Mangelhaftigkeit des Revisionsverfahrens § 472 Z 2 ZPO;
Geltendmachung Mängel erster Instanz nur, wenn sich die zweite Instanz mit der Mängelrüge nicht (ausreichend) beschäftigte.
08 CG.2014.186
08 CG. 2014.208
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen ersten Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Univ. Prof. Dr. Hubertus Schumacher sowie die OberstrichterIn Dr. Lothar Hagen, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin Astrid Wanger in den zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Rechtssachen der klagenden und widerbeklagten Partei A, ***, vertreten durch ***, wider die beklagte und widerklagende Partei B, ***, vertreten durch ***, wegen restlich CHF 31'711.44 (Revisionsinteresse) über die Revision der Klägerin und Widerbeklagten gegen das Teilurteil des Fürstlichen Obergerichtes vom 17.05.2017, 08 CG.2014.186, ON 72, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichtes vom 30.12.2016, 08 CG.2014.186, ON 59, teilweise Folge gegeben wurde, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:
Der Revision wird F o l g e gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden im Umfang der Anfechtung (Fürstliches Obergericht Spruchpunkt B) lit d; Fürstliches Landgericht zweiter Spruchteil 1., der im übrigen Teil vom F Obergericht aufgehoben wurde ) aufgehoben und die Rechtssache auch in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht z u r ü c k v e r w i e s e n .
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens.
1. Die Klägerin und Widerbeklagte (in Hinkunft Klägerin) beauftragte im Juni 2010 den Beklagten und Widerkläger (in Hinkunft Beklagten) unter der Einzelfirma C mit der schlüsselfertigen Errichtung eines Einfamilienhauses auf dem im Eigentum der Klägerin stehenden Grundstück in D. Nach mehrfachen Ausdehnungen und auch Einschränkungen der Klage begehrte die Klägerin vom Beklagten solidarisch mit der E AG, ***, die Zahlung eines Betrages von CHF 137'475.00 s.A.. Geltend gemacht wurden im Wesentlichen Mängel der Planung und Ansprüche aus Gewährleistung bzw Schadenersatz, insbesondere Wertminderung aus Mängeln diverser Art. Die Klage gegen die zweitbeklagte Partei E AG wurde rechtskräftig abgewiesen und ist daher im Revisionsverfahren nicht mehr beachtlich.
1.1. Der Erstbeklagte erhob eine Widerklage und begehrte ebenfalls nach Änderung des Klagebegehrens zum Schluss der mündlichen Streitverhandlung die Zahlung eines Betrages von CHF 72'263.00 s.A.. Diese Forderung wurde auf noch offenen Werklohn gestützt, der durch Mehr- und Zusatzleistungen sowie durch unvorhergesehene notwendige Arbeiten entstanden sei. Die beiden Verfahren wurden vom Erstgericht zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.
2. Mit Urteil vom 30.12.2016 entschied das Fürstliche Landgericht wie folgt:
"zum Verfahren 08 CG.2014.186:
1). Die erstbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 4 Wochen zu Handen der Klagsvertreterin einen Betrag von CHF 62'195.00 samt 5 % Zinsen seit 01.02.2014 zu bezahlen.
2). Das Mehrbegehren, die erstbeklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei zu Handen der Klagsvertreterin einen weiteren Betrag von CHF 75'280.00 samt 5 % Zinsen seit 01.02.2014 zu bezahlen, und das Mehrbegehren, die zweitbeklagte Partei sei zur ungeteilten Hand mit der erstbeklagten Partei schuldig, der klagenden Partei zu Handen der Klagsvertreterin einen Betrag von CHF 137'475.00 samt 5 % Zinsen seit 01.02.2014 zu bezahlen, werden
abgewiesen.
3). Die erstbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 4 Wochen zu Handen der Klagsvertreterin die mit CHF 3'420.62 bestimmen Prozesskosten zu ersetzen.
4). Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei binnen 4 Wochen zu Handen der Beklagtenvertreterin die mit CHF 18'685.72 bestimmen Prozesskosten zu ersetzen.
5). Die klagende Partei ist schuldig, der zweitbeklagten Partei binnen 4 Wochen zu Handen der Beklagtenvertreterin die mit CHF 37'371.43 bestimmen Prozesskosten zu ersetzen.
zum Verfahren 08 CG.2014.208
1). Die widerbeklagte Partei ist schuldig, der widerklagenden Partei binnen 4 Wochen zu Handen der Klagsvertreterin einen Betrag von CHF 40'380.10 samt 5 % Zinsen seit 06.11.2013 zu bezahlen.
2). Das Mehrbegehren, die widerbeklagte Partei sei schuldig, der widerklagenden Partei zu Handen der Klagsvertreterin einen weiteren Betrag von CHF 31'882.95 samt 5 % Zinsen seit 06.11.2013 zu bezahlen, wird
abgewiesen.
