08 CG. 2010.136-52
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie die OberstrichterIn Prof. Dr. Hubertus Schumacher, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin Elisabeth Enthaler, in der Rechtssache der klagenden Partei AC***, vertreten durch MP***, wider die beklagte Partei PF***, vertreten durch PW***, wegen restlich CHF 16.000,-- s.A. über die Revision der Klägerin gegen das Urteil des F Obergerichtes vom 9.2.2012, 8 CG.2010.136-45, mit dem in Stattgebung der Berufung des Beklagten das Urteil des F Landgerichtes vom 20.10.2011 (ON 35) im Sinne der gänzlichen Klagsabweisung abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Der Revision wird F o l g e gegeben, das angefochtene Urteil a u f g e h o b e n und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Obergericht z u r ü c k v e r w i e s e n .
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Im Revisionsverfahren ist - nach rechtskräftiger Abweisung eines Zahlungsbegehrens von CHF 5.000,-- aus dem Titel einer Verunstaltungsentschädigung sowie des auf Ersatz künftiger Schäden aus der Operation gerichteten Feststellungsbegehrens durch das Landgericht - noch strittig, ob die Klägerin Anspruch auf ein Schmerzengeld von CHF 7.000,-- sowie auf Ersatz der Operationskosten von CHF 9.000,-- je s.A. hat.
2.1 Hiezu brachte die Klägerin in ihrer am 7.5.2010 beim Landgericht überreichten Klage zusammengefasst vor, dass sie vom Beklagten zu keinem Zeitpunkt über die Operationsvorgänge und allfällige damit zusammenhängende Risiken aufgeklärt worden sei. Der Beklagte habe der Klägerin lediglich versichert, dass die Operation eine Kleinigkeit sei, ohne Probleme und ohne Risiken. Er habe diese Operation schon sehr oft durchgeführt und könne sie mit geschlossenen Augen machen. Ein Grossteil der in der vom Beklagten verfassten Krankengeschichte festgehaltenen, vermeintlich vorgenommenen Aufklärungen der Klägerin habe vor der gegenständlichen Operation nicht stattgefunden. Der Beklagte habe der Klägerin auch nie die Zusendung von Unterlagen zugesagt und habe die Klägerin solche nie erhalten. Erst am Tag der Operation, unmittelbar vor dieser, habe die Ehefrau des Beklagten der Klägerin verschiedene Dokumente auf Deutsch vorgelegt, welche die Klägerin habe unterzeichnen sollen. Die Klägerin habe wie aufgefordert überall dort unterzeichnet, wo ein "x" gewesen sei, ohne die Unterlagen davor gelesen oder verstanden zu haben.
Wenn die Klägerin vom Beklagten eine umfassende Aufklärung unter Hinweis auf die Risiken der Operation, wie sie sich teilweise bei ihr letztenendes auch verwirklicht hätten, erhalten hätte, hätte sie die Operation nicht vornehmen lassen.
Schon wenige Tage nach der Operation hätten sich starke Schmerzen eingestellt und habe sich die Operationswunde entzündet. Eine Aufklärung bezüglich der aus der Operation resultierenden Schmerzen sei zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Die Klägerin sei sich auch keineswegs darüber im Klaren gewesen, dass das Risiko bestehe, dass die von der Operation verbleibende Narbe über den ganzen Unterbauch bis zu 2,5 cm breit, wulstig und bis zu 50 cm lang sein könnte und nicht, wie vom Beklagten mehrfach beteuert, nur einer Kaiserschnittnarbe entspreche und ausnahmsweise bis zu 20 bis 30 cm lang und schmal sein könne. Das Risiko einer solchen Narbe hätte die Klägerin im Vorfeld der Operation auch nicht akzeptiert, da es ihr ja gerade darum gegangen sei, durch die operative Bauchstraffung wieder eine Bikinifigur zu erlangen, ohne dass sie eine Narbe über den ganzen Unterbauch haben werde.
2.2 Der Beklagte beantragte Klagsabweisung. Sein Prozessvorbringen lässt sich, soweit für das Revisionsverfahren noch von Relevanz, wie folgt zusammenfassen:
Schon bei der ersten Besprechung zwischen den Parteien sei die Klägerin vom Beklagten eingehend über die vorgesehene Operation und die damit zusammenhängenden Risiken aufgeklärt worden, und zwar genau in dem Umfang, wie es in der vom Beklagten verfassten Krankengeschichte aufgezeichnet worden sei. Insbesondere sei dabei die vorgesehene Operation vom Beklagten keineswegs als völlig risikolos bezeichnet worden; vielmehr sei die Klägerin darauf hingewiesen worden, dass bei jeder Narbe die Gefahr bestehe, dass diese wulstig und breit werden könne. Der Beklagte habe in diesem Zusammenhang auch keinerlei Behandlungserfolg garantiert. Nachdem die Klägerin den Beklagten angerufen und diesen gebeten habe, die Operation baldmöglichst durchführen zu lassen, habe ihr der Beklagte erklärt, dass er den Termin mit dem Narkosearzt abstimmen müsse und der Klägerin die schriftlichen Aufklärungs- und Behandlungsunterlagen per Post zukommen lassen werde. Dies sei auch geschehen. Diese Unterlagen seien von der Klägerin am 25.3.2006 mitgebracht und dem Beklagten übergeben worden, wobei die Unterschrift der Klägerin auf allen Schriftstücken angebracht gewesen sei. Vor der Operation sei die Klägerin auch vom anwesenden Anästhesisten RL*** über die vorgesehene Art der Narkose informiert und andererseits auch vom Beklagten nochmals über den vorgesehenen Eingriff als solchen aufgeklärt worden. Die Operation sei komplikationslos verlaufen. Bei den Kontrolluntersuchungen nach der Operation habe der Beklagte festgestellt, dass die Wunde reizlos verheilt und kein Hämatom vorhanden sei.
Das Klagebegehren sei sohin schon dem Grunde nach völlig unbegründet, da von einer mangelnden Aufklärung durch den Beklagten und somit von einer mangelnden rechtswirksamen Einverständniserklärung der Klägerin mit der Durchführung der Operation keine Rede sein könne. Die Klägerin sei deshalb nicht berechtigt, ein Schmerzengeld bzw den Rückersatz der Operationskosten zu verlangen.
Hiebei traf das Landgericht folgende Feststellungen:
"Am 25.3.2006 liess die Klägerin beim Beklagten in dessen Praxis in *** eine operative Bauchstraffung und Fettabsaugung vornehmen.
Dieser Operation vorausgegangen war ein (erstes) Aufklärungsgespräch des Beklagten in seiner Praxis am 11.3.2006. Bei diesem Gespräch - welches aufgrund mangelnder Deutschsprachkenntnisse der Klägerin jedenfalls zum Teil in italienischer Sprache geführt wurde - erklärte der Beklagte der Klägerin die Operation, wie diese ablaufen würde und welche Schnitte - ähnlich wie bei einem Kaiserschnitt - er durchführen würde und dass nach der Fettabsaugung eine Bauchstraffung durchgeführt würde.
Der Beklagte erklärte der Klägerin, dass es sich um eine Standardoperation handeln würde. Er habe eine solche Operation schon oft durchgeführt und könne sie mit geschlossenen Augen durchführen. Über Risiken und Komplikationen wurde nicht gesprochen. Der Beklagte erklärte nur, dass die Klägerin nicht zu viel essen solle, damit der Druck des vollen Magens nicht zu stark sei. Hinsichtlich der Schmerzen erklärte der Beklagte, dass es sich um die normalen Schmerzen handeln würde, die bei jeder Operation auftreten würden; irgendwelche bestimmte Schmerzperioden waren kein Thema.
Die genaue Dauer dieses ersten Aufklärungsgespräches kann nicht festgestellt werden. Der Beklagte benutzte bei diesem Aufklärungsgespräch keine ärztlichen, systematisierten Beratungsunterlagen, an Hand derer er der Klägerin die Operation erklären hätte können.
Entweder am Ende dieses Aufklärungsgespräches oder am nächsten Tag erhielt die Klägerin die Möglichkeit, bei einer anderen Patientin des Beklagten, bei welcher der Beklagte ebenfalls eine Bauchdeckenstraffung durchgeführt hatte, das Ergebnis dieser Operation anzuschauen.
Am 14.3.2006 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass sie die Operation nun durchführen lassen wolle, wobei sie als bevorzugten Termin den 25.3.2006 nannte. Nach dieser Mitteilung sandte der Beklagte der Klägerin die Verordnung für eine Bauchbinde und ein Rezept für Medikamente. Am 20.3.2006 bestätigte der Beklagte der Klägerin - nach Rücksprache mit dem Anästhesisten Dr. L*** - den Operationstermin 25.3.2006. Nicht festgestellt werden kann, ob der Beklagte dabei der Klägerin mitteilte, dass er ihr Aufklärungs- und Behandlungsunterlagen nach Hause zuschicken würde, welche sie in Ruhe durchlesen und am Behandlungstag retournieren solle. Tatsächlich hat die Klägerin keine solchen Unterlagen mit der Post zugeschickt erhalten.
Als die Klägerin am 25.3.2006 zum Operationstermin in die Ordination des Beklagten kam, wurden ihr von der Ehefrau des Beklagten verschiedene Unterlagen zur Unterschrift vorgelegt. Dabei erklärte die Frau des Beklagten jeweils, wo die Klägerin unterschreiben müsse; Ankreuzungen oder handschriftliche Eintragungen wurden von der Klägerin keine vorgenommen; das Datum war auf den Formularen ebenfalls schon vorgedruckt. Der Inhalt dieser Unterlagen wurde mit der Klägerin nicht besprochen. Die Klägerin hat lediglich unterschrieben, und zwar u.a. die beiden im Folgenden wiedergegebenen Dokumente ("Dokumentierte Patientenaufklärung - Aspirationslipektomie, Liposuktion [Fettabsaugung]", vier Seiten, und "Behandlungseinwilligung", drei Seiten):
Erste Seite "Dokumentenaufklärungsgespräch" gelöscht...
vier weitere Seiten mit enthaltenen Namen gelöscht....
Darüber hinaus wurden der Klägerin zwei weitere Patientenaufklärungsdokumente über Fettabsaugung und über Bauchdeckenstraffung, jeweils fünf Seiten umfassend, zur Unterschrift vorgelegt und von der Klägerin auch unterschrieben. Die einzelnen Blätter dieser Aufklärungen enthielten am Seitenende jeweils einen Passus wie die vorwiedergegebene "Behandlungseinwilligung" ("Hiermit wird einvernehmlich der Gerichtsstand Liechtenstein vereinbart. Den Inhalt dieser Seite ... Gerichtsstand: Liechtenstein"). Diese Merkblätter enthielten jeweils umfangreiche und allgemeine Ausführungen über Zeitpunkt der Fettabsaugung/Bauchdeckenstraffung, chirurgische Alternativen, Operationsdauer, Anästhesieform, operatives Vorgehen, Nachbehandlung, Risiken und Komplikationen und Behandlungserfolg. Unter "weitere Zusatzinformation" ist jeweils ausgeführt, dass der Beklagte "mit mir ein ausführliches Aufklärungsgespräch über die vorgesehene Operation und den eventuell damit verbundenen Risiken geführt" habe, dass "ich alle mich interessierenden Fragen stellen" konnte und "das Informationsmaterial über die vorgesehene Operation erhalten (und gelesen)" habe; "ich bin mit dieser Operation und den damit verbundenen Risiken einverstanden und erlaube Herrn PF*** auf meine Verantwortung diese chirurgische Behandlung vorzunehmen."
Unmittelbar vor der Operation erfolgte eine kurze Aufklärung der Klägerin durch den Anästhesisten Dr. L***, welche die Klägerin aufgrund ihrer mangelnden Deutschkenntnisse kaum verstand. Der Beklagte nahm die Anzeichnungen für die Operation vor, ohne dass er eine weitergehende Aufklärung erteilte. Anschliessend kam die Ehefrau des Beklagten und übergab der Klägerin die vorbeschriebenen Patientenaufklärungsunterlagen.
Wenn die Klägerin vom Beklagten tatsächlich so umfangreich wie etwa in obigen Aufklärungsunterlagen enthalten, insbesondere über Risiken und Komplikationen, aufgeklärt worden wäre, hätte sie die gegenständliche Operation nicht durchführen lassen.
Die Klägerin hatte nach der gegenständlichen Operation Schmerzen und kam es zu einer Infektion der Operationswunde. Aufgrund der stärker werdenden Schmerzen ging die Klägerin am 25.4.2006 zu ihrer Ärztin Dr.K***, welche eine Wundreinigung vornahm und einen neuen Verband anlegte. Der Beklagte war zu diesem Zeitpunkt nicht im Lande; der Kontrolltermin der Klägerin bei diesem wäre erst für 28.4.2006 vorgesehen gewesen.
Durch die gegenständliche Operation wurde der Bauchnabel der Klägerin nicht verschoben, er befindet sich auch nach der Operation am gleichen Ort, wo er präoperativ war.
Die von der Klägerin nach der Operation erlittenen Schmerzen bewegen sich im "normalen Rahmen" bei einer Operation wie der gegenständlichen. Insgesamt hatte die Klägerin einen Tag starke Schmerzen, vier Tage mittelstarke Schmerzen und drei Wochen leichte Schmerzen im Sinne der Komprimierung. Zukünftige (lebensbeeinträchtigende) Schmerzen sind nicht zu erwarten.
