08 CG. 2012.333
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen ersten Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Univ. Prof. Dr. Hubertus Schumacher sowie die OberstrichterIn Dr. Wigbert Zimmermann, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senats, ferner im Beisein der Schriftführerin Astrid Wanger, in der Rechtssache der klagenden ParteiA, vertreten durch B wider die beklagte Partei C AG, ***, vertreten durch D, wegen EUR 100'899.08 s.A. über die Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse EUR 24'255.24 s.A.) gegen das Urteil des Fürstlichen Obergerichts vom 27.04.2017, 08 CG.2012.333-72, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 25.01.2017, 08 CG.2012.333-64, keine Folge gegeben wurde, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt beschlossen:
Der Revision wird t e i l w e i s e Folge gegeben. Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass sie unter Einschluss des mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsenen Teils und des bestätigten Teils als Teilurteil zu lauten hat:
"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zuhanden ihrer Vertreter den Betrag von EUR 76'643.84 samt 5 % Zinsen p.a. seit 31.07.2012 binnen 4 Wochen zu zahlen.
Das weitere Begehren auf Zahlung von EUR 6'955.24 samt 5% Zinsen p.a. seit 31.07.2012 wird abgewiesen".
Im Übrigen, nämlich im Umfang von EUR 17'300.00 s.A., wird das angefochtene Urteil einschliesslich der Kostenentscheidung aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Fürstliche Obergericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
1. Die Klägerin zahlte im Jahre 2006 insgesamt EUR 125'000.00 (EUR 50'000.00 Eigenkapital, EUR 75'000.00 Fremdkapital im Wege eines aufgenommenen Darlehens) in einen im Rahmen einer Vermögensveranlagung mit der E Versicherung AG abgeschlossenen fondsgebundenen Lebensversicherungsvertrag ein. Die Beklagte ist infolge Fusion per 01.07.2007 Gesamtrechtsnachfolgerin der E Versicherung AG.
Bei dieser Investition erlitt die Klägerin einen Vermögensverlust, für den die Beklagte unter schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten dem Grunde nach einzustehen hat. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist vornehmlich die Frage der Schadenshöhe, konkret ob die der Klägerin mit der Kreditaufnahme verbundenen Kosten auf die Beklagte überwälzt werden können.
2.1. Mit ihrer am 24.08.2012 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin, die Beklagte zur Zahlung von EUR 100'899.08 s.A. zu verpflichten, und brachte, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, zusammengefasst Folgendes vor: Die Klägerin hätte bei korrekter Beratung, Information und Aufklärung den gegenständlichen Versicherungsvertrag nicht abgeschlossen. Sie hätte die in die Versicherungspolice eingezahlten Versicherungsprämie von EUR 125'000.00 konservativ und sicher in Form des REXP Gesamtperformanceindex oder vergleichbar angelegt. Diesfalls wäre ihr per 31.07.2012 ein Betrag von EUR 175'694.00 zur Verfügung gestanden. Unter Abzug des Auszahlungsbetrags von EUR 74'794.92 belaufe sich der aus dem Abschluss des Versicherungsvertrags entstandene Schaden auf EUR 100'899.08.
Der mit dem aufgenommenen Darlehen zusammenhängende Schaden sei der Beklagten zuzurechnen. Der Willensentschluss der Klägerin zur Darlehensaufnahme sei nicht selbständig gewesen. Die Klägerin habe schlicht auf die Anpreisungen der Lebensversicherung samt Darlehen durch den Vermittler der Beklagten vertraut. Die Lebensversicherung mit Darlehenshebelung sei vom Vermittler als Gesamtpaket verkauft worden. Ohne dessen Empfehlung bzw bei pflichtgemässem Verhalten hätte die Klägerin das Darlehen nicht aufgenommen. Der Schaden sei von der Beklagten herausgefordert worden.
2.2. Die Beklagte bestritt, beantragte die Abweisung der Klage und wendete unter anderem die Unrichtigkeit der Schadensberechnung der Klägerin ein. Eine hypothetische Alternativveranlagung könne nur vom eingesetzten Eigenkapital von EUR 50'000.00 ausgehen. Die Klägerin habe sich auf eigenes Risiko zur Aufnahme eines Wertpapierkredits entschieden, sie sei auch über die damit verbundenen Risiken aufgeklärt worden. Diese Aufklärung falle nicht in die Verantwortung der Beklagten. Für behauptete Nachteile, die der Klägerin durch die Hebelung entstanden seien, hafte die Beklagte nicht.
3. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Umfang von EUR 76'643.84 samt 5% Zinsen p.a. seit 31.07.2012 statt und verpflichtete die Beklagte weiters, die mit CHF 28'165.90 bestimmten Prozesskosten zu ersetzen. Das Mehrbegehren von EUR 24'255.24 s.A. wies es ab.
3.1. Das Erstgericht traf folgende, hier noch interessierende Feststellungen:
"3.3 Das Erstgericht hielt dazu - soweit noch streitwesentlich - in seinen Feststellungen Folgendes fest:
"... F empfahl ihr (gemeint: der Klägerin)eine liechtensteinische Lebensversicherung mit einem Garantieprodukt G kombiniert mit einer teilweisen Darlehensfinanzierung; die Idee, die Investition mit einem Darlehen zu hebeln, kam also von F. Das Produkt wurde von ihm als Gesamtpaket (Lebensversicherung mit Garantieprodukt und Kredit) angeboten. Die Klägerin brachte Eigenkapital von EUR 50'000.00 ein. Ursprünglich hätte ein gleich hoher Betrag (von EUR 50'000.00) mittels Kredit aufgenommen werden sollen.
F erklärte der Klägerin, dass sie für ihr Investment eine Rendite von 8 bis 10 % erhalten würde; das Anlageprodukt sei sicher, die EUR 50'000.00 wären fest angelegt; dafür würde der Staat Liechtenstein bürgen; für den Kredit müsse sie Zinsen von 3 bis 3.5 % zahlen; der aufgenommene Kreditbetrag würde wieder eine Rendite von 8 bis 10 % erwirtschaften; der Kredit könne jederzeit minimiert werden und man könne jederzeit aussteigen. F erklärte der Klägerin, dass er selbst auch in das Produkt investiert habe, überhaupt kein Risiko bestehen würde und man das Geld, das man einbezahlt habe, garantiert wieder herausbekommen würde; das einbezahlte Kapital sei garantiert.
F erklärte der Klägerin nicht, dass bei Beendigung des Vertrages Kosten anfallen würden und dass bei dem Kredit allenfalls Nachschüsse zu leisten sind. Ob und in welchem Umfang darüber hinaus über Kosten und Gebühren gesprochen wurde, kann nicht festgestellt werden.
Bei der Besprechung über die Risiken des gegenständlichen Produkts erklärte F der Klägerin insbesondere, dass die Risiken nicht eintreten würden; die Anlage sei sicher; es könne nichts passieren.
Für die Klägerin war die (schlussendlich bei der Beklagten abgeschlossene) Lebensversicherung als Altersvorsorge vorgesehen und als sichere Anlage geplant. Dies hatte sie gegenüber F auch klar geäussert.
Wenn die Klägerin gewusst hätte, dass zur Deckung der Kosten eine Rendite von 15 bis 18 % notwendig ist, hätte sie den Vertrag nicht abgeschlossen. Die Klägerin war sicherheitsorientiert; die Sicherheit der Anlage war ein entscheidender Faktor. Die Klägerin hätte bei Nichtabschluss des gegenständlichen Vertrages ihre Eigenmittel ausserhalb einer Lebensversicherung konservativ veranlagt.
...
Die gegenständliche Anlagestrategie war - auch unter Berücksichtigung der Hebelfinanzierung - für Investoren mit bloss "konservativem" Anlageverhalten (zur "Altersvorsorge") nicht geeignet. Eine gehebelte Anlagestrategie, bei der es zu einer weiten Bandbreite möglicher Kursentwicklungen kommt, widerspricht klar einem "konservativen" Anlageverhalten.
Bei der gegenständlichen Anlage handelt es sich um keine konservative Anlage, bei der die Substanz erhalten bleibt und die Sicherheit der Vermögenswerte gewährleistet ist.
...
Bei einer - wie von der Klägerin gewünschten und gewollten - konservativen, die Substanz erhaltenden und die Sicherheit der Vermögenswerte im Vordergrund stehenden Veranlagung hätte sich vorliegend der Wert - in dem gegenständlichen Versicherungsgesamtprodukt - (unter Berücksichtigung der Kündigungsfrist von drei Monaten bis Ende Februar 2010) wie folgt entwickelt:
(Es folgen die vom Sachverständigen H angestellten Berechnungen zu diversen Alternativveranlagungen, insbesondere auf Basis einer "REXP-nahen Alternativveranlagung ohne Versicherungsmantel", wonach sich bei einem Eigenkapitaleinsatz von EUR 50'000.00 bis Ende Juni 2012 eine positive Performance von (rechnerisch) rund 32, 63 % ergeben hätten)
Daran schliesst die weitere Feststellung des Erstgerichts an:
...
Eine konservative Veranlagung der Eigenmittel der Klägerin in Höhe von EUR 50'000.00 hätte - ohne Versicherungsmantel - per Ende Juni 2012 einen Zinsgewinn von EUR 16'000.00 ergeben (§ 273 ZPO)."
3.2. In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht zu der revisionsgegenständlich verbliebenen Frage die Ansicht, dass die Kreditaufnahme auf einem selbständigen Willensentschluss der Klägerin beruht habe. Der Kreditvertrag und die damit verbundenen Kosten lägen daher ausserhalb der Reichweite der Verantwortlichkeit der Beklagten. Damit sei nur für das eingesetzte Eigenkapital von EUR 50'000.00 unter Bedachtnahme auf die festgestellte alternative Anlageform ein fiktiver Zinsgewinn in Ansatz zu bringen, nicht hingegen für das aufgenommene Fremdkapital. Der Schaden errechne sich daher wie folgt:
Fremdkapital EUR 75'000.00
Eigenmittel EUR 50'000.00
fiktiver Zinsgewinn aus Eigenkapital
(bis Vermittlung Juni 2012) EUR 16'000.00
ergibt EUR 141'000.00
abzüglich Auszahlungsbetrag - EUR 64'356.16
Gesamtschadensbetrag EUR 76'643.84
============
Dieser Betrag stehe der Klägerin samt 5% Zinsen seit dem 31.07.2012 zu.
4. Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung mit der nunmehr angefochtenen Entscheidung keine Folge. Es verpflichtete die Klägerin, der Beklagten die mit CHF 3'248.75 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Das Erstgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass für die Frage des zuzusprechenden fiktiven Vermögenszuwachses der Zeitpunkt der Vermittlungstagsatzung heranzuziehen sei. Die Klägerin könne nicht den von ihr begehrten Schaden ab Juli 2012 zugesprochen erhalten und zusätzlich einen Zinsschaden für ein und denselben Zeitraum (zwischen Vermittlung und Schluss der Verhandlung erster Instanz am 01.09.2016) ersetzt bekommen. Der geltend gemachte Verfahrensmangel liege nicht vor.
Auch die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass die mit dem Kredit der Klägerin verbundenen Kosten nicht von der Beklagten zu tragen seien, böte unter Bedachtnahme auf die aktuelle Judikatur des OGH keinen Anlass zur Korrektur. Durch das Angebot des F an die Klägerin, bei der I AG einen Kredit abzuschliessen, könne nicht geschlossen werden, dass die Klägerin geradezu herausgefordert worden wäre, das eingesetzte Eigenkapital durch einen Kredit zu erhöhen. Feststellungen für eine stärkere Verknüpfung zum Beispiel dahin, dass nach den Erklärungen des F das Lebensversicherungsprodukt überhaupt nur mit einer Hebelung einen Gewinn ergebe, dass hohe Renditen nur dann erreicht würden, wenn das Eigenkapital gehebelt würde oder dass das Investment nur dann einen Sinn mache, wenn Fremdkapital aufgenommen würde, seien nicht getroffen worden. Die geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel lägen nicht vor.
Die auch mit Rechtsrüge geltend gemachte Kritik am Stichtag für die Schadensberechnung gehe ins Leere. Sobald die Klägerin Schadenersatz begehre, müsse die geltend gemachte Forderung berechnet und damit der Vermögensvergleich durchgeführt sein. Dies sei spätestens mit der Durchführung des vermittelten amtlichen Verfahrens bzw mit der Zustellung der Klage der Fall. Der Einwand der Klägerin bezüglich der Berechnung des Vermögenszuwachses würde sich sogar zu ihrem Nachteil auswirken, auf keinen Fall sei sie mit dem Ergebnis beschwert.
Das "neue Vorbringen" hätte die Klägerin bereits in erster Instanz erstatten und mit den ihr bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz vorgelegenen Urkunden untermauern, insbesondere auch entsprechende Beweisanbote stellen können. Als neue Urkunden, die nicht schon in erster Instanz hätten vorgelegt werden können, könnten lediglich die Tagsatzungsprotokolle vom 07.09.2016 und 19.01.2017 angesehen werden. Daraus ergäben sich aber für den gegenständlichen Fall keine neuen Tatsachen. Hier sei nicht der Vermittler F, sondern der Vermittler J tätig gewesen.
Der volle Klagsbetrag stehe der Klägerin auch nicht unter dem Titel "Nichterfüllungsschaden" zu. Nach den insoweit unbekämpft gebliebenen Feststellungen hätte die Klägerin bei vollständiger Aufklärung über das von ihr erworbene Versicherungsprodukt die fondsgebundene Lebensversicherung nicht abgeschlossen. Es käme daher nur der Zuspruch des Vertrauensschadens in Frage. Erfüllungs- und Vertrauensschaden könnten nicht kumulativ geltend gemacht werden.
Dem Argument der Klägerin, dass ihre Mutter in einem Parallelverfahren die mit der Kreditaufnahme im Zusammenhang stehenden Kosten zugesprochen erhalten habe und der Minderzuspruch hier gleichheitswidrig wäre, sei entgegenzuhalten, dass jeder Fall eigens auf Grundlage des individuell festgestellten Sachverhalts zu beurteilen sei.
5. Die Klägerin bekämpft diese Entscheidung mit einer fristgerecht erhobenen, auf die Rechtsmittelgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützten Revision. Sie strebt damit eine Änderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne eines Gesamtzuspruchs von EUR 100'899.08 s.A. an. Hilfsweise begehrt sie eine Aufhebung und Rückverweisung an das Obergericht bzw Erstgericht. Sie stellt auch einen Kostenantrag.
Die Beklagte bestreitet in ihrer ebenfalls rechtzeitig erstatteten Revisionsbeantwortung das Vorliegen der geltend gemachten Rechtsmittelgründe und beantragt, der Revision keine Folge zu geben und die Klägerin zum Ersatz der Kosten des Revisionsverfahrens zu verpflichten.
6. Die Klägerin bringt in ihrer Revision zusammengefasst und im Wesentlichen vor:
6.1. Verfahrensrüge
Die von der Klägerin mit ihrem Berufungsschriftsatz vorgelegten Schulungsunterlagen der K seien vom Fürstlichen Obergericht zumindest implizit gemäss § 452 Abs 3 ZPO wegen Verschleppungsabsicht für unstatthaft erklärt worden. Dabei lasse sich bereits aus den Umständen zwanglos ableiten, dass die Schulungsunterlagen im erstinstanzlichen Verfahren nicht mehr vorgelegt hätten werden können. Wenn die Klägerin in ihrem Berufungsschriftsatz angebe, dass sie "nunmehr" in den Besitz von Schulungsunterlagen gelangt sei, bedeute dies, dass sie erst nach Schluss der Verhandlung erster Instanz diese Unterlagen erlangt habe. Auch die vom Obergericht für zulässig befundenen Protokolle über die Vernehmung der Zeugen L und J vom 07.09.2016 und 19.01.2017 sprächen dafür, dass eine frühere Vorlage dieser Unterlagen nicht möglich gewesen sei. Letztlich müsse auch die schwankende und immer neue Facetten aufweisende Rechtsprechung des OGH zur Zurechnung des Kreditschadens zu einer zurückhaltenden Anwendung des § 452 Abs 3 ZPO führen. Das in einem Parallelverfahren ergangene, den Zuspruch von Kreditkosten verneinende Urteil des OGH sei am 01.09.2016 ergangen und dem Klagsvertreter am 07.09.2016 zugestellt worden. Die Verhandlung hier sei am 01.09.2016 geschlossen worden, sodass nicht mehr reagiert habe werden können. Damit sei die Relevanz dieser Unterlagen bei entsprechender Prozessdiligenz in erster Instanz nicht erkennbar gewesen. Die Klägerin habe vielmehr die Schulungsunterlagen rechtzeitig und zulässig vorgelegt. Sie seien für die Zurechnung der Kreditkosten von Bedeutung. Sie verdeutlichten das planmässige Vorgehen der Beklagten und ihrer Vermittler. Die Zurückweisung der Unterlagen begründe einen Verfahrensmangel, der auch entscheidungswesentlich sei.
6.2. Rechtsrüge
6.2.1. Das Fürstliche Obergericht habe die Zurechnung der Kreditkosten zu Unrecht verneint. Indes bejahe eine Mehrzahl der jüngsten (mit Aktenzahl angeführten) Urteile des OGH die Zurechnung des Darlehensschadens. Der OGH habe die massgeblichen Fragen im Zusammenhang mit dem von der Beklagten vertriebenen Versicherungsprodukt mit M-Anleihen nach liechtensteinischem und deutschem Recht gleich beantwortet. Dies sei auch in Bezug auf die Frage der Zurechnung der Kreditkosten gerechtfertigt. Es müsse hier aber auf die Besonderheiten der deutschen Rechtslage Rücksicht genommen werden. Danach sei eine Haftung des Schädigers nicht nur dann zu bejahen, wenn die Handlung des Verletzten durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert worden sei, sondern auch dann, wenn dessen Handlung durch das haftungsbegründende Ereignis mitbestimmt worden sei. Darüber hinaus könne sich eine Haftung des Schädigers aus der Darlehensaufnahme auch daraus ergeben, dass er eine gesteigerte Gefahrenlage geschaffen habe, bei der Fehlleistungen erfahrungsgemäss vorkämen. Der OGH sei in seiner bisherigen Rechtsprechung auf diese Besonderheiten der deutschen Rechtslage noch nicht eingegangen.
Das Obergericht habe, ohne auf die massgeblichen Feststellungen einzugehen, mit Verweis auf die Entscheidung des OGH zu 08 CG.2011.380 lediglich pauschal ausgeführt, dass die Feststellungen für eine stärkere Verknüpfung nicht vorliegen würden, etwa dahin, dass der Vermittler der Klägerin erklärt hätte, dass nur mit einer Hebelung ein Gewinn erzielt werden könne, hohe Renditen nur bei einer Hebelung möglich wären oder das Investment nur bei einer Hebelung Sinn ergebe. Wesentlich sei, dass sich der Willensentschluss der Klägerin auf das Gesamtprodukt als Einheit gerichtet habe, ein selbständiger Willensentschluss in Bezug auf die Kreditaufnahme sei deshalb nicht vorgelegen. Eine Ablehnung der Kredithebelung in der Situation der Klägerin und unter Berücksichtigung sämtlicher ihr vorliegender Informationen wäre geradezu atypisch gewesen. Das Erstgericht habe näher angeführte Aussagen der Klägerin und der Zeugen N und F im Zusammenhang mit der Kreditaufnahme nicht festgestellt, was als sekundärer Feststellungsmangel gerügt werde. Das ebenfalls mit dieser Frage befasste Berufungsgericht habe nicht nachvollziehbar die Ansicht vertreten, es lägen keine sekundären Feststellungsmängel vor, da das Erstgericht die Kreditzurechnung zu Recht verneint habe.
Die Mutter der Klägerin habe im Verfahren zu 01 CG.2012.85 die mit dem Kredit verbundenen Kosten vom OGH zugesprochen erhalten. Ein anderes Ergebnis im gegenständlichen Verfahren würde zu einer gleichheitswidrigen Behandlung führen. Es sei nicht festgestellt worden, dass die Klägerin und ihre Mutter von F gemeinsam beraten worden seien und dass sie letztlich dasselbe Produkt mit Kredithebelung abgeschlossen hätten. Auch dies werde als sekundärer Feststellungsmangel geltend gemacht.
Das auch in diesem Verfahren gelegte Anforderungsformular "Depoteröffnungs-, Darlehens- und Policenunterlagen" (Beilage 17), dessen Inhalt als unstrittig der Entscheidung zugrunde gelegt werden könne, zeige die ständige Praxis und Verpflichtung an die Vermittler und Subvermittler, die Versicherungsinteressenten über den Eigenkapitaleinsatz hinaus auch zu einer Fremdfinanzierung zu bewegen und Informationen dazu einzuholen. Die Beklagte habe jedenfalls von der Kreditaufnahme gewusst. Auch die im Berufungsverfahren vorgelegten, vom Obergericht wegen Verschleppungsabsicht zurückgewiesenen Unterlagen würden den Kunden die Darlehenshebelung nahelegen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts würde sich das auch aus den vorgelegten Tagsatzungsprotokollen vom 07.09.2016 und 19.01.2017 ergeben, was insoweit als sekundärer Feststellungsmangel geltend gemacht werde. Die Hebelung mittels Kredits, die dem grundsätzlichen konservativen Anlageverhalten der Kunden völlig widersprochen habe, habe vor allem dem Zweck gedient, das Prämienvolumen und damit den Verdienst für alle beteiligten Finanzintermediäre massiv zu erhöhen. Es schade nicht, dass der in Art 8a Abs 1 BankG verankerte Grundsatz, dass alles Handeln im Wertpapierdienstleistungsgeschäft redlich, ehrlich und professionell im bestmöglichen Interesse des Kunden zu erfolgen habe, im VersAG nicht explizit normiert sei. Diese Verpflichtung könne nämlich aus dem allgemeinen Auftragsrecht der §§ 1002 ABGB iVm dem Sorgfaltsmassstab des § 1299 ABGB abgeleitet werden. Ausserdem sei hier auch auf die näher bezeichneten Urteile des Oberlandesgericht Frankfurt am Main Bedacht zu nehmen, in denen es ebenfalls um fondsgebundene Lebensversicherungen mit Kreditfinanzierung gegangen und in denen der Kreditschaden den Klägern zugesprochen worden sei.
6.2.2. Nach den Feststellungen hätten sich die Klägerin und die kreditgebende Bank auf einen Vergleichsbetrag von EUR 17'800.00 geeinigt. Darüber hinaus hätte die Klägerin für Gerichts- und Anwaltskosten rund EUR 30'000.00 zahlen müssen. Der Klägerin seien Gesamtkosten von EUR 47'800.00 erwachsen, weshalb ihr der volle Betrag von EUR 100'899.08 zuzusprechen gewesen wäre. Dass das Erstgericht keine Feststellungen zum Zeitpunkt dieser Leistungen getroffen habe, werde als sekundärer Feststellungsmangel gerügt. Unter Berücksichtigung einer Wertsteigerung der Eigenmittel von 5,42% im Zeitraum 21.06.2011 bis 30.06.2012 belaufe sich der Gesamtschaden auf EUR 127'034.60 (im Detail S 17 der Revision).
6.2.3. Die Vorinstanzen hätten den Vermögenszuwachs aus dem Eigenkapital lediglich bis Ende Juni 2012 berechnet. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung wäre die Schadensberechnung jedoch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz fortzusetzen gewesen (unter Hinweis auf OGH zu 09 CG.2011.385 und 10 CG.2011.256). Auch nach der deutschen Rechtslage sei die letzte mündliche Verhandlung erster Instanz der massgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Schadenshöhe.
Der Wertzuwachs aufgrund einer hypothetischen Wertentwicklung habe mit der Frage der Fälligkeit des Anspruchs und damit mit den Verzugszinsen nichts zu tun. Der Wertzuwachs betreffe die Hauptforderung, während das Zinsbegehren eine Nebenforderung darstelle. Beide Ansprüche seien strikt auseinander zu halten. Der Einfachheit halber sei mit einer zweistufigen Zinsstaffel zu rechnen, die einerseits an den Tag der Vermittlung und andererseits an den Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung anknüpfe. Der zum Zeitpunkt der Vermittlung fällige Betrag sei bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung mit 5% p.a. zu verzinsen, der zum Schluss der Verhandlung fällige Betrag dann mit weiteren 5%. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ergebe sich beim eingesetzten Eigenkapital über die angenommene Wertsteigerung von EUR 16'000.00 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz ein zusätzlicher Zinsgewinn von EUR 8'439.00. Die Gesamtkosten der Kreditaufnahme von EUR 47'800.00 hätten im Zeitraum 21.06.2011 bis 01.09.2016 eine Wertsteigerung auf insgesamt EUR 56'614.32 erfahren, sodass der Gesamtschaden bei EUR 141'697.16 liege. Fehlende Feststellungen dazu würden als sekundärer Feststellungsmangel gerügt.
6.2.4. Nach den Ausführungen des Sachverständigen belaufe sich der Erfüllungsschaden per 30.06.2016 auf EUR 157'191.00. Unter Abzug des Rückkaufswerts von EUR 64'356.16 liege der Erfüllungsschaden bei EUR 92'384.84. Soweit dazu Feststellungen fehlten, würden sie als sekundärer Feststellungsmangel gerügt. "Aus prozessualer Vorsicht" werde primär der Vertrauensschaden und für den Fall, dass die Folgen der Kreditaufnahme nicht zugerechnet würden, der Erfüllungsschaden geltend gemacht. Eine kumulative Geltendmachung liege damit nicht vor. Im Übrigen bestehe nach deutschem Recht auch bei Verletzung vertraglicher oder vorvertraglicher Aufklärungspflichten die Möglichkeit, den Erfüllungsschaden einzuklagen.
7. Die Beklagte hält den Ausführungen der Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung folgende Argumente entgegen:
7.1. Zur geltend gemachten Verfahrensrüge
Die Klägerin verkenne, dass sich selbst bei Aufnahme der angebotenen Schulungsunterlagen keine neuen Erkenntnisse ergeben würden. Der geltend gemachte Verfahrensmangel sei nicht entscheidungswesentlich. Bereits in der in LES 2014, 21 veröffentlichten Entscheidung seien keine Kreditkosten zugerechnet worden.
7.2. Zur geltend gemachten Rechtsrüge
7.2.1. Das Fürstliche Obergericht habe die Haftung der Beklagten für die mit dem Kredit verbundenen Kosten zu Recht verneint. Im Verfahren 09 CG.2011.385, dem zur Frage der Kreditvermittlung ein völlig gleichgelagerter Sachverhalt zugrunde liege, sei der OGH zum Schluss gekommen, dass die Belastungsmomente auf Seiten der Beklagten bzw ihres Erfüllungsgehilfen J nicht überwiegen würden, vielmehr der Willensentschluss, einen Kredit aufzunehmen, in zurechenbarer Eigenverantwortung der Klägerin erfolgt sei. Massgebliche Unterschiede zwischen der deutschen und der liechtensteinischen Rechtslage hinsichtlich der Frage der Haftung des Schädigers für Schäden, die durch einen Willensentschluss des Geschädigten zustande gekommen seien, bestünden nicht.
Zwar sei der Vermittler des Versicherungsvertrags und des Kreditvertrags ein und dieselbe Person gewesen, aber diese Person habe für zwei verschiedene Geschäftsherren, nämlich Versicherung und Bank, gehandelt. Soweit sich die Klägerin nach Beratung über den Kredit für eine Kreditaufnahme entschieden habe, sei das in Bezug auf die Beklagte so zu gewichten, als hätte sich die Klägerin aus eigenem für den Kredit entschieden. Die Beklagte habe eine Kreditaufnahme jedenfalls nicht herausgefordert.
Die im Zusammenhang mit den Aussagen der Klägerin und des Zeugen F geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel lägen nicht vor. Der dem Verfahren der Mutter der Klägerin zugrundeliegende Sachverhalt unterscheide sich von dem hier zu beurteilenden. Eine Gleichheitswidrigkeit liege nicht vor.
Die Klägerin ignoriere in ihrer Revision, dass das Fürstliche Obergericht das von ihr in der Berufung erstattete Neuvorbringen samt neuem Beweisanbot zumindest implizit als unstatthaft erklärt habe. Sie trage das neue Vorbringen in der Revision nochmals vor. Sie entferne sich damit aber vom festgestellten Sacherhalt, sodass der OGH darauf nicht weiter eingehen müsse. Im Übrigen sei das Vorbringen der Klägerin, die Darlehensempfehlung sei auf Wunsch der Beklagten erfolgt, schlicht falsch. Die K dürfe nicht mit der Beklagten gleichgesetzt werden, denn hier gehe es um die Haftung der Beklagten und nicht um die Verantwortlichkeit der K. Die Beratung rund um den Anlagekredit und die Empfehlung des Anlagekredits seien ausserhalb des Pflichtenkreises der Beklagten erfolgt, sodass der Willensentschluss der Klägerin für den Anlagekredit im Verhältnis zur Beklagten als haftungsausschliessender, selbständiger Willensentschluss zu gewichten sei.
Durch die neu vorgelegten Unterlagen (Schulungsunterlagen, Protokolle) ergäben sich keine neuen Erkenntnisse, insbesondere nicht die Erkenntnis, dass die K das "Produktbündel" (Versicherungsvertrag, Schuldverschreibung, Darlehensvertrag) konzipiert und ihren Untervermittlern zum Vertrieb angeboten habe. Bereits die Entscheidung des OG vom 06.12.2013, 10 CG.2009.270, habe erwähnt, dass die Beklagte Kenntnis von der Kreditfinanzierung gehabt habe, dass aber keine von ihr initiierte Verpflichtung der K bestanden habe, das Darlehen (mit) zu verkaufen. Genauso sei es hier gewesen. Die Behauptung der Klägerin in ihrer Revision, aus den Urkunden ergebe sich, dass die Beklagte die Vermittler dahin angeleitet habe, den Kunden zur Darlehenshebelung zu raten, sei schlichtweg falsch.
7.2.2. Der der Klägerin im Zusammenhang mit der Kreditaufnahme entstandene Schaden von EUR 17'800.00 an Vergleichssumme und EUR 30'000.00 an Gerichts- und Anwaltskosten sei von den Vorinstanzen zu Recht nicht zugesprochen worden. Die gerügten sekundären Feststellungsmängel lägen nicht vor.
7.2.3. Die Ausführungen der Klägerin, es stünden ihr gleichzeitig Verzugszinsen ab Vermittlung und der hypothetische Anlagezins bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zu, seien nicht nachvollziehbar. Die diesbezügliche Rechtsansicht des Fürstlichen Obergerichts sei richtig und decke sich mit der Mehrheit der höchstgerichtlichen Entscheidungen. Die Entscheidung des OGH vom 04.05.2016, 10 CG.2011.56, in der Verzugszinsen seit Vermittlung samt hypothetischen Anlagezinsen bis zum Schluss der Verhandlung zugesprochen worden seien, sei vereinzelt geblieben und vom Staatsgerichtshof auch nicht überprüft worden.
Der doppelte Ersatz des Zinsschadens, wie ihn die Klägerin geltend mache, stehe nicht zu. Nichts anderes gelte auch nach deutschem Recht.
7.2.4. Erfüllungs- und Vertrauensschaden könnten nicht kumulativ geltend gemacht werden. Sie schlössen sich vielmehr aus. Die Teilabweisung des geltend gemachten Vertrauensschadens (hier: Kreditschaden) lasse sich nicht durch einen Zuspruch des Erfüllungsinteresses ersetzen. Ein Erfüllungsinteresse stehe nach den Feststellungen auch nicht zu.
8. Die Revision ist teilweise im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt.
8.1. Die Revision zeigt im Zusammenhang mit der Frage der Zurechnung der Kreditkosten (Vergleichskosten) zu Recht sekundäre Feststellungsmängel auf.
8.1.1. Die rechtlichen Feststellungsmängel sind in § 465 Abs 1 Z 3 ZPO (= § 496 Abs 1 Z 3 öZPO) geregelt. Es handelt sich dabei um Fälle, in denen das Erstgericht infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung erforderliche Feststellungen (zB über die Schadenshöhe, Parteiabsicht bei Vertragsabschluss und dergleichen) nicht getroffen und notwendige Beweise nicht aufgenommen hat. Es fehlen für die abschliessende rechtliche Beurteilung unentbehrliche entscheidungswesentliche Tatsachenfeststellungen, obwohl die Parteien ein vollständiges Tatsachenvorbringen erstattet haben. Diese Mängel sind mit der Rechtsrüge geltend zu machen und müssen bei Vorliegen einer gesetzmässig ausgeführten Rechtsrüge auch von Amts wegen aufgegriffen werden (Pimmer in Fasching/Konecny2 IV/1 § 496 ZPO Rz 51 und 54; Kodek in Rechberger4 § 496 Rz 4; LES 2003, 36; LES 2009, 187). Unterblieb dies, kann dies in dritter Instanz mit Rechtsrüge geltend gemacht werden (Klauser/Kodek, ZPO17 § 496 E 47 mzN aus der öJudikatur).
8.1.2. Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat in seinen Entscheidungen je vom 01.09.2016 zu 08 CG.2011.380 und 09 CG.2011.385 an der in LES 2012,76 und LES 2014, 21 veröffentlichten Rechtsprechung grundsätzlich festgehalten, wonach jedenfalls dann keine Ersatzpflicht eines Versicherungsunternehmens für die mit der Kreditaufnahme verbundenen Kosten besteht, wenn die Kreditaufnahme auf einem selbständigen Willensentschluss des Versicherungsnehmers beruhte. Er hat allerdings in dieser Entscheidung erstmals darauf hingewiesen, dass es massgeblich darauf ankäme, ob der der Beklagten zuzurechnende Vermittler beispielsweise erklärt habe, dass das Lebensversicherungsprodukt überhaupt nur mit einer Hebelung einen Gewinn ergebe oder dass hohe Renditen nur dann erreicht würden und das Investment nur dann einen Sinn mache, wenn gehebelt werde. Schliesslich wurde auch auf das massgebliche Kriterium abgestellt, ob Empfehlungen oder Anweisungen der Beklagten gegenüber dem Kunden vorgelegen seien. Dabei wurde davon ausgegangen, dass diese massgeblichen Fragen nach der liechtensteinischen und der deutschen Rechtslage in gleicher Weise zu beantworten sind (F OGH vom 01.09.2016, 08 CG.2011.380, Erw 11.2. ff).
In diesem Sinn hat der Fürstliche Oberste Gerichtshof in seinen Entscheidungen vom 07.10.2016, 09 CG.2012.88 und 06 CG.2013.24, erstmals die Haftung der Beklagten für die der Klägerin erwachsenen und frustriert gebliebenen Kreditkosten bejaht (siehe die ausführliche Begründung in F OGH zu 06 CG.2013.24, Erw. 8.6.3., ferner die Folgeentscheidungen des F OGH vom 04.11.2016, 03 CG.2011.374, vom 02.12.2016, 01 CG.2012.85, vom 02.12.2016, 07 CG.2013.74, und vom 01.02.2017, 03 CG.2012.87).
8.1.3. Der Staatsgerichtshof hat in seinen beiden jüngst ergangenen Erkenntnissen je vom 27.03.2017, StGH 2016/127 und StGH 2016/128, den Individualbeschwerden der Beschwerdeführerin C AG Folge gegeben und die zugrundeliegenden Entscheidungen des Fürstlichen Obersten Gerichtshofs je vom 07.10.2016, 09 CG.2012.88 und 06 CG.2013.24, in denen jeweils ein Zuspruch der mit der Kreditaufnahme verbundenen Kosten erfolgte, aufgehoben. Für den StGH war nicht ersichtlich, wodurch sich in diesen beiden Fällen der Sachverhalt von jenem in StGH 2016/112 (F OGH vom 01.09.2016, 09 CG.2011.385) entschiedenen substanziell unterscheide, und erachtete die Begründungen in diesen Entscheidungen als nicht ausreichend. Die Beschwerdeführerin sei in ihrem Anspruch auf rechtsgenügliche Begründung verletzt worden.
Damit hat der StGH bindend ausgesprochen (Art 54 StGHG), dass nur bei einer wesentlich anderen Sachverhaltsgrundlage als im Vergleichsfall in StGH 2016/112 ein Zuspruch von iZm der Kreditaufnahme stehenden Kosten in Frage kommt. Er hat allerdings auch klargestellt, dass eine Haftung des Versicherers für solche Kosten nicht von vorneherein ausgeschlossen ist, sondern es von den im jeweiligen Verfahren getroffenen Feststellungen abhängig ist, ob die Kreditaufnahme auf einem selbständigen Willensentschluss des Darlehensnehmers beruhte oder nicht (StGH 2016/127 Erw. 3., StGH 2016/128 Erw. 2.2).
8.1.4. Die Klägerin brachte in erster Instanz vor, dass der mit dem aufgenommenen Darlehen zusammenhängende Schaden der Beklagten zuzurechnen sei. Der Willensentschluss der Klägerin, ein Darlehen aufzunehmen, sei nicht selbständig gewesen, sie habe schlicht auf die Anpreisungen der Lebensversicherung samt Darlehen durch den Vermittler der Beklagten vertraut. Die Lebensversicherung mit Darlehenshebelung sei vom Vermittler als Gesamtpaket verkauft worden. Ohne dessen Empfehlung hätte sie das Darlehen nicht aufgenommen. Daraus folge aber auch, dass der Schaden (gemeint: die Darlehensaufnahme) sehr wohl von der Beklagten herausgefordert worden sei.
Zusammengefasst machte die Klägerin geltend, dass das gegenständliche Anlagemodell von Anfang an als Gesamtprodukt beworben worden sei, der Vermittler aktiv in Richtung Kreditaufnahme hingewirkt habe und damit für eine freie Willensentscheidung der Klägerin im Zusammenhang mit der Kreditaufnahme kein Raum geblieben sei.
8.1.5. Tatsächlich liegen iS dieser Klagsbehauptungen auch Beweisergebnisse vor. So gab die Klägerin in ihrer Parteienvernehmung an, F habe gesagt, dass man den Kredit brauche, um dieses Anlagemodell ausleben zu können (PV Klägerin ON 23, S 11). Der Zeuge N stellte klar, es sei immer davon die Rede gewesen, dass der Geldbetrag, der eingezahlt wird, noch einmal als Kredit aufgenommen wird (ZV N ON 23, S 9). In dieselbe Richtung weisen die Angaben des Zeugen F; er führte aus, er glaube, dass in nahezu allen Fällen bei dem gegenständlichen Produkt gehebelt wurde, und weiter, dass aus damaliger Sicht nichts dagegen sprach (ZV F ON 60, S 5). Vorbehaltlich der Ergebnisse der Beweiswiederholung und unvorgreiflich der Beweiswürdigung könnten diese Aussagen die Annahme tragen, dass die Willensentscheidung der Klägerin in Bezug auf die Kreditaufnahme erheblich beeinflusst worden ist (vgl F OGH vom 04.11.2016, 03 CG.2011.374, Erw. 14.4.1.b) und für sie diesbezüglich kein Raum für eine freie Willensentscheidung verblieben ist. Gerade die von ihr wiedergegebene Darstellung des Vermittlers F, man brauche den Kredit, um das "Anlageziel ausleben zu können", könnte unter Umständen als konkreter Hinweis verstanden werden, die Aufnahme eines Kredits sei als unabdingbare Voraussetzung genannt worden, um das Anlageziel überhaupt erreichen zu können.
8.1.6. Die in diesem Zusammenhang geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel machen es jedenfalls unumgänglich, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und dem Berufungsgericht aufzutragen, sich mit diesen Feststellungsmängeln im Rahmen einer neuerlich durchzuführenden Berufungsverhandlung inhaltlich auseinanderzusetzen. Feststellungsmängel im Berufungsurteil können nicht durch ergänzende Tatsachenfeststellungen des OGH saniert werden, dem als reine Rechtsinstanz nur die Kontrolle des Berufungsurteils hinsichtlich der Lösung der Rechtsfrage sowie der Einhaltung der Verfahrensvorschriften obliegt (LES 2007, 513). Bei der neuerlichen Entscheidung wird freilich unter Bedachtnahme auf die zitierten StGH-Erkenntnisse zu berücksichtigen sein, ob sich der hier zu beurteilende Fall wesentlich von dem in StGH 2016/112 entschiedenen unterscheidet. Dies wird jedenfalls dann anzunehmen sein, wenn sich herausstellen sollte, dass der Vermittler der Klägerin erklärt habe, die Hebelung mit einem Lombarddarlehen sei zwingend notwendig, damit das Anlageprodukt überhaupt funktionieren und das Anlageziel erreicht werden könne, oder das Investment mache nur dann einen Sinn, wenn gehebelt werde.
8.1.7. Der Vollständigkeit wird zum Willensentschluss des Geschädigten und zum Zurechnungskriterium der "Herausforderung" nach der hier massgeblichen deutschen Rechtslage noch ausgeführt: Eine Ersatzpflicht kommt auch dann in Betracht, wenn der Schaden durch eine Handlung verursacht wird, die auf einem Willensentschluss des Geschädigten beruht. Sie ist nach dem Grundsatz der psychischen Kausalität zu bejahen, wenn die Handlung des Geschädigten durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordertoder wesentlich mitbestimmtworden ist und eine nicht ungewöhnliche Reaktionauf dieses darstellt (Palandt/Grüneberg Vorb v § 249 Rn 41 mwN des BGH; MüKoBGB/Oetker § 249 Rn 177).
8.2. Im Hinblick auf dieses Ergebnis erübrigt sich eine nähere Auseinandersetzung mit der geltend gemachten Verfahrensrüge. Auf die im Berufungsverfahren vorgelegten Schulungsunterlagen kommt es im Hinblick auf die aufgetragene Sachverhaltsergänzung nicht an.
8.3. Was den festgestellten Schadensbetrag von rund EUR 30'000.00 an gezahlten Gerichts- und Anwaltskosten anlangt, liegt hingegen bereits Entscheidungsreife vor. Der begehrte Zuspruch scheitert allein daran, dass das dazu notwendige Parteienvorbringen fehlt. Die Klägerin hat zwar in ihrem Schriftsatz vom 28.08.2015 (ON 39) zum Thema "Zurechnung des Darlehens" vorgebracht, dass sie im Zuge eines Vergleichs noch weitere EUR 17'300.00 zur Abdeckung des Bankdarlehens aufbringen habe müssen, sie erstattete aber kein Vorbringen zu den weiters angefallenen Gerichts- und Anwaltskosten. Sie beruft sich damit lediglich auf ihre Angaben, die sie im Rahmen der Parteienvernehmung gemacht hat. Derartige Angaben können aber, auch wenn sie - wie hier - festgestellt wurden, notwendiges Parteienvorbringen nicht ersetzen (RIS-Justiz RS0038037). Eine diesbezügliche Verletzung der Anleitungspflicht des Erstgerichts hat die Klägerin in der Berufung nicht geltend gemacht, sodass sie dies in der Revision auch nicht nachholen kann (RIS-Justiz RS0043111).
Die festgestellten Gerichts- und Anwaltskosten haben daher bei der Schadensberechnung ausser Betracht zu bleiben (betrifft nur den Betrag von EUR 6'955.24, der darüberhinausgehende Betrag findet schon rechnerisch im Klagebegehren nicht Platz). Insoweit war die berufungsgerichtliche Entscheidung zu bestätigen.
8.4. Der Vollständigkeit halber wird zur Frage des Zeitpunktes der Schadensberechnung sowie der Frage der Fälligstellung des Schadensbetrags sowie des damit verbundenen Zinsenlaufs wie folgt Stellung genommen:
8.4.1. Bei Schadenersatzforderungen tritt die für den Zinsenlauf massgebliche Fälligkeit ein, wenn der Schaden feststellbar und zumindest vom Geschädigten zahlenmässig bestimmt worden ist (Harrer/Wagner in Schwimann/Kodek, ABGB4 VI § 1334 Rz 1; Danzl in KBB4 § 1334 Rz 1; Radler, Fälligkeit von Schadenersatzansprüchen, JBl 2015, 557; LES 2007, 208; RIS-Justiz RS0023392; Tades/Hopf/Kathrein/Stabentheiner, ABGB37 § 1334 E 8).
8.4.2. Nicht anders stellt sich die hier massgebliche deutsche Rechtslage dar. Der Einmahnung muss auch in der deutschen Rechtsordnung ein ziffernmässig bestimmter Betrag zugrunde liegen (Palandt/Grüneberg § 286 Rn 19; MüKoBGB/Ernst § 286 Rn 48; BGH NJW 1998, 1283).
8.4.3. Hier hat die Klägerin ihre Forderungen über EUR 85'104.33 und EUR 20'000.00 am 21.06.2012 und am 01.08.2012 anbegehrt (siehe dazu die dislozierte Feststellung im Ersturteil ON 64, S 60 iVm den beiden Leitscheinen Beilage A und B; RIS-Justiz RS0121557), sodass unter Bedachtnahme auf die gegenständlich noch anzuwendende Bestimmung des § 37 Abs 1 VAG der von der Klägerin geltend gemachte Beginn des Zinsenlaufs mit 31.07.2012 nicht zu beanstanden ist. Er wurde von Beklagtenseite auch nicht substantiiert bestritten und blieb in Bezug auf den rechtskräftig zugesprochenen Betrag von EUR 76'643.84 auch unbekämpft.
Die Klägerin hat mit der Einmahnung bzw dem geltend gemachten Tag für den Beginn des Zinsenlaufs auch klargestellt, dass die Schadensberechnung bis dahin erfolgen soll und eben ab dem 31.07.2012 die gesetzlichen Verzugszinsen von 5% begehrt werden. Insoweit besteht auch eine Bindung an ihr Klagebegehren im Sinne des § 405 ZPO. Eine Schadensberechnung bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz (01.09.2016) würde gegen § 405 ZPO verstossen und ein aliud darstellen. In diesem Sinn wurden auch die Schadensabrechnungen und der Zinsenzuspruch in vielen Parallelverfahren vorgenommen (zB F OGH vom 04.11.2016, 03 CG.2011.374).
8.4.4. Soweit sich die Klägerin auf die OGH Entscheidungen zu 09 CG.2011.385 und 10 CG.2011.256 beruft, ist auszuführen, dass grundsätzlich eine allfällige Schadensentwicklung bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz berücksichtigt werden kann. Dazu muss aber ein entsprechender Tatsachenvortrag erstattet und auch das Klagebegehren in Bezug auf den Beginn des Zinsenlaufs entsprechend angepasst werden. Hier hätte beispielsweise der bis Juni 2012 festgestellte Zinsgewinn von EUR 16'000.00 auch erst mit dem Schluss der Verhandlung erster Instanz fällig gestellt werden können. Einen Zinsenzuspruch hätte es aber für den bis dahin aliquot angewachsenen Betrag erst ab dem 02.09.2016 gegeben. Noch einmal: So etwas wurde nicht geltend gemacht.
9. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.
Vaduz, am 07. September 2017