08 CG. 2010.136
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten *** sowie die OberstrichterIn , , *** und *** als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin , in der Rechtssache der klagenden Partei A, vertreten durch B, wider die beklagte Partei C , vertreten durch die D ***, wegen restlich CHF 11.500,-- s.A. über die Revision des Beklagten gegen das Urteil des F Obergerichtes vom 4.10.2012, 8 CG.2010.136-66, mit dem in teilweiser Stattgebung der Berufung des Beklagten das Urteil des F Landgerichtes vom 20.10.2011 (ON 35) abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Antrag des Beklagten auf Durchführung einer mündlichen Revisionsverhandlung wird a b g e w i e s e n .
Der Revision wird k e i n e Folge gegeben.
Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin zu Handen ihre Rechtsvertreter binnen vier Wochen die mit CHF 1.880,62 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Der OGH war mit dieser Rechtssache bereits befasst. Hinsichtlich des Vorbringens der Streitteile, der bisherigen Verfahrensergebnisse und insbesondere der noch im - nunmehrigen - zweiten Verfahrensgang vom Ober- als Berufungsgericht zu klärenden Streitpunkte wird auf den Beschluss des OGH vom 6.8.2012 (ON 52) verwiesen und daran angeknüpft. Mit diesem Beschluss wurde das klagsabweisende Urteil des Obergerichtes vom 9.2.2012 (ON 45) aufgehoben und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Obergericht zurückverwiesen.
Die Klägerin liess am 25.3.2006 beim Beklagten in dessen Praxis *** eine operative Bauchstraffung verbunden mit Fettabsaugung sowie eine Rektusdiastase (bzw Fasziendoppelung/Muskelbruch) vornehmen, wofür sie das vereinbarte Honorar von CHF 9.000,-- bezahlte.
Nach der Operation kam es zu einer Infektion der Operationswunde. Aufgrund der stärker werdenden Schmerzen begab sich die Klägerin am 25.4.2006 zu ihrer Ärztin - der Beklagte war zu diesem Zeitpunkt nicht im Lande -, welche eine Wundreinigung vornahm und einen neuen Verband anlegte. Insgesamt hatte die Klägerin im Sinne einer Komprimierung einen Tag lang starke Schmerzen, vier Tage mittelstarke Schmerzen und drei Wochen leichte Schmerzen zu ertragen.
Von der Operation blieb eine 48 cm lange Narbe, quer verlaufend über den Unterbauch zurück. Die Narbe ist etwas verbreitert (bis zu 2,5 cm).
Das Landgericht ging in seinem Urteil vom 20.10.2011 in tatsächlicher Hinsicht davon aus, dass die Klägerin, wäre sie wie vom Beklagten behauptet (aber nicht bewiesen) über die Risiken und Komplikationen der Operation aufgeklärt worden, den gegenständlichen Eingriff nicht hätte durchführen lassen.
2.1 Das Landgericht beurteilte den in seinem Urteil vom 20.10.2011 auf den S 7 bis 18 festgestellten Sachverhalt (S 5 bis 16 des OGH-Beschlusses) dahin, dass der Beklagte die Klägerin über die Operationsfolgen nicht ausreichend aufklärte und deshalb verpflichtet sei, an die Klägerin zur Abgeltung der Schmerzen sowie der nach der Operation verbliebenen Narbe ein Schmerzengeld von CHF 7.000,-- zu bezahlen. Ferner wurde der Beklagte vom Landgericht für schuldig erkannt, der Klägerin die Kosten der Operation von CHF 9.000,-- zu ersetzen. Ein Verunstaltungs- sowie das Feststellungsbegehren hinsichtlich künftiger Operationsfolgen wurden rechtskräftig abgewiesen (ON 35).
2.2 Der gegen das Ersturteil vom Beklagten ergriffenen Berufung gab das Obergericht mit Urteil vom 9.2.2012 Folge und änderte das Ersturteil im Sinne der gänzlichen Klagsabweisung ab.
Hiebei erachtete das Obergericht die insbesondere zu den festgestellten Aufklärungsgesprächen getroffenen erstinstanzlichen Feststellungen (wonach die vom Beklagten durchgeführte Aufklärung unzureichend war) für unbedenklich und übernahm diese als Ergebnis einer zutreffenden Beweiswürdigung. Hingegen war das Berufungsgericht von der Richtigkeit der weiteren vom Landgericht getroffenen Feststellung, dass die Klägerin die gegenständliche Operation nicht hätte durchführen lassen, wäre sie vom Beklagten im erforderlichen Ausmass aufgeklärt worden, nicht überzeugt. Allerdings hielt das Obergericht aus näher dargestellten Gründen eine Beweiswiederholung zu dieser Frage für entbehrlich und die Sache auch unter Ausklammerung dieser Feststellung - im Sinne der Klagsabweisung - für spruchreif (ON 40).
2.3 Mit dem eingangs zitierten Beschluss vom 6.8.2012 gab der OGH der Revision der Klägerin Folge, hob das Berufungsurteil auf und verwies die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Obergericht zurück.
Der OGH begründete seine Entscheidung wie folgt:
"Die Vorinstanzen haben die Voraussetzungen für die Haftung des Arztes wegen Verletzung der Aufklärungspflicht bzw aufgrund von Aufklärungsfehlern zutreffend dargestellt. Rechtliche Grundlage für diese Haftung ist das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, in dessen körperliche Integrität - hier - durch eine Operation eingegriffen wird. Der Patient muss deshalb in diese Operation rechtswirksam einwilligen. Voraussetzung für eine sachgerechte Einwilligung ist eine entsprechende Aufklärung durch den Arzt. Fehlt es daran, so ist die Operation grundsätzlich rechtswidrig, auch wenn diese lege artis durchgeführt wurde. Die Einwilligung des Patienten setzt zu ihrer Wirksamkeit eine umfassende Aufklärung voraus, die grundsätzlich drei Bereiche zu erfassen hat, nämlich eine Diagnose, die Darlegung der therapeutischen Möglichkeiten und Alternativen sowie schliesslich, wovon primär die Beurteilung der gegenständlichen Rechtssache abhängt, die Erörterung der Risiken und Folgen des operativen Eingriffs. Je gravierender diese Risiken und Folgen und je weniger dringend der operative Eingriff sind, desto strengere Anforderungen sind an die Aufklärung zu stellen. Dies gilt nach Judikatur und Lehre im besonderen Masse für rein kosmetische Eingriffe ohne medizinische Indikation ("Schönheitsoperationen"). Bei solchen Operationen soll der Patient mit einer erschöpfenden Aufklärung in die Lage versetzt werden, vor seiner Zustimmung die Risiken und Folgen umfassend einzuschätzen. Die Aufklärung bei medizinisch nicht indizierten Eingriffen muss auch so frühzeitig erfolgen, dass dem Patienten eine angemessene Überlegungsfrist bleibt, um das Für und Wider der Operation abzuwägen und um sich allenfalls auch mit seinen Angehörigen und/oder seinem Vertrauensarzt zu besprechen. Mit einer solchen "Bedenkzeit" zwischen Aufklärung und Eingriff soll die Entschlussfreiheit gewährleistet werden. Der Aufklärungspflicht wird nicht entsprochen, wenn dem Patienten blosse Formulare und Zustimmungserklärungen zur Unterfertigung vorgelegt werden; vielmehr ist der Arzt selbst zur Aufklärung des Patienten verpflichtet und kann das unmittelbare persönliche Gespräch durch nichts ersetzt werden. Erweist sich die einem Patienten vor einer Operation zuteil gewordene Aufklärung als ungenügend, besteht eine umfassende Haftung des Arztes für negative Operations- und Behandlungsfolgen, auch wenn im Tatsachenbereich weiter Zweifel bestehen, ob überhaupt über ein besonders seltenes Risiko bzw eine Operationsfolge, das sich im konkreten Fall realisierte, eine Aufklärung erforderlich gewesen wäre (vgl Karner in KBB³ § 1299 Rz 6 mwN; 1 Ob 218/09d mwN; RIS-Justiz RS0118385; RS0026499; 4 Ob 505/96; 3 Ob 123/99f ua; vgl auch Juen, Arzthaftungsrecht² [2005] 126 f).
Im Lichte dieser Kriterien und ausgehend von den vom Berufungsgericht übernommenen erstinstanzlichen Feststellungen ist der Beklagte seinen Aufklärungspflichten, für deren Erfüllung ihn die Beweislast getroffen hat, nicht in der gebotenen Weise nachgekommen. Dies gilt primär für die Folgen des operativen Eingriffs, nämlich die verbliebene 48 cm lange, quer über den Unterbauch verlaufende, zum Teil bis zu 2,5 cm verbreiterte Narbe. Aber auch über die aufgrund der Operation und der allfälligen Infektion der Operationswunde verbundenen Schmerzen hätte die Klägerin vom Beklagten aufgeklärt werden müssen.
Der Beklagte erklärte der Klägerin beim ersten und einzigen "Aufklärungsgespräch" in seiner Praxis am 11.3.2006 im Wesentlichen, welche Schnitte er ähnlich wie bei einem Kaiserschnitt durchführen werde. Über Risiken und Komplikationen wurde feststellungsgemäss nicht gesprochen. Hinsichtlich der Schmerzen erfuhr die Klägerin vom Beklagten nur, dass es sich um die normalen Schmerzen handle, die bei jeder Operation auftreten; irgendwelche bestimmte Schmerzperioden waren kein Thema. Die Aufklärung der Klägerin unmittelbar vor der Operation durch Vorlage von 17 Seiten genormten Merkblättern und Unterlagen war, nach zutreffender Rechtsansicht des Erstgerichtes und wie aufgezeigt, verspätet und rechtsunwirksam.
Die Klägerin hätte vor der gegenständlichen kosmetischen Operation, die von ihr offenkundig aus psychischen und ästhetischen Bedürfnissen erwogen wurde, in jedem Falle unterrichtet werden müssen, welche Narbenbildungen verbleiben, damit sie diese in Relation zu der mit einer gelungenen Operation verbundenen Verbesserung ihres Aussehens bzw ihrer Figur setzen kann. Der Klägerin hätte auch vor Augen gehalten werden müssen, dass sie nach der Operation allenfalls auch im Zusammenhang mit einer Infektion der Operationswunde mit länger andauernden Beschwerden und Schmerzen rechnen muss.
Dass diese Umstände entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes im Rahmen einer umfassenden Aufklärung zur Sprache hätten gebracht werden müssen, beweisen schon die der Klägerin am Operationstag zur Unterfertigung vorgelegten Aufklärungsunterlagen, in denen unter anderem von der Länge der erforderlichen Hautschnitte, möglichen Infektionen der Wunde und anderen Komplikationen des Heilungsverlaufes die Rede ist (Ersturteil S 9 bis 13). Diese Aufklärungsunterlagen "Pro compliance" spiegeln den Mindeststandard der Aufklärung vor solchen Eingriffen wider (Sachverständigengutachten des E*** Beilage C). Damit harmonieren auch die vom Beklagten in der Krankengeschichte "dokumentierten" angeblichen Aufklärungen der Klägerin über die bei ihr aufgrund der "Fett- bzw Hautüberschüsse" bis an die Beckenknochen vorzunehmenden Hautschnitte sowie darüber, dass sich die Schmerzperioden einer Operation bis zu drei Monaten und in extrem seltenen Fällen bis zu sechs Monaten ausdehnen können (Beilage E S 1 f, 4 f).
Der Beklagte brachte in erster Instanz vor, er habe die Klägerin vor der Operation im Sinne der schriftlichen Unterlagen und wie in der Krankengeschichte festgehalten mündlich informiert und aufgeklärt. Das Landgericht hielt allerdings diese Prozessbehauptungen und auch die Parteiaussage des Beklagten für widerlegt. Dies lässt den Schluss zu, dass auch der Beklagte eine Aufklärung, wie er sie im Prozess behauptete, für sachgerecht und notwendig erachtete.
Jedenfalls wäre der Beklagte nach Auffassung des Senates verpflichtet gewesen, die Klägerin sowohl über die allenfalls zurückbleibende, kosmetisch störende und ausgedehnte Narbenbildung im Unterbauch als auch darüber aufzuklären, dass die Operation vor allem auch im Zusammenhang mit einer Infektion der Wunde mit erheblichen Schmerzempfindungen und postoperativen Beschwerden verbunden sein kann. Hiebei ist zu berücksichtigen, dass die vom Landgericht festgestellten Schmerzperioden (1 Tag starke, 4 Tage mittelstarke und 3 Wochen leichte Schmerzen) im Sinne einer Komprimierung auf einen 24-Stunden-Tag zu verstehen sind. Diese Komprimierung berücksichtigt, dass der Betroffene unter Bedachtnahme auf jene Zeiträume, in denen er schläft oder in denen schmerzstillende Medikamente zum Einsatz kommen, nicht täglich 24 Stunden ununterbrochen an Schmerzen leidet (Juen aaO 16). Faktisch zogen sich also die postoperativen Schmerzen der Klägerin über mehrere Monate - stundenweise an einzelnen Tagen - hin (vgl PV Klägerin ON 7 S 33, 35, 37).
Die vom Erstgericht festgestellte tatsächlich erfolgte Belehrung reichte keinesfalls aus. Beim ersten Gespräch am 11.3.2006 wurde über die Risiken und allfällige Komplikationen nicht gesprochen. Die Aufklärung am Operationstag durch Aushändigung und Unterfertigung von schriftlichen Unterlagen ohne weitere Erörterung war gleichermassen unwirksam wie verspätet.
An diesem Befund vermögen die Darlegungen des Berufungsgerichtes nichts zu ändern. Für die Klägerin bzw für einen "vernünftigen Patienten" waren weder die mit der Operation verbundenen Schmerzen noch die vom Sachverständigen als normal bezeichnete Narbenbildung logische Folgen des operativen Eingriffs, über die nicht aufzuklären war. Zwar ist eine Aufklärung über Umstände und Operationsfolgen, die eine Patientin bereits kennt, nicht notwendig. Wesentlich ist, dass die Patientin die Kenntnis wirklich besitzt. Der aufklärungspflichtige Arzt darf nicht ohne weiteres darauf vertrauen, dass die Patientin über die entscheidungswesentlichen Informationen bereits verfügt. Vielmehr ist der Operateur - insbesondere bei einem kosmetischen Eingriff - verpflichtet, sich im Gespräch mit der Patientin ein Bild über deren konkrete Aufklärungsbedürfnisse zu verschaffen. Auch eine Verletzung dieser "Kontroll- oder Erkundigungspflicht" macht den Arzt - bei faktischem Informationsdefizit der Patientin - haftbar (1 Ob 9/11x mwN).
Die am Unterbauch der Klägerin zurückgebliebene lange Narbe ist nach Aussage des Beklagten darauf zurückzuführen, dass offenbar aufgrund der an den Hüften vorhandenen Hautüberschüsse keine kleine Naht gesetzt werden konnte. Bei anderen Gegebenheiten hätte die Naht ähnlich wie bei einem Kaiserschnitt entsprechend kürzer ausfallen können (vgl Einvernahme des Beklagten Beilage 2 S 10). In diesem Sinne hätte die Klägerin informiert werden müssen. Damit versagt auch der Hinweis des Beklagten, die Klägerin habe die Gelegenheit gehabt, sich das Ergebnis der Operation bei einer anderen Patientin anzuschauen.
Der Beklagte hat deshalb seine Aufklärungspflichten verletzt. Die daran anknüpfenden Rechtsfolgen werden auch durch jene vom Berufungsgericht und vom Beklagten zitierte Rechtsprechung des öOGH nicht tangiert, wonach ein Arzt im Falle einer Aufklärungsverletzung nur für die Verwirklichung des Risikos haftet, auf welches er hätte hinweisen müssen. Diese Judikatur betrifft die Frage des Fehlens der Kausalität der Verletzung der Aufklärungspflicht, worauf sich der Arzt berufen kann. Im vorliegenden Fall sind allerdings mit dem Eintritt der Narbenbildung sowie den Schmerzenfolgen der Operation jene Folgen eingetreten, über die der Beklagte die Klägerin zu belehren versäumte (vgl RIS-Justiz RS0026783 [T4]; 5 Ob 1573/91; SZ 2003/112).
Bei Verletzung der Aufklärungspflicht kann sich der Arzt durch den Nachweis von der Haftung befreien, dass der Patient auch bei ordnungsgemässer Aufklärung der Operation zugestimmt hätte (SZ 63/152; JBl 1995, 453 ua).
Das Landgericht stellte fest, dass die Klägerin die gegenständliche Operation nicht hätte durchführen lassen, wäre sie vom Beklagten tatsächlich so umfangreich wie behauptet aufgeklärt worden.
Das Obergericht übernahm diese Feststellung, gegen die es Bedenken hegte, nicht, nahm jedoch ausgehend von seiner vom OGH nicht geteilten Rechtsansicht von einer weiteren Überprüfung bzw Beweiswiederholung Abstand. Damit haftet dem Berufungsurteil zur Frage der hypothetischen Einwilligung der Klägerin in die Operation bei gebotener Aufklärung ein Feststellungsmangel an, der einer abschliessenden Erledigung dieser Rechtssache durch den OGH entgegensteht.
Das Berufungsurteil muss sohin aufgehoben und dem Obergericht die vollständige Erledigung der Beweisrüge in der Berufung des Beklagten aufgetragen werden. Hiebei wird davon auszugehen sein, dass jedenfalls die Beweislast dafür, dass die Klägerin auch bei ausreichender Aufklärung die Zustimmung zur Operation erteilt hätte, den Beklagten trifft (RIS-Justiz RS0108185).
Bei Bejahung der grundsätzlichen Haftung des Beklagten für die noch offenen Klagsforderungen wird vom Berufungsgericht auch der im Ersturteil nur marginal begründete, in der Berufung des Beklagten bestrittene Anspruch der Klägerin auf Rückerstattung der Operationskosten zu prüfen sein (vgl 1 Ob 218/09d mwN; 6 Ob 558/91).
Es war deshalb wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden."
"Die Klägerin litt jedenfalls ab der Geburt ihres zweiten Kindes am 5.8.1999 (dieses Kind brachte sie durch Kaiserschnitt zur Welt) an einer Rektusdiastase bzw Fasziendoppelung (Muskelbruch). Es handelt sich hiebei um eine Deformität an der Bauchdecke, was zur Folge hat, dass die inneren Organe nach aussen kommen und ein Laie dies als "Aufblähung" beurteilt.
Diese Rektusdiastase wurde durch die bei der Klägerin vorgenommenen Operation, nämlich der Bauchdeckenraffung bzw Bauchstraffung verbunden mit einer Fettabsaugung behoben.
Die Klägerin hatte schon länger (spätestens nach der Geburt des zweiten Kindes am 5.8.1999) die Absicht, diese "Aufblähung" durch eine Operation beseitigen zu lassen, obwohl sie keine Schmerzen hatte. Sie wollte dadurch "schöner werden".
Kurz vor dem Operationstermin hatte die Klägerin die Möglichkeit, mit einer Patientin des Beklagten, nämlich F***, über die bei dieser bereits durchgeführten Operation und deren Folgen zu sprechen. Die Klägerin sah auch die Narbe bei Frau F***, die ungefähr gleich gross war wie ihre Narbe nach der Operation. In ihrem Entschluss, die Operation durchführen zu lassen, wurde sie durch dieses Gespräch bestärkt.
Die Klägerin hat sich vor der Operation auch im Internet über die Operation kundig gemacht.
Sie hat aus finanziellen Gründen die Operation erst im Jahre 2006 durchführen lassen.
Für die Klägerin ist insbesondere die Narbe störend und ausserdem hatte sie mit Schmerzen im Zusammenhang mit der Infektion nicht gerechnet. Sie hat jetzt noch Druckschmerzen.
Ob die Klägerin auch bei wörtlicher Wiedergabe der in den Aufklärungsunterlagen (Beilage F) enthaltenen Darstellungen durch den Beklagten die gegenständliche Operation hätte durchführen lassen, kann nicht festgestellt werden."
Das Berufungsgericht begründete in seiner Beweiswürdigung insbesondere die Negativfeststellung zur Frage, ob die Klägerin auch bei ordnungsgemässer Aufklärung die Operation hätte durchführen lassen, und führte sodann im Rahmen der rechtlichen Beurteilung aus:
"Nach der vom Obersten Gerichtshof vertretenen Rechtsansicht, an die das Obergericht gebunden ist, haftet der Beklagte aufgrund der Verletzung der Aufklärungspflicht für die Folgen des gegenständlichen operativen Eingriffs bei der Klägerin. Den Beweis, dass die Klägerin auch bei ordnungsgemässer Aufklärung der Operation zugestimmt hätte, hat der Beklagte nicht erbracht. Beweispflichtig ist aber der Beklagte (OG in ON 45, S 38 und OGH in ON 52, S 37).
In der Berufung wurde die Höhe des vom Erstgericht zugesprochenen Schmerzengeldes eben so wenig wie jene der Operationskosten in Frage gestellt bzw gerügt. Der vom Erstgericht zugesprochene Schmerzengeldbetrag ist auch angemessen.
Was nun die Operationskosten betrifft, hat der Oberste Gerichtshof dem Obergericht aufgetragen, diese zu prüfen. Hiebei kommt das Berufungsgericht zu folgendem Ergebnis:
Unabhängig davon, ob die Verletzung der Aufklärungspflicht den Behandlungsvertrag hinfällig macht (frustrierter Aufwand) oder ob eine Rückabwicklung nach den Regeln der Irrtumsanfechtung zu erfolgen hat, muss sich der Patient den ihm zukommenden Vorteil anrechnen lassen (zur Vorteilsanrechnung bei Operationen: z.B. öOGH 10 Ob 209/02m, 1 Ob 218/09d).
Die Klägerin hat ihr Ziel der Operation, nämlich die Beseitigung der Rektusdiastase bzw Fasziendoppelung (Hautstraffung mit Fettabsaugung: siehe auch Urteil des OG vom 9.2.2012, S 41) erreicht. Der Nachteil besteht allerdings darin, dass die Operation - neben den Schmerzen - eine ausgedehnte Narbe im Unterbauch zur Folge hatte, die das oben erwähnte Ziel erheblich beeinträchtigt. Diese Narbenbildung hat sich zweifellos auf das Aussehen der Klägerin negativ ausgewirkt. Gemäss § 273 ZPO erachtet es das Berufungsgericht für gerechtfertigt, dass die Klägerin die Hälfte der Operationskosten selbst zu tragen hat, anderenfalls sie ungerechtfertigt bereichert wäre."
In ihrer Revisionsbeantwortung stellt die Klägerin den Antrag, der "weitenteils" nicht gesetzesgemäss ausgeführten Revisionsschrift des Beklagten keine Folge zu geben. Auf das darin enthaltene Vorbringen wird, soweit angezeigt, bei der Erörterung der Revision zurückzukommen sein.
5.1 Mit dem Hinweis, das Obergericht sei als Erstgericht tätig geworden, weshalb der Revisionswerber "angesichts der Grundrechtsvorgaben" (Art 13 EMRK) auch berechtigt sein müsse, eine Tatsachenrüge hinsichtlich der neu festgestellten Tatsachen zu erheben, wird die "ersatzlose" Streichung einzelner, hier nicht wiederzugebender Passagen aus dem Berufungsurteil begehrt und an deren Stelle die Feststellung beantragt, dass eine Rektusdiastase eine gesundheitliche Beeinträchtigung darstelle und bei Fortschreiten auch Krankheitswert habe.
Mit Darlegungen, auf die verwiesen werden kann, tritt der Beklagte sodann den Feststellungen entgegen, wonach die Klägerin ihre Narbe für störend hält, mit Schmerzen im Zusammenhang mit der Infektion nicht gerechnet habe, jetzt noch Druckschmerzen habe und bei wörtlicher Wiedergabe der Aufklärungsunterlagen die Operation nicht hätte durchführen lassen.
5.2 In seiner über weite Strecken von den vorinstanzlichen Feststellungen abweichenden Rechtsrüge vertritt der Beklagte nach Hinweisen ua auf das KSchG und Grundsätze der Vertragstreue zusammengefasst den Standpunkt, dass die Klägerin die Gelegenheit gehabt habe, bei einer frisch operierten Patientin die wesentlichen Sachverhaltsinformationen zu bekommen. Sie habe die Operationsnarbe begutachten können. Jedenfalls sei auch über die Art der Operation und die Dauer gesprochen worden und habe das Gericht selbst festgestellt, dass das Ergebnis dieser Begutachtungstätigkeit die Klägerin in ihrer Entscheidung, die Operation durchführen zu lassen, bestärkt habe. Ausdrücklich sei festgestellt worden, dass die Klägerin spätestens nach der Geburt des zweiten Kindes im Jahre 1999 die Absicht gehabt habe, sich operieren zu lassen, diese Operation aber erst sieben Jahre später durchführen habe lassen. Damit sei klar, dass die Klägerin über einen langen Zeitraum Informationen habe sammeln können. Dieses Sammeln von Informationen, dieses Sparen und Warten über einen so langen Zeitraum zeige, dass die Klägerin hier einen Lebenswunsch gehabt habe, dass sie mit einer besonders guten und umfangreichen und langjährigen Vorbereitung in die Operation gegangen sei. Charakteristisch sei dafür, dass die Klägerin von einer anderen Patientin darin bestärkt worden sei, die Operation durchführen zu lassen. Somit sei die Klägerin im Gegensatz zu vielen anderen medizinischen Entscheidungen über Jahre hinweg vorbereitet worden und habe in der heutigen Informationsgesellschaft eine Fülle von Informationen zum Gegenstand sammeln können.
Die Auffassung des Obergerichtes, dass der Beklagte hätte beweisen müssen, dass die Klägerin auch bei ordnungsgemässer Aufklärung die Operation hätte durchführen lassen, sei falsch. Richtigerweise könne dem Beklagten nur der Nachweis auferlegt sein, dass eine mündige vernünftige Patientin in der Situation und mit der Interessenlage der Klägerin die Operation durchführen lassen würde und wäre es dann umgekehrt Aufgabe der Klägerin gewesen, konkret zu beweisen, warum gerade sie in ihrem Fall die Operation nicht hätte durchführen lassen. Der Beklagte habe als Arzt auf jene Werbung gesetzt, die immer die beste Werbung sei, nämlich die direkte Mundpropaganda durch zufriedene Kunden. Im konkreten Fall habe die Kundin der Klägerin die Operationsnarbe gezeigt und die kurz zurückliegende Operation geschildert und dies sei offenbar massgeblich für die Klägerin gewesen, die Operation durchführen zu lassen. Bei richtiger Verteilung der Beweislast hätte das Berufungsgericht feststellen müssen, dass eine vernünftige Konsumentin in der Situation der Klägerin die Operation hätte durchführen lassen. Umgekehrt sei der Klägerin der Beweis nicht gelungen, "dass sie die Operation dennoch nicht durchführen solle".
Die gesamte rechtliche Beurteilung stehe übrigens im Widerspruch zur Vorteilsanrechnung, die das Obergericht vorgenommen habe, was ja nur dann Sinn machen könne, wenn die Klägerin, wie der Beklagte überzeugt sei, durch die Schönheitsoperation auch begründete Vorteile habe.
Die Revision ist nicht berechtigt.
Hiezu hat der Senat erwogen:
Vorweg war der Antrag auf Anordnung einer mündlichen Revisionsverhandlung unter Hinweis auf § 478 Abs 1 und 2 ZPO (§ 509 öZPO) abzuweisen. Gründe für eine im Ermessen des OGH liegende Anberaumung einer solchen Verhandlung liegen nicht vor und werden in der Revisionsschrift auch nicht aufgezeigt (LES 2010, 264; LES 2007, 518 ua).
6.1 Der vom Revisionswerber breit ausgeführte Revisionsgrund der Tatsachenrüge ist im Gesetz (§ 472 ZPO = § 503 öZPO) nicht vorgesehen.
Der Hinweis des Berufungsgerichtes, es sei im "Ergänzungsverfahren" funktionell als erste Instanz tätig geworden (Berufungsurteil S 30), wird vom Revisionswerber offenkundig missverstanden. Damit stellte das Obergericht lediglich - zutreffend - klar, dass das Beweiswiederholungsverfahren zu dem mit dem OGH-Beschluss vom 6.8.2012 zur Ergänzung aufgetragenen Verhandlungsgegenstand in das Stadium vor Schluss der Verhandlung erster Instanz zurückgetreten ist und es sich deshalb bei der Tagsatzung am 4.10.2012 um keine mündliche Berufungsverhandlung im Sinne und mit der Aufgabe der §§ 456 ff ZPO (§§ 486 ff öZPO) handelte (RIS-Justiz RS0042354 mwN).
Allerdings fungiert der OGH auch in Rechtssachen, bei denen das Berufungsgericht - wie hier - Beweisrügen nach Beweiswürdigung verwirft oder von den Feststellungen des Erstgerichtes abgeht, ausschliesslich als Rechtsinstanz zur Überprüfung von Rechtsfragen und nicht als Tatsacheninstanz. Dieser Grundsatz bzw die einschlägige hier heranzuziehende öRechtsprechung des OGH zu dieser Frage widerspricht entgegen dem Revisionsvorbringen auch nicht den "Grundrechtsvorgaben des Art 13 EMRK, zumal die Tatfragen vor der Entscheidung des OGH von zwei hiezu berufenen Gerichtsinstanzen beurteilt wurden (RIS-Justiz RS0123663; RS0041961; Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 503 Rz 6 mwN; LES 2009, 17 ua).
Der Revisionswerber übersieht überdies, dass mit dem Beschluss des OGH vom 6.8.2012 das Berufungsurteil vom 9.2.2012 gemäss § 465 Abs 1 Z 3 ZPO (§ 496 Abs 1 Z 3 öZPO) aufgehoben wurde. In diesem Beschluss vertrat der OGH die - gemäss § 468 ZPO (§ 499 öZPO) - sowohl das Berufungsgericht als auch ihn selbst bindende Rechtsansicht, dass der Beklagte seine Aufklärungspflicht verletzte und für den Fall, dass ihm der Nachweis misslingt, die Klägerin hätte auch bei ordnungsgemässer Aufklärung der Operation zugestimmt, für die noch offenen Klagsforderungen (Schmerzengeld; Rückerstattung der Operationskosten) dem Grunde nach haftet. Lediglich der Anspruch auf Rückersatz der Operationskosten sollte im Lichte der Rechtsprechung zu 1 Ob 218/09d (6 Ob 558/91) der Höhe nach noch überprüft werden.
Mit dem Beschluss des OGH vom 6.8.2012 wurden deshalb die Streitpunkte der Verletzung der Aufklärungspflicht durch den Beklagten und die daraus resultierende grundsätzliche Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung eines Schmerzengeldes sowie zur (gänzlichen oder teilweisen) Rückerstattung der Operationskosten in jeweils noch festzustellender Höhe abschliessend erledigt und konnten diese Fragen im zweiten Verfahrensgang vor dem Berufungsgericht nicht neuerlich aufgerollt werden (LES 2000, 44; Kodek in Rechberger³ § 496 Rz 5 mwN).
Auch aus diesem Grunde ist es dem Revisionswerber verwehrt, jene Feststellungen - erneut - anzugreifen, auf die der OGH die von ihm festgestellte Verletzung der Aufklärungspflicht durch den Beklagten stützte. Diese Feststellungen inkludierten die bei der Klägerin zurückgebliebene kosmetisch störende und ausgedehnte Narbenbildung im Unterbauch und den Umstand, dass die Operation vor allem auch im Zusammenhang mit einer Infektion der Wunde mit erheblichen Schmerzempfindungen und postoperativen Beschwerden verbunden war, über die die Klägerin nicht rechtswirksam aufgeklärt wurde.
Auf die unzulässige Tatsachenrüge des Revisionswerbers ist deshalb nicht weiter einzugehen.
6.2 Auch die Rechtsrüge des Revisionswerbers lässt eine prozessordnungskonforme Darstellung vermissen.
Eine unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache im Sinne der §§ 472 Z 4 und 475 Abs 2 ZPO (§§ 503 und 506 öZPO) wird nur dann dargelegt, wenn der Rechtsmittelwerber vom festgestellten Sachverhalt ausgeht. Der Revisionswerber muss konkret aufzeigen, aus welchen Gründen das Berufungsgericht die Sache rechtlich unrichtig beurteilt habe; die blosse Behauptung, ein Anspruch sei nicht gerechtfertigt, genügt ebenso wenig wie das blosse Aufstellen einer Rechtsbehauptung (EFSlg 55.113 ua).
Die Revisionsausführungen des Beklagten negieren die - aufgezeigten - vom OGH auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts im Beschluss vom 6.8.2012 bereits abschliessend entschiedenen Rechtsfragen.
Offen blieb, um es zu wiederholen, im zweiten Verfahrensgang vor dem Berufungsgericht allein die Tatfrage, ob die Klägerin die gegenständliche Operation auch dann hätte durchführen lassen, wenn sie vom Beklagten ordnungsgemäss aufgeklärt worden wäre. Das Berufungsgericht traf nach Beweiswiederholung hiezu eine Negativfeststellung, die schon ausgehend von der auch den OGH bindenden Rechtsansicht im Aufhebungsbeschluss zu Lasten des Beklagten geht.
Nach ständiger Rechtsprechung auch des öOGH, von der abzugehen die Revisionsausführungen keine Handhabe bieten, trifft im Falle der Verletzung der Aufklärungspflicht den Arzt die Beweislast dafür, dass sein Patient auch bei ausreichender Aufklärung die Operation hätte durchführen lassen, zumal es Sache des Arztes ist, das Vorliegen eines die Rechtswidrigkeit des Eingriffes in die körperliche Integrität ausschliessenden Rechtfertigungsgrundes zu behaupten und unter Beweis zu stellen (RIS-Justiz RS0108185). Diesen Beweis ist der Beklagte unter Zugrundelegung der hiezu vom Berufungsgericht getroffenen Negativfeststellung schuldig geblieben.
Im Übrigen lässt die Rechtsrüge des Beklagten vom festgestellten Sachverhaltssubstrat ausgehende Darlegungen vermissen, warum das mit CHF 7.000,-- bemessene Schmerzengeld und der Rückersatz der Hälfte der Operationskosten unangemessen sein sollen bzw diese Klagspositionen nicht zu Recht bestehen sollen. In Bezug auf die Operationskosten stellte das Berufungsgericht der mit der Operation herbeigeführten Beseitigung der Rektusdiastase die von der Klägerin erlittenen Schmerzen und die ausgedehnte, sich auf das Aussehen der Klägerin negativ auswirkende Narbe am Unterbauch als Nachteile gegenüber und erachtete es für gerechtfertigt, dass die Klägerin die Hälfte der Operationskosten von CHF 9.000,-- selbst zu tragen hat bzw eben nur die halben Operationskosten aus dem Titel des Schadenersatzes ersetzt verlangen kann.
Auch zu dieser vom Berufungsgericht auf den Grundsatz der Vorteilsausgleichung im Schadenersatzrecht gestützten Reduktion des Rückersatzanspruchs der Klägerin hinsichtlich der Operationskosten nimmt der Revisionswerber nicht konkret Stellung und ist insoweit die Revision auch inhaltsleer bzw beschränkt sich auf blosse Rechtsbehauptungen (6 Ob 558/91).
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 50, 40, 41 ZPO. Die Klägerin hat ihre Kosten des Revisionsverfahrens tarifkonform verzeichnet.
Vaduz, am 3. Mai 2013 Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat