07 CG. 2013.527
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen ersten Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Univ. Prof. Dr. Hubertus Schumacher sowie die OberstrichterIn Dr. Wigbert Zimmermann, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senats, ferner im Beisein der Schriftführerin Astrid Wanger, in der Rechtssache der klagenden Partei SICW 1 vertreten durch, wider die beklagte Partei SICG 1 vertreten durch VTRA 2 Aufnahme als Verbandsmitglied (Revisionsinteresse CHF 15'000.00) über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Obergerichts vom 02.03.2016, 07 CG.2013.527-51, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 16.07.2015, 07 CG.2013.527-34, in der Hauptsache keine Folge, hingegen im Kostenpunkt Folge gegeben wurde, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:
Der Revision wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung und Verhandlung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Art 2 Vereinszweck
Ausrichtung: 1. Der ---------- fördert und unterstützt die drei Einzelsportarten Schwimmen, Turmspringen und schwimmbezogene Aktivitäten in anderen Sportarten (Leistungs- und Breitensport). Der ---------- kann seinen Mitgliedern weitere Sportarten, einschliesslich polysportiver Sportarten, mit einem Bezug zum Schwimmsport anbieten. Der ---------- nimmt an nationalen, regionalen und internationalen Wettkämpfen teil. Der ---------- betreibt eine regional ausgerichtete Schwimmsportschule.
Ergänzung zur Ausrichtung: 2. Der ---------- setzt sich für Fair Play im Sport ein. Insbesondere die Einnahme von Dopingmitteln zur Leistungssteigerung wird abgelehnt und bekämpft.
Unabhängigkeit: 3. Der ---------- ist parteipolitisch und konfessionell neutral. Zum Erreichen der Vereinsziele kann sich der ---------- anderen Organisationen und Verbänden, insbesondere dem Liechtensteiner Schwimmverband, anschliessen.
Der Beklagte ist ebenfalls ein nach liechtensteinischem Recht gegründeter Verein. Als ---organisation aller liechtensteinischen Schwimmvereine besteht seine statutarische Aufgabe darin, den Schwimmsport in Liechtenstein zu fördern und zu verbreiten. Gemäss Art 4 der Statuten können neutrale Vereine, die den Schwimmsport in Liechtenstein fördern und verbreiten, als Mitglied aufgenommen werden. Über die Aufnahme entscheidet die Delegiertenversammlung. Die Statuten des Beklagten haben am 28.01.2015 eine Änderung erfahren.
Dem Beklagten gehören drei Vereine als Verbandsmitglieder an, nämlich der Schwimmclub --- (L), der Schwimmclub --- (T) und der --- Schwimmclub (C).
Der Kläger hat bereits mehrmals, nämlich in den Jahren 2010, 2012, 2013, 2014 und 2015, erfolglos versucht, vom Beklagten als Verbandsmitglied aufgenommen zu werden. Er erfüllt die statutarischen Voraussetzungen für eine Aufnahme als Verbandsmitglied des Beklagten. Die Statuten des Beklagten sehen keinen Aufnahmezwang vor.
2.1. Mit Rechtfertigungsklage nach Art 284 Abs 2 EO vom 20.02.2014 beantragte der Kläger, das Erstgericht wolle folgendes Urteil fällen:
"Der Kläger, das ---------- Swim-Team, wird als Mitglied des Liechtensteinischen Schwimm--- (V) mit allen Rechten und Pflichten aufgenommen."
Er brachte dazu zusammengefasst vor, dem Beklagten komme Monopolstellung bzw jedenfalls eine faktische Übermachtstellung zu. Damit ein Schwimmsportler die zur Teilnahme an nationalen und internationalen Wettkämpfen erforderliche Lizenz erhalte, müsse er zwingend Mitglied eines Vereins sein, der seinerseits Mitglied des Beklagten sei. Die Monopolstellung komme dem Beklagten auch in Bezug auf den Zugang zu Sportschulen, die Vergabe von Wasserflächen und die Zuteilung von Fördergeldern zu, weil diese Begünstigungen direkt an eine Mitgliedschaft beim Beklagten geknüpft seien.
Der Kläger erleide durch die Nichtaufnahme als Verbandsmitglied des Beklagten folgende rechtliche und faktische Nachteile: Seine Mitglieder würden sich anderen Vereinen zuwenden, und es sei für ihn schwierig, neue Mitglieder zu gewinnen, dies insbesondere wegen der fehlenden Möglichkeit zur Teilnahme an lizenzierten Wettkämpfen, ferner der Nachteil des Ausschlusses von der Aufnahme an einer liechtensteinischen Sportschule und der Nichtbefreiung von Eintrittsgeldern. Dadurch würden ihm auch Mitgliederbeiträge und Kursgelder entgehen. Er selbst werde bei der Zuteilung von Wasserflächen und Fördergeldern von "Jugend und Sport" benachteiligt, wobei die mangelnde Zuteilung von Wasserflächen zur Folge habe, dass er ein vernünftiges Schwimmtraining nicht durchführen könne; ausserdem habe er für die Zuteilung von Wasserflächen Nutzungsentgelte von halbjährlich CHF 2'000.00 zu zahlen, dies im Gegensatz zu den Mitgliedern des Beklagten. Dadurch werde er im Wettbewerb um Mitglieder mit den Mitgliedsvereinen erheblich benachteiligt. Da die Nichtaufnahme als Mitglied beim Beklagten für ihn existenzgefährdend sei, ihn in der Verfolgung seines Vereinszweck beeinträchtige und seine Freiheit zur ungehinderten Teilnahme am wirtschaftlichen Wettbewerb einschränke, werde er in seinem Persönlichkeitsrecht verletzt.
Rechtfertigungsgründe auf Seiten des Beklagten lägen nicht vor. Er könne keine schutzwürdigen Interessen ins Treffen führen. Er sei auch wegen der in Art 41 LV und Art 11 EMRK garantierten Vereinsfreiheit zur Aufnahme verpflichtet. Diese Grundrechte würden eine horizontale Drittwirkung zwischen dem Kläger und dem eine Monopolstellung geniessenden und mit öffentlich-rechtlichen Geldern finanzierten Beklagten entfalten.
Der Anspruch auf Aufnahme als Verbandsmitglied ergebe sich schliesslich auch aus dem in Art 2 Abs 1 PGR bzw Art 2 Abs 1 SR normierten Rechtsmissbrauchsverbot. Die sachlich unbegründete Weigerung des Beklagten, ihn als Mitglied aufnehmen, sei rechtsmissbräuchlich, weil sie lediglich dazu diene, einen unliebsamen Konkurrenten zu schädigen und diesem die Existenzgrundlage zu entziehen.
2.2. Der Beklagte bestritt, beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete im Wesentlichen ein, der Kläger habe trotz Erfüllung der statutarischen Voraussetzungen keinen Anspruch darauf, als Mitglied von ihm aufgenommen zu werden. Die Privatautonomie gehe einer Aufnahmepflicht vor.
Dem Beklagten komme keine Monopolstellung zu. Sein Interesse, die Vorteile seiner bisherigen Mitglieder angesichts der in einem Kleinstaat knappen Ressourcen nicht durch Aufnahme des Klägers schmälern zu müssen, überwiege die vornehmlich finanziellen Interessen des Klägers an einer Aufnahme. Der Beklagte habe sich bewusst entschieden, nur drei Schwimmvereine aufzunehmen, nämlich einen pro Schwimmbad in Liechtenstein. Aufgrund der Knappheit der Wasserbahnen in den drei Hallenbädern bestehe kein Bedürfnis nach einem weiteren, vor allem kommerzielle Interessen verfolgenden, konkurrierenden Mitglied nebst den bereits als Mitgliedern aufgenommenen Vereinen L, C und T. Die vom Kläger geltend gemachten verletzten Interessen seien im Übrigen solche seiner Mitglieder, denen es frei stehe, gleichzeitig einem Mitgliedsverein (L, C oder T) beizutreten und damit die für die Teilnahme an Wettkämpfen erforderlichen Lizenzen oder den Zugang zu den Sportschulen zu erhalten. Auf die öffentlich-rechtlich geregelte Vergabe von Fördergeldern und Wasserflächen sowie den öffentlich-rechtlich geregelten Zugang zu Sportschulen habe der Beklagte keinen Einfluss; insofern habe sich der Kläger im Verwaltungsrechtsweg zur Wehr zu setzen.
Durch die Nichtaufnahme des Klägers werde dieser weder in seinem Persönlichkeitsrecht verletzt noch in seiner Existenz gefährdet. Die Nichtaufnahme wirke sich in erster Linie bei seinen Mitgliedern aus, deren Persönlichkeitsrechte er allerdings nicht geltend machen könne.
Der Kläger sei rechtsmissbräuchlich gegründet worden, um damit die kommerziellen Interessen seines Präsidenten ---------- und seiner Ehegattin durchzusetzen, die den Kläger ihrer Einzelfirma ---------- lediglich vorgeschoben hätten. Auch das Verhalten des Präsidenten ---------- gegenüber dem Beklagten sei Grund für seine Nichtaufnahme. Noch als Arbeitnehmer bis zu seiner fristlosen Entlassung im Jahre 2010 durch seinen Arbeitgeber, den L, habe ---------- diesen konkurrenziert und danach dessen Mitglieder abgeworben. Einzige Absicht des Präsidenten des Klägers sei es, den L zu schädigen. Der Beklagte habe ein Interesse daran, nicht einen seinen Mitgliedsvereinen unliebsamen Verein mit einem "Querulanten" als Präsident aufzunehmen. Auch habe ihm der Kläger auf seiner Homepage für den Fall der Nichtaufnahme mit einer Schadenersatzklage gedroht.
3.1. Das Fürstliche Landgericht stellte neben dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt die Statuten des Klägers in seinem vollen Wortlaut fest und traf noch folgende weitere Feststellungen (die in der Berufungsverhandlung vorgenommenen, die Urteilsannahmen des Erstgerichts teilweise berichtigenden Ausserstreitstellungen sind bereits berücksichtigt):
Am 27.10.2010 stellte der Kläger den Antrag auf Aufnahme in den beklagten Verband. Am 25.03.2011 wurde ihm mitgeteilt, dass die Delegierten des Beklagten gegen seine Aufnahme gestimmt hätten. Am 06.02.2012 wurde ein neuerliches Beitrittsgesuch gestellt. Am 31.03.2012 wurde wieder mitgeteilt, dass der Antrag abgelehnt worden ist. Es folgte ein dritter Antrag am 19.02.2013. Darauf antwortete der Beklagte mit Schreiben vom 24.03.2013, das die Delegiertenversammlung die Aufnahme abgelehnt hat. Eine Begründung wurde jeweils nicht gegeben. In der Zeit vom 18.12.2013 bis zum 18.06.2014 war der Kläger durch einen Amtsbefehl des Fürstlichen Landgerichts provisorisch Mitglied ohne Stimmrecht beim Beklagten. Diese provisorische Aufnahme wurde dem Kläger zunächst vom Fürstlichen Obergericht und schliesslich am 18.06.2014 vom Fürstlichen Obersten Gerichtshof aberkannt. Auf ein weiteres Aufnahmegesuch des Klägers im Jahre 2014 wurde gemäss Beschluss der Delegiertenversammlung nicht eingegangen bzw wurde über dieses nicht abgestimmt. Das erneute Beitrittsgesuch des Klägers vom 27.01.2015 wurde vom Vorstand des Beklagten abgelehnt und für die Delegiertenversammlung des Beklagten vom 27.03.2015 nicht zugelassen.
Der Präsident des Klägers, ----------, war bis 2010 als Trainer beim Schwimmclub --- (L) zu 100% angestellt und bezog dort ein Gehalt von CHF 6'000.00. Nachdem er begonnen hatte, eine eigene Schwimmsportschule zu gründen, wurde das Arbeitsverhältnis mit ihm letztlich einvernehmlich aufgelöst. ---------- ist nun als Schwimmtrainer und Schwimmschullehrer beim Beklagten zu 60% angestellt und bezieht dort ein Gehalt von CHF 3'350.00.
Es gibt drei Hallenbäder in Liechtenstein, und zwar in Balzers, Triesen und Eschen. Hinsichtlich der Zuteilung von Bahnen im Schwimmbad Eschen gab es in der Vergangenheit immer wieder Unstimmigkeiten zwischen dem L und dem Kläger. Schliesslich wurde von der Betriebskommission eine Vergabeordnung erlassen, die unter anderem Folgendes festlegte:
"Bei der Vergabe von Bahnen, Nichtschwimmbecken und der Sprungbucht wird nach folgender Priorität vorgegangen:
1.5.1. Liechtensteinischer Schwimm---
1.5.2. Schwimmclubs des Liechtensteiner ---, welche dem Liechtensteinischen Schwimm--- angeschlossen sind.
1.5.3. Wasserrettung Liechtenstein (ausländische nur in Kooperation mit inländischem Wasserrettungsverein).
1.5.4. Weitere Gesuchsteller."
Einer dagegen vom Kläger erhobenen Beschwerde gab die Regierung keine Folge.
Derzeit ist die Belegung des Hallenbads in Eschen so, dass die Zeiten für die Vereine so aufgeteilt sind, dass ca 60% zu Gunsten des L, der in etwa die gleiche Grösse wie der Kläger hat, und ca 30% zu Gunsten des Klägers und zu ca 10% für den Beklagten bestehen. Der Kläger hält auch Trainingseinheiten neben den abgesperrten Bahnen im freien Bereich ab. Diesbezüglich ist er jedoch bereits mehrmals verwarnt worden, zuletzt sogar schriftlich unter Androhung von Hausverbot. Er ist aufgrund der beschränkten Bahnzeiten im Sportbetrieb eingeschränkt.
Der L muss für die Benutzung der Bahnen nichts bezahlen, der Kläger CHF 2'000.00 pro Semester. Lizenzierten Wassersportlerinnen des Beklagten des L werden von der Betriebskommission des Hallenschwimmbades Eschen über Gesuch Gratis-Dauerkarten abgegeben, während die Mitglieder des Klägers für eine Dauer-Jahreskarte CHF 240.00 (Erwachsene) bzw CHF 120.00 (Kinder) bezahlen müssen und auch sonst nicht vom Eintritt befreit sind, das heisst auch für Einzeleintritte und "Zehner-Karten" bezahlen müssen.
Der Kläger hat ca 128 Mitglieder. Darunter sind auch Passivmitglieder. Wöchentlich werden 156 Schwimmschüler (die nicht Vereinsmitglied sein müssen und überwiegend auch nicht sind), 20 erwachsene Schwimmer und 43 Athleten (mindestens zweimal in der Woche) trainiert. Die regelmässig trainierenden Athleten sind zumeist Kinder, die den Wunsch haben, an Wettkämpfen teilzunehmen.
Der Beklagte vergibt keine eigenen Lizenzen, sondern hat mit dem Schweizerischen Schwimmverband (SSCHV) eine Vereinbarung getroffen, wonach der Beklagte Mitglied des SSCHV ist und jedes Mitglied des Beklagten automatisch ein sogenanntes Mitglied der Kategorie A des Schweizerischen Schwimmverbandes wird. Über diese Mitgliedschaft wird dann eine Schweizer Lizenz für jeden einzelnen Schwimmer erworben. Dies bedeutet, dass ein Schwimmer, der Mitglied bei einem Schwimmverein ist, der nicht Mitglied beim Beklagten ist, keine Schweizer Lizenz erwerben und somit nicht an Wettbewerben teilnehmen kann, die eine solche Lizenz voraussetzen. Wettkämpfe für nicht Lizenzierte gibt es nur sehr selten, in der Regel nur für sehr junge Kinder.
Ein Antrag des Klägers auf direkte Mitgliedschaft beim Schweizer Schwimmverband wurde im Oktober 2014 abgelehnt. Swiss Swimming begründet dies damit, dass vordergründig die vielen Einsprachen dazu geführt haben. Ausserdem sei bei einem ausländischen Verein die Aufnahme nur möglich, wenn eine Vereinbarung mit dem Beklagten vorliege, was hier ebenso nicht gegeben sei. Der SC --- wies in seiner Stellungnahme lediglich daraufhin, dass dem Entscheid im gegenständlichen Verfahren nicht vorgegriffen werden solle. Der --- Schwimmclub führte darüber hinaus aus, dass durch eine Direktaufnahme der Vertrag mit dem Beklagten obsolet wäre. Das aggressive Auftreten des Klägers schade dem Schwimmsport, überdies sei der Kläger ein kommerzieller Verein, weshalb das Aufnahmegesuch abgelehnt werde. Der L führte aus wie der --- Schwimmclub und verwies auf die Problematik der begrenzten Wasserflächen. Ein weiterer Schwimmverein würde die erfolgreiche Fortsetzung der Arbeit des L gefährden.
Pro forma Doppelmitgliedschaften bei einem der drei Mitgliedsvereine des Beklagten für Schwimmer des Klägers werden vom Beklagten abgelehnt, dies nach dem Motto, ganz Mitglied oder gar nicht.
Aufgrund der Lizenzproblematik hat der Kläger bisher zwei bis drei Sportler als Mitglieder verloren. Er hat sich in der Vergangenheit damit beholfen, dass seine Mitglieder Lizenzen über den Schwimmclub --- erworben haben. Das Problem dabei ist jedoch, dass die Schwimmer dann im Namen des Schwimmclub SC --- starten müssen und das gewisse regional ausgerichtete Rennen nicht mit Lizenzen von --- bestritten werden können. Bei der liechtensteinischen Landesmeisterschaft konnten Kinder des Beklagten [richtig wohl: des Klägers] starten, allerdings wurden sie nur in der internationalen Wertung gewertet, dies obwohl sie seit mehr als drei Jahren in Liechtenstein wohnen. Dass Schwimmer des Klägers mit einer Lizenz des SC --- starten, bewirkt, dass diese Schwimmer nicht in den Ergebnislisten als Schwimmer des Klägers geführt werden und er so auf der Sportbühne praktisch nicht existent ist.
Nach den Richtlinien des Schulamtes ist eine Voraussetzung für die Aufnahme in eine Sportklasse (der Realsportschule oder Sportgymnasiums) die Unterstützung durch einen Sportverband, der Mitglied des nationalen Dachverbands ist. Der Beklagte unterstützt Mitglieder des Klägers diesbezüglich nicht, dies mit der Begründung, dass er nicht bereit sei, Verantwortung zu übernehmen, wenn sie das Ganze nicht beeinflussen/kontrollieren können, und empfiehlt solchen Athleten, den Wechsel in einen Liechtensteiner Club, der dem Beklagten angeschlossen ist. Die zuständige Sportkommission ihrerseits lehnt es auch ab, mit dem Kläger eine Leistungsvereinbarung (welche Voraussetzung für eine entsprechende Unterstützung ist) abzuschliessen, da nach ihren Weisungen und Richtlinien nur Sportverbände, die Mitglied des nationalen ---verbandes der Sportverbände sind, ihre Vertragspartner seien. Derzeit verfügt der Kläger über drei Schwimmer, die die sportlichen Voraussetzungen für die Aufnahme in eine solche Sportschule erfüllen würden.
Ohne Mitgliedschaft beim Beklagten bekommt der Kläger auch keine Landesförderung von Jugend und Sport. Die Sportkommission hat in Anwendung des Art 7 Sportgesetz entschieden, dass nur Vereine Anspruch haben, die Mitglied beim entsprechenden ---verband sind.
Der Kläger ist kein kommerzieller Verein. Durch seine Tätigkeit wird der Schwimmsport in Liechtenstein gefördert. Der Präsident des Vereins ist kein Querulant. Trotz der verschiedenen Einschränkungen, die mit der Nichtaufnahme in den beklagten Verband verbunden sind, gelingt es dem Kläger, ein aktives Vereinsleben mit einer beträchtlichen Mitgliederzahl zu führen und auch die Ausübung des Schwimmsports zu fördern. Dass er durch Nichtaufnahme in seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet wäre, kann nicht festgestellt werden.
Alle Schwimmclubs (---, --- und ---) bieten so wie der Kläger Schwimmschulen für Kinder an, dies für Gebühren zwischen CHF 110.00 und CHF 150.00 für 8-10 Lektionen.
3.2. In rechtlicher Hinsicht führte das Fürstliche Landgericht aus, die massgeblichen Bestimmungen des PGR und seiner Schweizer Rezeptionsgrundlage sähen kein Recht auf Beitritt in einen Verein bzw keine Aufnahmepflicht des Vereins vor, selbst dann nicht, wenn der Beitrittsinteressent die in den Statuten genannten persönlichen und sachlichen Voraussetzungen erfüllen würde. Die auf der Privatautonomie beruhende Vereinsfreiheit umfasse unter anderem die Partnerwahlfreiheit. Dem Beklagten komme allenfalls eine von anderen Rechtsträgern gewährte (aber noch modifizierbare oder entziehbare) tatsächliche Vorzugsstellung zu, nicht aber eine Monopolstellung aufgrund einer ihm rechtlich zustehenden Machtstellung. Soweit in der Nichtaufnahme des Klägers und der daraus resultierenden Beeinträchtigung seiner Vereinstätigkeit eine ins Gewicht fallende Persönlichkeitsverletzung bestehe, sei diese durch das übergeordnete Interesse des Beklagten gerechtfertigt, die aus der Mitgliedschaft resultierenden Vorteile seiner Mitglieder nicht zu Gunsten eines Konkurrenten schmälern zu müssen.
Es habe nicht festgestellt werden können, dass der Kläger wegen der Nichtaufnahme in den beklagten Verband in seiner Existenz gefährdet sei. Allein aus der Tatsache, dass der Beklagte, gestützt auf sein Recht, frei über die Aufnahme von Mitgliedern entscheiden zu können, den Kläger nicht aufnehme, obwohl er die statutarischen Voraussetzungen erfülle, sei kein Rechtsmissbrauch abzuleiten. Ebenso wenig sei die Nichtaufnahme eines Interessenten aufgrund von Spannungen zwischen diesem und einem bestehenden Mitglied rechtsmissbräuchlich.
Die Vereinsfreiheit gemäss Art 41 LV und Art 11 EMRK räume dem Einzelnen untermittelbar nur Rechte gegenüber dem Staat, nicht aber gegenüber einem privatrechtlichen Verein ein. Selbst im Falle der Annahme einer horizontalen Drittwirkung könnte die Vereinsfreiheit keinen Aufnahmezwang begründen. Diesfalls würden sich zwei gleichrangige Grundrechtspositionen gegenüberstehen.
4.1. Das Fürstliche Obergericht erachtete den geltend gemachten Verfahrensmangel als nicht wesentlich und hielt auch die Beweisrüge, soweit nicht im Berufungsverfahren Ausserstreitstellungen erfolgt sind, als erfolglos. Insoweit in der Verfahrensrüge und in der Beweisrüge auch sekundäre Feststellungsmängel geltend gemacht wurden, verwies es auf die Erörterung im Rahmen der Rechtsrüge.
4.2. Die Rechtsrüge gehe teilweise nicht von den Feststellungen aus und sei insoweit nicht prozessordnungsgemäss ausgeführt. Aus einem Rechtsvergleich mit der Schweiz, mit Deutschland und Österreich ergebe sich, dass ein Aufnahmezwang eines Vereins dann zu bejahen sei, wenn der die Aufnahme eines Beitrittswilligen ablehnende Verein eine Monopolstellung oder ganz allgemein eine im wirtschaftlichen oder sozialen Bereich überragende Machtstellung innehabe und die Interessen des Aufnahmewerbers an einer Mitgliedschaft jene des Vereins an einer Nichtmitgliedschaft überwiegen würden. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung in der Schweiz und in Österreich sei zu fordern, dass der Aufnahmewerber durch die Nichtaufnahme in seiner wirtschaftlichen bzw ökonomischen oder beruflichen Existenz gefährdet sei bzw unzumutbar beeinträchtigt werde.
Gestützt auf Art 2 Abs 2 PGR sei eine Aufnahmepflicht schliesslich dann zu bejahen, wenn die Nichtaufnahme einen Rechtsmissbrauch darstelle. Hingegen könne die Aufnahme nicht auf die Vereinsfreiheit oder das Gleichbehandlungsgebot gestützt werden, weil diese Grundrechte keine unmittelbare "Dritt- bzw Horizontalwirkung" entfalteten.
Das Klagebegehren sei aber schon deshalb abzuweisen, weil der Kläger ein Rechtsgestaltungsbegehren geltend mache, richtigerweise aber mit einem Leistungsbegehren, nämlich einem Begehren um Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung durch den Beklagten, vorgehen hätte müssen. Das Berufungsgericht sei nicht befugt, dem Kläger etwas anderes zuzusprechen, als er tatsächlich begehre. Ungeachtet der materiellen Prozessleitungspflicht des Gerichts sei das Berufungsgericht auch nicht gehalten, den rechtsanwaltlich vertretenen Kläger zu einer Änderung des Klagebegehrens anzuleiten. Davon abgesehen wäre im Berufungsverfahren eine Klagsänderung ohnehin nicht mehr zulässig gewesen.
Es könne deshalb dahingestellt bleiben, wie es sich mit den Voraussetzungen eines Aufnahmezwangs tatsächlich verhalte. Hilfsweise werde dazu ausgeführt, dass zwar eine faktische Übermacht des Beklagten anzunehmen sei, dass eine Aufnahmepflicht aber daran scheitern müsse, dass eine Existenzgefährdung des Klägers durch die Nichtaufnahme in den Beklagten nicht festgestellt habe werden können. Damit könne auch dahingestellt bleiben, ob die vorzunehmende Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers ausschlagen würde, wobei allerdings das Erstgericht die für eine abschliessende rechtliche Beurteilung dieser Interessenabwägung erforderlichen, näher ausgeführten Feststellungen nicht getroffen habe. Allein aus dem Umstand, dass der Beklagte im Januar 2015 eine Statutenänderung durchgeführt, der Vorstand des Beklagten deshalb das wiederholte Aufnahmegesuch des Klägers nicht mehr vorgelegt habe, anlässlich der Delegiertenversammlung des Beklagten im Januar 2014 über das Aufnahmegesuch des Klägers nicht abgestimmt worden sei oder sich schliesslich die Mitgliedervereine des Beklagten 2014 gegen eine Aufnahme des Klägers in den Schweizerischen Schwimmverband ausgesprochen hätten, könne allerdings noch nicht abgeleitet werden, dass es dem Beklagten darum ginge, den Kläger durch die Nichtaufnahme in seiner Existenz zu vernichten. Insoweit hafteten dem Ersturteil keine Feststellungsmängel an.
Zur Berufung im Kostenpunkt führte das Fürstliche Obergericht aus, dass der Schriftsatz des Beklagten vom 22.05.2015 nur noch TP2 RATV zu honorieren sei. Die erstgerichtliche Kostenentscheidung sei daher antragsgemäss abzuändern.
Der Beklagte bestreitet in seiner ebenfalls fristgerecht erstatteten Revisionsbeantwortung das Vorliegen der geltend gemachten Rechtsmittelgründe und beantragt, dem Rechtsmittel kostenpflichtig keine Folge zu geben.
6.1. Die Revision bringt, soweit für die aufhebende Entscheidung von Bedeutung, zusammengefasst und im Wesentlichen vor:
6.1.1. Unrichtige rechtliche Beurteilung
Das Obergericht irre, wenn es ausführe, dass hier ausschliesslich ein Leistungsbegehren möglich gewesen wäre. Die Aufnahme in einen Verein erfolge durch einen Vertrag, sodass sowohl ein Leistungsbegehren (Verurteilung des Beklagten zur Aufnahme des Klägers) als auch ein Rechtsgestaltungsbegehren (Neugestaltung der Rechtsbeziehung zwischen Kläger und Beklagtem durch Begründung eines Rechtsverhältnisses) möglich sei. Zwischen den beiden Begehren bestünde nur ein marginaler Unterschied in der Formulierung. Inhaltlich und vor allem in Bezug auf die Rechtsfolgen seien sie aber identisch. Die Abweisung des Klagebegehrens sei daher unstatthaft gewesen. Sollte das Rechtsgestaltungsbegehren nicht mit dem vom Obergericht geforderten Leistungsbegehren als identisch angesehen werden, so liege aufgrund der identischen Rechtsfolgen eine Klagenkonkurrenz vor; bei einer Klagenkonkurrenz könnten aus einem einheitlichen Sachverhalt mehrere Rechtsschutzbegehren abgeleitet werden, die auf dasselbe (oder ein gleichartiges) wirtschaftliches Ergebnis gerichtet seien. Sollte der Fürstliche Oberste Gerichtshof auch dieser Ansicht nicht folgen, dann sei das Klagebegehren jedenfalls als Leistungsbegehren zu interpretieren. Aus der Formulierung des Klagebegehrens könne keinesfalls zwingend auf ein Rechtsgestaltungsbegehren geschlossen werden. Dass der Kläger eine Rechtsgestaltung oder die Begründung ohne Rechtsbeziehung verlange, werde mit keinem Wort erwähnt. Ihm sei es stets um die Verpflichtung des Beklagten gegangen, ihn als Mitglied aufzunehmen. Allenfalls sei das Klagebegehren zu unbestimmt. Er nehme hiermit ausdrücklich eine Verbesserung des Klagebegehrens vor, was "auch noch im Berufungsverfahren erfolgen [könne]". Das Klagebegehren habe neu zu lauten: "Der Liechtensteinische Schwimm--- (V) ist verpflichtet, das ---------- Club-Team als Mitglied mit allen Rechten und Pflichten aufzunehmen."
Die Gerichte seien nach § 405 ZPO auch selbst angehalten, ein undeutliches Begehren zu verdeutlichen oder umzuformulieren, soweit sich aus dem Zusammenhang mit dem im Rechtsstreit erwiesenen Klagsvorbringen ohne Zweifel ergebe, was begehrt werde. Aus den Gesamtzusammenhängen des Klagsvorbringens ergebe sich zweifellos die Aufforderung des Klägers an den Beklagten, ihn als Mitglied aufzunehmen, mithin also ein Leistungsbegehren. Eine Präzisierung des Klagebegehrens sei auch unter Bedachtnahme auf das offenkundig verfolgte Rechtschutzziel des Klägers angezeigt. Dazu komme, dass der Beklagte selbst weder im vorangegangenen Provisorialverfahren noch im jetzigen Rechtfertigungsverfahren das Klagebegehren bestritten habe und dass auch die Gerichte bis zur bekämpften Entscheidung des Fürstlichen Obergerichts nie an dessen Zulässigkeit gezweifelt hätten.
Letztlich verstosse die Rechtsansicht des Fürstlichen Obergerichts auch gegen das Verbot des überspitzten Formalismus. Gemäss der Rechtsprechung des Staatsgerichtshofs dürfe die Durchsetzung des materiellen Rechts nicht durch überspitzten, mit keinem schutzwürdigen Interesse zu rechtfertigenden Formalismus auf unhaltbare Weise erschwert werden. Die Entscheidung des Fürstlichen Obergerichts greife völlig unnötig und in für den Kläger unerträgliche Weise in die Durchsetzung des materiellen Rechts ein.
6.1.2. Verfahrensmängel
Die Entscheidung des Fürstlichen Obergerichts komme für den Kläger völlig überraschend. Er habe nicht damit rechnen können, dass das Fürstliche Obergericht sein Klagebegehren bereits deshalb abweisen werde, weil er fälschlich kein Leistungsbegehren, sondern ein Rechtsgestaltungsbegehren gestellt habe. Im Provisorialverfahren habe noch keines der Gerichte - weder das Obergericht noch der OGH - am Begehren des Klägers Anstoss gefunden. Das Fürstliche Obergericht habe seine Rechtsansicht auch in keiner Weise mit den Parteien erörtert. Die fehlende Möglichkeit der Klagsänderung im Berufungsverfahren könne das Obergericht nicht gänzlich von ihrer Manuduktionspflicht befreien. Es hätte zumindest den Parteien Gelegenheit geben müssen, sich zu der dem Berufungsgericht massgeblich erscheinenden Rechtslage zu äussern. Sicherheitshalber werde auch geltend gemacht, dass es das Obergericht unterlassen habe, dem Klagebegehren eine klare Fassung zu geben, dieses zu berichtigen bzw die Berichtigung anzuregen. Das Gericht dürfe ein Klagebegehren erst nach erfolgloser Anleitung zur Verbesserung abweisen.
Die Verfahrensmängel seien wesentlich und erheblich, weil der Kläger bei Erörterung der genannten Umstände sein Klagebegehren verbessert/verdeutlicht hätte bzw das Klagebegehren bei Verbesserung/Verdeutlichung durch das Fürstliche Obergericht oder bei Zurückverweisung der Sache an das Erstgericht mit dem Auftrag zur allfälligen Änderung des Klagebegehrens nicht der Abweisung verfallen wäre.
6.2. Der Beklagte setzt diesen Ausführungen in seiner Revisionsbeantwortung unter der Überschrift "zu den angeblichen Verfahrensmängeln" folgende Argumente entgegen:
6.2.1. Der Kläger verkenne den Inhalt und den Umfang der richterlichen Anleitungspflicht und des rechtlichen Gehörs. Das rechtliche Gehör werde in einem Zivilverfahren nur dann verletzt, wenn einer Partei die Möglichkeit, sich im Verfahren zu äussern, überhaupt genommen worden sei, oder wenn einer gerichtlichen Entscheidung Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt worden seien, zu denen sich die Beteiligten nicht äussern hätten können. Dies sei hier nicht der Fall gewesen.
Entgegen der Ansicht des Klägers habe das Gericht rechtsfreundlich vertretene Personen nicht über die mit ihren Handlungen oder Unterlassungen verbundenen Rechtsfolgen zu belehren und zur Erstellung bestimmter prozessualer Anträge anzuleiten. Ebenso wenig sei es befugt oder verpflichtet, auf eine Änderung des Klagebegehrens hinzuwirken.
6.2.2. Das vom Kläger gestellte Klagebegehren sei eindeutig ein Rechtsgestaltungsbegehren, weil es auf die Neugestaltung der Rechtsbeziehung zwischen den streitverfangenen Parteien durch Begründung eines Rechtsverhältnisses und nicht auf die Verpflichtung des Beklagten mit dem Wortlaut eines Leistungsbegehrens ziele. Die Aufnahme in den Verein komme durch einen Vertrag zustande, weshalb ein Leistungsbegehren auf Verurteilung des Beklagten gestellt werden hätte müssen. Entgegen der Ansicht des Klägers sei der Wortlaut des Klagebegehrens massgeblich. Eine Änderung des Klagebegehrens im Revisionsschriftsatz sei nicht zulässig.
Selbst wenn das Berufungsgericht den anwaltlich vertretenen Kläger auf das unrichtige Klagebegehren hingewiesen hätte, wäre die Berufung dennoch nicht erfolgreich gewesen, weil eine Änderung des Klagebegehrens im Rahmen der Berufungsverhandlung ohnehin nicht mehr zulässig sei. Ausserdem habe das Obergericht der Berufung auch deshalb zu Recht keine Folge gegeben, weil das Erstgericht keine Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Klägers festgestellt habe.
Zutreffend hat das Berufungsgericht das hier zugrundeliegende Klagebegehren des Inhalts "Der Kläger, das ---------- Club-Team, wird als Mitglied des Liechtensteinischen Schwimm--- (V) mit allen Rechten und Pflichten aufgenommen" als Rechtsgestaltungsbegehren qualifiziert. Richtig ist aber auch, wie vom Revisionswerber aufgezeigt, dass die angefochtene Entscheidung eine Überraschungsentscheidung darstellt, die zur Aufhebung der Entscheidungen beider Vorinstanzen zwingt. Dazu im Einzelnen:
7.1. Zum Rechtsgestaltungsbegehren
7.1.1. Mit der Rechtsgestaltungsklage begehrt der Kläger vor Gericht die Fällung eines Urteils, mit dem ein Rechtsverhältnis begründet, abgeändert oder aufgelöst werden soll. Das Rechtsgestaltungsurteil schafft also entweder bereits für sich allein (vollkommenes Rechtsgestaltungsurteil) oder zusammen mit einem weiteren Tatbestand (unvollkommenes Rechtsgestaltungsurteil) die neue Rechtslage mit konstitutiver Wirkung (Fasching in Fasching/Konecny2 § 226 ZPO Rz 24 [Stand 30.04.2004, rdb.at]; Rechberger/Klicka in Rechberger4 Vor § 226 Rz 5; RIS-Justiz RS0111408).
7.1.2. Die Rechtsgestaltungsklage ist ein Institut richterlicher Rechtsgestaltung und geniesst insofern eine Ausnahmestellung. Im Privatrecht ist zufolge der dort meist herrschenden Privatautonomie die Rechtsgestaltung weitestgehend in die Hände der Rechtssubjekte selbst gelegt. Es bedarf daher nur selten der Rechtsgestaltung durch den Richter. Wenn der von den Parteien selbst geschaffenen Rechtslage zuwider gehandelt wird, hat sie der Richter entweder durch den Leistungsbefehl an den Verletzer wiederherzustellen oder aber durch Feststellungsurteil zu klären. Richterliche Rechtsgestaltung durch Urteil bleibt in einem von der Privatautonomie beherrschten Privat- und Prozessrechtssystem die Ausnahme (Fasching/Konecny2 § 226 ZPO Rz 25). Die Rechtsgestaltungsklage ist manchmal die einzige Möglichkeit zur Veränderung der Rechtslage, wenn das Gesetz die privatautonome Rechtsgestaltung durch die Parteien im überindividuellen Interesse verbietet (wie stets bei Ehesachen, oft bei Auflösung von Gemeinschaftsverhältnissen und mitunter im Bestand-, Arbeits- und Sozialrecht) oder weil sich die Parteien auf keine einvernehmliche aussergerichtliche Gestaltung einigen können (Rechberger4 Vor § 226 Rz 5; Fasching/Konecny2 § 226 Rz 25, 33).
7.1.3. Wesentliches Abgrenzungskriterium zur Feststellungs- und Leistungsklage ist die konstitutive Wirkung des Urteils selbst, die nur dem Rechtsgestaltungsurteil zukommt.
Das Feststellungsurteil erschöpft sich in der Feststellung des bestehenden Rechtszustands. Im Gegensatz zur Leistungsklage zielen Rechtsgestaltungsklagen auf unmittelbare Änderung der Rechtslage durch das Urteil, während die über eine Leistungsklage ergehenden Urteile zu ihrer Verwirklichung einer Zwangsvollstreckung oder der "freiwilligen" Erfüllung durch den Beklagten bedürfen. Trotzdem ist in einigen Fällen die Abgrenzung nicht unproblematisch. Es gibt einerseits die zahlenmässig geringe Gruppe der unvollkommenen Rechtsgestaltungsklagen, bei denen der Eintritt der Gestaltungswirkung zwar unmittelbar an das Urteil geknüpft ist, es aber zur vollen Verwirklichung der neuen Rechtslage noch eines weiteren hinzutretenden Tatbestands, meist eines zusätzlichen Gerichtsakts bedarf (so die Einstellung der Exekution nach stattgebendem Urteil im Oppositionsprozess gemäss § 18 EO [ ? § 35 öEO]). Andererseits ist das Leistungsbegehren auf Abgabe einer Willenserklärung nicht vollstreckbar, sondern das Urteil ersetzt die Einwilligung und löst damit deren materiell-rechtliche Wirkungen aus (Art 267 EO ? § 367 öEO). Dennoch lassen sich auch diese Klagen eindeutig zuordnen. Ist der Entscheidungswille auf Rechtsänderung gerichtet, dann liegt ein Rechtsgestaltungsurteil vor. Zielt der Kläger auf ein bestimmtes Verhalten des Gegners, dann handelt es sich um ein Leistungsurteil (Fasching/Konecny2 § 226 Rz 30). Mit anderen Worten: Ein Rechtsgestaltungsurteil ist nur dann notwendig und zulässig, wenn der Gegner zu keiner Leistung verpflichtet werden kann (RIS-Justiz RS0111408).
7.1.4. Unter Beachtung dieser Rechtssätze hätte das hier verfolgte Rechtsschutzbegehren mit einer Leistungsklage geltend gemacht werden müssen. Die Vereins(Verbands)mitgliedschaft beruht auf einem Konsensualvertrag, der der Willensübereinstimmung beider Vertragspartner bedarf und bei dem die geschuldete Abgabe der Willenserklärung einer Seite über Art 267 EO (? § 367 öEO) fingiert wird; mit dem Tag der Rechtskraft des Urteils gilt die Willenserklärung als abgegeben, eine Exekution hiezu ist nicht erforderlich und gar nicht zulässig (Klicka in Angst/Oberhammer, EO3 § 367 EO Rz 2 [Stand 01.07.2015, rdb.at]; Angst/Jakusch/Mohr, EO15 § 367 E1). Hier begehrt der Kläger ein bestimmtes Verhalten des Beklagten, nämlich die zustimmende Willenserklärung des Beklagten auf Aufnahme in seinen Verband. Damit kann der geltend gemachte Anspruch nur in ein Leistungsurteil münden, das Rechtsgestaltungsbegehren ist daher verfehlt.
7.1.5. Unter Bedachtnahme auf dieses Ergebnis entbehren die Ausführungen des Klägers zur Klagenkonkurrenz und zum Verbot des überspitzten Formalismus einer tragfähigen Grundlage.
7.2. Zur Verletzung der richterlichen Anleitungspflicht
7.2.1. Das Gericht darf die Parteien in seiner Entscheidung nicht mit einer Rechtsauffassung überraschen, die sie nicht beachtet haben und auf die sie das Gericht nicht aufmerksam gemacht hat (LES 2002, 245, LES 2008, 431; ständige öRechtsprechung RIS-Justiz RS0037300, zuletzt etwa 3 Ob 90/15d; Klauser/Kodek, ZPO17 § 182 E20). Das Vorliegen einer Verletzung des Überraschungsverbots ist nach den Umständen des Einzelfalls zu lösen (Klauser/Kodek, ZPO17 § 182 E21).
7.2.2. Das Fürstliche Obergericht hat die Parteien, respektive den Kläger, mit seiner die Klagsabweisung primär stützenden Rechtsansicht, es hätte richtigerweise anstelle des Rechtsgestaltungs- ein Leistungsbegehren gestellt werden müssen, überrascht. Es wäre verpflichtet gewesen, den Kläger auf den der Abweisung zugrundeliegenden Mangel des Klagebegehrens aufmerksam zu machen. Auf einen rechtlichen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht seine Entscheidung nur dann stützen, wenn es Gelegenheit zur Äusserung dazu gegeben hat. Darauf, ob die Partei oder ihr Vertreter diesen Gesichtspunkt und seine Erheblichkeit erkennen hätten müssen, kommt es nicht an (1 Ob 305/02p mzN).
7.2.3. Zweifelsohne stellt die Umwandlung eines Rechtsgestaltungs- in ein Leistungsbegehren eine Klagsänderung im Sinne des § 243 ZPO (? § 235 öZPO) dar (vgl Rechberger/Klicka in Rechberger4 § 235 Rz 2; Klauser/Kodek ZPO17 § 235 E 105; RIS-Justiz RS0039388). Grundsätzlich gilt auch, dass das Gericht den Kläger nicht auffordern muss, einen weiteren Rechtsgrund geltend zu machen oder eine Klagsänderung oder Klagserweiterung vorzunehmen (EFSlg 82.213; 1 Ob 21/02y JBl 2003, 41). Eine Anleitungspflicht besteht aber dann, wenn ein unbestimmtes, unschlüssiges oder widersprüchliches Begehren vorliegt; vor Abweisung eines solchen Begehrens ist eine Verbesserung anzuregen (Fucik in Rechberger4 § 182 Rz 1 mwN). Eine Anleitungspflicht besteht aber auch bei einem verfehlten Klagebegehren, das nicht dem offenkundig verfolgten Rechtschutzziel der Partei entspricht. In einem solchen Fall ist dem Kläger Gelegenheit zu geben, sein Klagebegehren selbst dann zu ändern, wenn darin eine Klagsänderung liegt (7 Ob 83/05i JBl 2006, 184; 10 Ob 46/11d ecolex 2012/18; 10 ObS 107/12a infas 2013/121). Massstab der Prozessleitung soll weniger das formulierte Klagebegehren als das damit ("wirklich") Begehrte sein. Letztlich entscheiden für das Ausmass der richterlichen Sachaufklärung immer die Umstände des Einzelfalls (6 Ob 222/09d; 8 Ob 117/09b; 10 Ob 46/11d ecolex 2012/18 uva).
Das dem Klagsvortrag zu entnehmende Rechtschutzziel ist zweifelsohne die Mitgliedschaft des Klägers, also die Aufnahme als Mitglied in den Verband des Beklagten. Da das insoweit beantragte Rechtsgestaltungsurteil verfehlt ist, ist dem Kläger die Möglichkeit zu eröffnen, sein Klagebegehren entsprechend zu ändern.
7.2.4. Zusammengefasst liegt ein Revisionsgrund vor, der zur Aufhebung sowohl des Berufungs- als auch des Ersturteils zwingt, um den bereits in erster Instanz - in dessen Verfahren die Unschlüssigkeit des Klagebegehrens unerkannt blieb - unterlaufenen Verfahrensmangel zu beheben (vgl RIS-Justiz RS0036355 [T9]).
7.3. Aber auch unter dem Gesichtspunkt der Interessenabwägung erweist sich die Rechtssache als noch nicht spruchreif. Die vom Berufungsgericht der bestätigenden Klagsabweisung zugrundegelegte Hilfsbegründung greift nämlich zu kurz. Die zur Frage der Existenzgefährdung des Klägers getroffene Negativfeststellung vermag allein die Abweisung des Klagebegehrens nicht zu tragen. Insoweit wurde vom Erstgericht noch keine ausreichende Sachverhaltsgrundlage erarbeitet, um eine abschliessende rechtliche Beurteilung vornehmen zu können (§ 472 Z 4 iVm § 465 Abs 1 Z 3 ZPO ? § 503 Z 4 iVm § 496 Abs 1 Z 3 öZPO).
7.3.1. Der Beitritt zum Verein erfolgt durch einen Aufnahmevertrag. Einen Beitrittszwang gibt es - im Unterschied zu öffentlich-rechtlichen Körperschaften - beim privatrechtlichen Verein nicht. Ebenso wenig besteht in der Regel ein Recht auf Mitgliedschaft, und zwar selbst dann nicht, wenn der Interessent die in den Statuten genannten persönlichen und sachlichen Voraussetzungen erfüllt. Ein Aufnahmezwang kann sich ausnahmsweise aus dem Gesetz ergeben, so etwa aufgrund von Art 39 PGR (vgl Art 28 ZGB). Die Berufung auf Art 39 kann vor allem bei Vereinen mit Monopolstellung aktuell werden (vgl BSK ZGB I-Heini/Scherrer, Art 70 N 33 ff; zu den Kontrahierungspflichten siehe auch BSK OR I- Bucher, Vorbem zu Art 1 bis 40 N 7; Huguenin, Art 19/20 N 8, 9).
7.3.2. Art 39 PGR und Art 28 ZGB unterscheiden sich in der textlichen Gestaltung nicht unwesentlich. Insbesondere umschreibt Art 39 PGR die Persönlichkeitsrechte umfassend, während Art 28 Abs 1 ZGB den Begriff der Persönlichkeit gleichsam voraussetzt. Art 28 Abs 2 ZGB erlaubt einen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte, wenn dieser durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse gerechtfertigt ist. Art 39 PGR geht demgegenüber durch die Verwendung des Wortes "unbefugterweise" erkennbar davon aus, dass es ebenfalls zulässige Eingriffe in Persönlichkeitsrechte gibt. Eine Interessenabwägung ist darüber hinaus insoweit vorgesehen, als der Schutz der Persönlichkeitsrechte "mit den Interessen der Mitmenschen verträglich ist" (StGH 2011/090 GE 2015, 5; LES 2010, 24).
7.3.3. Art 39 PGR, der auch von juristischen Personen in Anspruch genommen werden kann (vgl GE 2015, 5), schützt nicht nur die private Ehre, sondern auch das berufliche Ansehen und die wirtschaftlichen Entfaltungsmöglichkeiten (LES 1991, 15; BSK ZGB-I Meili, Art 28 N 30). Ob eine Persönlichkeitsverletzung vorliegt, beurteilt sich nach einem objektiven Massstab; damit wird nicht auf subjektive Empfindlichkeit abgestellt (BGE 105 II 163 f).
7.3.4. Dem Monopolisten ist es ganz allgemein verwehrt, seine faktische Übermacht in unsachlicher Weise auszuüben. Besteht ein sachlich gerechtfertigter Grund, einen Bewerber um die Mitgliedschaft in einem Verein - selbst bei dessen besonderer Macht- bzw Monopolstellung - zurückzuweisen, ist eine Verpflichtung zur Aufnahme zu verneinen (vgl RIS-Justiz RS0110808; RS0125579). Im Rahmen einer Interessenabwägung sind insoweit die berechtigten Interessen des Aufnahmewerbers an der Mitgliedschaft den Interessen des Vereins an der Nichtaufnahme gegenüberzustellen (BSK ZGB-I, Meili, Art 28 N 30; BGE 136 III 410; StGH 2011/090 GE 2015, 5; RIS-Justiz RS0125579). Die Interessenabwägung beruht auf gerichtlichem Ermessen (BGE 129 III 529 E.3.1.).
7.3.5. Unter Bedachtnahme auf die massgebenden Feststellungen zur Lizenzthematik kommt dem Beklagten eine Quasi-Monopolstellung zu. Der Erwerb von Lizenzen zur Teilnahme an nationalen und internationalen Wettbewerben ist nur dem Beklagten möglich, der seinerseits eine entsprechende Vereinbarung mit dem Schweizerischen Schwimmverband abgeschlossen hat. Der Antrag des Klägers auf direkte Mitgliedschaft beim Schweizerischen Schwimmverband blieb erfolglos. Die Schwimmer des Klägers können zwar mit einer Lizenz des SC --- starten, allerdings scheinen sie dann nicht als Schwimmer des Klägers in den Ergebnislisten auf, sodass der Kläger auf der (nationalen und internationalen) Sportbühne praktisch nicht vorhanden ist. Es liegt auf der Hand, dass ein Verein, dessen Mitglieder auch an nationalen und internationalen Wettkämpfen offiziell teilnehmen können, vor allem in der Sportöffentlichkeit besonderes Ansehen und besonderen Ruf geniesst und sich dadurch für ihn neue wirtschaftliche Entfaltungsmöglichkeiten eröffnen. Insoweit liegt zweifelsohne eine Persönlichkeitsverletzung des Klägers vor, wie dies bereits vom Erstgericht zutreffend bejaht worden ist.
7.3.6. Im Sinne der erforderlichen Interessenabwägung sind die getroffenen Feststellungen noch nicht ausreichend. Es sind nämlich zu wesentlichen Behauptungen der Streitteile noch keine Feststellungen getroffen worden. Im Sinne der Ausführungen des Berufungsgerichts (Punkt 7.2.4.b)) sind im zweiten Rechtsgang auch Feststellungen dazu zu treffen, ob dem Kläger die Mitgliedschaft beim Beklagten die Möglichkeit zur Teilnahme an von ihm organisierten Kursen, Lagern, Seminaren etc eröffne, ob die Mitglieder des beklagten Verbands bei Aufnahme des Klägers in den Verband konkrete Einschränkungen bei der Vergabe von Wasserflächen und Fördergeldern der öffentlichen Hand zu gewärtigen haben, aus welchen Gründen der beklagte Verband bzw die Delegiertenversammlung als zuständiges Organ den Kläger nicht aufnehmen wolle, ob der Präsident des Klägers zum einen den Kläger seiner Einzelfirma ---------- zur Durchsetzung seiner kommerziellen Interessen bloss vorgeschoben habe und dieser andererseits den L konkurrenziert bzw dessen Mitglieder abgeworben habe und ob der Kläger mit seinem Aufnahmebegehren lediglich versuche, den L zu schädigen. Im Falle der Unklärbarkeit dieser Fragen werden dazu Negativfeststellungen zu treffen sein. Ergibt - in rechtlicher Hinsicht - die Interessenabwägung ein Überwiegen der Interessen des beklagten Verbands, wird die sachliche Rechtfertigung für die Ablehnung der Aufnahme zu bejahen sein.
Damit erweist sich auch aus diesem Blickwinkel die neuerliche Verhandlung und Entscheidung der Rechtssache durch das Erstgericht als unumgänglich.