatzanspruch von knapp EUR 1'400.00 reiche jedenfalls für die "Erheblichkeit" im Sinne des § 1173a Art 65 Abs 2 zweiter Halbsatz ABGB nicht aus.
Die vereinbarte Konkurrenzklausel sei nicht sittenwidrig, insbesondere wenn sie auf einen verhältnismässigen Umfang reduziert werde. Auch ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter sei nicht anzunehmen, weil durch das Konkurrenzverbot nicht die Kunden der Klägerin verpflichtet würden.
Den Beklagten treffe auch ein Verschulden. Er habe sich vor Eingehen der Geschäftsbeziehung mit G bzw im Zuge des Ausfüllens ihres Kündigungsformulars an die F AG nicht nach ihrem bisherigen Versicherungsvermittler/-berater bzw danach erkundigt, ob sie von der Klägerin betreut werde. Eine entsprechende einfache Nachfrage wäre zumutbar gewesen, ebenso eine solche bei seinem Geschäftspartner E. Dadurch hätte der Beklagte in Erfahrung bringen können, dass die Versicherungsnehmerin bislang von der Klägerin betreut worden sei.
Zusammenfassend könne nicht abschliessend beurteilt werden, ob das Konkurrenzverbot gültig vereinbart worden sei, weil es am erforderlichen Tatsachensubstrat fehle. Damit könne über den Schadenersatzanspruch nicht abschliessend abgesprochen werden. Die Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung zur Sachverhaltsverbreiterung sei notwendig. Insoweit müsse auch nicht auf die Beweisrüge eingegangen werden.
5. Diese Entscheidung bekämpft der Beklagte mit einem rechtzeitig erstatteten, auf den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützten Rekurs. Er beantragt, den angefochtenen Beschluss "ersatzlos" aufzuheben und das erstinstanzliche (abweisende) Urteil zu bestätigen. Er stellt auch einen Kostenantrag.
Die Klägerin bestreitet in ihrer ebenfalls fristgerecht erstatteten Rekursbeantwortung das Vorliegen des geltend gemachten Rekursgrundes und beantragt, dem Rekurs keine Folge zu geben und den Beklagten zum Ersatz der Kosten des Rekursverfahrens zu verpflichten.
6. Der Beklagte bringt in seinem Rekurs zusammengefasst und im Wesentlichen vor:
6.1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts seien Konkurrenzverbotsabreden tendenziell einschränkend auszulegen. Zwischen der zu gründenden L, für die der Beklagte eigentlich arbeiten hätte sollen und die tatsächlich ein Versicherungsgeschäft betreiben hätte wollen und es damit auch Versicherungsnehmer gegeben hätte, und einer Versicherungsvermittlungsgesellschaft, die nur "Kunden" habe, bestehe ein wesentlicher Unterschied. Während Versicherungsnehmer eine sehr starke Bindung zur jeweiligen Versicherungsgesellschaft eingingen, sei dies bei Kunden von Versicherungsvermittlern nicht der Fall. Das Geschäftsbeziehungsverbot sei deshalb entsprechend "historisch" zu interpretieren. Der Schutz vor dem Abwerben von Versicherungsnehmern sei wesentlich wichtiger und höher zu gewichten als bei der Abwerbung von Kunden.
Ausserdem sei die gegenständliche Klausel ausschliesslich von der Klägerin verfasst worden, weshalb Unklarheiten gemäss § 915 ABGB zu ihren Lasten gingen. Selbst wenn die Unklarheitenregel nicht zur Anwendung kommen sollte, würde man unter Bedachtnahme auf die zu erforschende Absicht der Parteien zu keinem anderen Ergebnis kommen. Bei rechtsgeschäftlich unterlegenen Parteien wie etwa Arbeitnehmern, Mietern, Verbrauchern sei eine entsprechend einschränkende Interpretation einer Konkurrenzklausel auch unter dem Gesichtspunkt des Freiheitsgedankens geboten. Eine exzessive Auslegung zum Nachteil des Arbeitnehmers widerspreche Treu und Glauben. Der Arbeitgeber habe es offenkundig verabsäumt, die Formulierung eines Geschäftsbeziehungsverbots an die geänderten Verhältnisse (Änderung des Geschäftszwecks) anzupassen. Ebenso wenig sei berücksichtigt worden, dass die Tätigkeit des Beklagten nicht in der Geschäftsleitung eines Versicherungsunternehmens, sondern eines Versicherungsvermittlungsunternehmens bestanden habe.
6.2. Gemäss ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre in der Schweiz sei ein Konkurrenzverbot im Sinne eines Abwerbeverbots bei "Einblick in den Kundenkreis" lediglich für ca 6 Monate zulässig. Umso mehr müsse das für ein "Geschäftsbeziehungsverbot" gelten. Ansonsten käme die gegenständliche Regelung einem Berufsverbot gleich. Bei einem vollumfänglichen Abwerbe- und auch Geschäftsbeziehungsverbot sei allenfalls ein zeitlicher Umfang von drei Monaten verhältnismässig, eine längere Zeit nur dann, wenn eine inhaltliche Einschränkung auf "lediglich" ein Abwerbeverbot vorgenommen würde. Im Rahmen dieser nötigen Einschränkung habe der Beklagte jedenfalls nicht gegen das Konkurrenzverbot verstossen.
6.3. Die gegenständliche Konkurrenzklausel mit einem fünfjährigen weltweiten Abwerbe- und Geschäftsbeziehungsverbot schränke bis ins Äusserte ein und komme in einem kleinen Land wie Liechtenstein einem Berufsausübungsverbot gleich. Vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Handels- und Gewerbefreiheit und dem Persönlichkeitsschutz sei eine solche Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig.
6.4. Es sei auch zu viel verlangt, bei jedem potentiellen Kunden nachzufragen, ob dieser irgendwann in den letzten fünf Jahren in einer Geschäftsbeziehung zur Klägerin gestanden habe. Auch hier sei auf die Unklarheitenregel zu verweisen. Eine Klausel, die sich für den Beklagten völlig klar lese, nun exzessiv zu seinem Nachteil in sämtliche "Kunden" umzudeuten und daraus eine nach Arbeitsrecht nicht bestehende Erkundigungspflicht abzuleiten und ein Verschulden des Beklagten zu konstruieren, könne nicht richtig sein. Den Beklagten treffe jedenfalls auch kein Verschulden.
6.5. Zusammenfassend sei die Konkurrenzklausel aus verschiedenen Gründen nichtig und habe deshalb auch gar keine Verletzung stattfinden können.
7. Die Klägerin verfolgt in ihrer Rekursbeantwortung im Wesentlichen folgende Gegenargumentation:
7.1. Das Fürstliche Obergericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass unter dem Terminus "Versicherungsnehmer" in Punkt 15 Absatz 1 des Arbeitsvertrags vom 20.07.2010 sämtliche Kunden der Klägerin, welche über deren Vermittlung einen Vertrag bei einem Versicherungsunternehmen abgeschlossen hätten und von der Klägerin betreut worden seien, zu verstehen seien. Dies erschliesse sich auch mit Blick auf Punkt 12 des zwischen der K AG und dem Beklagten vom 04.09.2009 abgeschlossenen Arbeitsvertrags. Der Wortlaut der Konkurrenzklausel im Arbeitsvertrag vom 04.09.2009 sei nahezu unverändert auch in den Vertrag vom 20.07.2010 übernommen worden, wobei hinsichtlich des Abwerbeverbots anstelle des Begriffs "Versicherungsnehmer" der Begriff "Kunde" verwendet, im Übrigen aber der bisherige Begriff "Versicherungsnehmer" betreffend das Verbot der Aufnahme von Geschäftsbeziehungen beibehalten worden sei. Hierbei könne es sich nur um ein Versehen handeln respektive seien die Begriffe "Versicherungsnehmer" und "Kunde" hier synonym verwendet und verstanden worden. Schliesslich gebe es unter Bedachtnahme auf den festgestellten Sachverhalt auch keine vernünftige Erklärung dafür, weshalb die Parteien dem Konkurrenzverbot im Vertrag vom 20.07.2010 eine andere Bedeutung beimessen hätten wollen als dem Konkurrenzverbot im Vertrag vom 04.09.2009. Es sei ohne jeden Zweifel davon auszugehen, dass die im Vertrag vom 20.07.2010 enthaltene Konkurrenzklausel sich auf sämtliche Kunden der Klägerin beziehen hätte sollen und von beiden Parteien auch nur so verstanden werden hätte können.
Entgegen der Ansicht des Beklagten liege eine Unbestimmtheit oder Unklarheit nicht vor. Vor diesem Hintergrund komme a priori weder § 915 ABGB noch die aus BGE 92 II 22 abgeleitete Unklarheitenregel zur Anwendung. Das Fürstliche Obergericht habe unmissverständlich aufgezeigt, dass der Beklagte den Begriff "Versicherungsnehmer" bei objektiver Betrachtung bzw als redlicher Erklärungsempfänger nur dahingehend verstehen habe können und dürfen, dass damit die Kunden der Klägerin gemeint seien.
7.2. Entgegen der Ansicht des Beklagten schränke ihn das vereinbarte Konkurrenzverbot nur in sehr geringem Rahmen in seiner Berufsausübung ein. Im Ergebnis sei es ihm gestattet, mit sämtlichen Personen weltweit in Geschäftsbeziehung zu treten und seien Geschäften von einem beliebigen Ort aus nachzugehen. Die einzige Einschränkung bestehe darin, dass er in keine Geschäftsbeziehung zu bestehenden oder ehemaligen Kunden und Versicherungsnehmern der Klägerin treten dürfe. Diese "geradezu verschwindend geringe Beschränkung" der Tätigkeit des Beklagten erfordere weder in zeitlicher noch in örtlicher Hinsicht eine zusätzliche Einschränkung. Das Konkurrenzverbot erweise sich in jeder Hinsicht im Sinne § 1173a Art 66 Abs 1 ABGB als angemessen. Selbst wenn man die Gültigkeit der Konkurrenzklausel zeitlich auf ein Jahr und örtlich auf Liechtenstein reduzieren wollte, fiele der verfahrensgegenständliche Sachverhalt [gemeint: Das inkriminierte Verhalten des Beklagten] in den von der Konkurrenzklausel umfassten Zeitrahmen, weil das Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen im Juni 2016 (gemeint wohl: Dezember 2016) geendet habe und der geltend gemachte Schadenersatzanspruch sich auf das Eingehen einer Geschäftsbeziehung des Beklagten mit einer Kundin der Klägerin im Juli/August 2017 stütze, wobei der Beklagte von Liechtenstein aus tätig geworden sei.
Die vom Beklagten geforderte Beschränkung des Konkurrenzverbots inhaltlich auf ein Abwerbeverbot und zeitlich auf drei Monate sei völlig unangemessen und würde dem Umfang der von ihm erlangten Kenntnisse und seiner Schadensmöglichkeiten nicht gerecht. Von einem Berufsverbot oder einer Sittenwidrigkeit könne keine Rede sein.
7.3. Der Beklagte habe konkret gegen das Konkurrenzverbot verstossen, indem er im Juli/August 2017 eine Geschäftsbeziehung mit G, einer (vormaligen) Kundin der Klägerin, aufgenommen habe. Die Rechtswidrigkeit seines Handelns sei evident. Entgegen der Ansicht des Beklagten sei es auch nicht zu viel verlangt, nachzufragen, ob es sich bei einem potentiellen Kunden um einen solchen seines ehemaligen Arbeitgebers gehandelt habe oder handle. Eine derartige Erkundigung zähle geradezu zu den wichtigsten Pflichten des Beklagten.
7.4. Im Gegensatz zur Ansicht des Fürstlichen Obergerichts erschliesse sich die Möglichkeit einer erheblichen Schädigung der Klägerin durch die Verwendung der vom Beklagten erlangten Kenntnisse. Das Erstgericht habe nämlich festgestellt, dass der Beklagte vollen Einblick in sämtliche Geschäftsunterlagen, auch in die Dateien der Kunden, gehabt habe. Weiters stehe fest, dass der Beklagte bei der C Ltd. als Geschäftsführer im Wesentlichen die gleichen Tätigkeiten wie vormals bei der Klägerin ausübe. Der Beklagte könnte sämtliche Kunden der Klägerin, über die er im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Klägerin Kenntnis erlangt habe, kontaktieren, abwerben oder mit ihnen in Geschäftsbeziehung treten. Dadurch könnte die Klägerin jedenfalls erheblich geschädigt werden. Es genüge eine theoretische Schädigungsmöglichkeit, es sei nicht erforderlich, dass ein Schaden tatsächlich eingetreten sei. Auch unter diesem Aspekt erfahre das im Arbeitsvertrag vom 20.07.2010 vereinbarte Konkurrenzverbot Gültigkeit.
8. Der Rekurs ist - im Sinne des jedem Abänderungsantrag innewohnenden Aufhebungsantrags (vgl LES 2010, 286; Klauser/Kodek, JN-ZPO18 § 467 E 15) - berechtigt.
8.1. Prozessuales
8.1.1. Zumindest seit LES 1993, 47 bezeichnet der Fürstliche Oberste Gerichtshof das Rechtsmittel gegen die im Berufungsverfahren ergehenden Beschlüsse des Fürstlichen Obergerichts gemäss § 487 ZPO "im Interesse einer einheitlichen Terminologie" als Revisionsrekurs (zuletzt etwa GE 2018, 331; GE 2016, 61). Der OGH führte in der seinerzeitigen Begründung aus, für die Benennung des Rechtsmittels als "Revisionsrekurs" spreche die allgemeine Übung, vor allem aber das Erfordernis der Einheitlichkeit der Wortwahl, die letztlich ein wichtiger Beitrag für die Rechtssicherheit darstelle. Mit dieser Empfehlung folgte der OGH nicht nur seiner im (damaligen) Rechtsfürsorgeverfahren vertretenen Judikatur, sondern auch der Lehrmeinung von Fasching (Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen IV S 448 Anm 1).
8.1.2.a). Fasching (Lehrbuch2 Rz 2015) definiert den Revisionsrekurs als das "ordentliche, aufsteigende, nicht aufschiebende Rechtsmittel gegen Beschlüsse des Rekursgerichts, mit denen über den Rekurs entschieden wird" (siehe dazu auch Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 528 ZPO Rz 1). Rechberger/Simotta (Zivilprozessrecht9 Rz 1130) erblicken im Revisionsrekurs das grundsätzlich "zweiseitige Rechtsmittel gegen abändernde oder bestätigende Beschlüsse der zweiten Instanz (des Rekursgerichts) über einen Rekurs" (vgl öJustizausschussbericht 991 BlgNr 17. GP zu 528 öZPO). Nach Ballon (Zivilprozessrecht10 Rz 403) ist der Revisionsrekurs der "Rekurs gegen eine Rekursentscheidung". In der öRechtsprechung werden auch Rechtsmittel gegen Formalbeschlüsse, mit denen der Rekurs gegen eine Entscheidung des Gerichts erster Instanz zurückgewiesen wurde, als Revisionsrekurs bezeichnet (3 Ob 44/93; 3 Ob 540/94; 8 Ob 198/99x SZ 72/128 uva).
8.1.2.b). Der im öSchrifttum und in der öRechtsprechung bereits lange vor 1989 verwendete Begriff des Revisionsrekurses wurde erst durch die Wertgrenzennovelle 1989, BGBl 1989/343, in das Gesetz aufgenommen (Zechner in Fasching/Konecny2 IV/1 § 528 ZPO Rz 3; Neumayr in Höllwerth/Ziehensack, ZPO-TaKom § 528 ZPO Rz 1). In der liechtensteinischen ZPO fehlen bis heute Bestimmungen über den Revisionsrekurs. Soweit es in Verfahrensordnungen an Sonderbestimmungen mangelt, gelten für den Revisionsrekurs die allgemeinen Vorschriften über das Rekursverfahren (§§ 483 ff öZPO). Besondere Vorschriften regeln dessen Zulässigkeit (§ 496 Abs 1 öZPO) und die Verhängung einer Mutwillensstrafe (§ 496 Abs 2 öZPO). In der liechtensteinischen Rechtsprechung wird der Begriff des Revisionsrekurses ungeachtet seiner fehlenden Normierung in der ZPO laufend verwendet.
8.1.2.c). Im Unterschied zum Revisionsrekurs werden in § 487 ZPO (vgl § 519 öZPO) Rechtsmittel gegen Beschlüsse des Berufungsgerichts, also im Verfahren nach einem Urteil der ersten Instanz, behandelt. § 487 Abs 1 ZPO erlaubt in zwei Fällen einen Vollrekurs an den OGH, für dessen Zulässigkeit es keiner weiteren Voraussetzungen bedarf, nämlich wenn die Berufung durch Beschluss zurückgewiesen wurde (Z 1) und wenn die Nichtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung und die Zurückweisung der Klage vom Berufungsgericht durch Beschluss ausgesprochen wurde (Z 2). Schliesslich sind Beschlüsse, mit denen das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil aufhebt und die Sache an das Erstgericht zurückverweist, nur unter der Voraussetzung des § 487 Abs 1 Z 3 ZPO anfechtbar, wenn also das Berufungsgericht ausspricht, dass das Verfahren erster Instanz erst nach eingetretener Rechtskraft dieses Beschlusses aufzunehmen oder fortzusetzen sei (Rechtskraftvorbehalt).
Zweck dieses Rekurses ist nur die Überprüfung der Rechtsansicht der zweiten Instanz in jeder Richtung durch den OGH (3 Ob 29/81 SZ 54/125; 2 Ob 664/85 SZ 58/2010; 3 Ob 178/17v; RIS-Justiz RS0043903 [T 1]; LES 2005, 332). Dieser Grundsatz ist insoweit eingeschränkt, als bestimmte Rechtsgründe oder selbständige Einwendungen, auf die der Rechtsmittelwerber nicht mehr zurückkommt, aus der ansonsten umfassenden Beurteilung des OGH ausgeschieden sind (GE 2019, 68; RIS-Justiz RS0043338, RS0043352 [T 10, 19, 30, 31, 35]; Kodek in Rechberger5 § 503 ZPO Rz 27; Neumayr in Höllwerth/Ziehensack, ZPO-TaKom § 503 ZPO Rz 29). Der Rekurs dient aber auch (nach dem mit der ZPO-Novelle 2018 eingefügten Abs 2 des § 487 [wie in Österreich]) dem Erkennen in der Sache selbst, wenn die Streitsache zur Entscheidung reif ist.
8.1.3. Die dargestellte herrschende öLehre und ständige öRechtsprechung (RIS-Justiz RS0043880; RS 0125396; 9 ObA 44/15h; 2 Ob 153/08a uva) bezeichnen die Rechtsmittel gegen Aufhebungsbeschlüsse im Berufungsverfahren dem Gesetz gemäss als "Rekurse" und unterscheiden davon den Revisionsrekurs als Rechtsmittel gegen Beschlüsse des Rekursgerichts. Die seinerzeitige Lehrmeinung von Fasching (Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen IV S 448 Anm 1), die Bezeichnung von Rekursen gegen Beschlüsse der Berufungsgerichte als Revisionsrekurse sei allgemein üblich geworden, ist jedenfalls überholt. Auch das Argument der Rechtssicherheit stiftenden einheitlichen Terminologie ist nicht länger aufrecht zu erhalten. Im Gegenteil: Die Bezeichnung Rekurs für die Anfechtung der im Berufungsverfahren ergehenden Beschlüsse des Berufungsgerichts entspricht viel eher der Gesetzes- und Rechtsmittelsystematik als die Bezeichnung "Revisionsrekurs". Im Sinne einer schärferen Abgrenzung und unter Bedachtnahme auf die herrschende Lehre und Rechtsprechung in Österreich gibt der Fürstliche Oberste Gerichtshof seine bisher dazu vertretene Judikaturlinie auf und bezeichnet nun die Rechtsmittel gegen Aufhebungsbeschlüsse des Berufungsgerichts (§ 487 Abs 1 Z 3 ZPO) als Rekurse.
8.2. Zur Frage des anwendbaren Rechts
Unter Berücksichtigung des Umstands, dass zum einen die klagende Partei eine nach liechtensteinischem Recht errichtete Aktiengesellschaft ist und zum anderen der Beklagte als deren ehemaliger Dienstnehmer österreichischer Staatsangehöriger ist, liegt gemäss Art 1 Abs 1 IPRG ein Sachverhalt mit Auslandsberührung vor. Bei der Erledigung des Rechtsmittels ist somit auch auf die - von den Vorinstanzen bislang nicht behandelte - Frage des anzuwendenden Rechts einzugehen (F OGH vom 04.10.2019, 08 CG.2017.119, Erw 9.2.; RIS-Justiz RS0043352 [T 5]). Der Beklagte erbrachte nach dem massgeblichen Sachverhalt seine Arbeitsleistung für die Klägerin in Liechtenstein. Ausserdem vereinbarten die Streitteile im Arbeitsvertrag vom 20.07.2010 unter Punkt 18. für die aus dem Arbeitsvertrag erwachsenden Rechte und Pflichten ausdrücklich die Anwendung liechtensteinischen Rechts. Damit ist gemäss Art 48 IPRG auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt liechtensteinisches Recht anzuwenden.
8.3. Zur Sache
8.3.1. Aufgrund der im Jahr 1974 beinahe wörtlichen Übernahme des liberalen schweizerischen Arbeitsvertragsrechts in Liechtenstein sind für die Auslegung schweizerische Judikatur und Literatur heranzuziehen (F OGH vom 01.02.2019 zu 09 CG.2014.398, Erw. 9.2.1.; F OGH vom 05.05.2017 zu 03 CG.2016.218, Erw. 9.2.; LES 2011, 156; Marxer & Partner, Wirtschaftsrecht S 284).
8.3.2. Der Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Arbeitgeber verpflichten, sich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses jeder Konkurrenzierung seines ehemaligen Arbeitgebers zu enthalten, sei dies durch selbständige oder unselbständige Tätigkeit oder aber durch Beteiligung an einem Konkurrenzunternehmen. Eine solche Vereinbarung bedarf der Schriftform. Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser Kenntnis den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte (§ 1173a Art 65 ABGB = Art 340 OR; BGE 130 III 353 S 354 f). Zudem muss das Konkurrenzverbot bezüglich geografischer und zeitlicher Ausdehnung beschränkt sein (in der Regel nicht mehr als drei Jahre) und den Gegenstand des Verbots genau begrenzen. Das Gericht kann übermässige Verbote einschränken. Übertritt der Arbeitnehmer das Konkurrenzverbot, so hat er dem ehemaligen Arbeitgeber den Schaden zu ersetzen, meist wird eine Konventionalstrafe (§ 1336 ABGB) vereinbart (Marxer & Partner, Wirtschaftsrecht S 285 ff; BGE 130 III 353 S 354 f).
8.3.3. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Auslegung der Konkurrenzklausel, zur Verhältnismässigkeit und mangelnden Sittenwidrigkeit sind allesamt zutreffend (§§ 469a, 482 ZPO). Der Beklagte vermag diesbezüglich in seinem Rekurs keine Fehlbeurteilung des Obergerichts aufzuzeigen.
8.3.3.a). Das Fürstliche Obergericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass auch mit dem Begriff "Versicherungsnehmer" in Art 15 "Konkurrenzverbot" des Arbeitsvertrags die Kunden der Klägerin zu verstehen sind. Der Begriff "Versicherungsnehmer" stammt offenbar aus der Konkurrenzklausel des ursprünglich zwischen der K AG und dem Beklagten abgeschlossenen Arbeitsvertrags vom 04.09.2009. Dort hatte der Begriff auch seine Berechtigung, weil die L, bei der der Beklagte nach deren Gründung arbeiten sollte, als Versicherungsunternehmen konzipiert war. Dass in der Konkurrenzklausel des hier massgeblichen Arbeitsvertrags vom 20.07.2010 nun beide Begriffe ("Versicherungsnehmer" und "Kunde") verwendet wurden, beruht offenbar auf einem Redaktionsversehen. Nach dem redlicherweise zu unterstellenden Geschäftszweck (Binder/Kolmasch in Schwimann/Kodek4 IV § 914 ABGB Rz 62) sind hier beide Begriffe als Synonym zu verstehen, weil alle (dritten) Personen, unabhängig davon, ob sie von der Klägerin an ein Versicherungsunternehmen vermittelt werden (Geschäftszweck: Versicherungsvermittlung) oder von ihr im Rahmen eines bestehenden oder zukünftigen Versicherungsvertrags betreut werden (Geschäftszweck: Versicherungsberatung) Kunden der Klägerin sind und die zu diesen bestehende Geschäftsbeziehung der Klägerin durch das Konkurrenzverbot geschützt werden soll. Nur in diesem Sinn konnte und durfte der Beklagte die synonym verwendeten Begriffe "Kunde" und "Versicherungsnehmer" verstehen.
Wenn - wie hier - mit den Auslegungsregeln des § 914 ABGB das Auslangen zu finden ist, kann die Unklarheitenregel des § 915 zweiter Tatbestand ABGB nicht angewendet werden (2 Ob 74/12i = RdW 2013/457; Tades/Hopf/Kathrein/Stabentheiner, ABGB37 § 915 E 7 f). Damit entbehren die Ausführungen des Beklagten, soweit er sich erneut auf die Unklarheitenregel beruft, einer tragfähigen Grundlage.
8.3.3.b). Soweit der Beklagte in seinem Rekurs davon ausgeht, dass sein ursprünglicher Arbeitgeber während des Arbeitsverhältnisses seinen Geschäftszweck geändert habe und insoweit das Konkurrenzverbot angepasst hätte werden müssen, geht er nicht von den Feststellungen aus und ist die Rechtsrüge in diesem Punkt nicht gesetzmässig ausgeführt (LES 2012, 38; LES 2006, 493; RIS-Justiz RS0043603 [T 2]). Das bei der L angedachte Arbeitsverhältnis trat der Beklagte zu keinem Zeitpunkt an, weil das Versicherungsunternehmen tatsächlich nie gegründet wurde. Zu einer Änderung des Geschäftszwecks während der Anstellung des Beklagten ist es daher nie gekommen.
8.3.3.c). Das Gesetz beschränkt das Konkurrenzverbot auf maximal drei Jahre, erlaubt davon aber Ausnahmen, wenn besondere Umstände dies rechtfertigen. Für das Vorliegen solcher besonderer Umstände ist der Arbeitgeber beweispflichtig, wobei ihm dieser Beweis meist schwerfallen dürfte. Die drei Jahre sind eine Maximalfrist, die höchstens zur Sicherung nicht schutzfähigen Know-hows ausgeschöpft werden kann. Der blosse Kundenschutz rechtfertigt dagegen kaum je solch lange Konkurrenzverbote. Ist die Kundenbindung wirklich betriebsbezogen, so muss dem Arbeitgeber eine erheblich kürzere Frist genügen, um sie zum Beispiel durch Einführung eines neuen Kundenberaters zu sichern. Die zulässige Dauer hängt massgeblich von der Art des zu schützenden Wissens ab (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag7 Art 340a N 3). Die Judikatur zur Dauer der zeitlichen Begrenzung des Konkurrenzverbots ist nicht einheitlich und hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. In BGE 96 II 143 erachtete das Bundesgericht eine zeitliche Begrenzung auf drei Jahre als angemessen, zumal der Arbeitnehmer als Geschäftsleiter vollständigen Einblick in den Kundenkreis erlangt und die Gelegenheit gehabt hatte, mit der Kundschaft persönlich zu verkehren. Demgegenüber setzte es in BGE 91 II 381 ein dreijähriges Verbot auf zwei Jahre herab, da es als unwahrscheinlich erschien, dass der Arbeitnehmer nach Ablauf dieser Zeit der Arbeitgeberin noch Kunden entziehen konnte (BSK OR I-Portmann, Art 340a N 3). In einer anderen Entscheidung hat das Bundesgericht eine Obergrenze von sechs Monaten für kundschaftsbezogene Konkurrenzverbote bei einem unter anderem in der Naturstein- und Bauindustrie tätigen Verkäufer im Aussendienst als vertretbar bezeichnet (BGE 4A_62/2011 vom 20.05.2011 E. 4). Das Bundesgericht betonte aber die konkreten Umständen sowie seine Zurückhaltung bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Ermessensentscheids des Obergerichts, sodass die Präjudizwirkung dieses Urteils nicht überschätzt werden darf (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag7 Art 340a N 3). Bei einem Fall der Einsicht in den Kundenkreis erachtete das Obergericht Luzern ein zweijähriges Konkurrenzverbot als gerechtfertigt, weil die Behauptung des Arbeitgebers, er brauche einige Zeit, um alle Kunden in der Schweiz und in Liechtenstein zu besuchen, nicht widerlegt worden sei (JAR 2001 S 342).
Die Frage der zeitlichen Begrenzung des Geschäftsbeziehungsverbots kann im hier zu beurteilenden Fall, wie das Obergericht zutreffend erkannt hat, offen bleiben, weil das verbotswidrige Verhalten im Juni 2017, also innerhalb eines halben Jahres nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Beklagten bei der Klägerin (Dezember 2016) gesetzt worden ist. Ein zeitlich auf ein halbes Jahr begrenztes Geschäftsbeziehungsverbot wäre aber angesichts der gehobenen Stellung des Beklagten bei der Klägerin - er war Mitglied in der Geschäftsleitung - und seines umfassenden Einblicks in sämtliche Geschäfts- und Kundenunterlagen jedenfalls gerechtfertigt, ohne sein wirtschaftliches Fortkommen unbillig zu erschweren. Für die Ansicht des Beklagten, in concreto wäre ein Abwerbe- und Geschäftsbeziehungsverbot von nur rund drei Monaten möglicherweise verhältnismässig, finden sich weder in der schweizerischen Literatur noch in der schweizerischen Judikatur Anhaltspunkte. Bezeichnenderweise kann der Beklagte dazu auch keine Belegstellen anführen.
Schliesslich ist dem Argument des Beklagten, es sei zu viel verlangt, potentielle Kunden nach einer möglichen Geschäftsbeziehung zur Klägerin zu fragen, entgegenzuhalten, dass mit jedem Konkurrenzverbot gewisse Erkundigungs- und Nachforschungspflichten verbunden sind und die Verneinung solcher Pflichten jedes Abwerbe- und Geschäftsbeziehungsverbot aushebeln würde.
8.3.3.d). Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass das schriftlich vereinbarte Konkurrenzverbot insoweit die Gültigkeitsvoraussetzungen erfüllt, als das Arbeitsverhältnis dem Beklagten Einblick in alle Geschäftsunterlagen und Kundendaten der Klägerin gewährt und das Konkurrenzverbot das wirtschaftliche Fortkommen des Beklagten nicht unbillig erschwert hat.
8.4. Die Überprüfung der Rechtsansicht der zweiten Instanz durch den OGH hat auch eine Auseinandersetzung mit der Frage der erheblichen Schädigungsgefahr im Sinn des § 1173a Art 65 Abs 2 ABGB als weitere Voraussetzung für die vollständige Gültigkeit des Konkurrenzverbots (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag7 Art 340 N 4) zur Folge. Die Rechtsansicht des Obergerichts, die Negativfeststellung, es könne nicht festgestellt werden, in welchem weiteren Umfang der Beklagte der Klägerin aufgrund seiner bei ihr erworbenen Kenntnisse/Einblicke Schaden zufügen könnte, sei "überschiessend", ist unrichtig.
8.4.1. Das Gericht hat sich auf den aus dem Parteienvorbringen hervorgehenden Gegenstand zu beschränken, nicht nur welche Ansprüche begehrt werden, sondern auch aufgrund welcher Tatsachen die Entscheidung gefällt werden soll (RZ 1979/16). Es darf bei der Beweisaufnahme hervorgekommene Umstände nur berücksichtigen, wenn sie im Parteienvorbringen Deckung finden (JBl 1987, 659; RZ 1992/59; MietSlg 48.603; 8 ObA 182/00y RdW 2001/514). Von "überschiessenden" Beweisergebnissen wird gesprochen, wenn die Beweisaufnahme Tatsachen zu Tage fördert, die über die Parteibehauptungen hinausreichen (Rechberger in Fasching/Konecny3 III/1 Vor § 266 ZPO Rz 78).
8.4.2. Es trifft zu, dass die Klägerin unter Bezugnahme auf die Kundin G gemäss § 1173a Art 67 Abs 1 ABGB einen konkreten Schaden geltend gemacht hat. Das Obergericht übersieht jedoch, dass die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 07.06.2018 (ON 11) weitergehende Ausführungen unter anderem auch zur Schadensthematik gemacht hat. So brachte sie vor, dass der Beklagte selbstverständlich Einblick in wesentliche Geschäftsgeheimnisse der Klägerin gehabt habe, Mitglied der Geschäftsleitung gewesen sei, sehr viele Kunden gekannt habe und jederzeit in die Kundendaten Einsicht nehmen habe können. Unter wörtlicher Zitierung des § 1173a Art 65 Abs 2 ABGB brachte sie weiters vor, dass Schutzobjekt dieser Bestimmung der Kundenstamm sei, für den man beim Verkauf des Geschäfts "good will" bezahlen würde. Die Kundenlisten, in die der Beklagte als Mitglied der Geschäftsleitung jederzeit Einblick gehabt habe, stellten ein Geschäftsgeheimnis im Sinn der genannten Bestimmung dar. Aus diesem Grunde gelte das Konkurrenzverbot zu Lasten des Beklagten für jeden Kunden und Versicherungsnehmer der Klägerin.
Damit machte die Klägerin erkennbar geltend, dass der Beklagte sie durch das in ihrem Unternehmen erlangte Wissen erheblich, nämlich über den konkreten Schadensfall G hinaus, schädigen könnte.
Jedenfalls fällt aber die vom Erstgericht in diesem Zusammenhang getroffene Negativfeststellung in den Rahmen der Einwendungen des Beklagten. Er wendete nämlich ein, dass ein Abwerben überhaupt nur dann erfolgen könne, wenn ein Arbeitnehmer entsprechende Einblicke in wesentliche Geschäftsgeheimnisse und Kundenstämmen gehabt habe. Mangels Kontakts zu Kunden sei es ihm gar nie möglich gewesen, überhaupt Kundenbedürfnisse zu erfragen, um den Kunden die gleiche Leistung anbieten zu können und ihn so für sich zu gewinnen. Er könne daher nicht für irgendeinen Schaden, also auch nicht für einen über die Kundschaft G hinausgehenden, haftbar gemacht werden. Es sei kein einziges erforderliches Merkmal für einen Schadenersatzanspruch erfüllt.
8.4.3. Zusammengefasst ist die Negativfeststellung zu einer über den konkreten Schadensfall G hinausgehenden erheblichen Schadensgefahr vom Vorbringen der Klägerin, jedenfalls aber von den Einwendungen des Beklagten gedeckt. Damit erweist sich aber die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, sich mit der diesbezüglichen Beweisrüge der Klägerin im Berufungsverfahren nicht auseinandersetzen zu müssen, als unrichtig.
Im fortgesetzten Verfahren wird sich daher das Berufungsgericht mit der Beweisrüge in der Berufung der Klägerin zu befassen haben. Sollte das Berufungsgericht die Beweisrüge der Klägerin als erfolglos erachten und es bei der Negativfeststellung bleiben, würde es an der Voraussetzung für die Gültigkeit des Konkurrenzverbots, dass die Verwendung der durch den Einblick in den Kundenkreis oder die Geschäftsgeheimnisse gewonnenen Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte, fehlen. Dies hätte die Nichtigkeit des Konkurrenzverbots zur Folge (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag7 Art 340 N 4).
9. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.
Vaduz, am 08. November 2019