Die nach § 273 ZPO erfolgte Betragsfestsetzung ist als revisible rechtliche Beurteilung zu qualifizieren (in diesem Sinn bereits LES 1994, 12).
08 CG. 2013.35
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen ersten Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Univ. Prof. Dr. Hubertus Schumacher sowie die OberstrichterIn Dr. Wigbert Zimmermann, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senats, ferner im Beisein der Schriftführerin Astrid Wanger, in der Rechtssache der klagenden Partei A, ---, ---, vertreten durch B, wider die beklagte Partei C AG, ---, ---, vertreten durch D, wegen EUR 211'214.77 s.A., über die Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse EUR 30'000.00 s.A.) gegen das Urteil des Fürstlichen Obergerichts vom 16.02.2017, 08 CG.2013.35-64, mit dem der Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 28.10.2016, 08 CG.2013.35-55, keine Folge gegeben wurde, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird k e i n e Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit CHF 1'663.20 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 4 Wochen zu ersetzen.
1. Die Beklagte ist eine liechtensteinische Versicherungsgesellschaft mit Sitz in ---. Ihr Zweck ist unter anderem der Betrieb der direkten und indirekten Lebensversicherung in allen Zweigen, insbesondere die klassische Lebensversicherung, die anteil- bzw fondsgebundene Lebensversicherung und die Kapitalisationsgeschäfte. Die Beklagte übernahm per 01.07.2007 im Fusionsweg die E AG.
Der am 04.02.2009 verstorbene Ehemann der Klägerin, F, schloss im Jahr 2005 mit der Beklagten bzw ihrer Rechtsvorgängerin einen fondsgebundenen Lebensversicherungsvertrag und investierte dabei EUR 300'000.00 (EUR 100'000.00 Eigenkapital, EUR 200'000.00 Fremdkapital). Die Beklagte haftet dem Grunde nach für den daraus entstandenen Schaden.
Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nunmehr die Schadenshöhe, nämlich die Frage, ob die Schadenssumme auch den fiktiven Zinsgewinn aus dem vom Kläger eingesetzten Eigenkapital umfasst.
2.1. Die Klägerin begehrte mit seiner am 23.01.2013 eingebrachten Klage letztlich den Zuspruch von EUR 211'214.77 s.A. und brachte dazu, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, vor: Wenn F von der Beklagten und deren Vermittlerin vollständig und korrekt beraten worden wäre, hätte er den Versicherungsvertrag nicht abgeschlossen. Er hätte vielmehr die in die Versicherungspolice eingezahlte Versicherungsprämie von EUR 300'000.00 konservativ und sicher in Form des REXP-Gesamtperformence Index oder vergleichbar angelegt. Bei einer Veranlagung des Prämienvermögens in eine sichere Anlage wäre der Klägerin per 16.11.2012 ein Betrag von EUR 416'664.42 zur Verfügung gestanden. Am 16.12.2009 habe die Klägerin einen Rückkaufswert von EUR 135'220.01 ausgezahlt erhalten, welchem Betrag die Wertentwicklung des REXP-Gesamtperformence Index bis zum 16.11.2012 zugrunde zu legen sei, sohin ein Betrag von EUR 161'816.70. Unter Berücksichtigung einer weiteren Zahlung von EUR 43'632.95 belaufe sich der Schaden der Klägerin auf EUR 211'214.77 s.A..
2.2. Die Beklagte bestritt und wendete, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung ein, durch den Tod des F am 04.02.2009 sei der Versicherungsfall eingetreten und der Versicherungsvertrag abgewickelt worden. Die Klägerin habe insgesamt EUR 181'057.151 ausgezahlt erhalten, welcher Betrag ohnehin die garantierte Versicherungsleistung von EUR 180'000.00 übersteige.
3. Das Erstgericht verpflichtete mit Urteil vom 28.10.2016 die Beklagte zur Zahlung von EUR 150'774.04 zuzüglich 5% Zinsen seit dem 16.11.2012 und zum Ersatz der Verfahrenskosten von CHF 45'807.40. Das Mehrbegehren wies es ab.
3.1. Das Erstgericht traf, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, folgende Feststellungen:
"... Der verstorbene Ehemann der Klägerin, F, war - vor Abschluss der gegenständlichen Lebensversicherung - schon seit längerem Kunde bei G und hatte mehrere Finanzgeschäfte über diesen abgewickelt. G war Geschäftsführer der H GmbH [...]
Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt im Jahre 2004 war F auf der Suche nach einem Produkt zur Aufbesserung seiner Pension. G empfahl dem Ehemann der Klägerin bei einem seiner Besuche eine liechtensteinische Lebensversicherung mit einem Garantieprodukt --- kombiniert mit einer teilweisen Darlehensfinanzierung. Die Idee, die Investition mit einem Darlehen zu hebeln, kam von G. Das Produkt wurde von ihm als Gesamtpaket (Lebensversicherung mit Garantieprodukt und Kredit) angeboten.
Betreffend die Vorstellung dieses Produkts war G zwei oder drei Mal bei F, und zwar jeweils für 1 bis 1 1/2 Stunden. Bei diesen Treffen legte G dem Ehemann der Klägerin auch - zumindest zum Teil - die oben dargestellten Kundeninformationen und Werbebroschüren (mit Charts über die Entwicklung des Produkts in der Vergangenheit) vor. [...].
Für F war bei Abschluss des gegenständlichen Versicherungsprodukts die Sicherheit am wichtigsten. Überhaupt hatte F auch bei früheren, über G abgewickelten Finanzgeschäften immer eher konservative Anlagen gesucht; er hatte unter anderem in Immobilien veranlagt. Bei dem gegenständlichen Produkt war für ihn das Gesamtpaket ausschlaggebend; die Kapitalgarantie war das Zentrale.
[...]
Im Antragsformular wurde (von G) angekreuzt, dass das Motiv des F für den Abschluss der Lebensversicherung "Vermögenszuwachs" sei und er sein Anlageverhalten als "ausgewogen" (gleichmässige, höhere Wertentwicklung mit angemessenem Risiko) einschätzen würde; G war der Ansicht, dass man nicht mehr von einer konservativen Veranlagung sprechen könne, sobald jemand im Rahmen einer Veranlagung Fremdmittel einsetzt. [...] Die Frage nach seinen bisherigen Erfahrungen mit Wertpapieren beantwortete F jeweils mit "regelmässiger Erfahrung" mit Anleihen, Aktien und Fonds bzw wurden die Ankreuzungen entsprechend vorgenommen. Unter Punkt III. dieses Antragsformulars wurde ausgefüllt, dass die zu veranlagenden Gelder aus "Ertrag aus ---praxis" stammen würden und Grund für den Abschluss der Police "Vermögenszuwachs" sei.
[...]
Das Totalverlustrisiko wurde damals nicht ausdrücklich thematisiert. Dass ein Risiko auch insofern besteht, als die Klägerin die Investition über ein Darlehen finanziert, wurde möglicherweise kurz angesprochen, aber nicht ausschweifend thematisiert. Es wurde nie über eine Bruttogewinnschwelle von 10-18% gesprochen. Nachdem die in den fact sheets ausgewiesenen Renditen der letzten Jahre immer höher waren als die Kreditkosten, sah G keine Veranlassung, weitergehend über Produktkosten zu sprechen.
[...]
Am 04.02.2009 verstarb F. In der Folge wurde - da der Versicherungsfall eingetreten war - mit Zustimmung der ---bank AG die Police aufgelöst und der Deckungsstock der Police Nr --- wie folgt liquidiert: Am 28.05.2009 wurden die im Deckungsstock vorhandenen Anlagen, 218'000 Anteile an ---Garantie im Wert von EUR 147'716.80, an die Klägerin in Natura ausgeliefert; diese Anteile wurden am 12.10.2009 (ausserbörslich) um EUR 137'427.20 verkauft und dieser Betrag dem Kreditkonto des F, [...], mit Valuta vom 14.10.2009 gutgeschrieben. Die auf dem Versicherungskonto vorhandene Liquidität in Höhe von EUR 43'632.95 wurde mit Valuta 02.06.2009 ausgezahlt bzw dem vorerwähnten Kreditkonto bei der ---bank AG gutgeschrieben.
[...]
Mit Schreiben vom 12.01.2009 stellte die ---bank AG den gegenständlichen Kredit fällig und leitete die Sicherheitsverwertung ein [...]
In weiterer Folge leistete die Klägerin zwei Nachschüsse auf das Kreditkonto ihres verstorbenen Ehemanns bei der ---bank AG, und zwar EUR 50'000.00 mit Valuta 04.08.2009 und EUR 11'339.64 mit Valuta 07.12.2009.
[...]
Bei einer - wie von F gewünschten und gewollten - konservativen, die Substanz erhaltenden und die Sicherheit der Vermögenswerte im Vordergrund stehenden Veranlagung hätte sich vorliegend der Wert - in dem gegenständlichen Versicherungsgesamtprodukt - wie folgt entwickelt:
[...]
Die hypothetische Performence der Police bis Ende 2012 (bei einer "konservativen" bzw "ausgewogenen" Alternativveranlagung) unter Berücksichtigung einer Auszahlung von EUR 135'220.01 (am 16.10.2009) und einer Auszahlung von EUR 43'632.95 (am 02.06.2009) stellt sich wie folgt dar:
REXP-nahe Alternativwertanlage ohne Versicherungsmantel Police Nr. ---
[...]
Hypothetische Wertentwicklung Eigenkapitalveranlagung:
Anfangsbetrag EUR 100'000.00
Wert (vor Steuern) EUR 109'480.00
Wert (vor Steuern) EUR 111'856.00
Wert (vor Steuern) EUR 130'670.00
[..]
Die im Versicherungsantrag schriftlich vereinbarte Anlageform/Anlagestrategie (Basiswährung: EUR, Anlageziel: Vermögenszuwachs, Aufteilung Erstanlage: 100% SSG2) wurde vorliegend nicht eingehalten - es wurde niemals in SSG2 investiert, sondern gleich in SSG3 (mit anderem Garantiegeber und höherer Partizipation, das heisst etwas höherem Chance/Risikoverhältnis). Die gegenständliche Anlage (SSG3/15) war keine "ausgewogene" Anlage, welche eine "gleichmässige, höhere Wertentwicklung mit angemessenem Risiko" darstellte, sondern passt in die riskanteste von drei zur Auswahl stehenden Stufen für das Anlageverhalten (also: "dynamisch"). Unter Berücksichtigung der hohen Gesamtkostenbelastung - Versicherung, Vermittler und eigentliche Produktkosten der SSG3, Kosten auf den verschiedenen Fondsebenen - konnte bei Veranlagung in die SSG3 innerhalb eines Versicherungsmantels ein minimaler nomineller Gewinn erhofft werden, eine risiko-adäquate Rendite für den langen Investitionszeitraum - anzusetzen in etwa bei mindestens 6% per anno nach allen Kosten - war jedoch unwahrscheinlich und nicht realistisch.
Eine konservative Veranlagung der Eigenmittel des F von knapp EUR 100'000.00 hätte - ohne Versicherungsmantel - per Mitte November 2012 einen Zinsgewinn von EUR 30'000.00 ergeben (§ 273 ZPO)."
3.2. In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht zusammengefasst aus:
Die Beklagte müsse sich das rechtswidrige und schuldhafte Verhalten ihrer Rechtsvorgängerin E AG bzw deren Versicherungsvermittlerin --- und des Untervermittlers G zurechnen lassen. Der verstorbene Ehemann der Klägerin habe mit dem Abschluss der Lebensversicherung eine Aufbesserung seiner Pension - der Pensionsantritt sei angestanden - angestrebt. Zentrales Element im Beratungsgespräch mit G sei die Kapitalgarantie gewesen. Tatsächlich habe die empfohlene Kreditfinanzierung keiner auf Kapitalerhalt gerichteten, konservativen Veranlagung entsprochen. G hätte das Versicherungsanlageprodukt nicht empfehlen dürfen. Die zugrundeliegende Anlagestrategie sei wegen der Hebelfinanzierung von riskanten Hedge Fond-Investment mit dem "konservativen Anlageverhalten" des Ehemanns der Klägerin nicht vereinbar gewesen. Die Beklagte habe der Klägerin daher für den eingetretenen Schaden einzustehen.
Die Beklagte sei aber für die mit dem Kreditvertrag verbundenen Kosten nicht verantwortlich. Der Willensentschluss, einen Kredit aufzunehmen, sei nämlich in zurechenbarer Eigenverantwortung des Versicherungsnehmers erfolgt. Der Klägerin stehe allerdings der fiktive Zinsgewinn aus Eigenkapital im Rahmen einer alternativen hypothetischen Veranlagung zu. Der der Klägerin entstandene Schaden berechne sich wie folgt:
Fremdkapital EUR 200'000.00
Eigenmittel EUR 99'600.00
fiktiver Zinsgewinn aus Eigenkapital
(bis Vermittlung der Klage Mitte
November 2012) EUR 30'000.00
Gesamt EUR 329'600.00
abzüglich Zahlungen - EUR 43'632.95
Schadensbetrag gesamt EUR 150'774.04
=============
Dieser Betrag stehe der Klägerin samt 5% Zinsen per anno seit dem 16.11.2012 zu.
4. Das Fürstliche Obergericht gab der dagegen im Umfang von EUR 30'000.00 s.A. erhobenen Berufung der Beklagten keine Folge und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin die mit CHF 3'197.00 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
4.1. Ein Verfahrensmangel betreffend die Feststellung, dass eine konservative Veranlagung der Eigenmittel des F von knapp EUR 100'000.00 ohne Versicherungsmantel per Mitte November 2012 einen Zinsgewinn von EUR 30'000.00 ergeben hätte, liege nicht vor. Das Erstgericht habe § 273 ZPO nur hinsichtlich des fiktiven Vermögenszuwachses von EUR 30'000.00 angewendet. Dass F in ein alternatives, REXP-nahes Finanzprodukt investiert hätte, habe das Erstgericht hingegen auf die Aussagen des Zeugen G und der Klägerin gestützt und dabei auch das bisherige Anlageverhalten von F und die Ausführungen des Sachverständigen über eine übliche, dem bisherigen Anlageverhalten eines Kunden entsprechende Investition berücksichtigt. Die Beklagte vermöge jedenfalls mit ihren Berufungsausführungen die Richtigkeit dieser Feststellung nicht zu erschüttern.
4.2. Gegen die ermittelte Schadenshöhe bestünden auch in rechtlicher Hinsicht keine Bedenken. Ebenso wenig liege der geltend gemachte sekundäre Feststellungsmangel vor, weil das Erstgericht in seinen Sachverhaltsannahmen davon ausgegangen sei, dass der Ehemann der Klägerin alternativ in eine konservative Veranlagung investiert hätte.
5. Diese Entscheidung bekämpft die Beklagte mit einer rechtzeitig erstatteten, auf den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützten Revision. Sie strebt damit eine Abänderung des angefochtenen Urteils dahin ab, dass das Klagebegehren im Umfang von weiteren EUR 30'000.00 s.A. abgewiesen werde. Sie stellt auch einen Kostenantrag.
Die Klägerin bestreitet in ihrer ebenfalls fristgerecht eingebrachten Revisionsbeantwortung das Vorliegen des geltend gemachten Rechtsmittelgrundes und beantragt, der Revision keine Folge zu geben und die Beklagte zum Ersatz der Kosten des Revisionsverfahrens zu verpflichten.
6. Die Beklagte bringt in ihrer Revision zusammengefasst und im Wesentlichen vor:
6.1. Das Fürstliche Landgericht habe den Grund des Anspruchs geschätzt. Das Fürstliche Obergericht habe die dazu erhobene Verfahrensrüge verneint. Es habe keinen stichhältigen Grund dafür gesehen, die diesbezügliche Beweiswürdigung des Erstgerichts in Zweifel zu ziehen. Wenn auch dabei mangels Bekämpfbarkeit vor dem OGH von der Feststellung auszugehen sei, dass es sich bei F um einen konservativen Anleger gehandelt habe, sei noch nicht erwiesen, dass er sein Eigenkapital in eine REXP-nahe Anlage investiert hätte. Es sei lediglich festgestellt worden, dass eine konservative Veranlagung der Eigenmittel des F von knapp EUR 100'000.00 - ohne Versicherungsmantel - per Mitte November 2012 einen Zinsgewinn von EUR 30'000.00 ergeben hätte. Das heisse (zu ergänzen wohl: nicht) ohne weiteres, dass auch tatsächlich investiert worden wäre. Die Klägerin habe die Vornahme einer konkreten hypothetischen Alternativanlage nicht einmal plausibel machen können. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte daher der den abstrakten Schaden von EUR 120'774.04 übersteigende Anspruch samt Verzugszinsen seit dem 16.11.2012 abgewiesen werden müssen.
6.2. Die Feststellung der alternativ ausgewählten Anlageart "konservativ" reiche nicht aus, weil hier noch ein wesentliches "kausales Element" fehle, nämlich die Person, die der Klägerin eine solche "konservative" Anlage ausserhalb des Versicherungsmantels empfehlen hätte können. Der Versicherer sei zur Anlageberatung ausserhalb des Versicherungsmantels nicht verpflichtet, er sei eben kein Anlageberater. Aus dem von der Klägerin geforderten vertragskonformen Verhalten sei nicht ohne weiteres ableitbar, dass eine konservative Anlage ohne Versicherungsmantel empfohlen worden wäre. Da nicht feststehe, dass jemand anders F eine konservative Anlage empfohlen habe, gebühre bei richtiger Rechtsansicht kein fiktiver Vermögenszuwachs in Höhe von EUR 30'000.00, sodass das Klagebegehren insoweit abzuweisen sei.
6.3. Die Veranlagung in einen den REXP abbildenden Fonds oder in ein REXP-nahes Produkt habe zum damaligen Zeitpunkt nicht der Idee einer (real) werterhaltenden Veranlagung entsprochen. Nach dem damaligen Wissensstand hätte die Inflation den Wert zu sehr geschmälert. Ausserdem wäre im Jahr 2005 eine Anlage in ein REXP-nahes Produkt nicht als konservativ, sondern als "ultrakonservativ" gesehen und einem "konservativen Anleger" nicht empfohlen worden. In der vorgenommenen Schadensschätzung liege daher auch der Höhe nach ein grober, an Missbrauch grenzender Ermessensfehler, der vom OGH "nach unten" zu korrigieren sei.
7. Die Klägerin hält diesen Ausführungen in ihrer Revisionsbeantwortung im Wesentlichen folgende Argumente entgegen:
7.1. Die Revision sei nicht gesetzmässig ausgeführt, sie sei auch nicht stichhältig. Soweit die Beklagte kritisiere, das Erstgericht habe die zu treffende Feststellung, welche konkrete hypothetische Alternativanlage ausgewählt worden wäre, durch eine Schadensschätzung nach § 273 ZPO ersetzt, also § 273 ZPO auch für den Grund des Anspruchs herangezogen, übersehe sie, dass die Anwendbarkeit des § 273 ZPO eine rein verfahrensrechtliche Frage sei und daher mit Mängelrüge zu bekämpfen wäre. Der Beklagten komme auch nicht zugute, dass die unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittelgrundes nicht schade, weil sie die Wesentlichkeit des Verfahrensmangels gar nicht behauptet habe.
Da die Beklagte das Ergebnis der Ermessensentscheidung nur sehr oberflächlich anfechte und einen Ermessensmissbrauch nicht im Geringsten aufzeige, sei die Rechtsrüge zu verwerfen.
7.2. Aus anwaltlicher Vorsicht werde ausgeführt:
7.2.1. Das Fürstliche Landgericht habe § 273 ZPO nicht zur Bestimmung des Anspruchsgrunds, sondern allein zur Ermittlung der Schadenshöhe herangezogen. Die Feststellungen des Erstgerichts in Zusammenschau mit seinen Erwägungen in der Beweiswürdigung brächten unmissverständlich zum Ausdruck, dass F das ihm zur Verfügung stehende Geld jedenfalls konservativ anlegen habe wollen. Dies sei auch vom Fürstlichen Obergericht klar bestätigt worden. Die Argumentation der Beklagten schlage fehl.
7.2.2. Der wieder aufgegriffenen Behauptung, dass die Beklagte gar kein Anlageberater und deshalb nicht zur anlage- und objektgerechten Beratung des Kunden verpflichtet sei, sei entgegenzuhalten, dass es mittlerweile der ständigen Rechtsprechung entspreche, dass die Beklagte aufgrund des anlageähnlichen Charakters einer fondsgebundenen Lebensversicherung auch Beratung schulde. Ausserdem übersehe die Beklagte, dass eine Alternativveranlagung auch durch einen Dritten empfohlen hätte werden können. Es sei aber ohnehin irrelevant, welche Person eine Alternativveranlagung empfohlen hätte. Ausschlaggebend sei ausschliesslich die Behauptung und die Bescheinigung, für welche Anlageart sich der Kläger bei ordnungsgemässer Beratung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit entschieden hätte.
7.2.3. Die dargestellten Grundsätze würden auch bei Anwendung deutschen Rechts gelten. Nach der Rechtsprechung des BGH könnten sich die Kläger als geschädigte Anleger auf die allgemeine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäss nicht ungenützt liegen bleibe, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt werde. Dies rechtfertige zwar nicht die Annahme eines (zu schätzenden) Mindestschadens unabhängig vom konkreten Prozessvortrag, doch seien an die Darlegung keine allzu strengen Anforderungen zu stellen. Es genüge vielmehr eine gewisse Wahrscheinlichkeit.
Der OGH verlange ganz offensichtlich nur den Nachweis einer alternativen Veranlagungsart, nicht aber eine ganz konkrete Alternativveranlagung. So sei auch in den zuletzt ergangenen Entscheidungen des OGH der Schaden auf Basis einer alternativen "sicheren Anlage" berechnet worden (unter Hinweis auf die OGH Urteil vom 04.11.2016 zu 03 CG.2011.374 und vom 02.12.2016 zu 07 CG.2013.37).
7.2.4. Das Vorbringen der Beklagten, in der Schadensschätzung liege ein der Höhe nach grober, an Missbrauch grenzender Ermessensfehler, sei unschlüssig. Die Beklagte behaupte nämlich weder eine Ermessensüberschreitung noch gar einen Ermessensmissbrauch. Das Fürstliche Landgericht habe die Schadensschätzung im Einklang mit dem eingeholten Gutachten vorgenommen und schlüssig und nachvollziehbar begründet.
8. Die Revision ist nicht berechtigt.
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat erwogen:
9.1. Der Beklagten ist zuzugestehen, dass § 273 ZPO (= § 273 Abs 1 öZPO) nicht den Grund des Anspruchs, sondern die Festsetzung der Schadenshöhe betrifft (Rechberger in Fasching/Konecny2 III § 273 ZPO Rz 4 ff; zur gleichgelagerten deutschen Rechtslage siehe Saenger, ZPO 7. Auflage 2017 § 287 Rn 4). Entgegen der Ansicht der Beklagten wurde aber von den Vorinstanzen in Bezug auf den geltend gemachten fiktiven Zinsgewinn nicht der Grund des Anspruchs geschätzt, sondern nur seine Höhe. Die Beklagte übergeht in Bezug auf den Anspruchsgrund auch wesentliche Feststellungen. Das Erstgericht hat nämlich entgegen ihrer Meinung nicht nur festgestellt, dass eine konservative Veranlagung der Eigenmittel des F von knapp EUR 100'000.00 - ohne Versicherungsmantel - per Mitte November 2012 einen Zinsgewinn von EUR 30'000.00 ergeben hätte (S 57 des Ersturteils), sondern auch noch Folgendes: F war auf der Suche nach einem Veranlagungsprodukt, um seine Pension aufzubessern. Bei Abschluss des Vertrags mit der Beklagten war ihm die Sicherheit am wichtigsten und stand die Kapitalgarantie im Vordergrund. Er wünschte und wollte jedenfalls eine konservative, die Substanz erhaltende und die Vermögenswerte sicher bewahrende Veranlagung. In einer Zusammenschau dieser Feststellungen ist davon auszugehen, dass F jedenfalls, und damit auch alternativ zur Veranlagung bei der Beklagten, in ein konservatives Produkt investiert hätte. Damit ist der Anspruchsgrund erwiesen.
Das Berufungsgericht hat auch zutreffend auf die diesen Feststellungen zugrundeliegende Beweiswürdigung verwiesen, die der von der Beklagten behaupteten Schätzung entgegensteht. Wenn also die Beklagte unterstellt, die Klägerin habe den Anspruchsgrund für den fiktiven Zinsgewinn aus Eigenkapital, also die Vornahme einer konkreten hypothetischen Alternativanlage, nicht einmal plausibel machen können, geht sie nicht von den Feststellungen aus und ist insoweit die Rechtsrüge nicht gesetzgemäss ausgeführt (vgl LES 2012, 38; LES 2006, 493; RIS-Justiz RS0043312, zuletzt etwa 9 ObA 17/17s).
Entgegen der Ansicht der Beklagten bedarf es zum Nachweis des Anspruchsgrunds nicht auch der Feststellung einer bestimmten Person, die F ausserhalb des Versicherungsmantels eine konservative Anlage empfehlen hätte können.
9.2. Soweit die Revision ausführt, dass die Veranlagung in einen den REXP abbildenden Fonds oder in ein REXP-nahes Produkt zum Investitionszeitpunkt des F nicht der Idee einer (real) werterhaltenden Veranlagung entsprochen habe, weil nach dem damaligen Wissensstand die Inflation den Wert zu sehr geschmälert hätte, geht sie von einem Wunschsachverhalt aus. Gleiches gilt für die Behauptungen der Revision, dass im Jahr 2005 eine Anlage in ein REXP-nahes Produkt nicht als konservativ, sondern als "ultrakonservativ" angesehen und daher einem "konservativen Anleger" nicht empfohlen worden wäre. Ausserdem stellen beide Behauptungen gemäss § 473 Abs 2 ZPO (= § 504 Abs 2 öZPO) unzulässige Neuerungen dar LES 2010, 288; LES 2005, 392; RIS-Justiz RS0042025; Klauser/Kodek, ZPO17 § 504 E 8).
9.3. Die von den Vorinstanzen vorgenommene bzw bestätigte Betragsfestsetzung mit EUR 30'000.00 für den fiktiven Zinsgewinn aus Eigenkapital ist nicht zu beanstanden. Der Beklagten ist zuzugestehen, dass die nach § 273 ZPO erfolgte Betragsfestsetzung als revisible rechtliche Beurteilung zu qualifizieren ist (LES 1994, 12; RIS-Justiz RS0111576, RS0040341; Rechberger in Fasching/Konecny2 III § 273 ZPO Rz 13).
Die Betragsfestsetzung in Seite 57 des Ersturteils ist daher in Wahrheit eine rechtliche Qualifikation. Richtig ist auch, wie in der Revision ausgeführt wird, dass gravierende, an die Grenzen des Missbrauchs gehende Fehler bei der Anwendung des richterlichen Ermessens an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden können (vgl RIS-Justiz RS0007104). Die Beklagte führt aber nicht ansatzweise aus, worin der "Ermessensfehler, der vom OGH nach unten zu korrigieren ist" bestehen solle. Wird aber die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts bloss - wie hier - mit "Leerformeln" oder pauschal - daher der Sache nach begründungslos - als unrichtig bezeichnet, so mangelt es an einer gesetzmässigen Ausführung des Revisionsgrunds der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Eine solche Rechtsrüge ist einer nicht erhobenen gleichzuhalten; sie kann eine Überprüfung der im angefochtenen Urteil verfochtenen Rechtsansicht nicht bewirken (Zechner in Fasching/Konecny2 IV/1 § 503 ZPO mzN aus öJudikatur).
Nur der Vollständigkeit halber wird ausgeführt, dass die Betragsfestsetzung mit EUR 30'000.00 auch nicht fehlerhaft erfolgt ist. Bereits zur Frage der Höhe des Betrags aufgenommene Beweismittel und diesbezügliche Beweisergebnisse müssen nämlich berücksichtigt werden (RIS-Justiz RS0045268). Hier wurde zur Frage der hypothetischen Wertentwicklung ein Gutachten des Sachverständigen I eingeholt. Es liegen auch entsprechende Beweisergebnisse vor, die im Feststellungsteil des Ersturteiles einen entsprechenden Niederschlag gefunden haben. So wurde festgestellt, dass eine REXP-nahe Alternativveranlagung ohne Versicherungsmantel in Bezug auf den Eigenkapitaleinsatz von EUR 100'000.00 in der dritten Zeitperiode einen Wert vor Steuern von EUR 130'670.00 ergeben hätte. Wenn daher das Erstgericht den fiktiven Zinsgewinn aus Eigenkapital mit EUR 30'000.00 betraglich festgesetzt hat, kann von einem gravierenden, an die Grenzen des Missbrauchs gehenden Fehler nicht die Rede sein.
9.4. Zusammengefasst haben die Vorinstanzen frei von Rechtsirrtum eine hypothetische Alternativveranlagung bejaht und den fiktiven Zinsgewinn mit EUR 30'000.00 ausgemittelt (vgl zuletzt F OGH vom 01.02.2017, 03 CG.2012.87, Erw 11.5.) Die Revision bleibt erfolglos.
10. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 50, 41 ZPO. Die Klägerin vermochte die Revision der Beklagten zur Gänze abzuwehren. Sie hat daher Anspruch auf die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung, die sie tarifgemäss mit CHF 1'663.20 verzeichnet hat.