Die Klägerin hat aufgrund der gegenständlichen Operation eine 48 cm lange Narbe, quer verlaufend über den Unterbauch; die Narbe ist etwas verbreitert (bis zu 2,5 cm).
Spät- und Dauerfolgen sind durch die gegenständliche Operation keine zu erwarten.
Die Klägerin hat dem Beklagten für die Durchführung der gegenständlichen Operation einen Betrag von CHF 9.000,-- bezahlt."
Im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung führte das Landgericht zu den auf die Bestimmungen der §§ 1299 und 1300 ABGB gestützten ärztlichen Aufklärungs- und Dokumentationspflichten sowie zur Haftungsfrage aus:
"Nach der ständigen Rechtsprechung des öOGH (vgl öOGH 8.6.2010, 4 Ob 12/10h mwN, 6 Ob 122/07w, 6 Ob 558/91) - Rezeptionsvorlage der §§ 1299, 1300 ABGB sind die inhaltlich identen Vorschriften des öABGB, sodass zur Interpretation und Rechtsanwendung österreichische Literatur und Rechtsprechung verwendet werden können [LES 1999, 55; OGH 7.10.2011, 08 EX.2011.310 mwN) - ist der Arzt aufgrund des Behandlungsvertrages verpflichtet, den Patienten über die Art und Schwere sowie die möglichen Gefahren und schädlichen Folgen einer Behandlung zu unterrichten. Für die nachteiligen Folgen einer ohne Einwilligung oder ausreichende Aufklärung vorgenommenen Behandlung des Patienten haftet der Arzt selbst dann, wenn dem Arzt bei der Behandlung kein Kunstfehler unterlaufen ist, es sei denn, dass der Arzt behauptet und beweist, dass der Patient auch bei ausreichender Aufklärung in die Behandlung eingewilligt hätte. Die ärztliche Aufklärung soll den Patienten in die Lage versetzen, die Tragweite seiner Einwilligung zu überschauen. Der Patient kann nur dann wirksam seine Einwilligung geben, wenn er über die Bedeutung des vorgesehenen Eingriffs und seiner möglichen Folgen hinreichend aufgeklärt wurde.
Nach ständiger öRechtsprechung reicht die ärztliche Aufklärungspflicht umso weiter, je weniger der Eingriff aus der Sicht eines vernünftigen Patienten vordringlich oder gar geboten ist. Ist der Eingriff zwar medizinisch empfohlen, aber nicht eilig, so ist grundsätzlich eine umfassende Aufklärung notwendig. Dann ist die ärztliche Aufklärungspflicht im Einzelfall selbst dann zu bejahen, wenn erhebliche nachteilige Folgen weniger wahrscheinlich sind. Gerade bei einer kosmetischen Operation, zu der keine unmittelbare Notwendigkeit zur Einhaltung oder Wiederherstellung der Gesundheit besteht, und die nur ein ganz bestimmtes Ziel der optischen Verbesserung des Aussehens hat, ist die ausdrückliche Aufklärung erforderlich, dass dieses Ziel aus vom Arzt nicht beeinflussbaren physiologischen oder psychologischen Gründen ganz oder teilweise nicht erreicht werden könnte. Denn gerade bei einer nicht gesundheitlich indizierten Operation muss dem Patienten die Möglichkeit gegeben werden, frei zu entscheiden, ob er sich dem Eingriff auch dann unterziehen wolle, wenn dessen Ergebnis zweifelhaft ist.
Grundsätzlich muss der Arzt nicht auf alle denkbaren Folgen einer Behandlung hinweisen. Die ärztliche Aufklärungspflicht ist aber beim Vorliegen sogenannter typischer Gefahren verschärft. Die Typizität ergibt sich nicht aus der Komplikationshäufigkeit, sondern daraus, dass das Risiko speziell dem geplanten Eingriff anhaftet und auch bei Anwendung aller grösster Sorgfalt und fehlerfreier Durchführung nicht sicher zu vermeiden ist und den nicht informierten Patienten überrascht, weil er nicht damit rechnete. Diese typischen Risiken müssen erhebliche Risiken sein, die geeignet sind, die Entscheidung des Patienten zu beeinflussen, ohne dass dabei nur auf die Häufigkeit der Verwirklichung dieses Risikos abzustellen wäre. Es ist auch auf seltene - aber gravierende - Zwischenfälle hinzuweisen.
Unter dem Aspekt des Grundgedankens und Zweckes der Aufklärungspflicht, dass der Patient gerade bei nicht vordringlichen Operationen entsprechend seinem Selbstbestimmungsrecht in die Lage versetzt werden soll, vor seiner Zustimmung die Risiken der Operation einzuschätzen, sind die Operationsart und die damit notwendigerweise verbundenen Risiken ebenfalls von Relevanz.
Insbesondere bei kosmetischen Operationen soll die Aufklärung den Patienten zu einer selbst bestimmten Entscheidung befähigen, indem er den möglichen Schaden einer Operation gegen den persönlichen Nutzen - insbesondere Linderung von Leidensdruck, Stärkung des Selbstwertgefühls, gesellschaftliche Anerkennung oder berufliches Fortkommen - abwägt. Die Aufklärung des Patienten hat so zu erfolgen, dass dieser in der Lage ist, die Belastungen und Risiken der Operation realistisch einzuschätzen und mit ihrem möglichen Nutzen abzuwägen. Der Arzt hat nicht auf alle erdenklichen Folgen hinzuweisen, sondern lediglich auf solche, welche geeignet sind, die Entscheidung eines vernünftigen Patienten zu beeinflussen.
Grundsätzlich gilt, dass der Umfang der vom Arzt geschuldeten Aufklärung nicht pauschal festgelegt werden kann, sondern von den Umständen des konkreten Falles abhängt.
Wendet man diese Grundsätze auf den hier gegebenen Sachverhalt an, so kann die festgestellte, vom Beklagten durchgeführte Aufklärung jedenfalls nicht als ausreichend betrachtet werden. Die vom Beklagten tatsächliche durchgeführte Aufklärung beim ersten und einzigen Gespräch am 11.3.2006 entspricht keinesfalls einer ausführlichen, bei einer kosmetischen Operation - wie oben ausgeführt - gebotenen Aufklärung. Die Aufklärung unmittelbar vor der Operation (durch Vorlage von insgesamt 17 Seiten genormter Merkblätter und Aufklärungsunterlagen) ist im Sinne obiger Ausführungen jedenfalls als verspätet anzusehen. Der Beklagte hat die im gegenständlichen Fall geforderte Aufklärungspflicht also nicht ausreichend erfüllt und haftet daher - wie oben ausgeführt - für die nachteiligen Folgen der gegenständlichen Operation. Dass die Klägerin die Operation auch bei einer umfangreichen und gebotenen Aufklärung durchführen hätte lassen, hat das Beweisverfahren gerade nicht ergeben. Im Übrigen hat der Beklagte ausdrücklich gar nicht behauptet, dass die Klägerin auch bei einer ausreichenden ärztlichen Aufklärung in die Behandlung eingewilligt hätte."
In weiterer Folge erachtete das Landgericht unter Hinweis auf die einschlägige ö und flRechtsprechung sowie unter Bedachtnahme auf die festgestellten Schmerzperioden und die nach der Operation verbliebene, eine Beeinträchtigung darstellende bzw als solche empfundene Operationsnarbe ein Schmerzengeld von CHF 7.000,-- für angemessen.
Die Klägerin habe für die Operation CHF 9.000,-- an den Beklagten bezahlt. Da gerade nicht erwiesen sei, dass die Klägerin bei ordnungsgemässer Aufklärung die Operation hätte durchführen lassen, habe der Beklagte diesen Betrag zurückzubezahlen.
Hingegen bestehe ein Anspruch auf eine Verunstaltungsentschädigung gemäss § 1326 ABGB aus näher dargestellten Gründen nicht. Schliesslich sei auch dem Verjährungseinwand des Beklagten hinsichtlich des Feststellungsbegehrens zuzustimmen, weshalb dieses abgewiesen werden müsse.
Das Obergericht, welches bei der Berufungsverhandlung eine teilweise Beweiswiederholung durch das medizinische Gutachten des Dr. JP*** vom 24.3.2011 samt Ergänzung vom 2.5.2011 vornahm, traf daraus die ergänzende Feststellung, dass die gegenständliche Operation Narben hinterliess, die als normal zu bezeichnen sind.
Das Berufungsgericht verwarf sodann - mit einer Ausnahme - sämtliche Beweisrügen des Beklagten als unbegründet und übernahm die erstinstanzlichen Feststellungen als Ergebnis einer zutreffenden Beweiswürdigung des Erstgerichtes. Die Ausnahme betraf die vom Beklagten ebenfalls angefochtene Feststellung des Landgerichtes, wonach die Klägerin die gegenständliche Operation nicht hätte durchführen lassen, wäre sie so umfangreich wie in den festgestellten Aufklärungsunterlagen enthalten über die Risiken und Komplikationen der Operation aufgeklärt worden. Hiezu führte das Berufungsgericht aus, dass es von der Richtigkeit dieser Feststellung nicht überzeugt sei. Aus rechtlichen Gründen werde aber von einer Beweiswiederholung abgesehen. Es sei nämlich in der Lehre und Rechtsprechung unbestritten, dass bei Verletzung der Aufklärungspflicht rechtswidrig gehandelt werde und der rechtswidrig handelnde Arzt den Beweis zu erbringen habe, dass die klagende Patientin auch bei ausreichender Aufklärung die Zustimmung zur Operation erteilt hätte. Der Beklagte habe diesbezüglich keine Behauptungen aufgestellt. Sein Vorbringen, dass die Klägerin ausreichend ärztlich aufgeklärt worden sei und in die Behandlung eingewilligt habe, beinhalte entgegen dem in der Berufung vertretenen Standpunkt nicht auch die Behauptung, dass die Klägerin auch bei nicht erfolgter ärztlicher Aufklärung jedenfalls in die Behandlung eingewilligt hätte. Formell sei die Einwilligung zur Behandlung ja erfolgt. Strittig sei nur, ob die Klägerin vor ihrer Einwilligung entsprechend aufgeklärt worden sei. Davon abgesehen bedürfe es auch deshalb keiner Beweiswiederholung, weil das Berufungsgericht die Ansicht vertrete, dass die vom Erstgericht festgestellte Aufklärung ausreiche.
Hiezu verwies das Berufungsgericht zunächst auf die zutreffenden rechtlichen Überlegungen des Erstgerichtes, die wie folgt zusammenzufassen seien:
"Grundlage für die Haftung eines Arztes wegen Verletzung der Aufklärungspflicht ist in erster Linie das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, in dessen körperliche Integrität durch die Behandlung eingegriffen wird. Der Patient muss in die konkrete Behandlungsmassnahme einwilligen. Voraussetzung für eine sachgerechte Entscheidung des Patienten ist aber eine entsprechende Aufklärung durch den Arzt. Fehlt diese, so ist die Behandlung grundsätzlich rechtswidrig, auch wenn der Eingriff selbst medizinisch indiziert und lege artis ausgeführt wurde. Hat also die ohne ausreichende Aufklärung des Patienten vorgenommene eigenmächtige Behandlung nachteilige Folgen, haftet der Arzt, wenn der Patient sonst in die Behandlung nicht eingewilligt hätte, für diese Folgen, selbst dann, wenn ihm bei der Behandlung kein Kunstfehler unterlaufen ist.
Gerade bei einer kosmetischen Operation ist eine ausdrückliche Aufklärung erforderlich, dass dieses Ziel (die kosmetische Operation) aus vom Arzt nicht beeinflussbaren physiologischen oder psychologischen Gründen ganz oder teilweise nicht erreicht werden könnte (öOGH 1 Ob 90/11x, 6 Ob 122/07 w.u.a.).
Der Sinn der ärztlichen Aufklärung des Patienten ist es, diesen in die Lage zu versetzen, die Tragweite seiner Einwilligung zu überschauen. Die Aufklärungspflicht reicht umso weiter, je weniger der Eingriff aus Sicht eines Patienten vordringlich ist. Bei einer kosmetischen Operation ist der Eingriff im Allgemeinen nicht vordringlich, sodass grundsätzlich eine umfassende Aufklärung auch dann notwendig ist, wenn eine erheblich nachteilige Folge wenig wahrscheinlich ist.
Der öOberste Gerichtshot vertritt die Ansicht, dass die ärztliche Aufklärungspflicht beim Vorliegen sogenannter typischer Gefahren verschärft ist. Die Typizität ergebe sich nicht aus der Komplikationshäufigkeit, sondern daraus, dass das Risiko speziell dem geplanten Eingriff anhaftet und auch bei Anwendung allergrösster Sorgfalt und fehlerfreier Durchführung nicht sicher zu vermeiden ist und den nicht informierten Patienten überrascht, weil er nicht damit rechnet. Pitzl und Huber vertreten in "Das typische Behandlungsrisiko als Aufklärungskriterium" in RdM 2011/2 die Ansicht, dass der Begriff der Typizität überbewertet werde. Überzeugend wird in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass es für den Patienten allein entscheidend ist, ob und wie dringlich die Behandlung indiziert ist, welche Chancen sie bietet und welche wesentlichen (bedeutenden) Risiken bestehen und welche Alternativen sich böten.
Für die Frage, ob und in welchem Umfang eine Aufklärung zu erfolgen hat, ist es von Bedeutung, ob der Patient bereits die entsprechenden Umstände, die Gegenstand einer Aufklärung sind, kennt. Trifft dies zu, ist eine Aufklärung nicht notwendig, weil er dann weiss, in welchen Eingriff er einwilligt (öOGH 1 Ob 9/11x mwN).
Auch bei einer typischen Gefahr besteht natürlich nur dann eine Aufklärungspflicht, wenn die Risiken erheblich und geeignet sind, die Entscheidung des Patienten zu beeinflussen (öOGH 4 Ob 212/09v).
Dies wiederum hat zur Folge, dass der Arzt im Falle der Annahme einer Aufklärungsverletzung nur für die Verwirklichung des Risikos haftet, auf welches er hätte hinweisen müssen (öOGH 4 Ob 12/10h).
Wenn verschiedene Operationstechniken vorliegen, muss hinsichtlich jeder Operationstechnik auch auf allfällige Narbenbildung (bei unterschiedlicher Ausbildung der Narben) hingewiesen werden (öOGH 10 Ob 31/10x). Im gegenständlichen Fall wurde weder behauptet noch festgestellt, dass es verschiedene Operationstechniken gibt. Insbesondere liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass eine allfällige andere Operationstechnik nicht die bei der Klägerin verwirklichte Narbenbildung zur Folge gehabt hätte.
Das Berufungsgericht teilt die Ansicht des Beklagten in seinem Rechtsmittel, dass im gegenständlichen Fall keine weitergehende Aufklärungspflicht bestand, da sowohl die damit verbundenen Schmerzen als auch die Narbenbildung für die Klägerin bzw für einen vernünftigen Patienten erkennbar waren, sie also damit auch in keiner Weise überrascht wurde und insofern auch kein Risiko verwirklicht wurde, auf das gesondert hätte hingewiesen werden müssen. Hier ist das Ziel der Operation, nämlich die Fettabsaugung und die Hautstraffung, tatsächlich erreicht worden.
Dass der Beklagte die Klägerin nicht auf die zu erwartenden "Schmerzperioden" hinweisen musste, ist schon deshalb klar, weil die zu erwartenden Schmerzen subjektiv sind und im vorhinein nicht gesagt werden kann, welche Schmerzen die Klägerin nach dieser Operation tatsächlich erleiden wird. Dass mit einer solchen Operation, die die Klägerin durchführen liess, Schmerzen verbunden sind und dass diese auch eine Narbenbildung zur Folge haben, ist für jeden vernünftigen Patienten erkennbar, logisch und insofern für die Entscheidung einer Patientin nicht wesentlich. Im Übrigen wurde die Beklagte ohnehin darauf hingewiesen, dass es sich um normale Schmerzen handelt, die sie nach der Operation zu erleiden hat. Das Erstgericht hat auch unbekämpft festgestellt, dass die Klägerin nach der Operation Schmerzen "im normalen Rahmen" zu erleiden hatte. Zukünftige Schmerzen sind nicht zu erwarten. Die Narbe ist 48 cm lang und "etwas verbreitert". Die Narbenbildung war nicht aussergewöhnlich, sondern ist diese durchaus normal.
Die einzige Frage scheint dem Berufungsgericht zu sein, ob der Beklagte auf eine allfällige Infektion der Operationswunde (Urteil S 16 unten) hätte hinweisen müssen. Zunächst ist festzuhalten, dass die Klägerin nach der Operation (auch unter Bedachtnahme auf die Infektion, die ja nach der Operation auftrat) Schmerzen "im normalen Rahmen" zu erleiden hatte. Die Infektion bzw die damit zusammenhängenden Schmerzen hatten daher keinen Einfluss auf die von der Klägerin operationsbedingten erlittenen Schmerzen, und war daher keine nachteilige Folge der Operation; sie konnte daher auch nicht kausal für die Entscheidung der Klägerin sein. Unter diesen Umständen kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin subjektiv (aus ihrer Sicht) die Operation hätte durchführen lassen oder - wie festgestellt - nicht, wenn sie im Sinne der schriftlichen Unterlagen aufgeklärt worden wäre. Die Folgen einer allfälligen Verletzung der Aufklärungspflicht sind nämlich aus der Sicht eines/einer durchschnittlichen vernünftigen Patienten/Patientin objektiv zu beurteilen. Ausserdem vertritt das Berufungsgericht die Ansicht, dass mit einer solchen Infektion durchaus jeder Patient rechnen muss und dass der Hinweis auf ein solches Risiko kein Grund hätte sein können, die Operation nicht durchführen zu lassen. Hiezu kommt, dass ein solches Infektionsrisiko nicht als erheblich zu bezeichnen ist und daher auch aus diesem Grunde eine Beeinflussung auf die Entscheidung der Klägerin nicht haben konnte. Die unterlassene Aufklärung über das Infektionsrisiko (vgl öOGH 8 Ob 646/92) konnte also unter Bedachtnahme auf die obigen Ausführungen, insbesondere bezüglich der erlittenen Schmerzen, für die Risikoabwägung seitens der Klägerin keinen Einfluss haben.
Zusammenfassend kommt somit das Berufungsgericht zur Ansicht, dass aus rechtlichen Überlegungen das angefochtene Urteil im Sinne der gänzlichen Klagsabweisung abzuändern ist."
In seiner Revisionsbeantwortung stellt der Beklagte den Antrag, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.
6.1 Im Wesentlichen und zusammengefasst bringt die Klägerin vor:
Nach Darlegungen über die einem Arzt insbesondere vor einer (kosmetischen) Operation obliegende Aufklärung des Patienten sowie die Haftungsfolgen einer Verletzung dieser Pflichten vertritt die Revisionswerberin den Standpunkt, dass sie vom Beklagten über die möglichen Folgen des operativen Eingriffs, insbesondere über die zu erwartenden Schmerzen sowie über das Risiko einer ausgedehnten Narbenbildung gar nicht oder nur ungenügend unterrichtet worden sei. Sowohl das Erstgespräch als auch das Gespräch unmittelbar vor der Operation seien unergiebig gewesen und, was die notwendige ärztliche Aufklärung belange, unzureichend. Darüber hinaus habe das Gespräch am Operationstag ohnehin als nicht rechtzeitig zu gelten.
Die Klägerin habe sich an den Beklagten wegen der Verbesserung ihres Aussehens gewandt, namentlich um Fett absaugen und ihren Bauch straffen zu lassen. Der Schwerpunkt des Eingriffs sei somit auf dem Ziel der Optimierung der körperlichen Ästhetik gelegen. Demgemäss liege es auf der Hand, dass, wenn eine mögliche auch bei grösster Sorgfalt nicht zu vermeidende negative Folge dieses Eingriffs eine 48 cm lange und 2,5 cm breite, dauerhafte und deutlich sichtbare Narbe sei, darin ein Umstand begründet liege, der wiederum geeignet sei, die Entscheidung eines vernünftigen Patienten, diese Operation durchführen zu lassen, zu beeinflussen. Gleiches gelte für die Erörterung der mit dem Eingriff verbundenen Schmerzen, besonders, wenn es sich wie hier um eine länger andauernde Schmerzbelastung handle. Im Lichte dessen hätte der Beklagte die Klägerin jedenfalls darüber informieren müssen, dass mit einem solchen Eingriff - selbst bei Durchführung desselben lege artis - eine ausgedehnte Narbe von rund einem halben Meter und 2,5 cm Breite quer über den gesamten Unterbauch verbunden sei oder verbunden sein könne. Ferner hätte der Beklagte die Klägerin darüber in Kenntnis setzen müssen, dass die daraus entstehende Schmerzbelastung bei der Möglichkeit einer Wundinfektion über mehrere Wochen hinweg andauern würde oder könne.
Eine solche Aufklärung von Seiten des Beklagten sei nicht erfolgt. Die Klägerin sei somit über die Bedeutung des Eingriffs sowie seiner Risiken und möglichen Folgen nicht hinreichend aufgeklärt worden, weshalb ihre Einwilligung in die Operation nicht rechtswirksam ergangen und die operative Behandlung durch den Beklagten rechtswidrig erfolgt seien.
Die Operation habe infolge der für die Klägerin unerwarteten, ausgeprägten Narbenbildung zu einer ästhetischen Verschlechterung geführt. Der operative Eingriff habe unter diesem Aspekt keinesfalls jenes Ergebnis gehabt, welches die Klägerin gewünscht habe und nach der nur dürftigen und unzureichenden Aufklärung seitens des Beklagten auch erwarten habe dürfen. Folgerichtig gebühre der Klägerin der Ersatz der hiefür entstandenen Kosten, zumal sie von den Folgen überrascht worden sei und bei ausreichender Aufklärung über die zu erwartende Narbenbildung sowie die voraussichtlichen Schmerzen, wie jeder andere vernünftige Patient, in Ansehung der Gesamtumstände die Operation nicht hätte durchführen lassen.
Es möge zwar für den Fachmediziner nicht ungewöhnlich anmuten, sondern sogar normal erscheinen, wenn eine Fettabsaugung und Bauchstraffung mit rund vier Wochen Schmerzen verbunden sei oder aber eine 48 cm lange und rund 2,5 cm breite Narbe quer über den Unterbauch zur Folge habe. Der durchschnittliche laienhafte Patient, welcher sich einer solchen Operation zu unterziehen gedenke, habe hingegen nicht damit zu rechnen. Es sei deshalb bei einer kosmetischen Operation im Detail darauf hinzuweisen, welche Konsequenzen damit verbunden seien. Der Klägerin hätte deshalb die Gelegenheit gegeben werden müssen, ihre Entscheidung auf Basis einer Abwägung des ihr zur Kenntnis zu bringenden Risikos einerseits und der Aussicht, dass sich ohne den fraglichen chirurgischen Eingriff ihre Statur unverändert darstelle, ihr dafür jedoch mit Sicherheit auch mehrwöchige Schmerzen sowie eine rund einen halben Meter lange, verbreiterte und dauerhafte Narbe erspart bliebe, andererseits zu treffen.
Bei richtiger Aufklärung hätte die Klägerin diesen Eingriff nie durchführen lassen. Die für den Eingriff entstandenen Auslagen in Höhe von CHF 9.000,-- seien der Klägerin somit vom Beklagten zu ersetzen. Ferner gebühre der Klägerin für die durch die infolge der ungenügenden Aufklärung unrechtmässige Operation erlittenen Schmerzen, nach gerade auch für jene aufgrund der Wundinfektion erduldeten Beschwerden sowie für das durch die verbreitete Narbe entstandene Ungemach ein Ersatz in Form von Schmerzengeld. Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes erweise sich deshalb als in jeder Hinsicht unrichtig und verfehlt.
6.2 Der Beklagte tritt den Revisionsausführungen entgegen.
Zu beanstanden sei, dass die Klägerin beim Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung nicht immer von den vorinstanzlichen Feststellungen ausgehe.
So sei es nicht richtig, dass die Klägerin über die zu erwartenden Schmerzen sowie über das Risiko einer ausgedehnten Narbenbildung gar nicht oder nur ungenügend unterrichtet worden sei. Festgestellt worden sei, dass die Klägerin vom Beklagten über die Schmerzen, die dann tatsächlich eingetreten seien, nämlich normale Operationsschmerzen, durchaus aufgeklärt worden sei und dass es sich bei der von der Klägerin beanstandeten Narbenbildung um eine normale Narbenbildung handle, die bei einer derartigen Operation zwingend zu erwarten sei, was für die Klägerin bzw für einen vernünftigen Patienten erkennbar gewesen sein müsse; somit sei mit dieser Narbenbildung kein Risiko verwirklicht worden, auf das gesondert hingewiesen hätte werden müssen.
In Ergänzung zu den diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanzen sei auch auf die Feststellung des Landgerichtes zu verweisen, wonach die Klägerin am Tag nach dem Aufklärungsgespräch vom 11.3.2006 die Möglichkeit erhalten habe, bei einer anderen Patientin des Beklagten, bei welcher der Beklagte ebenfalls eine Bauchdeckenstraffung durchgeführt habe, das Ergebnis dieser Operation anzuschauen. Damit habe die Klägerin aber denknotwendigerweise gewusst, dass eine Narbenbildung zu erwarten sei und wohl auch in etwa, in welcher Form diese Narbenbildung zu erwarten sei.
Sofern die Revisionswerberin insinuiere, dass die Schmerzbelastung durch die aufgetretene Wundinfektion verstärkt bzw verlängert worden sei, entferne sie sich ebenfalls von den Feststellungen der Untergerichte. Solches sei nicht festgestellt worden. Vielmehr habe das Obergericht dazu ausgeführt, dass die Infektion bzw die damit zusammenhängenden Schmerzen keinen Einfluss auf die von der Klägerin operationsbedingt erlittenen Schmerzen gehabt habe und daher nicht als nachteilige Folge der Operation angesehen werden könne.
Die Behauptung der Revisionswerberin, sie habe die Operation allein aufgrund der unzulänglichen Information durchführen lassen, sei unrichtig. Das Obergericht habe unter Hinweis auf das Erfordernis, dass die Folgen einer allfälligen Verletzung der Aufklärungspflicht aus der Sicht einer durchschnittlich vernünftigen Patientin objektiv zu beurteilen seien, darauf hingewiesen, dass die tatsächlich aufgetretenen Schmerzen sowie die Narbenbildung und eine Infektion, mit der durchaus jeder Patient rechnen müsse, kein Grund hätten sein können, die Operation nicht durchführen zu lassen.
Von den vorinstanzlichen Feststellungen sei weiters die Behauptung der Klägerin nicht gedeckt, dass das Ergebnis der Operation keine kosmetische Verbesserung darstelle, sondern zu einer ästhetischen Verschlechterung geführt habe. Dies gelte auch für die Behauptung, dass die Klägerin von den aufgetretenen Operationsfolgen (normale Operationsschmerzen, normale Narbenbildung und nicht erhebliches Infektionsrisiko) überrascht worden sei und sie daher bei ausreichender Aufklärung über diese Operationsfolgen die Operation nicht hätte durchführen lassen. Wollte man von der Richtigkeit dieses Vorbringens ausgehen, müsste man unterstellen, dass die Klägerin zwar wie festgestellt vom Beklagten darüber informiert worden sei, wie eine solche Operation ablaufe und welche Schritte - ähnlich wie bei einem Kaiserschnitt - er durchführen werde und dass sie über das zu erwartende Auftreten normaler Operationsschmerzen informiert worden sei, dass sie aber trotzdem davon ausgegangen sei, dass es bei ihr keine mit der Operation verbundenen Schmerzen und keine Narbenbildung geben werde. Dass dies nicht richtig sein könne, müsse nicht weiter begründet werden.
Mit ihrer Behauptung, die Operation habe zu einer kosmetischen Verschlechterung geführt, entferne sich die Revisionswerberin somit von den Urteilsannahmen. Nach den eingeholten medizinischen Fachgutachten sei die Operation lege artis durchgeführt worden, habe einen normalen Verlauf genommen und sei der angestrebte Effekt - Fettabsaugung und Bauchstraffung - erzielt worden.
Es sei festgestellt worden, dass der Beklagte der Klägerin hinsichtlich der Schmerzen erklärt habe, dass es sich um die normalen Schmerzen handle, die bei jeder Operation auftreten würden. Mit diesen normalen Schmerzen seien solche gemeint, die bei einem Eingriff dieser Art mit der Vornahme von Schnitten in das Gewebe nicht zu vermeiden seien. Unzureichend im Rechtssinne wäre diese Aufklärung nur dann gewesen, wenn sich tatsächlich bei der Klägerin als Folge dieser Operation unerwartet stärkere und längere Schmerzen, wie sie normalerweise bei einer derartigen Operation nicht unbedingt erwartet werden müssten, aufgetreten wären. Dies sei aber feststellungsgemäss nicht der Fall gewesen.
Zu Recht habe das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass der Arzt gemäss der Rechtsprechung des öOGH im Falle der Annahme einer Aufklärungsverletzung nur für die Verwirklichung des Risikos hafte, auf welches er hätte hinweisen müssen, sodass eine unterlassene Aufklärung betreffend ein Risiko, welches sich dann gar nicht verwirklicht habe, keine Haftungsfolgen auslöse. Die Klägerin versuche nun in der Revision, diese Klippe dadurch zu umschiffen, dass sie darzustellen versuche, dass die von ihr erlittenen Schmerzen und die als Operationsfolge entstandene Narbe die Verwirklichung eines Risikos darstellen würden, auf das sie nicht ausreichend hingewiesen worden sei. Genau dies sei jedoch nach den Feststellungen der Untergerichte nicht richtig, da die Klägerin auf die dann aufgetretenen Schmerzen im Vorhinein aufmerksam gemacht worden sei und, da das Entstehen einer Narbe bei einer solchen Operation eine solche Selbstverständlichkeit darstelle, auch darüber nicht separat habe aufgeklärt werden müssen.
Die Revision ist - der darin gestellte Abänderungsantrag beinhaltet nach ständiger Rechtsprechung auch einen Aufhebungsantrag (LES 2010, 286 ua) - im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und der Zurückverweisung der Rechtssache an das Obergericht zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung berechtigt.
Hiezu hat der Senat erwogen:
Im Lichte dieser Kriterien und ausgehend von den vom Berufungsgericht übernommenen erstinstanzlichen Feststellungen ist der Beklagte seinen Aufklärungspflichten, für deren Erfüllung ihn die Beweislast getroffen hat, nicht in der gebotenen Weise nachgekommen. Dies gilt primär für die Folgen des operativen Eingriffs, nämlich die verbliebene 48 cm lange, quer über den Unterbauch verlaufende, zum Teil bis zu 2,5 cm verbreiterte Narbe. Aber auch über die aufgrund der Operation und der allfälligen Infektion der Operationswunde verbundenen Schmerzen hätte die Klägerin vom Beklagten aufgeklärt werden müssen.
Der Beklagte erklärte der Klägerin beim ersten und einzigen "Aufklärungsgespräch" in seiner Praxis am 11.3.2006 im Wesentlichen, welche Schnitte er ähnlich wie bei einem Kaiserschnitt durchführen werde. Über Risiken und Komplikationen wurde feststellungsgemäss nicht gesprochen. Hinsichtlich der Schmerzen erfuhr die Klägerin vom Beklagten nur, dass es sich um die normalen Schmerzen handle, die bei jeder Operation auftreten; irgendwelche bestimmte Schmerzperioden waren kein Thema. Die Aufklärung der Klägerin unmittelbar vor der Operation durch Vorlage von 17 Seiten genormten Merkblättern und Unterlagen war, nach zutreffender Rechtsansicht des Erstgerichtes und wie aufgezeigt, verspätet und rechtsunwirksam.
Die Klägerin hätte vor der gegenständlichen kosmetischen Operation, die von ihr offenkundig aus psychischen und ästhetischen Bedürfnissen erwogen wurde, in jedem Falle unterrichtet werden müssen, welche Narbenbildungen verbleiben, damit sie diese in Relation zu der mit einer gelungenen Operation verbundenen Verbesserung ihres Aussehens bzw ihrer Figur setzen kann. Der Klägerin hätte auch vor Augen gehalten werden müssen, dass sie nach der Operation allenfalls auch im Zusammenhang mit einer Infektion der Operationswunde mit länger andauernden Beschwerden und Schmerzen rechnen muss.
Dass diese Umstände entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes im Rahmen einer umfassenden Aufklärung zur Sprache hätten gebracht werden müssen, beweisen schon die der Klägerin am Operationstag zur Unterfertigung vorgelegten Aufklärungsunterlagen, in denen unter anderem von der Länge der erforderlichen Hautschnitte, möglichen Infektionen der Wunde und anderen Komplikationen des Heilungsverlaufes die Rede ist (Ersturteil S 9 bis 13). Diese Aufklärungsunterlagen "Pro compliance" spiegeln den Mindeststandard der Aufklärung vor solchen Eingriffen wider (Sachverständigengutachten des EG*** Beilage C). Damit harmonieren auch die vom Beklagten in der Krankengeschichte "dokumentierten" angeblichen Aufklärungen der Klägerin über die bei ihr aufgrund der "Fett- bzw Hautüberschüsse" bis an die Beckenknochen vorzunehmenden Hautschnitte sowie darüber, dass sich die Schmerzperioden einer Operation bis zu drei Monaten und in extrem seltenen Fällen bis zu sechs Monaten ausdehnen können (Beilage E S 1 f, 4 f).
Der Beklagte brachte in erster Instanz vor, er habe die Klägerin vor der Operation im Sinne der schriftlichen Unterlagen und wie in der Krankengeschichte festgehalten mündlich informiert und aufgeklärt. Das Landgericht hielt allerdings diese Prozessbehauptungen und auch die Parteiaussage des Beklagten für widerlegt. Dies lässt den Schluss zu, dass auch der Beklagte eine Aufklärung, wie er sie im Prozess behauptete, für sachgerecht und notwendig erachtete.
Jedenfalls wäre der Beklagte nach Auffassung des Senates verpflichtet gewesen, die Klägerin sowohl über die allenfalls zurückbleibende, kosmetisch störende und ausgedehnte Narbenbildung im Unterbauch als auch darüber aufzuklären, dass die Operation vor allem auch im Zusammenhang mit einer Infektion der Wunde mit erheblichen Schmerzempfindungen und postoperativen Beschwerden verbunden sein kann. Hiebei ist zu berücksichtigen, dass die vom Landgericht festgestellten Schmerzperioden (1 Tag starke, 4 Tage mittelstarke und 3 Wochen leichte Schmerzen) im Sinne einer Komprimierung auf einen 24-Stunden-Tag zu verstehen sind. Diese Komprimierung berücksichtigt, dass der Betroffene unter Bedachtnahme auf jene Zeiträume, in denen er schläft oder in denen schmerzstillende Medikamente zum Einsatz kommen, nicht täglich 24 Stunden ununterbrochen an Schmerzen leidet (Juen aaO 16). Faktisch zogen sich also die postoperativen Schmerzen der Klägerin über mehrere Monate - stundenweise an einzelnen Tagen - hin (vgl PV Klägerin ON 7 S 33, 35, 37).
Die vom Erstgericht festgestellte tatsächlich erfolgte Belehrung reichte keinesfalls aus. Beim ersten Gespräch am 11.3.2006 wurde über die Risiken und allfällige Komplikationen nicht gesprochen. Die Aufklärung am Operationstag durch Aushändigung und Unterfertigung von schriftlichen Unterlagen ohne weitere Erörterung war gleichermassen unwirksam wie verspätet.
An diesem Befund vermögen die Darlegungen des Berufungsgerichtes nichts zu ändern. Für die Klägerin bzw für einen "vernünftigen Patienten" waren weder die mit der Operation verbundenen Schmerzen noch die vom Sachverständigen als normal bezeichnete Narbenbildung logische Folgen des operativen Eingriffs, über die nicht aufzuklären war. Zwar ist eine Aufklärung über Umstände und Operationsfolgen, die eine Patientin bereits kennt, nicht notwendig. Wesentlich ist, dass die Patientin die Kenntnis wirklich besitzt. Der aufklärungspflichtige Arzt darf nicht ohne weiteres darauf vertrauen, dass die Patientin über die entscheidungswesentlichen Informationen bereits verfügt. Vielmehr ist der Operateur - insbesondere bei einem kosmetischen Eingriff - verpflichtet, sich im Gespräch mit der Patientin ein Bild über deren konkrete Aufklärungsbedürfnisse zu verschaffen. Auch eine Verletzung dieser "Kontroll- oder Erkundigungspflicht" macht den Arzt - bei faktischem Informationsdefizit der Patientin - haftbar (1 Ob 9/11x mwN).
Die am Unterbauch der Klägerin zurückgebliebene lange Narbe ist nach Aussage des Beklagten darauf zurückzuführen, dass offenbar aufgrund der an den Hüften vorhandenen Hautüberschüsse keine kleine Naht gesetzt werden konnte. Bei anderen Gegebenheiten hätte die Naht ähnlich wie bei einem Kaiserschnitt entsprechend kürzer ausfallen können (vgl Einvernahme des Beklagten Beilage 2 S 10). In diesem Sinne hätte die Klägerin informiert werden müssen. Damit versagt auch der Hinweis des Beklagten, die Klägerin habe die Gelegenheit gehabt, sich das Ergebnis der Operation bei einer anderen Patientin anzuschauen.
Der Beklagte hat deshalb seine Aufklärungspflichten verletzt. Die daran anknüpfenden Rechtsfolgen werden auch durch jene vom Berufungsgericht und vom Beklagten zitierte Rechtsprechung des öOGH nicht tangiert, wonach ein Arzt im Falle einer Aufklärungsverletzung nur für die Verwirklichung des Risikos haftet, auf welches er hätte hinweisen müssen. Diese Judikatur betrifft die Frage des Fehlens der Kausalität der Verletzung der Aufklärungspflicht, worauf sich der Arzt berufen kann. Im vorliegenden Fall sind allerdings mit dem Eintritt der Narbenbildung sowie den Schmerzenfolgen der Operation jene Folgen eingetreten, über die der Beklagte die Klägerin zu belehren versäumte (vgl RIS-Justiz RS0026783 [T4]; 5 Ob 1573/91; SZ 2003/112).
Das Landgericht stellte fest, dass die Klägerin die gegenständliche Operation nicht hätte durchführen lassen, wäre sie vom Beklagten tatsächlich so umfangreich wie behauptet aufgeklärt worden.
Das Obergericht übernahm diese Feststellung, gegen die es Bedenken hegte, nicht, nahm jedoch ausgehend von seiner vom OGH nicht geteilten Rechtsansicht von einer weiteren Überprüfung bzw Beweiswiederholung Abstand. Damit haftet dem Berufungsurteil zur Frage der hypothetischen Einwilligung der Klägerin in die Operation bei gebotener Aufklärung ein Feststellungsmangel an, der einer abschliessenden Erledigung dieser Rechtssache durch den OGH entgegensteht.
Das Berufungsurteil muss sohin aufgehoben und dem Obergericht die vollständige Erledigung der Beweisrüge in der Berufung des Beklagten aufgetragen werden. Hiebei wird davon auszugehen sein, dass jedenfalls die Beweislast dafür, dass die Klägerin auch bei ausreichender Aufklärung die Zustimmung zur Operation erteilt hätte, den Beklagten trifft (RIS-Justiz RS0108185).
Bei Bejahung der grundsätzlichen Haftung des Beklagten für die noch offenen Klagsforderungen wird vom Berufungsgericht auch der im Ersturteil nur marginal begründete, in der Berufung des Beklagten bestrittene Anspruch der Klägerin auf Rückerstattung der Operationskosten zu prüfen sein (vgl 1 Ob 218/09d mwN; 6 Ob 558/91).
Es war deshalb wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.
Der Vorbehalt hinsichtlich der Kosten des Revisionsverfahrens stützt sich auf die §§ 50, 52 Abs 1 ZPO.
Vaduz, am 6.August 2012Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat