08 CG. 2012.214
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten *** sowie die OberstrichterIn , , *** und *** als weitere Mitglieder des Senats, ferner im Beisein der Schriftführerin *** , in der Rechtssache der klagenden Partei A, wider die beklagte Partei B, vertreten durch C***, als Verfahrenshelfer, wegen CHF 7.306,75 s.A. über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Obergerichts vom 12.6.2013, 08 CG.2012.214-23, mit dem der Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 12.12.2012, 08 CG.2012.214-10, keine Folge gegeben wurde, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision, deren Kosten die Beklagte selbst zu tragen hat, wird k e i n e Folge gegeben.
"4. ...
Strom müssen direkt von den Mietern an die Rechnungssteller beglichen werden, ... Sämtliche Investitionen von Wasser und Strom und anderen müssen vom Mieter übernommen werden ...
Am 19.10.2009 teilte F*** telefonisch den Mieterwechsel mit; neuer Mieter sei die Beklagte. Die Beklagte erhielt daraufhin von der Klägerin ein "Neukunden-schreiben" mit entsprechenden Unterlagen, wobei der Inhalt dieses Schreibens und der Beilagen nicht festgestellt werden kann. Die Beklagte beanstandete die Strom-rechnungen der Klägerin, die sie betreffend das Lokal in ***, zugestellt erhielt, zu keinem Zeitpunkt und bezahlte diese zunächst auch.
2.1 Mit ihrer am 13.6.2012 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin - nach Einschränkung in der Tagsatzung vom 27.8.2012 - , die Beklagte zur Zahlung von CHF 6.097,75 und CHF 759,35 je s.A. an offenen Stromkosten zu verpflichten, und brachte zusammengefasst vor, die Beklagte sei nach dem Mieterwechsel vom 19.10.2009 Kundin der Klägerin bis Ende Jänner 2012 gewesen. Die Beklagte habe die in Rechnung gestellten Stromkosten bis Ende Jänner 2010 anstandslos gezahlt. Am 14.1.2011 sei mit ihr eine Ratenzahlung vereinbart worden, der sie nur teilweise nachgekommen sei.
2.2 Die Beklagte beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete - soweit im Revisionsverfahren noch relevant - ein, sie sei nicht passiv legitimiert. Es bestehe lediglich eine vertragliche Beziehung zwischen der Klägerin und dem Vermieter F***. An diesen habe sich die Klägerin zu halten.
Der Beklagten sei im Mai 2011 eine Ratenzahlungsmöglichkeit eingeräumt worden, und zwar ohne nähere Bestimmung der Ratenhöhe und der Raten-zahlungsdauer. Die Beklagte habe bis Dezember 2011 fünf Ratenzahlungen von CHF 3.500,-- geleistet. Es sei kein Terminsverlust vereinbart worden, sodass insoweit eine Stundung der geltend gemachten Forderung bestehe. Die Forderung sei damit nicht fällig. Zudem hätte die Klägerin die Beklagte gemäss Art 17 KSchG unter Androhung des Terminsverlustes und Setzung einer Nachfrist anmahnen müssen, was aber nicht geschehen sei.
3.1 Das Erstgericht legte seiner Entscheidung über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus noch folgende wesentliche Feststellungen zu Grunde:
Zu einem nicht genau feststellbaren Zeitpunkt Ende 2010/Anfang 2011 wurde der Beklagten eine Ratenzahlung gewährt, und zwar in Höhe von CHF 1.000,-- monatlich. Die Beklagte leistete in der Folge am 14.1. und 11.3.2011 eine Teilzahlung von jeweils CHF 1.000,--. Nachdem in der Folge keine weiteren Teil-zahlungen erfolgt waren, wurde der Beklagten mit Schreiben vom 26.4.2011 ange-kündigt, dass die Klägerin nun gezwungen sei, einen Zahlautomaten zu installieren.
Daraufhin meldete sich die Beklagte am 2.5.2011 bei der Klägerin und vereinbarte mit G***, dass sie bis zum 10.5.2011 CHF 1.000,-- und Ende Mai 2011 wiederum CHF 1.000,-- zahlen würde. Die erste versprochene Rate wurde von der Beklagten am 10.5.2011 gezahlt. Die zweite Rate (Zahlung Ende Mai 2011) wurde nicht mehr beglichen, weshalb die Klägerin mit Schreiben vom 7.6.2011 die Beklagte nochmals aufforderte, eine weitere Teilzahlung von CHF 1.000,-- vom ausstehenden Betrag von CHF 4.929,40 innert 10 Tagen zu zahlen, widrigenfalls ein Zahlautomat installiert würde. Die Beklagte leistete in der Folge keine Zahlungen, weshalb ihr wiederum der Einbau eines Zahlautomaten angedroht wurde. Daraufhin meldete die Beklagte sich im August 2011 wieder bei der Klägerin und bat um Zahlungsaufschub, der bewilligt wurde. Die Beklagte zahlte in der Folge - wiederum verzögert - am 26.9.2011 CHF 1.000,-- und CHF 500,--; dadurch verhinderte sie den Einbau eines Zahlautomaten.
In der Folge "ging das Spiel so weiter" - bis Anfang Dezember 2011. Immer wenn der Monteur da war, um einen Zahlautomaten einzubauen, leistete die Beklagte Teilzahlungen; so zahlte sie am 3.10.2011 und am 1.12.2011 jeweils CHF 500,--.
Anlässlich der Zahlung der zuletzt genannten Rate am 1.12.2011 teilte die Beklagte G*** von der Klägerin mit, dass sie das Geschäft Ende Dezember 2011 schliessen und anschliessend nichts mehr bezahlen würde.
Daraufhin leitete die Klägerin ein Schuldentriebverfahren ein. Am 14.12.2011 wurde über Antrag der Klägerin gegen den Schuldner "H***" zu 2R EX.2011.8560 ein Zahlbefehl über CHF 6.098,75 samt 5 % Zinsen seit 7.12.2011, CHF 20,-- Mahnspesen und Zahlbefehlskosten CHF 48,--, erlassen. Am 17.2.2012 wurde über Antrag der Klägerin gegen den Schuldner "H***"zu 2R EX.2012.672 ein weiterer Zahlbefehl erlassen, und zwar zur Hereinbringung von CHF 1.209,-- samt 5 % Zinsen seit 29.1.2012, CHF 20,-- Mahnspesen und CHF 48,-- Zahlbefehlkosten.
Die Klägerin stellte der Beklagten die Stromlieferungen betreffend das Mietobjekt mit Rechnungen vom 15.11.2010 über CHF 5.726,40, vom 28.2.2011 über CHF 1.081,--, vom 29.4.2011 über CHF 1.082,--, vom 30.6.2011 über CHF 1.082,--, vom 31.8.2011 über CHF 1.082,--, vom 15.11.2011 über CHF 1.544,35 und vom 30.12.2011 über CHF 1.209,-- in Rechnung. Mit Strom-rechnung vom 26.4.2012 (Bezugsperiode 1.10.2011 bis 31.1.2012) wurde der Beklagten eine Gutschrift von CHF 449,65 gewährt.
Die Technischen Betrieblichen Bestimmungen (TBB) der Klägerin (Stand 1.5.2009) haben unter anderem folgenden Inhalt:
"Artikel 1
Rechtsverhältnis zwischen den Netzbenutzern und den A***
1.1 Die A*** sind gemäss dem Elektrizitätsmarktgesetz (EMG) Art 6 und Art 16 für den Netzanschluss unabhängiger Erzeuger (iSd von Art 3 Abs 1 Bst. 4 des EMG) und Endkunden (iSv Art 3 Abs 1 Bst. 10 des EMG) verantwortlich. Diese Netzbenutzer (Art 3 Abs 1 Bst. 16 des EMG) stehen mit dem A*** in einem Vertragsverhältnis bzw in einer oder mehrerer Geschäftsbeziehungen, deren Inhalte einerseits über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) und andererseits über die von der Regulierungsbehörde genehmigten Technischen Betrieblichen Bestimmungen (TBB) sowie die dazugehörigen Anhänge bestimmt werden.
1.2 Teil der Technischen und Betrieblichen Bestimmungen ist das vorliegende "allgemeine Reglement über die Netzbenutzung", die hierzu für von den A*** erlassenen Richtlinien und Ausführungsbestimmungen mit den entsprechenden Anhängen. Vorbehalten bleiben die zwingenden Bestimmungen des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches (ABGB), das Elektrizitätsmarktgesetz (EMG) und die Elektrizitätsmarktverordnung (EMV) sowie andere einschlägige Gesetze und Verordnungen, die auf das Vertragsverhältnis Einfluss nehmen. Durch den Anschluss an das Verteilernetz der A*** oder spätestens durch den Bezug von elektrischer Energie über das Verteilnetz der A*** unterstellt sich eine natürliche oder juristische Person den TBB, insbesondere den Preisen und allgemeinen Netzbedingungen sowie den Netzbenutzungspreisen.
1.3 Als Netzbenutzer gelten:
a) Eigentümer, Baurechtsnehmer, Pächter oder Mieter von: Grundstücken, Häusern, gewerblichen Räumen und Wohnungen sowie öffentlichen Anlagen, etc, deren Netzbenutzung grundsätzlich aufgrund einer Messeinrichtung abgerechnet wird. ...
5.1 Ablesungen
... Bei einer Änderung einer vertraglichen Beziehung zwischen zwei Marktakteuren, die ableserelevant ist, zB bei einem Lieferantenwechsel oder einem Stromkundenwechsel infolge eines Wohnungswechsels, ist meistens eine ausserordentliche Ablesung zu veranlassen. ...
8.5 Ablauf und Zeitpläne
8.5.2 Ablese und Bereitstelllungstermine
... Im Falle von Lieferanten- oder Stromkundenwechsels erfolgt grundsätzlich eine stichtagsnahe Ablesung, dh einige Tage vor oder nach dem festgelegten Zeitpunkt. In speziellen Fällen kann auch eine rechnerische Aufteilung des Energie-bezuges im Ablesezeitraum zwischen zwei betroffenen Parteien (zB Wohnungs-wechsel: "Mieter" bzw "Eigentümer" des Bezugsobjektes) vereinbart werden.
...".
Diese Technischen Betrieblichen Bestimmungen (TBB) wurden am 30.4.2009 in den Landeszeitungen wie folgt bekannt gemacht:
"Bekanntmachung der A***
Die seit dem 1. April 2003 in Kraft stehenden technischen betrieblichen Bestimmungen (TBB) sind per 1. Mai 2009 angepasst worden. Die Neufassung steht im Internet unter www.*** online zur Verfügung oder kann bei den A*** Telefon *** bezogen werden. Die Technischen Betrieblichen Bestimmungen (TBB) regeln die Netzzugangs- und Netzbenutzungsbedingungen sowie den Anschluss von Endkunden an das Elektrizitätsnetz.
Die TBB (Version 2.0) der A*** als Netzbetreiber umfassen insbesondere:
-Die Preise und Allgemeinen Netzbedingungen (EMG, Art 18);
-die Bedingungen für die Einspeisung aus Erzeugungsanlagen und für die Benutzung von Verbindungsleitungen (EMG Art 12); und
-die Ausgleichsregelungen (EMG, Art 8a).
Die Veröffentlichung erfolgte aufgrund des Gesetzes vom 20. Juni 2002 über den Elektrizitätsmarkt (Elektrizitätsmarktgesetz; EMG, LGBl Nr 144 vom 15. November 2002)."
Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin haben folgenden Inhalt (Auszug):
"1 Geschäftsbeziehungen und Vertragsverhältnis
Diese AGB regeln die Geschäftsbeziehungen zwischen den Kundinnen und Kunden ("Kunden") und den A***. Sie gelten nicht für die Geschäftsbeziehungen der A*** zu Grosshändlern von Elektrizität sowie zu Verteilunternehmen iSd Elektrizitätsmarktgesetzes (EMG).
Auf die Geschäftsbeziehungen zu den Kunden finden neben diesen AGB gegebenenfalls auch die Technischen und Betrieblichen Bestimmungen (TBB) der A***, die im Einzelfall schriftlich abgeschlossenen Verträge sowie die von den A*** herausgegebenen Leistungsbeschreibungen und Preislisten für einzelne Dienst-leistungen und Produkte Anwendung. Ist in solchen Verträgen und Leistungs-beschreibungen nichts anderes bestimmt, gelten diese AGB. In ihrer Gesamtheit bilden die Regelungen der Verträge, der Leistungsbeschreibungen und Preislisten sowie dieser AGB einen integrierenden Bestandteil der Geschäftsbeziehungen der A*** zu den Kunden ("Geschäftsbeziehungen"). Sie sind ebenso wie allfällige, von den A*** beachtete freiwillige Verhaltenskodizes unter www.A*** .li in elektronischer Form abrufbar. Die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften bleiben in jedem Falle vorbehalten.
Bedarf es für eine Begründung von Geschäftsbeziehungen nicht eines schriftlich abgeschlossenen Vertrages, besteht zwischen den Kunden und den A*** mit dem Zeitpunkt eines Bezuges von Dienstleistungen oder Produkten der A*** durch den Kunden ohne weiteres ein Vertragsverhältnis, auf das die Regelungen gemäss zweitem Absatz Anwendung finden.
...
3 Rechnungstellung und Zahlungsbedingungen
3.1 Rechnungstellung
Die Einzelheiten der Rechnungstellung ergeben sich aus den TBB, den Leistungsbeschreibungen oder Preislisten.
3.2 Zahlungsbedingungen
Die Rechnung ist bis zu dem auf ihr angegebenen Fälligkeitsdatum zu bezahlen. Bis zu diesem Datum können schriftlich und begründet Einwände gegen die Rechnung erhoben werden. Unterbleibt dies, gilt die Rechnung als genehmigt. Haben die Kunden bis zum Fälligkeitsdatum weder die Rechnung bezahlt noch Einwände gegen diese erhoben, können die A*** die in den Leistungs-beschreibungen vorgesehenen Massnahmen zur Verhinderung drohenden oder zur Verminderung eingetretenen Schadens treffen. Bezahlen die Kunden die Rechnung nicht innerhalb von 30 Tagen nach dem Treffen solcher Massnahmen, können die A*** die Geschäftsbeziehungen frist- und entschädigungslos auflösen. Die Kunden schulden den A*** in jedem Falle die durch den Zahlungsverzug entstandenen Kosten inkl bankübliche Verzugszinsen. In den Fällen einer vorzeitigen Auflösung von Geschäftsbeziehungen erfolgt eine Bezahlung der noch geschuldeten Beträge an die A*** pro rata temporis.
...
7 Schlussbestimmungen
7.1 Gültigkeit, Publizität und Übermittlung
Diese AGBs sind vom Tage ihres Inkrafttretens an gültig. Anpassungen dieser AGB treten am Tage ihrer Veröffentlichung auf dem Internet unter www.A*** .li in Kraft und werden dem Kunden auf Wunsch kostenlos per Postzustellung übermittelt.
7.2 Inkrafttreten, Anpassungen und Übertragung
Diese AGB treten am 1. Januar 2003 in Kraft.
..."
3.2 In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Ansicht, dass zwischen den Parteien ein Vertragsverhältnis zu Stande gekommen sei. Auch wenn der Mieterwechsel nicht durch die Beklagte, sondern durch den Vermieter erfolgt sei, stelle die Bereitstellung von Energie ein Realangebot dar. Der Vertragsabschluss erfolge durch Realannahme, nämlich durch Aneignungs- oder Gebrauchshandlungen oder durch Erfüllungshandlungen. Hier sei vornehmlich an eine Aneignungs- oder Gebrauchshandlung zu denken, da der Stromverbrauch typischerweise vor einer allfälligen Zahlung des Strompreises liege. Beim Stromlieferungs-(Versorgungs-)Vertrag sei zwischen Haupt- und Nebenbedingungen zu unter-scheiden. Der Umfang der Stromlieferungsverpflichtung des Elektrizitäts-unternehmens ergebe sich aus den von dieser tatsächlich bereitgestellten und vom Kunden bezogenen elektrischen Leistungen, die Gegenleistung des Kunden aus seinem Willen, diese Leistungen als entgeltlich in Anspruch zu nehmen.
Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und die von der Regulierungs-behörde genehmigten Technischen Betrieblichen Bestimmungen erlangten durch die öffentliche Verlautbarung Gültigkeit und würden Teil des Vertragsverhältnisses. Darüber hinaus habe die Beklagte nach den massgeblichen Feststellungen von der Klägerin ein "Neukundenschreiben" mit entsprechenden Unterlagen erhalten und die nachfolgend übersendeten Stromrechnungen auch nie beanstandet. Es sei daher jedenfalls ein Vertragsverhältnis zu Stande gekommen. Die Klägerin habe Strom geliefert und auch vertragsgemäss in Rechnung gestellt. Die Beklagte habe diese Rechnungen nur teilweise beglichen. Offen seien die Beträge von CHF 6.097,75 und CHF 759,35. Zinsen stünden für den Betrag von CHF 6.097,25 allerdings erst ab dem 15.12.2011 zu. Hinsichtlich des Betrags von CHF 759,35 sei die Fälligkeit wie geltend gemacht mit dem 29.1.2012 eingetreten.
Entgegen der Ansicht der Beklagten könne sich die Beklagte nicht auf eine Stundung berufen. Nachdem sie der ihr eingeräumten Möglichkeit, den offenen Betrag in Raten zu zahlen, nicht nachgekommen sei, sei sie mehrfach zur Zahlung gemahnt worden. Daraufhin habe sie zum Teil wieder Zahlungen geleistet. Die Klagsforderung sei daher zur Zahlung fällig. Ausserdem habe die Beklagte anlässlich der Zahlung einer Rate Ende Dezember 2011 der Klägerin mitgeteilt, das Geschäft Ende Dezember 2011 zu schliessen und anschliessend nichts mehr zu zahlen. Angesichts dieses "Eingeständnisses", nichts mehr zahlen zu wollen, sei die Klägerin nicht mehr verpflichtet gewesen, die Beklagte neuerlich zu mahnen oder irgendwelche Zahlungsfristen zu gewähren.
4.1 Das Berufungsgericht erachtete die im Rahmen der Beweisrüge be-kämpfte Feststellung, die Beklagte habe von der Klägerin ein Neukundenschreiben, dessen Inhalt nicht festgestellt werden könne, mit entsprechenden Unterlagen erhalten, als unbedenklich. Es erachtete im Übrigen diese Feststellung als rechtlich nicht von Bedeutung, weil auch ohne Zugang eines solchen Schreibens vom aufrechten Bestand eines Vertragsverhältnisses zwischen den Streitteilen auszugehen sei.
4.2 Das Berufungsgericht trat auch den rechtlichen Ausführungen des Erstgerichts vollinhaltlich bei. Durch ihr Verhalten habe die Beklagte klar zum Ausdruck gebracht, dass sie das Vertragsverhältnis und ihre Zahlungspflicht anerkenne, sodass ihr Prozessstandpunkt als geradezu mutwillig anzusehen sei.
Im Übrigen begründeten die gesetzlichen Normen des Elektrizitäts-marktgesetzes (EMG) und der Elektrizitätsmarktverordnung (EMV) die Zahlungs-pflicht des Endkunden und verpflichteten den Netzbetreiber, die Rechnungsstellung für den Endkunden transparent zu gestalten. Beim Strombezug handle es sich daher nicht um ein dem Konsumentenschutzgesetz (KSchG) unterliegendes Verbraucher-geschäft, sondern um die durch eigene gesetzliche Regelungen normierte Ver-sorgung der Kunden mit Elektrizität. Die Beklagte könne sich daher nicht auf das KSchG berufen. Mit der festgestellten Erklärung der Beklagten, dass sie nach Schliessung des Geschäfts Ende Dezember 2011 "nichts mehr bezahlen würde", habe sie klargestellt, dass sie die Ratenzahlungsvereinbarung nicht mehr einhalten werde. Ihre nunmehrige Berufung auf die weitere Gültigkeit dieser Vereinbarung sei rechtsmissbräuchlich.
Die Klägerin hat sich am Revisionsverfahren nicht mehr beteiligt.
6.1 Nichtigkeit/Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens:
Die Revisionswerberin habe in ihrer Berufung aufgezeigt und vorgebracht, das Ersturteil leide an sekundären Feststellungsmängeln, weil das Erstgericht aufgrund seiner unrichtigen Rechtsansicht Feststellungen unterlassen habe. Das Berufungs-gericht gehe auf dieses Vorbringen nicht ein, sondern halte lediglich fest, dass den Ausführungen des Erstgerichts beizupflichten sei. Da im Urteil des Obergerichts eine nachvollziehbare Stellungnahme zum Berufungsvorbringen fehle, sei das Berufungs-verfahren nichtig, jedenfalls aber mangelhaft.
6.2 Unrichtige rechtliche Beurteilung:
Die Rechtsauffassung der Vorinstanzen, aufbauend auf § 864 ABGB ein Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen "zu konstruieren", sei unrichtig. Der Umstand, das die Revisionswerberin offene Rechnungen teilweise gezahlt habe, rechtfertige auf Basis der weiters getroffenen Feststellungen nicht die Annahme, es sei dadurch ein Vertragsverhältnis zu Stande gekommen. Gemäss dem Inhalt des Mietvertrags habe sich die Revisionswerberin einzig gegenüber ihrem Vermieter und Eigentümer der Liegenschaft verpflichtet, die Stromrechnungen zu bezahlen. Da-durch könne aber weder konkludent noch direkt ein Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen begründet worden sein. Ausserdem seien neben der Beklagten noch zwei weitere Personen als Mieter der betroffenen Liegenschaft aufgetreten. Weshalb hier einzig mit der Revisionswerberin ein Vertrag begründet worden sein sollte, sei nicht nachvollziehbar.
Unrichtig sei ferner die Rechtsansicht des Obergerichts, die Zahlungspflicht des Endkunden, also der Revisionswerberin, leite sich aus dem EMG bzw der EMV ab. Diese Bestimmungen beinhalteten nämlich keine Regelungen zu Vertrags-inhalten zwischen der Revisionsgegnerin und ihren Kunden. Es gebe darin keine Regelungen, die die Begründung eines gesetzlichen Vertragsverhältnisses zwischen dem Energieversorger und seinen Kunden bindend vorgeben würden. Es sei daher auf Basis der Bestimmungen des ABGB zu hinterfragen, ob und gegebenenfalls auf welche Weise zwischen den Streitteilen ein Vertragsverhältnis zu Stande gekommen sei. Aus den Feststellungen leite sich ab, dass zwischen den Streitteilen gerade kein Vertragsverhältnis entstanden sei. Ein solches bestehe einzig zwischen der Revisionsgegnerin und F***, der daher für die offenen Rechnungen aufzukommen habe. Der Revisionswerberin mangle es an der Passivlegitimation.
Schliesslich gehe das Obergericht auch fehl, wenn es hier die Anwendung des KSchG ausschliesse. Im KSchG fänden sich keine Regelungen, wonach Strom-lieferungsverträge von diesem Gesetz ausgenommen wären. Im Falle des tatsäch-lichen Zustandekommens eines solchen Vertrags hätten die Beklagte als Kon-sumentin und die Revisionsgegnerin als Unternehmerin zu gelten. Entgegen der Ansicht des Obergerichts hindere die festgestellte Äusserung der Beklagten, nichts mehr bezahlen zu wollen, nicht die Berufung auf Art 17 KSchG. Da kein Terminsverlust vereinbart worden sei, könne die von der Revisionsgegnerin ange-sprochene Gesamtforderung nicht fällig sein. Weshalb der Standpunkt der Revisions-werberin rechtsmissbräuchlich sein solle, bleibe unerfindlich. Die Klage sei jedenfalls abzuweisen.
Dazu hat der F OGH erwogen:
8.1 Zur geltend gemachten Nichtigkeit/Mangelhaftigkeit:
Die erkennbar auf § 446 Abs 1 Z 9 letzter Fall ZPO (~ § 477 Abs 1 Z 9 letzter Fall öZPO) gestützte Nichtigkeit liegt nicht vor.
8.1.1 Der in der genannten Bestimmung enthaltene Nichtigkeitstatbestand ist dann gegeben, wenn für die Entscheidung keine Gründe angegeben sind. Dieser Nichtigkeitsgrund wird nach ständiger Rechtsprechung nur durch den völligen Mangel der Gründe, nicht jedoch durch eine mangelhafte Begründung gebildet. Ein völliger Mangel an Begründung liegt nur dann vor, wenn die Entscheidung gar nicht oder so mangelhaft begründet ist, dass sie sich nicht überprüfen lässt (Pimmer in Fasching/Konecny2 IV/1 § 477 Rz 83 f; Kodek in Rechberger³ § 477 Rz 12 je mwN aus der öJudikatur; Klauser/Kodek, ZPO17 [2012] § 477 E 140, 141; LES 2009, 184; LES 2003/55). Eine bloss mangelhafte Begründung stellt diesen Nichtigkeitsgrund nicht her; ebenso nicht eine verfehlte oder unvollständige Begründung (Pimmer aaO, § 477 Rz 89).
8.1.2 Es trifft zu, dass das Obergericht auf die im Rahmen der Rechtsrüge in der Berufung geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel - die Beklagte forderte Feststellungen zu den vertraglichen Verhältnissen vor Abschluss des Mietvertrags zwischen F*** und der Beklagten und auch dazu ein, ob und auf welche Weise vorbestandene Verträge aufgelöst oder abgeändert wurden - nicht im Detail eingegangen ist, sondern deren fehlende Notwendigkeit pauschal damit begründet hat, dass (auch) den rechtlichen Ausführungen des Erstgerichts vollinhaltlich beizupflichten sei. Damit liegt aber jedenfalls eine - wenn auch kurze - Begründung vor und kann sich die Beklagte nicht auf den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund berufen.
8.1.3 Auch die hilfsweise angesprochene Mangelhaftigkeit entbehrt einer tragfähigen Grundlage. Abgesehen davon, dass Feststellungsmängel infolge einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung stets mit Rechtsrüge geltend zu machen sind (Klauser/Kodek aaO § 503 E 157), müssen Verfahrensmängel, sollten solche gemeint gewesen sein, für das Verfahren auch relevant sein. Die von der Beklagten thematisierten Rechtsverhältnisse zwischen der Klägerin und F*** vor Abschluss des Mietvertrags sind für die Lösung der hier anstehenden Rechtsfragen, wie im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge noch auszuführen sein wird, ohne jede Bedeutung. Der von der Klägerin hier allenfalls unterstellte Stoffsammlungsmangel war daher nicht geeignet, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen.
8.2 Zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
8.2.1 Zum Zustandekommen des Vertragsverhältnisses:
8.2.1.1 Zufolge des Grundsatzes der Privatautonomie hat in der Regel jedermann die Freiheit, darüber zu entscheiden, ob und mit wem er einen Vertrag abschliessen will (Abschlussfreiheit). Geht ihm ein Angebot zu, so ist er grundsätzlich weder verpflichtet, es anzunehmen, noch darauf zu reagieren, um einen Vertrags-schluss zu verhindern (Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB³ IV, § 861 Rz 14).
Die Lehre vom faktischen Vertrag bejaht in bestimmten Lebensbereichen (Energieversorgung, öffentlicher Verkehr) Vertragsabschlüsse auch ohne darauf ge-richtete (konkludente) Willenserklärungen durch blosse Inanspruchnahme von Leistungen und deren Gewährung (Bollenberger in KBB³ § 863 Rz 13; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I [2006] 139 ff).
8.2.1.2 Bei Zugrundelegung der Lehre vom faktischen Vertrag wäre hier das Vertragsband zwischen den Streitteilen allein durch die Inanspruchnahme der von der Klägerin angebotenen Stromleistungen seitens der Beklagten entstanden. Ein Rückgriff auf ein faktisches Vertragsverhältnis im Sinne dieser Lehre kann aber offen bleiben, weil ein Vertragsverhältnis jedenfalls iSd §§ 863, 864 ABGB zu Stande gekommen ist.
Einerseits stellt die Entgegennahme und der Verbrauch der angebotenen Stromleistung samt nachfolgender (erster) Zahlung der Stromrechnungen eine konkludente Willenserklärung (§ 863 ABGB) dar, die den Vertragsabschluss bewirkt hat (vgl SZ 25/306). Andererseits liegt auch in dem Verhalten der Beklagten eine Annahmehandlung iSd § 864 ABGB, die die Annahmeerklärung ersetzt (SZ 59/36). Der Vertragsschluss ist gemäss § 864 ABGB in dem Augenblick gegeben, in dem über die offerierte Leistung in einer Weise verfügt wird, zu der der Annahme-empfänger nur berechtigt ist, wenn er den Antrag annehmen will (EFSlg 75.369).
Damit führen sowohl die Annahme einer konkludenten Willenserklärung als auch die "stille Annahme" des Stromangebots der Klägerin seitens der Beklagten zum selben Ergebnis, nämlich zum Entstehen eines Vertragsverhältnisses zwischen den Streitteilen. Daran ändert nichts, ob bereits vor Abschluss des Mietvertrags mit der Beklagten zwischen der Klägerin und F*** ein Vertragsband bestanden hat.
8.2.1.3 Mit ihren Ausführungen, es seien neben ihr noch zwei weitere Personen als Mieter aufgetreten und es sei daher nicht nachvollziehbar, warum nur mit ihr ein Vertrag begründet worden sein sollte, geht die Beklagte nicht vom fest-gestellten Sachverhalt aus und ist insoweit die Revision nicht gesetzmässig aus-geführt (LES 2012, 38; LES 2006, 493; RIS-Justiz RS0043312). Nach den mass-geblichen Feststellungen teilte der Eigentümer und Vermieter die Beklagte als neue Mieterin der Klägerin mit und war es die Beklagte, die auch die Rechnungen bezahlte und die Vereinbarungen mit G*** traf. Es wurde seitens der Beklagten zu keinem Zeitpunkt behauptet, geschweige denn im Verfahren unter Beweis gestellt, sie habe im Sinne des für die Stellvertretung notwendigen Offenlegungsgrundsatzes auch für andere gehandelt (vgl P.Bydlinksi in KBB³ § 1002 Rz 14). Der Beklagten bleibt es im Übrigen unbenommen, für die geleisteten Zahlungen iSd § 896 ABGB von den anderen Mitmietern anteiligen Ersatz zu fordern.
8.2.2 Zum Einwand nach dem KSchG:
8.2.2.1 Die Behauptungs- und Beweislast richtet sich nach allgemeinen Grundsätzen: Wer den Schutz des I. Hauptstücks des KSchG für sich in Anspruch nehmen will, muss die für ihn günstigen tatsächlichen Voraussetzungen beweisen. Er muss auch dartun, dass er Verbraucher und sein Gegenüber Unternehmer ist und dass das Geschäft zu dessen Unternehmensbetrieb gehört (Kathrein in KBB³ § 1 KSchG Rz 6; Krejci in Rummel³, KSchG § 1 Rz 1).
Abgesehen davon, dass die Beklagte erstmals im Revisionsverfahren konkret behauptet, Konsumentin gewesen zu sein, und insoweit eine unzulässige Neuerung vorliegt (LES 2005, 392; LES 2002, 249; RIS-Justiz RS0037612; RS0042040 [T1]), widerspricht diese Behauptung den festgestellten Urteilsannahmen. Im gemieteten "Ladenlokal" wurde die "H***", also ein Gastbetrieb betrieben. Daraus kann zwanglos abgeleitet werden, dass der Strombezug zum Betrieb dieses Gastlokals gehört hat und demzufolge die Beklagte nicht Konsumentin, sondern (Mit-) Unternehmerin gewesen ist. Die Berufung auf das KSchG entbehrt daher einer tragfähigen Grundlage.
8.2.2.2 Selbst dann, wenn man die Anwendung des KSchG unterstellen wollte, wäre für die Beklagte nichts gewonnen. Einer Mahnung nach Art 17 KSchG (vgl § 13 öKSchG alt) bedarf es nämlich dann nicht, wenn der Konsument erklärt, er werde die Erfüllung des Vertrags verweigern (6 Ob 805/81 SZ 54/173 = EvBl 1982/95, 328; 9 Ob 78/04s RdW 2005/550, 485). Genau das ist hier der Fall. Die Beklagte hat nämlich anlässlich der Bezahlung der letzten Rate am 1.12.2011 gegenüber der Klägerin erklärt, das Geschäft Ende 2011 zu schliessen und danach nichts mehr zu zahlen. Mit dieser Erklärung hat sie unzweifelhaft zum Ausdruck gebracht, den Vertrag nicht erfüllen und damit die offenen Rechnungen nicht mehr begleichen zu wollen. Damit geht die Beklagte mit ihrer Berufung auf Art 17 KSchG fehl.
8.3 Zusammenfassend bleibt die Revision der Beklagten zur Gänze erfolglos.
8.4 Da sich die Klägerin an dem für sie erfolgreichen Revisionsverfahren nicht mehr beteiligt hat, hat ein Kostenzuspruch an diese zu entfallen. Die Kostenentscheidung stützt sich im Übrigen auf die §§ 50, 40 ZPO.
Vaduz, am 6. November 2013Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat