06 EG. 2013.31
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat durch seinen ersten Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten *** sowie die OberstrichterIn , , *** und *** als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin *** in der Rechtssache der Klägerin und gefährdeten Partei A, vertreten durch C, gegen den Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei D***, vertreten durch F***, wegen einstweiligen Ehegattenunterhalt (Streitwert: CHF 20'664,--) und einstweiligen Kindesunterhalt (Streitwert: CHF 17'640,--) infolge Revisionsrekurses der Klägerin und des Beklagten gegen den Beschluss des Fürstlichen Obergerichtes, dritter Senat, vom 24.09.2013, womit beiden Revisionsrekursen teilweise Folge gegeben wurde, in nicht-öffentlicher Sitzung
beschlossen:
Den Revisionsrekursen wird in der Hauptsache (Provisorialverfahren zur Ausmessung des einstweiligen Unterhalts) keine Folge gegeben.
Hingegen wird den Revisionsrekursen der Parteien im Kostenpunkt teilweise Folge gegeben und der Kostenspruch des angefochtenen Beschlusses dahin abgeändert, dass er zu lauten hat:
"Die Parteien haben die Kosten des Provisorialverfahrens wegen Ausmessung des einstweiligen Unterhalts vorläufig selbst zu tragen."
Die Parteien werden mit ihren Revisionsrekursen im Kostenpunkt auf diese Entscheidung verwiesen.
Mit der am 26.03.2013 beim Fürstlichen Landgericht eingelangten Klage begehrt die Klägerin die Scheidung ihrer mit dem Beklagten geschlossenen Ehe und sie verbindet damit den Antrag, den Beklagten zur Leistung eines einstweiligen Ehegattenunterhaltes für die Dauer des Eheverfahrens in Höhe von CHF 1'389,25 und eines Unterhaltes für die ehelichen Kinder in Höhe von CHF 442,12 für die mj. G*** , geboren am *** und von CHF 378,86 für die mj. H*** , geboren am *** zu bezahlen.
Sie bringt zusammengefasst vor:
Sie sei tunesische Staatsangehörige, der Beklagte besitze sowohl die tunesische, als auch die liechtensteinische Staatsangehörigkeit. Sie habe mit dem Beklagten am *** in Mahida, Tunesien, die Ehe geschlossen. Der Beklagte habe in der Folge seinen Wohnsitz nach Liechtenstein verlegt; die Klägerin habe auf Wunsch des Beklagten ihren Wohnsitz in Tunesien beibehalten. Der Beklagte habe in Liechtenstein sämtliche Sozialleistungen für die ganze Familie einschliesslich des Kindergeldes in Anspruch genommen, der Klägerin aber monatlich lediglich CHF 100,-- als Unterhaltsbeitrag überwiesen. Mit diesem Geld habe sie ihren Lebensunterhalt und den der Kinder nicht bestreiten können. Sie sei daher weitgehend auf die Unterstützung durch ihre Familie angewiesen gewesen. Es sei dem Beklagten völlig gleichgültig, ob die Klägerin Unterhalt benötigt. Er habe sie nur hin und wieder für einige Tage nach Liechtenstein geholt, wenn es darum ging, bei den liechtensteinischen Behörden wegen Sozialleistungen vorstellig zu werden. Nach einem heftigen Streit mit dem Beklagten habe sich die Klägerin an das Frauenhaus in Liechtenstein gewandt und sei in der Folge mit ihren Kindern im Kloster St. Elisabeth in Schaan untergekommen. Die psychische Belastung für die Klägerin sei in der Zwischenzeit so stark, dass sie wegen ihrer gesundheitlichen Probleme ein Krankenhaus aufsuchen und sich dort behandeln lassen musste. Eine Unterstützung durch den Beklagten habe sie nie erfahren. Ihm sei es völlig gleichgültig, was mit der Klägerin passiere, so lange er nur die entsprechenden Sozialleistungen in Liechtenstein erhält. Unter diesen Umständen sei eine Fortführung der Ehe mit dem Beklagten der Klägerin nicht zumutbar. Der Beklagte gehe keiner Arbeit nach, sondern bestreite seinen Lebensunterhalt aus der Sozialhilfe in Höhe von CHF 3'158,--. Darüber hinaus betreibe er einen Imbissstand in ***. Er bezahle weder der Klägerin noch den Kindern Unterhalt. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewährung eines einstweiligen Unterhaltes lägen daher vor.
Der Beklagte beantragte, die Klage und den Antrag auf Gewährung des einstweiligen Unterhaltes kostenpflichtig abzuweisen mit der Begründung, dass die Ehe der Streitteile bereits im Jahre 2011 in Tunesien rechtskräftig geschieden worden sei.
Mit Schriftsatz vom 05.06.2013 (ON 7) ergänzte die Klägerin ihr Vorbringen dahingehend, dass sie am *** ein drittes mit dem Beklagten gezeugtes Kind, den mj. I***, zur Welt gebracht habe. Die Klägerin modifizierte ihren Antrag auf Zuerkennung eines einstweiligen Unterhaltes dahingehend, dass dieser, wie folgt, ausgemessen werde:
Ehegattenunterhalt CHF 1'294,80
Kindesunterhalt:
Für die mj. G*** CHF 410,50
Für die mj. H*** CHF 347,40
Für den mj. I*** CHF 347,40
Zur Tagsatzung vom 12.06.2013 (ON 9) erschien der Beklagte nicht. Seine Rechtsvertreterin entschuldigte ihn mit der Begründung, er halte sich in Tunesien auf.
Das Gericht fasste nach Einvernahme der Klägerin als Partei den Beschluss, die Tagsatzung in der Hauptsache (Ehescheidung) und zu den Anträgen der Klägerin auf Gewährung des einstweiligen Unterhaltes auf 10.07.2013 zu erstrecken.
Bei der Tagsatzung vom 10.07.2013 (ON 20) beschloss das Gericht, die Verhandlung auf die Anträge der Klägerin auf Gewährung der Verfahrenshilfe sowie auf Bewilligung des einstweiligen Unterhaltes für die Klägerin und die Kinder zu beschränken und das Scheidungsverfahren zu unterbrechen. Bei dieser Tagsatzung legte die Klägerin einen Auszug aus dem Eheregister des Liechtensteinischen Zivilstandsamtes zum Akt. Sie brachte vor: Aus dieser Urkunde ergebe sich, dass die Ehe der Streitteile nach wie vor aufrecht ist. Der Beklagte habe zuletzt Taggelder der Liechtensteinischen Arbeitslosenversicherung in Höhe von durchschnittlich CHF 4'200,-- bezogen. Der Beklagte sei gesund und es sei nicht ersichtlich, aus welchem Grunde er keinem geregelten Erwerb nachgeht. Deshalb werde der Beklagte auf das genannte Einkommen anzuspannen sein. Die Klägerin modifizierte sodann ihren Antrag auf Gewährung des einstweiligen Ehegatten- und Kindesunterhaltes neuerlich wie folgt:
Ehegattenunterhalt CHF 1'722,--
Kindesunterhalt:
mj. I*** CHF 462,--
mj. G*** CHF 546,--
mj. H*** CHF 462,--
Mit einstweiliger Verfügung vom 12.07.2013 beschloss das Fürstliche Landgericht zum Antrag der Klägerin auf Bewilligung des einstweiligen Unterhaltes Folgendes:
"1. Der Beklagte ist schuldig, für die Dauer des Scheidungsverfahrens monatlichen Kindesunterhalt für mj. G*** , geboren am *** in Höhe von CHF 520.00, für mj. H*** , geboren am ***, in Höhe von CHF 440.00 und für mj. Hiba Allah, geboren am ***, in Höhe von CHF 440.00, fällig jeweils zum 5. eines jeden Monats zuhanden der Klägerin im Vorhinein bei sonstiger Exekution zu bezahlen.
Im jeweiligen Mehrbetrag wird der gegenständliche Antrag auf einstweiligen Kindesunterhalt abgewiesen.
Im Mehrbetrag von CHF 1'102.00 wird der gegenständliche Antrag auf einstweiligen Ehegattenunterhalt abgewiesen.
Der Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zuhanden deren Rechtsvertreter die mit CHF 1'860.10 bestimmten Kosten für die Tagsatzung vom 12.06.2013 zu ersetzen.
Die Klägerin ist verpflichtet, dem Beklagten zuhanden dessen Rechtsvertreter binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution an dessen Kosten des gegenständlichen Provisorialverfahrens den Betrag von CHF 869.15 zu ersetzen.
...."
Das Gericht nahm nachstehenden Sachverhalt als bescheinigt an:
"Am 14.09.2003 schlossen der Beklagte, der am *** in Tunesien geboren worden war und heute die liechtensteinische Staatsangehörigkeit besitzt, und die Klägerin, geboren am *** und tunesische Staatsangehörige, in Tunesien die Ehe (Beilage E). Aus dieser Ehe waren zunächst die Töchter G***, geboren , und H, geboren am ***, hervorgegangen (Ausserstreitstellung).
Die Ehe der Parteien wurde am 26.02.2008 in Tunesien vom Gericht in Mahida erstinstanzlich geschieden, dies auf Wunsch des nunmehrigen Beklagten. Dieser wurde erstinstanzlich zu einer Entschädigung von DT 8'000.00 für den materiellen und immateriellen Schaden der nunmehrigen Klägerin verurteilt. Das erstinstanzliche Urteil wurde von beiden Parteien angefochten. Mit Urteil des Berufungsgerichtes Monastir/Tunesien vom 24.12.2010 wurde die vom Beklagten für die Klägerin zu leistende Entschädigung für den immateriellen Schaden auf DT 5'000.00 und für den materiellen Schaden auf DT 3'000.00 herabgesetzt. Zudem wurde der Beklagte verpflichtet, der Klägerin DT 80.00 als Wohngeld zu bezahlen (Beilage 2).
Es konnte nicht festgestellt werden, ob das vorstehende Scheidungsurteil in Rechtskraft erwachsen ist.
Als die Klägerin mit der Tochter G*** schwanger war, bekam sie mit dem Beklagten Eheprobleme. In der Folge versöhnten sich die Parteien jedoch wieder und setzten ihre Ehe fort. Die erstinstanzliche Entscheidung in Tunesien wurde von der Klägerin deshalb angefochten, weil sie mit dem zugesprochenen Unterhalt nicht zufrieden war. An der Verhandlung des Gerichts erster Instanz hatte die Klägerin teilgenommen (PV Klägerin ON 9 Seite 9). Nicht festgestellt bzw. als bescheinigt angenommen werden konnte, dass die Klägerin auch ins Berufungsverfahren einbezogen wurde.
Der Beklagte hatte im Jahre 2006 in Tunesien die Scheidung beantragt, nachdem die Parteien erst eine Tochter hatten. Der Beklagte wurde damals sowohl zur Leistung von Ehegatten- als auch Kindesunterhalt für die Tochter G***, geboren , verpflichtet (PV Beklagter ON 20 Seite 8). Nachdem der Beklagte in Tunesien die Scheidungsklage eingereicht hatte, erhob die Klägerin dort Gegenklage auf Unterhalt. In der Folge versöhnten sich die Parteien und lebten wieder zusammen, worauf die Klägerin die zweite Tochter H, geboren ***, gebar (ergänzende PV Klägerin ON 20 Seite 14).
Es konnte nicht festgestellt werden, wie das Scheidungsverfahren in Tunesien letztlich ausging.
Am 29.05.2012 stellte der Beklagte beim Ausländer- und Passamt Antrag auf Familiennachzug der Klägerin aus Tunesien, wobei der Zivilstand der Parteien mit "verheiratet" angekreuzt wurde (Beilage B). Mit an das Ausländer- und Passamt gerichteten Schreiben vom 14.07.2012 zeigte sich der Beklagte überrascht über den negativen Bescheid betreffend Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für seine "Ehefrau", nämlich die Klägerin, dies wegen einer angeblich ungenügend grossen Wohnung (Beilage C).
Zuvor war die Klägerin oftmals beim Beklagten in Liechtenstein zu Besuch, um dann jeweils wieder nach Tunesien zurückzukehren. Seit September 2012 besitzt nun die Klägerin eine Aufenthaltsbewilligung für Liechtenstein (PV Klägerin ON 9 Seite 7 oben).
Das Formular "Familiennachzug" des Ausländer- und Passamtes gemäss Beilage B war nicht vom Beklagten selbst, sondern für ihn von der Caritas ausgefüllt worden. Der Beklagte ging damals (angeblich) davon aus, von der Klägerin nicht geschieden zu sein (PV Beklagter ON 20 Seite 9 Mitte). Das Gesuch um Familiennachzug der Klägerin wurde schliesslich doch noch bewilligt (PV Beklagter ON 20 Seite 10 oben).
Am 24.01.2013 stellte der Beklagte beim Amt für Soziale Dienste Antrag auf Sozialhilfe mit folgender Begründung:
"Ich bin arbeitslos und ausgesteuert. Meine Frau lebt zurzeit in Tunesien, da ich kein Einkommen habe."
In der diesbezüglichen Erklärung über Einkommen und Vermögen gab der Beklagte Kindergeld im Betrag von CHF 560.00 an, während er kein realisierbares Vermögen deklarierte (von der Zeugin Caminada gelegte Beilage I).
Im Januar 2013 hatte sich der Beklagte beim ASD gemeldet und erklärt, dass sich seine Familie in Tunesien aufhalte, worauf ihm zu verstehen gegeben wurde, dass nur Personen mit Aufenthalt in Liechtenstein durch die Sozialhilfe unterstützt würden. In der Folge erhielt der Beklagte für die Monate Januar und Februar 2013 wirtschaftliche Hilfe in Höhe von CHF 2'190.00. Am 01.03.2013 erschien dann der Beklagte mit seiner Familie beim ASD zwecks Anmeldung derselben zum Bezug von Sozialhilfe. Daraufhin wurde ihm und seiner Familie wirtschaftliche Sozialhilfe von monatlich CHF 2'878.00 ausgerichtet, wobei die Kinderzulage von CHF 280.00 pro Kind damit verrechnet wurde. Nachdem sich die Parteien getrennt hatten, erschien der Beklagte beim ASD, um sich dort abzumelden, und zwar per 12.04.2013 nach Tunesien, worauf seine Sozialhilfe eingestellt wurde. Die Klägerin und die Kinder werden nach wie vor vom ASD unterstützt, wobei die Unterkunft im Kloster St. Elisabeth direkt bezahlt wird. Zudem kommt das ASD für die Lebenshaltungskosten und die Krankenkasse der Klägerin und der Kinder auf, was für drei Personen abzüglich der Kinderzulagen CHF 1'764.00 pro Monat ausmacht. Dazu kommen die Wohnkosten, die vom ASD direkt beglichen werden. Nach der Abmeldung beim ASD legte der Beklagte der Zeugin J*** ein arabisches Dokument zum Beweis vor, dass er von der Klägerin geschieden sei. Bei der Anmeldung zur Sozialhilfe hatte der Beklagte gegenüber dem ASD noch erklärt, mit der Klägerin verheiratet zu sein (ZV J*** ON 9 Seite 4 f).
Am *** brachte die Klägerin in Feldkirch das Kind I*** zur Welt. In der diesbezüglichen Geburtsurkunde des Standesamtverbandes Feldkirch/Vorarlberg/Republik Österreich wird der Beklagte als Vater dieses Kindes angegeben (Beilage D).
I***, geboren am , stammt ebenso vom Beklagten wie die Töchter G, geboren , und H, geboren *** (PV Klägerin ON 9 Seite 8 oben). Wäre der Klägerin bewusst gewesen, mit dem Beklagten nicht mehr verheiratet zu sein, hätte sie mit diesem kein Kind mehr gezeugt (ergänzende PV Klägerin ON 20 Seite 7). Der Beklagte hatte mit der Klägerin während der Empfängniszeit des jüngsten Kindes geschlafen. Er zieht jedoch seine diesbezügliche Vaterschaft in Zweifel (PV Kläger ON 20 Seite 10 oben).
Im Januar 2011 war der Beklagte aus der liechtensteinischen Arbeitslosenversicherung ausgesteuert worden. Sein dortiges Taggeld hatte CHF 216.00 pro Tag betragen. Der Beklagte bezog ein solches während ca eineinhalb Jahren, das heisst, während 250 Tagen, nämlich von Mitte 2009 bis Anfang 2011. Pro Monat machte dies zwischen CHF 4'300.00 und CHF 5'400.00 aus, und zwar brutto (ZV K*** ON 20 Seite 3 f).
Zwischenzeitlich ist der Beklagte nach Tunesien zurückgekehrt und betreibt dort ein Brokenhaus, in welchem er Gegenstände verkauft, die er in Liechtenstein erworben hat. Das daraus durchschnittlich erzielte Monatseinkommen beläuft sich auf zwischen 500.00 und 600.00 Dinar, was ca. CHF 350.00 entspricht (PV Beklagter ON 20 Seite 8 obere Hälfte).
Es konnte nicht festgestellt bzw. als bescheinigt angenommen werden, dass der Beklagte für die Klägerin und die gemeinsamen Kinder Unterhalt leistet, geschweige denn in welcher Höhe.
Am 04.06.2013 waren die Parteien im Eheregister der Republik Tunesien immer noch als verheiratet eingetragen (Beilage F).
...."
Diesen Sachverhalt beurteilte das Erstgericht rechtlich, wie folgt:
Von einer rechtskräftigen Scheidung der Ehe der Streitteile in Tunesien, geschweige denn von einer Anerkennung der Scheidung im Sinne des Art 97 AussStrG könne nicht ausgegangen werden.
Gemäss § 60 Abs 2 EheG könne das Gericht auf Antrag durch einstweilige Verfügung einem Ehegatten und den Kindern den einstweiligen Unterhalt ab dem Tage der Antragstellung für die Dauer des Eheverfahrens ausmessen. Der Unterhaltsanspruch sei ident mit dem bei aufrechter Ehe geschuldeten. Im Allgemeinen sei dieser Anspruch mit der Hälfte des gemeinsamen Familieneinkommens zu bemessen. Gemäss § 140 Abs 1 ABGB hätten die Eltern zur Deckung der angemessenen Bedürfnisse der Kinder entsprechend deren Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten nach Kräften beizutragen. Nach Abs 2 dieser Gesetzesstelle leiste der Elternteil, der den Haushalt führt, in dem die Kinder betreut werden, damit seinen Beitrag.
Im Interesse einer Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle und als Orientierungswert sei die Unterhaltsverpflichtung nach Prozentsätzen von der Unterhaltsbemessungsgrundlage zu berechnen. Danach betrage die Unterhaltspflicht für ein Kind bis sechs Jahre 16%, für ein Kind von 6 bis 10 Jahren 18%, für ein Kind von 10 bis 15 Jahre 20% und darüber 22% der Bemessungsgrundlage. Bei konkurrierenden Unterhaltspflichten sei von diesen Prozentsätzen für jedes Kind unter 10 Jahre 1%, für jedes Kind über 10 Jahren 2% und für einen Ehegatten je nach dessen eigenem Einkommen 0 bis 3% abzuziehen.
Der gesetzlich verankerte Anspannungsgrundsatz ermögliche es, bei der Bemessung des Kindesunterhalts vom tatsächlich erzielten Einkommen abzuweichen und stattdessen von einem erzielbaren Einkommen des Unterhaltspflichtigen auszugehen. Daher sei bei der Unterhaltsbemessung nicht auf das angebliche bescheidene Einkommen des Beklagten in Tunesien, sondern darauf abzustellen, welches Einkommen er bei Einsatz seiner ganzen Arbeitskraft in Liechtenstein erzielen könnte. Als liechtensteinischer Staatsangehöriger wäre es dem Beklagten ohne weiteres möglich, eine Arbeit als Bauhilfsarbeiter, als der er schon früher gearbeitet hatte, anzunehmen; zumal die Arbeitsmarktlage im Baugewerbe in Liechtenstein durchaus günstig sei.
Nach der Prozentsatzmethode sei der einstweilige Unterhalt für die minderjährige G*** mit CHF 520,--, für die mj. H*** und den mj. I*** mit je CHF 440,-- sowie der Ehegattenunterhalt nach Abzug des Existenzminimums von derzeit CHF 1'980,-- mit CHF 620,-- auszumessen.
Den Kostenspruch begründete das Erstgericht zusammengefasst wie folgt:
Über die Kosten der Klägerin sei nicht im Provisorialverfahren zu entscheiden, sondern diese Kosten seien der Entscheidung in der Hauptsache vorzubehalten (Art 286 Abs 1 EO). Hingegen stehe dem Beklagten gegenüber der Klägerin Kostenersatz in Höhe der von ihm ersiegten Quote von einem Drittel, das sind CHF 869,15, zu.
Die Tagsatzung vom 06.12.2013 habe wegen des unentschuldigten Fernbleibens des Beklagten erstreckt werden müssen. Die Klägerin habe daher zu Recht Kostenseparation im Sinne des § 48 ZPO beantragt und den Ersatz ihrer für diese Tagsatzung aufgewendeten Kosten von CHF 1'860,10 verlangt.
Gegen diesen Beschluss erhoben beide Streitteile Rekurs.
Der Rekurs der Klägerin richtete sich gegen die Höhe der Unterhaltsbemessung und gegen die Kostenentscheidung. Die Klägerin vertrat die Ansicht, das Erstgericht habe zu Unrecht das im Art 211 EO derzeit mit CHF 1'980,-- festgesetzte pfändungsfreie Einkommen des Beklagten bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts von dem (fiktiven) Arbeitseinkommen des Beklagten abgezogen. Ein solcher Abzug dürfe nicht im Titelverfahren vorgenommen werden, sondern sei erst im Exekutionsverfahren zu berücksichtigen. Gemäss Art 215 Abs 1 EO könne dabei das Existenzminimum auch unterschritten werden.
Die Kostenentscheidung des Erstgerichts bekämpfte die Klägerin mit dem Argument, ihr stehe voller Kostenersatz gegen den Beklagten zu. Die Unterhaltsbemessung sei weitgehend vom Ermessen des Gerichtes abhängig gewesen, weil der Beklagte sich geweigert habe, seine Vermögens- und Einkommensverhältnisse offen zu legen und sich auf die unrealistische Behauptung beschränkt habe, er verdiene in Tunis lediglich (umgerechnet) CHF 350,-- monatlich.
Die Klägerin beantragte, das Rekursgericht möge den angefochtenen Beschluss dahin abändern, dass der einstweilige Ehegattenunterhalt mit CHF 1'640,-- festgesetzt werde, der Kostenzuspruch an den Beklagen im angefochtenen Beschluss entfalle und der Beklagte schuldig erkannt werde, der Klägerin die Kosten des Rekursverfahrens zu bezahlen.
Der Beklagte focht den erstgerichtlichen Beschluss unter den Rekursgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung, der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und im Kostenpunkt an.
Als unrichtig bekämpfte der Beklagte die Feststellung, es könne nicht festgestellt werden, ob das tunesische Scheidungsurteil in Rechtskraft erwachsen ist. Richtigerweise hätte das Erstgericht feststellen müssen, dass die Ehe der Streitteile in Tunis rechtskräftig geschieden wurde. Allerdings sei es ohnedies unerheblich, ob das Scheidungsurteil in Tunis in Rechtskraft erwuchs. Feststehe jedenfalls, dass in Tunesien ein Scheidungsverfahren zwischen den Streitteilen zumindest anhängig ist. Dies schliesse eine neuerliche Scheidung und Unterhaltsbemessung in Liechtenstein mangels Zuständigkeit der liechtensteinischen Gerichte aus. Das Erstgericht habe überdies das rechtliche Gehör des Beklagten verletzt, weil dieser sich zu der vom Gericht eingeholten Lohn- und Protokollarvereinbarung des liechtensteinischen Baumeisterverbandes (ON 21) nicht äussern habe können. Das Erstgericht habe keine Feststellungen über die Fähigkeiten und körperlichen Befindlichkeiten des Beklagten sowie über den Lebensstandard der Ehegatten während aufrechter Ehe getroffen. Für einen einstweiligen Unterhalt gälten die Bedürfnisse und der Lebensstandard, welche die Streitteile in Tunesien hatten, wo sie sich während der Ehe fast ausschliesslich aufhielten.
Die Kostenentscheidung rügte der Beklagte mit der Begründung, das Erstgericht habe der Klägerin zu Unrecht die Kosten der Tagsatzung vom 12.06.2013 unabhängig vom Ausgang des Provisorialverfahrens zugesprochen, weil die Ladung des Beklagten zu dieser Tagsatzung nicht ausgewiesen sei und überdies vom Gericht die Einvernahme von Zeugen beschlossen wurde, weshalb die Vertagung der Verhandlung erforderlich war.
Der Beklagte beantragte, das Rekursgericht möge die Anträge der Klägerin auf einstweiligen Kindes- und Ehegattenunterhalt sowie den Antrag der Klägerin auf Kostenseparation abweisen; in eventu: den angefochtenen Beschluss aufheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverweisen. Darüber hinaus möge der Beschluss des Erstgerichtes auf Unterbrechung des Scheidungsverfahrens aufgehoben werden.
Beide Parteien erstatteten Rekursbeantwortungen, worin sie beantragen, dem jeweils gegnerischen Rekurs keine Folge zu geben.
Das Fürstliche Obergericht als Rekursgericht gab beiden Rekursen teilweise Folge und änderte den erstgerichtlichen Beschluss dahin ab, dass es den Beklagten für schuldig erkannte, für die Dauer des Scheidungsverfahrens ab 25.03.2013 monatlich einen Kindesunterhalt für die mj. G*** in Höhe von CHF 324,-- sowie für die mj. H*** und den mj. I*** von CHF 273,-- und für die Klägerin einen Ehegattenunterhalt von monatlich CHF 1'150,-- zu bezahlen.
Das Mehrbegehren wies das Rekursgericht ab. Den Unterbrechungsbeschluss des Erstgerichtes hob es ersatzlos auf.
Im Kostenpunkt änderte das Rekursgericht den angefochtenen Beschluss dahin ab, dass er zu lauten hat:
Das Rekursgericht begründete diese Entscheidung zusammengefasst wie folgt:
Die Beweisrüge des Beklagten sei unbegründet, die angefochtene Feststellung unbedenklich. Das Erstgericht habe frei von Rechtsirrtum bei der Unterhaltsbemessung die Anspannungstheorie angewendet. Daraus folge, dass der Beklagte verpflichtet sei, seine ganze Arbeitskraft einzusetzen, um seinen Unterhaltspflichten gegenüber seiner Ehefrau und seinen ehelichen Kindern nachzukommen.
Nach Art 60 Abs 2 EheG habe das Gericht dem Ehegatten und den Kindern auf Antrag den einstweiligen Unterhalt auszumessen, wenn deren Wohl dies erfordert. Dieser entspreche im Allgemeinen einer 50%-igen Quote des Familieneinkommens, gekürzt um die konkurrierenden Unterhaltsansprüche. Damit dürfe die wirtschaftliche Existenz des Unterhaltspflichtigen jedoch nicht gefährdet werden, wobei das gesetzlich festgesetzte Existenzminimum eine brauchbare Orientierungshilfe bilde. Bei der vom Erstgericht angewandten Prozentsatzmethode handle es sich nicht um eine allgemein verbindliche Berechnungsmethode sondern um generalisierende und daher pauschalierende Regeln zum Zwecke der Rechtssicherheit und Vergleichbarkeit.
Die vom Erstgericht gewählte Berechnungsmethode werde allerdings den besonderen Umständen des vorliegenden Falles nicht gerecht.
Die von der Klägerin vertretene Ansicht, es entspreche nicht den Intentionen des Gesetzgebers, bereits im Titelverfahren den dem Existenzminimum entsprechenden Betrag von der Bemessungsgrundlage abzuziehen, übersehe, dass es sich bei der Bestimmung des Art 215 EO, demzufolge bei der Hereinbringung von gesetzlichen Unterhaltsansprüchen das Einkommen des Verpflichteten auch ohne die in Art 211 EO angeführte Beschränkung pfändbar ist, um eine rein exekutionsrechtliche und nicht um eine unterhaltsrechtliche Norm handle. Im vorliegenden Fall würde die Ausserachtlassung des Existenzminimums bei der Unterhaltsbemessung den Beklagten über Gebühr belasten und in seiner Existenz gefährden. Zur Befriedigung der Unterhaltsansprüche stünden CHF 2'020,-- zur Verfügung (Bemessungsgrundlage CHF 4'000,-- minus Existenzminimum CHF 1'980,--). Auf Grund der vorzunehmenden verhältnismässigen Kürzung errechne sich sohin ein monatlicher Kindesunterhalt für die mj. G*** in Höhe von CHF 324,--, für die mj. H*** und den mj. I*** ein solcher von CHF 273,-- und für die Beklagte ein Ehegattenunterhalt in Höhe von CHF 1'150,--.
In seiner Kostenentscheidung vertritt das Rekursgericht die Ansicht, im Verfahren auf Zuerkennung eines einstweiligen Unterhaltes für den Ehegatten und die ehelichen Kinder sei Art 286 Abs 1 EO nicht anwendbar, sondern es sei über die Kosten des Provisorialverfahrens sogleich in dem diese Sache erledigenden Beschluss zu entscheiden. Die Voraussetzungen für die vom Erstgericht vorgenommene Kostenseparation seien nicht gegeben, weil eine formelle Ladung des Beklagten zur Tagsatzung vom 12.06.2013 nicht erfolgt sei. Darüber hinaus sei die Erstreckung der Tagsatzung wegen der noch ausstehenden Vernehmung des Zeugen K***erforderlich gewesen.
Unter Zugrundelegung dieser kostenrechtlichen Überlegungen bewertete das Rekursgericht den Prozesserfolg der Klägerin mit ca. zwei Drittel und sprach ihr daher im Wege der Quotenkompensation nach § 43 Abs 1 ZPO ein Drittel der Kosten des erstgerichtlichen Verfahrens zu. Hingegen erachtete das Rekursgericht den Beklagten als im Rekursverfahren zur Gänze unterlegen und verpflichtete ihn, der Klägerin die Kosten ihrer Rekursbeantwortung in Höhe von CHF 1'581,90 zu ersetzen.
Den Beschluss des Rekursgerichtes bekämpften beide Parteien mit Revisionsrekurs.
Die Klägerin beantragte, der Fürstliche Oberste Gerichtshof möge dem Revisionsrekurs Folge geben und den Beschluss des Rekursgerichtes dahin abändern, dass der Beklagte verpflichtet wird, für die Dauer des Scheidungsverfahrens monatlich ab dem 25.03.2013 an Kindesunterhalt für die mj. G*** CHF 483,--, für die mj. H*** und den mj. I*** je CHF 409,-- sowie für die Klägerin einen Ehegattenunterhalt von monatlich CHF 1'711,-- zu bezahlen und den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin die Kosten des Provisorialverfahrens zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs der Klägerin richtet sich ausschliesslich gegen den Abzug des Existenzminimums von CHF 1'980,-- von der Bemessungsgrundlage bei Festsetzung des einstweiligen Unterhaltes. Der Klägerin stünde damit praktisch der gleiche Betrag zur Deckung ihrer Lebensbedürfnisse sowie der Lebensbedürfnisse der drei Kinder zur Verfügung wie dem Kläger, was in keiner Weise dem vom Rekursgericht selbst vertretenen Grundsatz einer Gleichbehandlung der Unterhaltspflichtigen und Unterhaltsberechtigten entspreche. Der Gesetzgeber habe mit der Bestimmung des Art 215 Abs 1 EO ausdrücklich die Möglichkeit geschaffen, zur Hereinbringung von Unterhaltsansprüchen das Existenzminimum zu unterschreiten. Werde dieses bei der Unterhaltsbemessung von der Bemessungsgrundlage abgezogen, sei eine solche Unterschreitung mangels eines hinreichenden Titels gar nicht möglich. Das Rekursgericht hätte daher bei der Unterhaltsbemessung das Existenzminimum entsprechend herabsetzen müssen, um eine gleichmässige Aufteilung der zur Verfügung stehenden Mittel zu gewährleisten. Es sei überdies unbillig, dem Beklagten, der sich bis heute weigere, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse offen zu legen und der sich nach eigenen Angaben meistens in Tunis aufhalte, die gleichen finanziellen Mittel zur Verfügung zu stellen wie der Klägerin und den drei Kindern, die wesentlich höhere Lebenshaltungskosten in Liechtenstein bestreiten müssten. Darüber hinaus würde das Land Liechtenstein in seinen Regressrechten nach dem Sozialhilfegesetz und dem Unterhaltsvorschussgesetz verkürzt, wenn die Unterhaltsbemessung unter voller Berücksichtigung des Existenzminimums zu Gunsten des Unterhaltspflichtigen vorgenommen würde. Richtigerweise hätte das Rekursgericht daher bei der Unterhaltsbemessung lediglich die Hälfte des gesetzlichen Minimums von der Bemessungsgrundlage abziehen dürfen, woraus sich die im Revisionsrekursantrag angeführten Unterhaltsbeträge ergäben.
Der Beklagte erstattete eine Revisionsrekursbeantwortung, worin er die Abweisung des Revisionsrekurses der Klägerin beantragt.
Der Beklagte bekämpft die Entscheidung des Rekursgerichtes ebenfalls mit Revisionsrekurs. Als Rekursgründe macht er Nichtigkeit, allenfalls Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige rechtliche Beurteilung und unrichtige Kostenentscheidung geltend. Er führt dazu zusammengefasst aus:
Unabhängig von der Rechtskraft des in Tunesien ergangenen Scheidungsurteils sei jedenfalls unbestritten, dass dort ein Scheidungsverfahren anhängig ist. Wegen dieser Streitanhängigkeit bestehe ein Prozesshindernis für die Durchführung eines weiteren Ehescheidungsverfahrens in Liechtenstein. Das hier von der Klägerin anhängig gemachte Verfahren sei daher nichtig und die Klage sei zurückzuweisen. Das Gleiche gelte, wenn das Scheidungsurteil in Tunesien in Rechtskraft erwachsen sei, denn in diesem Fall bestehe das Prozesshindernis der entschiedenen Streitsache.
Als mangelhaft rügt der Beklagte das Rekursverfahren, weil das Rekursgericht die Beilagen 3 und 4, deren Übersetzung während des Rekursverfahrens eingegangen sei, in seiner Entscheidung mit keinem Wort berücksichtigt habe, obwohl sich aus diesen Urkunden klar ergebe, dass die Streitteile bereits im Jahre 2011 in Tunesien rechtskräftig geschieden wurden. Ein einstweiliger Ehegattenunterhalt könne nur bei aufrechter Ehe während eines hängigen Scheidungsverfahrens begehrt werden, nicht aber dann, wenn die Parteien bereits geschieden wurden.
Der Beklagte beantragt daher, der Fürstliche Oberste Gerichtshof möge den bekämpften Beschluss des Rekursgerichtes wegen Nichtigkeit aufheben und die Klage sowie den Sicherungsantrag wegen hängiger Streitsache in Tunesien kostenpflichtig zurückweisen; in eventu: den Beschluss des Fürstlichen Obergerichtes dahin abändern, dass der Antrag auf einstweiligen Ehegatten- und Kindesunterhalt abgewiesen wird; in eventu: zum ersten Eventualantrag: dem Revisionsrekurs Folge geben, den Beschluss des Fürstlichen Obergerichtes aufheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an dieses Gericht zurückverweisen. Die Klägerin möge auf jeden Fall verpflichtet werden, dem Beklagten die Kosten des gesamten Verfahrens zu ersetzen.
Die Klägerin erstattete eine Revisionsrekursbeantwortung, worin sie beantragte, dem Revisionsrekurs des Beklagten keine Folge zu geben.
Dazu hat der erkennende Senat erwogen:
Die Revisionsrekurse beider Parteien sind zulässig und rechtzeitig erhoben.
A) Allgemeines:
Die Gewährung eines einstweiligen Unterhaltes für die Dauer des Scheidungsverfahrens nach Art 60 Abs 2 EheG beinhaltet eine Regelungsverfügung im Sinne des Art 276 Abs 1 lit b EO, dessen Rezeptionsgrundlage § 381 Ziffer 2 öEO ist, zur Abwehr eines drohenden unwiederbringlichen Schadens, der ohne Erlassung einer solchen einstweiligen Verfügung eintreten würde, wenn der unterhaltspflichtige Ehegatte seiner Unterhaltspflicht nicht nachkommt und die Unterhaltsberechtigten nicht in der Lage sind, ihre Lebensbedürfnisse aus eigenem Einkommen zu bestreiten (König, einstweilige Verfügungen in Zivilverfahren4 Rz 4/3; Konecny, der Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügung, Seite 102). Diese einstweilige Verfügung unterscheidet sich von sonstigen Sicherungsmassnahmen vor allem dadurch, dass sie nicht der Sicherung des im Hauptverfahren geltend gemachten Anspruches, des Scheidungsbegehrens, dient, sondern eine vom Hauptanspruch verschiedene Leistungsverpflichtung begründet, die mit dem Hauptanspruch lediglich in Zusammenhang steht, ihn aber nicht sichert. Dessen ungeachtet sind auf dieses Provisorialverfahren die für das Sicherungsverfahren allgemein geltenden Regeln anzuwenden (Feil, Exekutionsordnung4, Rz 1 zu § 382 öEO; Konecny aaO). Der Anspruch auf einstweiligen Unterhalt ist durch die Zeitspanne zwischen der Gerichtsanhängigkeit des Scheidungsverfahrens und dessen rechtskräftiger Beendigung begrenzt. Der Anordnung einer Rechtfertigungsklage bedarf es nicht, weil, wie bereits oben erwähnt, die Unterhaltsregelung nur im Zusammenhang mit dem Hauptverfahren steht, nicht aber den in diesem Verfahren erst zu bestätigenden Anspruch sichert, sondern die Beziehung zwischen der gefährdeten Partei und ihrem Gegner ordnet (Feil aaO Rz 17 zu § 382 öZPO; Konecny aaO, Seite 64; König aaO Rz 4/14).
B) Zum Revisionsrekurs der Klägerin:
Die Ausführungen im Revisionsrekurs der Klägerin erschöpfen sich im Wesentlichen in der Kritik, das Rekursgericht habe zu Unrecht bei der Bemessung des der Klägerin während des Scheidungsverfahrens gebührenden einstweiligen Unterhalt das Existenzminimum von derzeit CHF 1'980,-- vom (fiktiven) Einkommen des Beklagten abgezogen. Richtigerweise hätte das Rekursgericht bei der Bemessung des Ehegattenunterhaltes das dem Kläger verbleibende Einkommen gemäss Art 215 EO unter das Existenzminimum herabsetzen müssen, um den Unterhaltsanspruch der Klägerin zu befriedigen.
Diese Kritik ist unberechtigt.
Der Ansicht des Rekursgerichtes, dass die Bestimmungen der Art 211-215 EO für das Unterhaltsbemessungsverfahren nicht unmittelbar anwendbar sind, weil es sich um exekutionsrechtliche und nicht unterhaltsrechtliche Normen handelt, ist zuzustimmen. Dem derzeit mit CHF 1'980,-- festgesetzten Existenzminimum kommt im Verfahren zur Bemessung des einstweiligen Unterhalts keine andere Bedeutung zu als die einer Orientierungshilfe, auf Grund derer auf Basis des Lebenskostenindex davon auszugehen ist, dass derzeit dieser Betrag erforderlich ist, um die Lebensbedürfnisse des Schuldners in bescheidenem Masse zu befriedigen. Die Bemessung des Unterhalts erfolgt im Titelverfahren autonom ohne direkten Bezug auf die exekutionsrechtlichen Bestimmungen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls (Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 268 und die dort zitierte Judikatur). Im vorliegenden Fall besteht kein Grund, das dem Kläger nach Erfüllung der ihm im angefochtenen Beschluss auferlegten Unterhaltspflicht verbleibende Einkommen unter das Existenzminimum herabzusetzen. Der Unterhaltspflichtige hat seine Unterhaltspflicht gegenüber den Unterhaltsberechtigten "nach Kräften" zu erfüllen (§ 140 Abs 1 ABGB, Art 46 Abs 1 EheG). Damit bringt das Gesetz einerseits zum Ausdruck, dass der Unterhaltspflichtige alle seine Fähigkeiten so gut wie möglich einzusetzen hat, um seine Unterhaltspflicht zu erfüllen und sich zu diesem Zweck auch strengsten finanziellen Einschränkungen unterziehen muss (Gitschthaler aaO Rz 263), andererseits aber durch die ihm auferlegte Unterhaltspflicht seine Kräfte nicht überfordert werden dürfen und er in seiner wirtschaftlichen Existenz nicht gefährdet werden darf. Auf den vorliegenden Fall bezogen folgt daraus: Es ist durchaus angemessen, das dem Beklagten nach Erfüllung seiner Unterhaltspflicht gegenüber der Klägerin und den ehelichen Kindern verbleibende (fiktive) Arbeitseinkommen auf das Existenzminimum zu beschränken. Es wäre aber geradezu widersinnig, ihn auf eine Arbeit als Bauarbeiter in Liechtenstein "anzuspannen", ihm aber nicht die Möglichkeit einzuräumen, aus seinem Arbeitslohn seinen Lebensunterhalt wenigstens auf bescheidenem Niveau zu bestreiten. Es besteht kein vernünftiger Zweifel daran, dass ein Bauarbeiter in Liechtenstein, dessen Arbeit doch auch mit gewissen Auslagen verbunden ist (Arbeitskleidung, Fahrtkosten, etc.) ein Einkommen in Höhe des Existenzminimums benötigt, um auch nur seine elementarsten Lebensbedürfnisse zu befriedigen (siehe auch Beschluss des Fürstlichen Obersten Gerichtshofes vom 07.11.2002, 1 EG.2001.22-55).
Die Regressansprüche der öffentlichen Hand nach dem Sozialhilfegesetz und dem Unterhaltsvorschussgesetz sind keine für die Unterhaltsbemessung relevanten Faktoren.
C) Zum Revisionsrekurs des Antragsgegners:
Der Beklagte vertritt die Ansicht, das Verfahren und die Entscheidungen der Unterinstanzen seien mit Nichtigkeit behaftet, weil nach den Bescheinigungsannahmen des Erstgerichtes in Tunesien ein Scheidungsverfahren zumindest anhängig, wenn schon nicht rechtskräftig entschieden sei. Damit stehe jeder weiteren Klage und jedem darüber abgeführten Verfahren das Prozesshindernis der Streitanhängigkeit bzw. der entschiedenen Streitsache entgegen, was zur Nichtigerklärung des Verfahrens und der Zurückweisung der Klage führen müsse.
Der Einwand ist nicht berechtigt.
Die Streitgegenstände des Verfahrens in der Hauptsache und des Provisorialverfahrens sind bei der Verbindung einer Scheidungsklage mit dem Antrag auf Gewährung des einstweiligen Unterhaltes augenscheinlich verschieden. Das Provisorialverfahren ist ein eigenständiges Verfahren, in dem die Prozessvoraussetzungen dieses Verfahrens, nicht aber die des Hauptverfahrens zu prüfen sind. Eine Nichtigkeit des Hauptverfahrens darf im Provisorialverfahren nicht aufgegriffen werden (König aaO Rz 6/73 und die dort zitierte Rechtsprechung des öOGH).
Unter dem Rekursgrund der Mangelhaftigkeit rügt der Beklagte das Verfahren vor den Unterinstanzen mit folgender Begründung:
Er habe zur Bescheinigung seiner Behauptung, die Ehe der Streitteile sei bereits in Tunesien rechtskräftig geschieden worden, das Urteil des tunesischen Kassationsgerichtshofs vom 28.06.2013 (Beilage 3) sowie die Geburtsurkunde der Beklagten (Beilage 4) in arabischer Sprache vorgelegt. Das Erstgericht habe diese Urkunden zum Akt genommen und Übersetzungen veranlasst. Ohne diese abzuwarten, habe das Erstgericht jedoch die (negative) Feststellung getroffen, es könne nicht festgestellt werden, ob die Ehe der Streitteile in Tunesien tatsächlich rechtskräftig geschieden wurde. Der Beklagte habe diese Feststellung in seinem Rekurs angefochten. Das Rekursgericht habe ungeachtet der ihm vorliegenden Übersetzungen die angefochtene Feststellung bestätigt, obwohl sich aus den genannten Urkunden eindeutig ergebe, dass sie unrichtig ist. Darin liege ein Mangel (auch) des Rekursverfahrens.
Der Frage, ob in dieser Vorgangsweise tatsächlich ein Verfahrensmangel gelegen ist, muss indessen nicht nachgegangen werden, weil, wie oben ausgeführt, eine allfällige Nichtigkeit des Hauptverfahrens im Provisorialverfahren nicht wahrgenommen werden kann.
Unter dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wendet der Beklagte die Unzuständigkeit der liechtensteinischen Gerichte mit der Begründung ein, diese seien für die Anordnung des einstweiligen Unterhaltes nicht zuständig. Wegen des in Tunesien anhängigen Scheidungsverfahrens falle die Unterhaltsbemessung ausschliesslich in die Zuständigkeit der tunesischen Gerichte.
Diese Prozesseinrede ist unzutreffend.
Für einstweilige Verfügungen, die gleichzeitig mit der Einleitung eines Hauptverfahrens beantragt werden, ist das in der Hauptsache angerufene Gericht zuständig, sogenannte Attraktionszuständigkeit (König aaO Rz 6/16). Die Zuständigkeit der liechtensteinischen Gerichte im Scheidungsverfahren ist im Provisorialverfahren nicht zu beurteilen.
In den Punkten 3. und 4. seines Revisionsrekurses bekämpft der Beklagte die Anwendung der Anspannungstheorie auf seine Unterhaltsverpflichtung.
Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.
Die grundsätzliche Anwendbarkeit der Anspannungstheorie in allen Unterhaltsverfahren entspricht der einhelligen liechtensteinischen Rechtsprechung (LES 2010,87; LES 2002,227; LES 2007,43). Es besteht kein Grund, davon im Provisorialverfahren wegen Bestimmung des einstweiligen Unterhaltes eine Ausnahme zu machen. Die vom Beklagten gegen die Anwendung der Anspannungstheorie erhobenen Einwände ändern daran nichts.
Mit seinem ersten Einwand wirft der Beklagte den Untergerichten vor, sie hätten keine ausreichenden Feststellungen über den Verdienst des Beklagten während aufrechter Ehe, die von ihm erbrachten Unterhaltsleistungen und den Lebensstandard der Streitteile während der aufrechten ehelichen Gemeinschaft getroffen. Ohne solche Feststellungen könne eine Anspannung auf ein bestimmtes Einkommen nicht erfolgen.
Abgesehen davon, dass diese vom Beklagten vermissten Feststellungen für die Anwendung des Anspannungsgrundsatzes ohne Belang sind, trifft die Beweis (Bescheinigungs-)pflicht hiefür den Beklagten und nicht die Klägerin
Zu bescheinigen hatte die Klägerin lediglich die Anhängigkeit des Scheidungsverfahrens und die Verletzung der Unterhaltspflicht durch den Beklagten. Dieser Bescheinigungspflicht ist die Klägerin nachgekommen. Das Scheidungsverfahren ist in Liechtenstein jedenfalls so lange anhängig, als es nicht rechtskräftig entweder durch Nichtigerklärung und Zurückweisung der Klage oder durch eine meritorische Entscheidung erledigt wird Die Verletzung der Unterhaltspflicht seitens des Beklagten ist nicht strittig.
Alle den Unterhaltsanspruch der Klägerin und der ehelichen Kinder während des Scheidungsverfahrens vernichtenden Tatsachen sind vom Beklagten zu behaupten und zu bescheinigen, so etwa die Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit seiner Berufstätigkeit als Bauarbeiter. Der Beklagte hat diesbezüglich kein Vorbringen erstattet, sodass die Gerichte schon aus diesem Grund hierüber keine Feststellungen treffen konnten.
Der zweite Einwand des Beklagten lautet: Die Klägerin habe erst vor kurzem ihren Wohnsitz nach Liechtenstein verlegt und könne nicht deshalb, weil die Einkommenssituation hier besser ist als in Tunesien, vom Beklagten verlangen, dass er auch nach Liechtenstein zieht, um sein Einkommen zu erhöhen. Dieser Einwand ist schon deshalb verfehlt, weil der Beklagte selbst es war, der den Nachzug der Klägerin nach Liechtenstein beantragte (siehe Beilagen B und C). Der Beklagte kann somit seiner Frau nicht mit Fug vorwerfen, sie sei nur deshalb nach Liechtenstein übersiedelt, um einen höheren Unterhalt zu erlangen. Ausserdem steht der Klägerin das Recht zu, ihren Wohnsitz dorthin zu verlegen, wo der ihres Ehemannes gelegen ist.
In einem dritten Einwand gegen die Anwendung des Anspannungsgrundsatzes beruft sich der Beklagte auf sein durch die Landesverfassung geschütztes Recht zu leben und zu arbeiten, wo es ihm beliebt. Er könne nicht verpflichtet werden, in Liechtenstein eine Arbeit aufzunehmen und damit seinen Lebensmittelpunkt nach Liechtenstein zu verlegen. Dieses Recht enthebt den Beklagten jedoch nicht von seiner Verpflichtung, für den Unterhalt seiner Familie zu sorgen. Die Anspannung des Beklagten auf ein in Liechtenstein erzielbares Einkommen ist keine die Niederlassungsfreiheit des Beklagten beschränkende Sanktion, sondern eine Folge seiner gesetzlichen Verpflichtung für den Unterhalt seiner Familie zu sorgen. Er darf seine Unterhaltsverpflichtung nicht dadurch umgehen, dass er sich an einem Ort niederlässt, an dem er kein Einkommen erzielen kann, das ihm die Erfüllung seiner Unterhaltsverpflichtung ermöglicht.
D) Kosten:
Nach Art 286 Abs 1 EO, nahezu wortgleich mit seiner Rezeptionsgrundlage dem § 393 Abs 1 erster Satz öEO, werden einstweilige Verfügungen stets auf Kosten des Sicherungswerbers erlasen und durchgeführt. Aus dem terminus "stets" kann wohl geschlossen werden, dass dies ausnahmslos, somit auch bei einstweiligen Verfügungen zur Gewährung des einstweiligen Unterhaltes während des Ehescheidungsverfahrens gilt. Dies entspricht der einhelligen österreichischen und liechtensteinischen Rechtsprechung (LES 2002/227; LES 2008,143; LES 2008,254). Die gegenteilige vom Rekursgericht vertretene Rechtsansicht (ON 41, Seite 20, erster Absatz), es sei im Provisorialverfahren nach Art 60 Abs 2 EheG nicht mit einem Vorbehalt nach § 286 Abs 1 EO vorzugehen, sondern über die Kosten in dem dieses Verfahren erledigenden Beschluss zu entscheiden, wird vom erkennenden Senat nicht geteilt.
Die Kosten des Provisorialverfahrens können der gefährdeten Partei (der Klägerin) schon deshalb nicht vor Abschluss des Scheidungsverfahrens zugesprochen werden, weil Voraussetzung für ihren Anspruch auf Ersatz dieser Kosten nicht nur ihr Obsiegen im Provisorialverfahren sondern auch ihr Obsiegen im Hauptverfahren ist. Unterliegt sie im Scheidungsverfahren, steht ihr trotz Obsiegens im Provisorialverfahren kein Anspruch auf Ersatz der Kosten dieses Verfahrens zu (LES 2008/110).
Anders verhält es sich mit den Kosten des Gegners der gefährdeten Partei (des Beklagten). Ihm sind die Kosten des Provisorialverfahrens dann und in dem Ausmass mit Abschluss dieses Verfahrens zuzusprechen, als er im Provisorialverfahren obsiegt (König aaO Rz 6/123 und Rz 6/126; Angst, Kommentar zur EO Rz 4 zu § 393 öEO; LES 2002, 227). Unterliegt der Gegner der gefährdeten Partei im Provisorialverfahren, steht ihm grundsätzlich dennoch ein Anspruch auf Ersatz der Kosten dieses Verfahrens zu, wenn die gefährdete Partei im Hauptverfahren unterliegt (LES 2008,74; König aaO Rz 6/124, Heller Berger Stix, Kommentar zur EO III, Seite 2853, Feil aaO Rz 8 zu § 393 öEO).
Daraus folgt:
Obsiegt der Gegner der gefährdeten Partei ganz oder teilweise im Provisorialverfahren, steht ihm gegen die gefährdete Partei ein Kostenersatzanspruch im Ausmass seines Obsiegens zu, über den sogleich zu entscheiden ist, wie dies das Erstgericht judizierte.
Unterliegt der Gegner der gefährdeten Partei Provisorialverfahren, steht ihm ein Kostenersatzanspruch für die Kosten des Provisorialverfahrens nur dann zu, wenn die gefährdete Partei im Hauptverfahren unterliegt. In diesem Fall kann er seinen Anspruch auf Ersatz der Kosten des Provisorialverfahrens in sinngemässer Anwendung des § 54 Abs 2 öZPO binnen vier Wochen nach rechtskräftiger Abweisung oder Zurückweisung der Klage im Hauptverfahren mittels Kostenbestimmungsantrag geltend machen (LES 2008,74; Feil aaO Rz 9 zu § 393 öEO).
Zu prüfen ist daher, ob der Beklagte im vorliegenden Unterhaltsstreit ganz oder teilweise obsiegte. Dies ist entgegen der von den Unterinstanzen vertretenen Rechtsansicht aus folgenden Gründen zu verneinen:
Die Klägerin stützte ihren Anspruch auf Ersatz der Kosten des Provisorialverfahrens in ihrem Rekurs auf § 43 Abs 2 ZPO, wonach das Gericht bei teilweisem Prozesserfolg einer Partei vollen Kostenersatz unter anderem dann zusprechen kann, wenn der Betrag der von ihr erhobenen Forderung von der Feststellung durch richterliches Ermessen abhängig war.
Das Rekursgericht hielt bei dem Ausgang des Provisorialverfahrens (1/3 zu 2/3 zu Lasten des Beklagten) die Anwendung des § 43 Abs 2 ZPO bei Unterhaltsfragen für nicht indiziert, ohne dies näher zu begründen.
Dieser Ansicht ist nicht zu folgen.
Grundsätzlich gilt § 43 Abs 2 ZPO auch in Sicherungsverfahren (König aaO Rz 6/126). Die Bemessung des Unterhaltes ist grossteils eine Ermessensfrage (LES 2010,88; Fasching/Konezny2 II, 1 Rz 24 zu § 43 Abs 2 öZPO; Obermaier, Kostenhandbuch2 Rz 146). Die Anwendung dieser Kostenbestimmung erscheint insbesondere dort geboten, wo der Unterhaltspflichtige keine, falsche oder unvollständige Angaben über sein Vermögen und Einkommen macht. Die Angaben des Beklagten über sein Einkommen aus seinem Geschäft in Tunesien, womit er monatlich (umgerechnet) CHF 350,-- verdiene, sind völlig unrealistisch. Dies schon deshalb, weil der Beklagte nach seinen eigenen Angaben die tunesische Staatsbürgerschaft nicht mehr besitzt und sich jeweils nur drei Monate in diesem Land aufhalten darf (ON 20, Seite 8). Die Klägerin ging bei ihrem Antrag auf Bewilligung des einstweiligen Unterhaltes für sich und die Kinder von durchaus realistischen Annahmen aus. Eine Überklagung liegt nach der in der Praxis bewährten 50%-igen Grenze (Obermaier aaO Rz 137) nicht vor.
Die Klägerin hat daher grundsätzlich Anspruch auf Ersatz ihrer Kosten im Provisorialverfahren, bedingt allerdings durch ihr Obsiegen im Scheidungsverfahren.
Der bei Anwendung des § 43 Abs 2 ZPO im Provisorialverfahren unterlegene Beklagte hat derzeit ebenfalls keinen Anspruch auf Kostenersatz. Ein solcher Anspruch stünde ihm nur dann zu, wenn die Klägerin im Scheidungsverfahren unterliegt (siehe oben).
Der Kostenspruch des Rekursgerichtes ist daher dahin abzuändern, dass beide Parteien einstweilen ihre Kosten des Provisorialverfahrens selbst zu tragen haben.
Die vom Beklagten mit Schriftsatz vom 03.12.2013 vorgelegte Entscheidung der Fürstlichen Regierung, mit der die von den tunesischen Gerichten ausgesprochene Scheidung der Ehe der Parteien anerkannt wurde, sowie der mit Schriftsatz vom 20.12.2013 vorgelegte Auszug aus dem Familienregister des Fürstentums Liechtenstein ändern am aufrechten Bestand der einstweiligen Verfügung zur Ausmessung des einstweiligen Unterhalts nichts, denn diese Verfügung wurde für die Dauer des Ehescheidungsverfahrens erlassen. Dieses Verfahren ist noch nicht beendet.
Vaduz, 09.01.2014Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat