06 PG.2019.108
OGH.2021.17
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch seinen ersten Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Univ.Prof.iR Dr. Hubertus Schumacher sowie die OberstrichterIn Dr. Lothar Hagen, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin Astrid Wanger in der Pflegschaftssache der mj Kinder 1. ***** *****, geboren am *****.2009, *****, 9494 Schaan und 2. ***** *****, geboren am *****.2012, ***** , 9494 Schaan, über den Antrag des ***** *****, im *****, 9490 Vaduz, vertreten durch Dr. ***** -, Rechtsanwältin in 9490 Vaduz, wider ***** *****, *****, 9494 Schaan, vertreten durch ***** ***** Rechtsanwälte AG in 9495 Triesen, wegen Obsorge und Kontaktrecht über den Revisionsrekurs des Vaters ***** ***** gegen den Beschluss des Fürstlichen Obergerichtes vom 15.12.2020, 06 PG.2019.108, ON 119, mit dem der Rekurs des ***** ***** gegen den Beschluss des Fürstlichen Landgerichtes vom 24.09.2020, 06 PG.2019.108, ON 100, zurückgewiesen wurde, in nicht öffentlicher Sitzung (Videokonferenz gemäss Art 16 Covid-19-VJBG) beschlossen:
Der Revisionsrekurs wird wegen Unzulässigkeit z u r ü c k g e w i e s e n.
1. ***** ***** und ***** ***** lebten von 2008 bis November 2018 in Lebensgemeinschaft. Aus dieser Lebensgemeinschaft stammen die Kinder *****, geboren am *****.2009 und *****, geboren am *****.2012. Die Obsorge kommt daher gemäss § 144a Abs 2 ABGB allein der Mutter zu.
2. Am 02.07.2019 stellte der Vater ***** ***** den Antrag, die Obsorge hinsichtlich der mj ***** und ***** komme im gesamten Umfang den Eltern ***** ***** und ***** ***** gemeinsam zu; die hauptsächliche Betreuung der Kinder komme der Kindesmutter zu und als Hauptdomizilort werde der Haushalt der Kindesmutter festgelegt. Ausserdem beantragte der Vater ein näher bestimmtes Kontaktrecht während der Jahre 2019 und 2020. Mit diesem Antrag verband der Vater auch den Antrag auf einstweilige Festlegung der gemeinsamen Obsorge und einstweilige Einräumung eines Kontaktrechtes für die Zeit der Dauer des Verfahrens, der gleich lautete wie der Hauptantrag. Die Begründung für diese Anträge ist mangels einer Bedeutung für die Entscheidung nicht näher darzustellen.
3. Die Mutter ***** ***** beantragte in ihrer Äusserung, den Anträgen des Vaters keine Folge zu geben. Auch hier kann die Begründung aufgrund des Ausgangs des gegenständlichen Revisionsrekursverfahrens dahingestellt bleiben. Jedenfalls lag die Hauptbegründung darin, dass ***** ***** ein „schlechter Vater“ gewesen sei. Er sei kaum in Liechtenstein bei den Kindern und bei der Mutter gewesen, dies schon aufgrund seiner Tätigkeit als Tennistrainer im Rahmen der internationalen ***** Turniere. Die Kinder hätten sich daher dem Vater so entfremdet, dass sie keine Kontakte mehr zu ihm wollten.
4. Im Laufe des Verfahrens wurde dann mit Beschluss des Fürstlichen Landgerichtes vom 27.12.2019 Dipl-Psychologin ***** ***** zur kinderpsychologischen Sachverständigen bestellt und ihr aufgetragen, zu bestimmten Fragen, vor allem zum Kindeswohl in Bezug auf die Anträge, Befund und Gutachten zu erstatten. Nach einem sehr weitschweifig geführten Verfahren durch Schriftsätze von beiden Seiten kam es dann am 24.06.2020 zu einer ersten Tagsatzung zur mündlichen Verhandlung, bei der die Sachverständige Dipl-Psychologin ***** ***** anwesend war. Die Richterin erklärte, dass es sich um ein „Interventionsgutachten“ handle. Die gegenständliche Tagsatzung diene insbesondere dazu, dass die Sachverständige die bisherigen Ergebnisse der Diagnostik mündlich erläutere, Interventionsziele und Schritte aufzeige und das weitere Vorgehen festgelegt werde. Die Sachverständige erläuterte die bisherigen Ergebnisse der Diagnostik, zeigte Interventionsziele und -schritte und das weitere Vorgehen auf und schlug zum weiteren Vorgehen ein Gespräch zwischen Eltern und der Sachverständigen, zwischen Grossvater und seiner Lebensgefährtin und der Sachverständigen und eine Begegnung der Kinder mit dem Vater in Begleitung der Sachverständigen vor. Diese Interventionen sollten vor der nächsten Tagsatzung erfolgen. Es kam dann auch am Wochenende nach dieser Tagsatzung, allerdings nur teilweise, zu Treffen zwischen den Beteiligten, wie vorgesehen.
5. Am 15.07.2020 stellte die Mutter den Antrag, die kinderpsychologische Sachverständige wegen Befangenheit von ihrer Aufgabe zu entheben und einen anderen Sachverständigen zu bestellen. Die Begründung ist mangels Bedeutung für die gegenständliche Entscheidung nicht weiter auszuführen. Gleichzeitig beantragte der Vater wiederum den Erlass einer einstweiligen Verfügung betreffend Informationen über den Ferienaufenthalt der Mutter mit den Kindern. Die Sachverständige erklärte in ihrer Äusserung (75 Seiten) sich nicht befangen zu fühlen. Am 13.08.2020 fand sodann eine weitere Tagsatzung zur mündlichen Verhandlung statt, wobei das Verfahren nach Dartun der Urkunden auf den Enthebungsantrag hinsichtlich der Sachverständigen und die Provisorialanträge eingeschränkt wurde. Es wurden verschiedene Zeugen sowie die Eltern einvernommen.
6. Am 24.09.2020 erliess dann das Erstgericht folgenden Beschluss:
„1. Die Sachverständige Dipl-Psychologin ***** ***** wird enthoben und ihr aufgetragen, dem Gericht binnen 2 Wochen die bisherigen Ergebnisse (Befundaufnahme) sowie die Kostennote für ihre bisherige Tätigkeit zukommen zu lassen. Den Parteien wird eine Frist von zwei Wochen eingeräumt, um eine(n) neue(n) Sachverständigen für das gegenständliche Verfahren vorzuschlagen. Im Ablehnungsverfahren ist eine Kostenersatzpflicht – unabhängig vom Erfolg des Ablehnungsverfahrens – nicht vorgesehen.
6.1. Die Enthebung der Sachverständigen wegen Befangenheit wurde kurz damit begründet, dass die Interaktionsbegutachtung, die den Parteien wie auch dem Gericht fremd gewesen sei, nicht zu Ende geführt worden sei. Ein gewisses Miteinander sei nicht mehr erkennbar. Das Ganze sei mehr oder weniger in einen Glaubenskrieg um die Existenz und das Vorliegen einer „parentel alienation“ ausgeartet. Die Auseinandersetzung auch mit anderen in der Sache beteiligten Personen habe ein solches Mass und einen solchen Ton angenommen, dass eine Voreingenommenheit der Sachverständigen nicht ausgeschlossen werden könne.
6.2. In der Rechtsmittelbelehrung wurde ausgeführt, dass gegen diesen Beschluss binnen der unerstreckbaren Frist von 4 Wochen ab Zustellung das Rechtsmittel des Rekurses an das Fürstliche Obergericht in Vaduz zulässig sei.
7. Gegen diesen Beschluss erhoben sowohl die Mutter als auch der Vater einen Rekurs an das Fürstliche Obergericht. Die Mutter erhob den Rekurs nur insoweit als in Punkt 1. des Spruches ausgeführt sei, dass die bisherige Sachverständige dem Gericht binnen zwei Wochen die bisherigen Ergebnisse (Befundaufnahme) zukommen lassen müsse. Der Rekurs des Vaters wendete sich hingegen gegen den gesamten Inhalt des Beschlusses.
8. Mit Beschluss des Fürstlichen Obergerichtes vom 17.12.2020 wurde der Rekurs der Mutter gegen einen Teil des Spruchpunktes 1. des angefochtenen Beschlusses zurückgewiesen. Diese Zurückweisung erwuchs in Rechtskraft.
9. Der Rekurs des Vaters hingegen wurde auch so weit zurückgewiesen, als er sich gegen die Spruchpunkte 1. und 3. des angefochtenen Beschlusses richtete. Im Übrigen wurde dem Rekurs Folge gegeben und Spruchpunkt 2. (Entscheidung über ein einstweiliges Kontaktrecht) aufgehoben und dem Fürstlichen Landgericht eine neuerliche Entscheidung darüber aufgetragen. In der Begründung zur Enthebung der Sachverständigen wegen Befangenheit (Spruchpunkt 1. und 3.) führte das Fürstliche Obergericht zusammengefasst aus, dass zu Folge der Verweisung in Art 35 AussStrG für den Sachverständigenbeweis die Bestimmungen der ZPO, somit auch § 366 Abs 2 ZPO anzuwenden sei. Danach sei der Beschluss, mit dem ein Sachverständiger infolge Ablehnung enthoben werde, unanfechtbar. Daran ändere auch die unrichtige Rechtsmittelbelehrung nichts. Der Rekurs gegen Punkt 1. des angefochtenen Beschlusses sei daher zurückzuweisen. In der Rechtsmittelbelehrung wurde ausgeführt, dass gegen die Zurückweisung der Rekurse der Revisionsrekurs an den OGH offen stehe.
10. Gegen diesen Beschluss richtet sich der rechtzeitige Revisionsrekurs des antragstellenden Vaters, der in den Antrag mündet, den Beschluss des Fürstlichen Landgerichtes hinsichtlich Spruchpunkt 1. dahingehend abzuändern, dass der Ablehnungsantrag der Mutter gegen die Sachverständige abgewiesen werde; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
10.1. Zur Zulässigkeit des Rekurses wird vorgebracht, dass der Beschluss des Erstgerichtes in Spruchpunkt 1. auch beinhalte, dass die enthobene Sachverständige dem Gericht binnen zwei Wochen die bisherigen Ergebnisse (Befundaufnahme) vorlegen müsse. Es sei daher nicht nur um eine Enthebung, sondern um die Heranziehung des Befunds gegangen, den das Erstgericht aber im bisherigen Provisorialverfahren nicht berücksichtigt habe. Es handle sich beim Spruchpunkt 1. um keinen verfahrensleitenden Beschluss, sondern um einen materiellen Beschluss, der einer eigenständigen Anfechtbarkeit unterliege.
11. Die Antragsgegnerin hat eine Revisionsrekursbeantwortung eingebracht und beantragt, dem Revisionsrekurs keine Folge zu geben. Auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses wurde nicht hingewiesen.
12. Der Revisionsrekurs ist unzulässig. Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat dazu Folgendes erwogen:
12.1. Gemäss Art 35 AussStrG sind im Ausserstreitverfahren unter anderem die Bestimmungen über die einzelnen Beweismittel sinngemäss anzuwenden. Darunter fallen demgemäss auch die Bestimmungen über den Sachverständigenbeweis, §§ 351-367 ZPO. Da der angefochtene Beschluss nach Inkrafttreten der Novelle 2019 gefasst wurde, ist auch die ZPO idF LGBl 2018 Nr 207 anzuwenden. Der Revisionsrekurswerber vermeint nun, dass § 366 Abs 1 ZPO zur Anwendung käme, weil im Beschluss des Fürstlichen Landgerichtes neben der Enthebung der Sachverständigen infolge Ablehnung auch die Überlassung des Befundes an das Gericht verfügt worden sei. Ausserdem vermeint der Revisionsrekurswerber auch, dass es sich bei der Entscheidung des Fürstlichen Landgerichtes zu Punkt 2. um eine Entscheidung über die Sache handle und dass es sich im Beschluss zu Punkt 2. um einen nicht verfahrensleitenden Beschluss handle und somit das Rekursrecht gegen diesen Beschluss insgesamt nicht beschränkt sei.
12.2. All dies ist aber nicht vom Fürstlichen Obersten Gerichtshof zu überprüfen. Denn gemäss § 366 Abs 3 ZPO entscheidet über die nach diesem Titel (§§ 351 ff ZPO) ergehenden Entscheidungen, soweit überhaupt ein Rechtsmittel zulässig ist, das Obergericht endgültig und unter Ausschluss jeden weiteren Rechtszuges. Dies betrifft alle Beschlüsse, die das Landgericht im Zusammenhang mit dem Sachverständigenbeweis fasst. Dieser Rechtsmittelausschluss ist absolut und ermöglicht kein Herantragen einer Entscheidung des Fürstlichen Obergerichtes im Zusammenhang mit Sachverständigenbeweis mittels Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof, sei es beispielsweise wegen Difformität der Entscheidungen erster und zweiter Instanz (§ 496 Abs 1 ZPO) oder wegen formeller Entscheidungen gemäss § 487 Abs 1 ZPO (BuA 2018/19, 101 f; OGH 05.03.2021 05 CG.2016.388; vgl auch LJZ 2020, 337).
12.3. Die falsche Rechtsmittelbelehrung kann kein Rechtsmittel eröffnen (LES 2008, 36; LES 2007, 34; StGH 2008/28 E 1.2.).
13. Wegen der Unzulässigkeit des Revisionsrekurses war daher inhaltlich auf den Revisionsrekurs nicht einzugehen und dieser als unzulässig zurückzuweisen.
14. Kosten wurden nicht verzeichnet.
Vaduz, am 9. April 2021