3). widerbeklagte Partei ist schuldig, der widerklagenden Partei binnen 4 Wochen zu Handen der Klagsvertreterin die mit CHF 8'634.02 bestimmen Prozesskosten zu ersetzen.
4). Die widerklagende Partei ist schuldig, der widerbeklagten Partei binnen 4 Wochen zu Handen der Beklagtenvertreterin die mit CHF 6'841.25 bestimmen Prozesskosten zu ersetzen."
2.1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nurmehr die Stattgebung des Widerklagebegehrens des Beklagten in der Höhe von CHF 31'711.44 (Teilbetrag von Spruchpunkt 1 zum Verfahren 08 CG.2014.208) basierend auf einer Rechnung der Firma K in Höhe von CHF 35'660.30 für die Unterfangung des Gartenhauses, die Unterfangung der südlichen Grenzmauer und Baustelleneinrichtungskosten.
2.2. Dazu hat die beklagte Partei mit Schriftsatz vom 15. Jänner 2016 zusammengefasst vorgebracht, dass noch vor Beginn der Baumeisterarbeiten am 19. Jänner 2011 auf der Baustelle eine Besprechung stattgefunden habe, an der G, H, der Ehegatte der Klägerin, I als Bauleiter des Beklagten sowie J als Vertreter des Statik Ingenieurbüros anwesend gewesen seien. J habe bei dieser Besprechung verlangt, dass die Böschung zum südseitig befindlichen Gartenhaus durch eine armierte Sickerbetonmauer gesichert werden müsse, um ein Einstürzen zu vermeiden. Die Unterfangung der bestehenden Stützmauer zum Nachbargrundstück hin habe in Etappen zu erfolgen. Der bestehende Mauerfuss müsse mit möglichst wenig Erschütterungen entfernt werden. Die Unterfangung habe bis auf ca 80 cm unter Neugelände zu erfolgen. Die von J verlangten Arbeiten seien am 20. Jänner 2011 an die K AG weitergeleitet und diese sei beauftragt worden, diese Arbeiten durchzuführen. Die Durchführung dieser Arbeiten sei unabdingbar gewesen, sonst hätte das Gesamtbauwerk nicht erstellt werden können. Aus diesem Grunde habe die Klägerin die Kosten für diese Tätigkeiten zu übernehmen. Nach Art 2 des Bauvertrages vom 25.06.2010 seien nämlich Kosten für die Umgebungsarbeiten wie Garten und Stützmauer, Einfriedungen, Kofferungen, Beläge, Gärtnereiarbeiten usw nicht im Pauschalpreis enthalten. Für die Mauerunterfangung, die Unterfangung des Gartenhauses und die notwendige Baustelleneinrichtung sei insgesamt ein Betrag von CHF 35'660.30 angefallen. Der Beklagte sei ursprünglich davon ausgegangen, dass die Auftragserteilung durch die Klägerin direkt an die K AG erfolgt sei. Deshalb habe die K AG den Betrag nach Nichtbezahlung zunächst gegen die Klägerin gerichtlich geltend gemacht. In jenem Verfahren sei aber die Klage abgewiesen worden, dies mit der Begründung, dass zwischen der Klägerin und der K AG kein Vertragsverhältnis bestanden habe. Damit müsse der Beklagte diese Kosten dem Subunternehmer bezahlen und habe nunmehr Anspruch gegenüber der Klägerin als Bauherrin auf Ersatz dieser Kosten. Das Klagebegehren wurde daher um diesen Betrag ausgedehnt.
2.3. In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 22. Jänner 2016, in der der Beklagte das Vorbringen vortrug und die Klage ausdehnte, bestritt die Klägerin dieses Vorbringen und brachte zusammengefasst vor, dass H, der Ehegatte und Vertreter der Klägerin, erst im Jänner 2011 damit konfrontiert worden sei, dass eine Stützmauer notwendig wäre. H habe dies als groben Einschätzungs- und Planungsfehler der Generalunternehmerin angesehen, da ja das Gelände von vornherein klar gewesen sei. Ob einer solchen Notwendigkeit sei die Klägerin nie aufgeklärt worden. Bei dieser Besprechung im Jänner 2011 habe H ausdrücklich erklärt, dass die Frage der Abstützung der Grenzmauer Sache des Generalunternehmens sei und die Klägerin keinesfalls irgendetwas zahlen werde. Ein Auftrag an den Generalunternehmer oder an die K AG sei glattweg abgelehnt worden. Im Gegenteil habe H ausdrücklich erklärt, dass diesbezüglich nichts bezahlt werde. Dasselbe gelte im Hinblick auf die Unterfangung des Gartenhauses. Es wäre Sache der Generalunternehmerin gewesen, für eine Stabilisierung des Gartenhauses zu sorgen. Für die diesbezüglichen Kosten der Unterfangungsmassnahmen hafte die Klägerin nicht. Im Übrigen hätten temporäre Stützungsmassnahmen ausgereicht, dies mit ganz geringen Kosten.
2.3.1. Für den Fall, dass der Beklagte einwenden werde, dass die Mauer zum überwiegenden Vorteil der Klägerin errichtet worden sei, wäre auch dieser Einwand unberechtigt. Es sei nämlich bereits eine Mauer auf dem Nachbargrundstück gestanden, die auch in den Baueingabeplänen der Klägerin eingezeichnet gewesen sei. Die Klägerin habe davon ausgehen können, dass die Beklagte vor der Baueingabe die Situation beim Nachbarn abgeklärt hatte. Es habe sich dann mangels solcher Abklärungen später herausgestellt, dass die Grenzmauer des Nachbarn nicht so ausgestattet war wie in den Plänen eingezeichnet. Es sei deshalb dem Beklagten als Verschulden anzulasten, dass er die notwendige Abklärung nicht vorgenommen habe. Darüber hinaus hätte es zur Stabilisierung der Nachbarmauer kostengünstigere Lösungen gegeben. Auch hätte der Beklagte mit der Klägerin besprechen können und müssen, dass ein Abgraben des Hanges zum Nachbarn nicht zur Gänze erfolgt, sodass überhaupt keine Stabilisierungsmassnahmen hätten erfolgen müssen. Überdies hätte der Beklagte der K AG noch gar nichts bezahlt und es sei eine Vereinbarung getroffen worden, dass der Beklagte nur einen Teil der Rechnung an die K AG zahlen müsse. Zu diesem Vorbringen bot die Klägerin die Einvernahme des H als Zeuge, Einsichtnahme in die Baueingabe vom 25.06.2010, Einsichtnahme in den Akt 08 CG.2013.375, ein ergänzendes Sachverständigengutachten und die Einvernahme der Parteien an.
2.4. Zum Thema Rechnung der K AG stellte das Fürstliche Landgericht im Urteil Folgendes fest:
"...Noch vor Beginn der Baumeisterarbeiten durch die K AG fand am 19.01.2011 auf der gegenständlichen Baustelle eine Besprechung statt, an welcher G von der K AG, H, der Ehemann der Klägerin, als deren bevollmächtigter Vertreter, I, als Bauleiter des Erstbeklagten bzw. der Firma C, sowie ein Vertreter des Statik Ingenieurbüros L, J, und (teilweise) M, der Sohn der Klägerin, anwesend waren. Damals wurde von J - was er in einer E-Mail vom 20.01.2011 an I noch einmal schriftlich festhielt - verlangt, dass das Gebäude auf eine gleichmässige Bodenschicht fundiert werden müsse, um ungleichmässige Setzungen zu vermeiden; die wenig tragfähigen Schichten (zwei Bereiche) müssten durch gutes Kiesmaterial ersetzt werden. Die Böschung zum südseitig befindlichen Gartenhaus müsse durch eine armierte Sickerbetonmauer gesichert werden, um ein Einstürzen / Ausbrüche zu vermeiden. Die Unterfangung der bestehenden Stützmauer zum Nachbargrundstück hin habe in Etappen zu erfolgen; der bestehende Mauerfuss müsse mit möglichst wenig Erschütterungen entfernt werden; die Unterfangung habe bis auf ca 80 cm unter dem Neugelände zu erfolgen, damit die neue Stützmauer ohne Probleme fundiert werden könne. H fragte in diesem Zusammenhang G, was die Errichtung einer Stützmauer zum Nachbargrundstück in etwa kosten würde, woraufhin G diese Kosten mit rund CHF 30'000.00 bezifferte. H erklärte daraufhin, nicht einsehen zu wollen, dass er die Kosten für die Errichtung dieser Stützmauer übernehmen müsse. Er äusserte die Ansicht, dass diese Kosten von der Generalunternehmerin zu übernehmen wären, weil diese Arbeiten seiner Ansicht nach zum Generalunternehmervertrag gehören würden. Abschliessend erklärte er relativ aufgebracht "macht was ihr wollt, wir bezahlen die Mauer nicht".
I leitete die vorerwähnte E-Mail des J vom 20.01.2011 (mit den vorwiedergegebenen Auflagen) an G weiter.
Die K AG hat für die vorerwähnten, von B als erforderlich erachteten und in der Folge durchgeführten baulichen Massnahmen (Bodenaustausch, Stützmauer zum Nachbargrundstück hin und Unterfangung des Gartenhauses) keine schriftlichen Offerten erstellt.
Mit Rechnungen vom 03.03.2012 wurden - neben anderen Leistungen - die Gartenhaus-Unterfangung (Rapport Nr. 8,16,17) mit netto CHF 4'391.10 und die Mauerunterfangung südlich (Rapport Nr. 4,5,10,11,13,14,15,18,19,21) mit netto CHF 30'387.50 und die Baustelleinrichtung mit netto CHF 881.70 (Rechnungs-Nr. 13145/5268) in Rechnung gestellt (Zahlungskonditionen jeweils 30 Tage netto). Bei den Kosten für die Baustelleinrichtung in Höhe von CHF 881.70 handelt es sich um Stromkosten, welche dadurch entstanden sind, dass über die Rohbaufertigstellung durch die Klägerin hinaus Stromkosten bezogen wurden, für welche die LKW der Klägerin gegenüber eine Rechnung ausstellte.
Die K AG schickte sämtliche Rechnungen betreffend die gegenständliche Baustelle an die Generalunternehmerin C, welche diese Rechnungen anhand der Rapporte und Pläne prüfte. Rechnungen, welche nicht Leistungen nach dem Bauvertrag betrafen und gegen welche keine Einwände erhoben wurden, wurden an die Klägerin weitergeleitet bzw wurde die K AG - wie etwa die vorgenannten Leistungen betreffend Unterfangung Gartenhaus, Errichtung einer Stützmauer sowie Erschliessung einschliesslich Bodenaustausch) - aufgefordert, diese nicht die GU betreffenden Rechnungen auf die Klägerin auszustellen.
Die Firma K AG hat ua die vorerwähnten Rechnungsbeträge über CHF 4'391.10, CHF 30'387.50 und CHF 881.70, insgesamt sohin CHF 35'660.30 im hg Verfahren zu 08 CG.2013.375 gegen die Klägerin (als do Beklagte) geltend gemacht. Mit Urteil des Fürstlichen Obergerichts vom 08.05.2014, 08 CG.2013.375-16, mit Ausnahme des Zinsenzuspruchs bestätigt mit Urteil des Fürstlichen Obersten Gerichtshofs vom 03.10.2014, 08 CG.2013.375-27, wurde dieser Teil des Begehrens abgewiesen, weil diesbezüglich zwischen der K AG und der Klägerin kein Vertragsverhältnis zustande gekommen sei und Erstgenannte diese Kosten gegenüber ihrer Vertragspartnerin, der Generalunternehmerin C, geltend zu machen habe."
2.5. Rechtlich nahm das Fürstliche Landgericht zu den einzelnen Punkten (Mehrleistungen) des Widerklagebegehrens dem Grunde und der Höhe nach Stellung und erklärte, dass sich die gesamten zuzusprechenden Mehrkosten auf CHF 51'269.81 beliefen. Danach führte das Fürstliche Landgericht als einzige Bemerkung in der rechtlichen Beurteilung zu den Kosten der K AG (wörtlich) Folgendes aus:
"Dazu kommen die festgestellten zur Errichtung des gegenständlichen Hauses erforderlichen, vom Bauvertrag nicht umfassten Kosten der K AG in Höhe von gesamt CHF 35'660.30 (für Gartenhaus, Unterfangung, Mauerunterfangung südlich und Baustelleneinrichtungskosten)".
Aufgrund der Anwendung des vom Beklagten in seiner Widerklage gewählten Rechenwerkes ergab sich, dass die Klägerin verpflichtet wurde, dem Beklagten den Betrag von CHF 40'380.10 s.A. zu bezahlen. In diesem Betrag war die Rechnung der K AG über CHF 35'660.30 enthalten. Näheres ist zur Berechnung der Teilstattgebung und Teilabweisung der Widerklage nicht auszuführen.
3. Gegen dieses Urteil erhoben beide Parteien eine Berufung bzw einen Kostenrekurs an das Fürstliche Obergericht.
3.1. Mit Urteil vom 17.05.2017 gab das Fürstliche Obergericht der Berufung der Klägerin und auch der Berufung des Beklagten teilweise Folge, wobei Teile des Urteiles des Fürstlichen Landgerichtes als nicht angefochten in Rechtskraft erwachsen waren. Hinsichtlich näher bestimmter Spruchteile gab das Fürstliche Obergericht den Berufungen dahingehend Folge, dass das angefochtene Urteil in dem dort näher bestimmten Umfang aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen wurde. Hinsichtlich des Zuspruches von CHF 40'380,10 an den Beklagten erfolgte die Aufhebung über einen Teilbetrag von CHF 8'668.66. Mittels Teilurteil wurden im Übrigen die anderen Spruchteile vom Fürstlichen Obergericht bestätigt, darunter auch, dass die Klägerin schuldig erkannt wurde, dem Erstbeklagten CHF 31'711.44 s.A. zu bezahlen.
3.2. Zu diesem Streitpunkt führte das Fürstliche Obergericht in den Entscheidungsgründen zusammengefasst aus, dass eine Rechtsrüge, sofern sie beabsichtigt gewesen sein sollte, nicht gesetzmässig ausgeführt sei, wenn sie rüge, dass das Erstgericht nicht auf ihr anlässlich der Tagsatzung vom 22. Jänner 2016 erstattetes Vorbringen eingegangen sei. Wenn die Klägerin scheinbar eine Verfahrensrüge erheben wolle, so sei zu erwägen, dass das Erstgericht jedenfalls den Zeugen H tatsächlich einvernommen habe. Auch der Akt 08 CG.2013.375 sei beigezogen worden. Wenn die Klägerin als Verfahrensfehler weiter moniere, dass das Erstgericht das von ihr beantragte ergänzende Sachverständigengutachten zum Beweise dafür, dass die Unterfangung der südlichen Mauer mit geringeren Kosten hätte realisiert werden können, sei diese Verfahrensrüge nicht dem Gesetz gemäss ausgeführt. Es sei mit keinem Wort dargelegt, inwieweit dieser Verfahrensmangel abstrakt geeignet sei, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen. Dazu habe die Klägerin auch nichts substantiiert vorgetragen, sodass sich der Beweisantrag auf Einholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens als unzulässiger Erkundungsbeweis darstelle. Das Neuvorbringen, dass die Forderung nicht fällig sei, verdiene keinen Rechtsschutz, da dieses Vorbringen schon längst im erstinstanzlichen Verfahren hätte erstattet werden müssen.
4. Gegen dieses Teilurteil richtet sich die rechtzeitige und zulässige Revision der Klägerin, die das Urteil nur insoweit anficht, als sie verpflichtet wurde, dem Erstbeklagten CHF 31'711.44 samt 5% Zinsen seit dem 06.11.2013 zu bezahlen. Im Übrigen ist das Teilurteil des Fürstlichen Obergerichtes wie auch der mit Rechtskraftvorbehalt versehene Aufhebungsbeschluss des Fürstlichen Obergerichtes mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen. Als Revisionsgründe werden wesentliche Verfahrensmängel gemäss § 472 Z 2 ZPO und unrichtige rechtliche Beurteilung gemäss § 472 Z 4 ZPO geltend gemacht. Die Revision mündet in den Antrag, das Urteil des Fürstlichen Obergerichtes im angefochtenen Teil dahingehend abzuändern, dass die Verpflichtung der Klägerin, dem Beklagten CHF 31'711.44 s.A. zu bezahlen, ebenfalls abgewiesen werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Schliesslich werden die Kosten des Revisionsverfahrens verzeichnet und geltend gemacht.
4.1. Zusammengefasst bringt die Revisionswerberin zur Mängelrüge vor, dass in der erstgerichtlichen Entscheidung Ausführungen dazu fehlten, aufgrund welchen Rechtsverhältnisses die Revisionswerberin für den Werklohn der K AG haften soll, obwohl kein Auftrag von ihr erteilt wurde. Damit habe sich auch das Fürstliche Obergericht nicht befasst. Es liege ein schwerer Begründungsmangel beider Urteile der Unterinstanzen vor. Hinsichtlich des angebotenen Sachverständigenbeweises liege kein Erkundungsbeweis vor. Die Klägerin sei keine Baufachfrau und könne daher kein konkretes Vorbringen erstatten, welche andere billigere Lösung auszuführen gewesen wäre. Jedenfalls sei vorgebracht worden, dass ein Abgraben des Hanges bis zur Stützmauer des Nachbarn gar nicht notwendig gewesen wäre und dass die Stabilisierung des Gartenhauses auch mit temporären Massnahmen möglich gewesen wäre. Auch wenn Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht als nicht bestehend erkannt worden seien, im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden könnten, so werde dieser Grundsatz durchbrochen, wenn die rechtliche Auffassung des Obergerichtes rechtlich unhaltbar sei. Mangels Auftragsverhältnisses hinsichtlich der Unterfangung der Grenzmauer und des Gartenhauses hätte das Fürstliche Obergericht die Verfahrensrüge nicht verwerfen dürfen.
4.2. In der Rechtsrüge wird zusammengefasst vorgetragen, dass nach den Feststellungen der Auftrag zur Unterfangung der Grenzmauer und des Gartenhauses vom Beklagten als Generalunternehmer an die Firma K AG gegen den Willen der Bauherrin erfolgt sei. Damit fehle aber eine vertragliche Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung der Kosten für diese Massnahmen. Die Zurückweisung des Neuvorbringens der Klägerin in der Berufung sei schon deshalb nicht zulässig, weil durch dieses Neuvorbringen der Prozess keineswegs erheblich verzögert würde, weil sich die Tatsache aus dem Akt selbst ergebe. Es sei von der beklagten Partei auch nicht behauptet worden, dass sie die Rechnungen der Firma K AG an die Klägerin übermittelt habe. Somit hätte das Fürstliche Obergericht rechtlich beurteilen müssen, ob das Fehlen der Rechnungsstellung durch den Beklagten an die Klägerin abstrakt die Fälligkeit verhindere. Dazu habe es gar keiner Beweise bedurft.
5. Der Revisionsgegner hat fristgerecht eine Revisionsbeantwortung eingebracht und beantragt, der Revision keine Folge zu geben und einen Kostenantrag gestellt.
5.1. Im Wesentlichen wird vorgebracht, dass die Mängelrüge nicht dem Gesetz gemäss ausgeführt sei. Dazu hätte die Revision aufzeigen müssen, welche konkreten Verfahrenshandlungen des Berufungsgerichtes eine Mangelhaftigkeit begründen sollen und wie sich dieses mangelhafte Erledigen der Streitsache negativ auf das Ergebnis des Verfahrens auswirke. Die Klägerin setze sich in ihrer Mängelrüge vorwiegend mit rechtlichen Erwägungen des Berufungsgerichtes auseinander, nicht aber mit vermeintlichen Verfahrensfehlern des Berufungsgerichtes. Soweit nur eine Mängelrüge im Hinblick auf das Verfahren erster Instanz erhoben werde, sei zu berücksichtigen, dass das Berufungsgericht solche Verfahrensfehler verneint habe und diese daher in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden könnten. Schon das Erstgericht habe aufgezeigt, das die Grundlage für die Verpflichtung der Klägerin zur Bezahlung dieser Rechnungen an den Beklagten im Werkvertrag zwischen den Parteien festgelegt sei.
5.2. Auch die Rechtsrüge sei nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt, weil sie sich von den Feststellungen des Erstgerichtes entferne und nicht aufzeige, welches Ergebnis bei korrekter rechtlicher Beurteilung hätte hervorkommen müssen. Überdies habe die Klägerin schon in der Berufung keine dem Gesetz entsprechende Rechtsrüge ausgeführt, worauf das Berufungsgericht hingewiesen habe. Was die Rechnungen der K AG betreffe, seien diese der Klägerin schon im Verfahren 08 CG.2013.375 zugegangen, sodass es nicht notwendig sei, sie noch einmal separat an die Kläger zu richten.
6. Die Revision ist im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrages berechtigt. Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat hiezu Folgendes erwogen:
7. Zunächst ist die Verfahrensrüge zu behandeln.
7.1. Die beklagte Partei hat zu der noch revisionsgegenständlichen Forderung über die Kosten der K AG für die Unterfangung der Grenzmauer, des Gartenhauses sowie für Nebenkosten vorgebracht, dass bei einer Besprechung am 19. Jänner 2011, an der auch der Vertreter und Ehegatte der Klägerin anwesend war, der Vertreter des L verlangt habe, dass diese Sicherungen an Grenzmauer und Gartenhaus durchgeführt werden müssten. Deshalb seien diese Arbeiten am 20. Jänner 2011 (dazu gedacht von der beklagten Partei) an die K AG weitergeleitet und diese beauftragt worden, die Arbeiten durchzuführen. Die Arbeiten seien unabdingbar notwendig gewesen, sonst hätte mit dem Bau nicht begonnen werden können und die Errichtung des Wohnhauses wäre gar nicht möglich gewesen. Deshalb habe die Klägerin die Kosten zu übernehmen. Nach Art 2 des Bauvertrages seien sämtliche Kosten für die Umgebungsarbeiten wie Garten und Stützmauern usw nicht im Pauschalpreis enthalten. Die klagende Partei ist dem damit entgegengetreten, dass die beklagte Partei bei ordnungsgemässer Einschätzung und Planung hätte erkennen müssen, dass Probleme mit dieser Mauer bei einem entsprechenden Aushub entstehen könnten. Nie sei die Klägerin darüber aufgeklärt worden. H als Vertreter der Klägerin habe bei dieser Besprechung an Ort und Stelle ausdrücklich erklärt, dass die Frage der Abstützung der Grenzmauer Sache des Generalunternehmens sei und die A nichts zahlen werde. Die Klägerin habe weder einen Auftrag für diese Arbeiten an den Generalunternehmer noch an die K AG erteilt. Im Gegenteil, ein solcher Auftrag und eine Bezahlung sei ausdrücklich abgelehnt worden. Beim Gartenhaus hätten überdies temporäre Stützungsmassnahmen ausgereicht, dies mit geringen Kosten. Für den Fall, dass der Beklagte dagegen einwenden würde, dass die Mauer zum überwiegenden Vorteil der Klägerin errichtet worden sei (ein solches Vorbringen wurde dann nicht erstattet), wurde von der Klägerin noch vorgebracht, dass die Grenzmauer in den Baueingabeplänen eingezeichnet gewesen sei und sich die Klägerin darauf habe verlassen können, dass die Situation dieser Grenzmauer beim Nachbarn abgeklärt sei. Überdies hätte es nur einer weniger kostenaufwändigen Lösung bedurft und es wären auch Lösungen möglich gewesen, dass der Hang nicht bis zur Grenze zum Nachbarn abgetragen wird, sodass überhaupt keine Stabilisierungsmassnahmen hätten erfolgen müssen. Das Erstgericht hat dann in seinem Urteil zu dieser Teilforderung die Gespräche und Ergebnisse der Besprechung am 20.01.2011 festgehalten. Festgestellt wurde auch, dass H, nachdem der ungefähre Preis dieser Arbeiten genannt worden sei, erklärt habe, nicht einsehen zu wollen, dass er die Kosten übernehmen müsse. Er habe die Ansicht vertreten, dass diese Kosten von der Generalunternehmerin zu übernehmen wären, weil sie zum Generalunternehmervertrag gehören würden. Abschliessend habe er erklärt: "Macht was ihr wollt, wir bezahlen die Mauer nicht". Festgestellt wurde auch, dass die Firma K AG die Rechnungen an die Generalunternehmerin gesandt habe, die diese Rechnungen anhand der Rapporte und Pläne geprüft habe. Dann seien die Rechnungen an die Klägerin weitergeleitet und letztlich wegen Nichtbezahlung durch die Klägerin gerichtlich geltend gemacht worden. Dieses Begehren sei rechtskräftig abgewiesen worden, weil die Gerichte erkannt hätten, dass zwischen der K AG und der Klägerin kein Vertragsverhältnis zustande gekommen sei. Mit diesem Vorbringen und den Feststellungen hat sich in seinem Urteil das Fürstliche Landgericht in der rechtlichen Beurteilung nicht auseinandergesetzt. Der einzige Satz, in dem in der rechtlichen Beurteilung die Kosten der K AG für die genannten Arbeiten vorkommen, lautet, dass zu den anderen als berechtigt erachteten Forderungen des Beklagten gegenüber der Klägerin noch die festgestellten zur Errichtung des Hauses erforderlichen vom Bauvertrag nicht umfassten Kosten der K AG kämen. Eine rechtliche Auseinandersetzung auf welcher rechtlichen Basis die klagende Partei diese Kosten dem Beklagten als Generalunternehmer schuldet, wurden unterlassen. Bei grosszügigster Ansicht, was eine rechtliche Beurteilung umfassen muss, könnten höchstens die Satzteile als rechtliche Beurteilung angesehen werden, dass diese Kosten "zur Errichtung des gegenständlichen Hauses erforderlich" und "vom Bauvertrag nicht umfasst waren". Aufgrund des konkreten Vorbringens der beklagten Partei und des konkreten Gegenvorbringens der Klägerin und der Feststellungen stellt dies keine Begründung der zugesprochenen Forderung dar, bei grosszügigster Ansicht eine Begründung, die dermassen mangelhaft ist, dass sie keine Überprüfung zulässt. Eine derart mangelhafte Begründung stellt aber einen Formfehler des Urteils dar (Pimmer in Fasching/Konecny2 IV/1 § 496 Rz 33; Delle Karth, ÖJZ 1993, 15 ff; Kodek in Rechberger4 § 471 Rz 6). Sohin liegt also hinsichtlich dieser Teilforderung des Beklagten eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz vor.
7.2. Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens, deren Vorliegen das Obergericht im Berufungsverfahren verneinte und behauptete Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens, die nicht bereits im Berufungsverfahren geltend gemacht wurden, können allerdings mittels Revision nicht mehr geltend gemacht werden (LJZ 2016, 55; Zechner in Fasching/Konecny2 IV/1 § 503 Rz 121, öOGH 1 Ob 53/15y; OGH 09 CG.2016.154 vom 07.09.2017 E 9.1.). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz, also die Möglichkeit auch in der Revision Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens geltend zu machen, besteht nur dann, wenn das Obergericht einen in der Berufung gerügten Mangel des Verfahrens erster Instanz mit einer aktenwidrigen oder rechtlich unhaltbaren Begründung verneint oder die inhaltliche Erledigung der Mängelrüge insgesamt unterlassen hat (LJZ 2016, 55; öOGH 1 Ob 53/15y; 9 Ob 76/14p = wobl 2015, 363/155; 2 Ob 13/14x [Erw 1.] = Zak 2014/720 = EvBl 2015, 268 = ecolex 2015/38 [Schoditsch]; RIS-Justiz RS0042963 [insbesondere T 12, T 28, T 52] uva).
7.3. Es ist daher zunächst zu überprüfen, ob die Klägerin in ihrer Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil diesen Begründungsmangel überhaupt gerügt hat und in weiterer Folge bei Bejahung, welche Erledigung durch das Fürstliche Obergericht erfolgte.
7.4. In ihrer Berufung hat die Klägerin allgemein erklärt, dass sie unter anderem den Berufungsgrund der wesentlichen Verfahrensmängel geltend mache. Es ist dem Berufungsgegner und auch dem Fürstlichen Obergericht beizupflichten, dass in dem Berufungsvorbringen zu den einzelnen angefochtenen Positionen keine Zuordnung der Argumente zu den Berufungsgründen mehr erfolgte. Immerhin hat die Berufungswerberin vorgetragen, dass der Erstrichter "im Übrigen auf das Vorbringen der Klägerin anlässlich der Verhandlung vom 22. Jänner 2016 überhaupt nicht [eingegangen sei]" und hat dieses Vorbringen dargelegt. Des Weiteren wird dann gerügt, dass die von der Klägerin angebotenen Beweise nicht aufgenommen worden seien. Das Fürstliche Obergericht führte dazu aus, dass nicht ersichtlich sei, welche materiellen oder verfahrensrechtlichen Konsequenzen daraus abzuleiten seien, wenn das Erstgericht nicht auf ihr anlässlich der Tagsatzung vom 22. Jänner 2016 erstattetes Vorbringen eingegangen sei. Insofern sei das Rechtsmittel inhaltlich nicht zu behandeln. Im Weiteren ging dann das Fürstliche Obergericht auf die Rüge ein, dass angebotene Beweise nicht aufgenommen worden seien.
7.5. Nach Ansicht des Fürstlichen Obersten Gerichtshofes stellt aber inhaltlich der Vortrag in der Berufung, dass der Erstrichter auf das Vorbringen der Klägerin, das wörtlich zitiert wird, nicht eingegangen ist, die Rüge eines Begründungsmangels dar. Wenn das Erstgericht auf das Vorbringen der Klägerin (Gegenargumente zur Begründung der Forderung durch den Beklagten) nicht eingegangen ist, heisst dies nichts anderes, als dass keine Begründung erfolgte, warum (dennoch) die Forderung dem Beklagten zugesprochen wurde. Damit wurde aber eine Mangelhaftigkeit wegen Begründungsmangels geltend gemacht. Die nicht ordnungsgemässe Zuordnung der Berufungsgründe schadet nicht, wenn die Zuordnung erkennbar ist. Dies ist hier der Fall.
7.6. Es ist dem Fürstlichen Obergericht auch beizupflichten, dass für eine prozessordnungskonforme Geltendmachung einer Verfahrensrüge die Darlegung der Erheblichkeit des Mangels im Sinne des § 465 Abs 1 Z 2 ZPO erforderlich ist und die Darlegung der Kausalität. Im Hinblick auf Begründungsmängel ist aber davon auszugehen, dass sie von vornherein wesentlich sind, wenn dadurch die Überprüfung der rechtlichen Überlegungen des Erstgerichtes unmöglich ist. Auch eine Kausalität kann nicht bescheinigt werden, da ja der Berufungswerber (Revisionswerber) mangels Begründung gar nicht in der Lage ist, auf eine rechtliche Beurteilung Bezug zu nehmen. Die Erheblichkeit eines Begründungsmangels, der eine Überprüfung der Entscheidung nicht zulässt, ist offenkundig (Zechner in Fasching/Konecny2 IV/1 § 503 Rz 123).
7.7. In der Revision führt die Revisionswerberin unter dem Revisionsgrund des § 472 Z 2 ZPO aus, dass keine Begründung erfolgte, aufgrund welchen Rechtsverhältnisses die Revisionswerberin für den Werklohn der K AG haftet, wobei festgestellt wurde, dass die Klägerin diesbezüglich weder einen Auftrag an die K AG noch einen an den Beklagten als Generalunternehmer erteilt hat. Wie ausgeführt, ist im gegenständlichen Fall die Rüge der Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz in der Revision zulässig. Das Fürstliche Obergericht hat sich mit der Verfahrensrüge in diesem Bereich nicht beschäftigt, wohl aber in dem ebenfalls als mangelhaft gerügten Bereich der Nichtdurchführung der angebotenen Beweise. Das Fürstliche Obergericht ist irrtümlich davon ausgegangen, dass in der Berufung kein Begründungsmangel geltend gemacht worden sei. Diese Nichtbefassung mit diesem Teil der Mängelrüge in der Berufung stellt aber, wie oben ausgeführt, eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens dar, die revisibel ist. Da sohin ein wesentlicher Mangel des Verfahrens erster und zweiter Instanz im Rahmen der Anfechtung vorliegt, waren insoweit die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen. Auf den geltend gemachten Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung ist somit nicht weiter einzugehen. Ebenfalls erübrigt sich eine Stellungnahme zur Frage des Neuvorbringens in der Berufung zur Fälligkeit und zu weiteren geltend gemachten Mängeln im Hinblick auf nicht erfolgte Beweisaufnahmen. Ob weitere Beweise zu diesem Thema noch aufzunehmen sein werden, obliegt der Beurteilung des Erstgerichtes auf Grund seiner bisher nicht dargelegten rechtlichen Beurteilung.
8. Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 Abs 2 ZPO.