§ 273 ZPO: Anwendung dieser Bestimmung stellt einen Verfahrensmangel dar, wenn die Voraussetzungen dafür zu Unrecht angenommen wurden. Die Betragsfestsetzung nach dieser Gesetzesstelle ist als revisible rechtliche Beurteilung zu qualifizieren.
Auch der in der Schweiz wohnhafte und durch einen in Liechtenstein ansässigen Rechtsanwalt vertretene Kläger hat als Folge des Art 3 Abs 1 lit a MWSTG iVm LGBl 2012/238, insbesondere Art 2 und 5, (vgl ehemals LGBl 1995/30 und LGBl 1995/31, Art 5) Anspruch auf Ersatz der verzeichneten Mehrwertsteuer.
§ 1173a Art 9 ABGB: „Üblicher“ Anspruch auf Zahlung eines Bonus, wenn zwischen den Parteien keine Einigung über die Bonuskriterien und damit die Höhe des Bonus zustande kommt.
08 CG.2014.349
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht und Revisionsrekursgericht durch seinen ersten Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Univ. Prof. Dr. Hubertus Schumacher sowie die OberstrichterIn Dr. Wolfram Purtscheller, Dr. Marie-Theres Frick, lic. iur. Thomas Ritter und lic. iur. Rolf Sele als weitere Mitglieder des Senats, ferner im Beisein der Schriftführerin Astrid Wanger, in der Rechtssache der klagenden Partei A, vertreten durch ***, gegen die beklagte Partei B, vertreten durch *** wegen (restlich) CHF 114'583.34 s.A., über die Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse CHF 45'833.34) und den Revisionsrekurs der beklagten Partei (Revisionsrekursinteresse CHF 1'108.80) gegen das Urteil des Fürstlichen Obergerichts vom 20.12.2017, 08 CG.2014.349-87, bzw die darin enthaltene Kostenentscheidung, womit das Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 21.07.2017, 08 CG.2014.349-74, teilweise abgeändert wurde, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Der Revision der klagenden Partei wird dahin F o l g e gegeben, dass das Urteil des Erstgerichts vom 21.07.2017 (ON 74) in der Hauptsache wiederhergestellt wird.
Dem Kostenrekurs der klagenden Partei gegen die im Urteil des Erstgerichts vom 21.07.2017 (ON 74) enthaltene Kostenentscheidung wird t e i l w e i s e Folge gegeben und die Kostenentscheidung dahin a b g e ä n d e r t , dass sie insgesamt lautet:
"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen der Klagsvertreterin binnen 4 Wochen die mit CHF 39'357.83 bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz zu ersetzen."
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen der Klagsvertreterin binnen 4 Wochen die mit CHF 141.30 bestimmten Kosten des Verfahrens über den Kostenrekurs zu ersetzen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen der Klagsvertreterin binnen 4 Wochen die mit CHF 8'027.50 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens des zweiten Rechtsgangs zu ersetzen.
Die klagende Partei und die beklagte Partei werden mit ihrer Revision im Kostenpunkt bzw ihrem Revisionsrekurs im Kostenpunkt gegen die im Berufungsurteil des Fürstlichen Obergerichts vom 20.12.2017 (ON 87) enthaltene Kostenentscheidung auf die vorstehende Entscheidung zu Punkt 3. verwiesen.
Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses im Kostenpunkt vom 10.01.2017 (ON 88) selbst zu tragen.
1. Am 19.07.2013 vereinbarten der Kläger als Arbeitnehmer und der Beklagte als Arbeitgeber mündlich einen Anstellungsvertrag, wonach der Kläger für einen Jahreslohn von CHF 216'000.00 (brutto CHF 18'000.00 monatlich, 12 x jährlich) sowie einen Fixspesenanteil von CHF 84'000.00 (CHF 7'000.00 monatlich, 12 x jährlich) für den Beklagten tätig wird. Der Kläger nahm seine Angestelltentätigkeit mit August 2013 auf. In der Folge unterfertigte der Kläger am 21.08.2013 einen entsprechenden schriftlichen Anstellungsvertrag, wonach er als Arbeitnehmer in der Unternehmensgruppe des Arbeitgebers - Advokatur, Treuhand und Vermögensverwaltung - folgende Funktion einnehmen sollte:
"Verantwortlicher für die Geschäftsentwicklung ("Business Developement") und für das Beziehungsmanagement für die Unternehmensgruppe ("Relationship Manager"); und zwar für das Geschäftshaus C, Geschäftsführung und Facility Management, Identifizierung und Entwicklung der Geschäftsfelder und Dienstleistungen, Einführung der Dienstleistungen in den Markt, Aufbau der Geschäftstätigkeit".
Soweit ist der Sachverhalt auch im zweiten Rechtsgang nicht strittig.
2. Der Kläger begehrte mit seiner am 03.10.2014 eingebrachten Klage vom Beklagten die Zahlung von CHF 137'500.00 samt 5 % Zinsen seit dem 01.07.2014 und brachte zusammengefasst vor, zwischen den Parteien sei mündlich auch die Bezahlung eines Bonus durch den Beklagten vereinbart worden. Im schriftlichen Anstellungsvertrag sei dazu festgehalten worden, dass ein Bonus ausgerichtet werde, der Gegenstand einer gesonderten Vereinbarung sei. Im März 2014 habe der Beklagte den Anstellungsvertrag auf den 30.06.2014 gekündigt. Für den Zeitraum August 2013 bis Juni 2014 schulde ihm der Beklagte anteilsmässig den vereinbarten Bonus in Höhe des Klagsbetrages.
Ein Vorbringen zur "Üblichkeit" der Entlohnung sei nicht einfach zu erstatten, weil die Tätigkeit des Klägers einzigartig gewesen sei und es keine vergleichbare Branchenüblichkeit gebe. Der Kläger sei auch nur teilweise in Kenntnis über die Gehaltssituation bei den Unternehmen des Beklagten. In dieser gebe es keinerlei Systematik. Es könne nicht zum Nachteil des Klägers als Arbeitnehmer gereichen, wenn der Beklagte als Arbeitgeber keine Bonuskriterien festlege. Dies müsse zum Nachteil des Beklagten gewürdigt werden.
3. Der Beklagte bestritt und wendete ein, die Parteien hätten sich bis zu Beginn des Arbeitsverhältnisses nicht auf die vom Kläger gewünschte Bonusregelung einigen können, sodass darüber unabhängig vom tatsächlichen Beginn des Arbeitsverhältnisses weiter verhandelt worden sei. In der Folge sei es aber nicht zu einer Einigung über einen Bonus gekommen, weshalb für die erhobene Forderung keine Rechtsgrundlage bestehe. Schon von seiner Ausbildung her sei der Kläger mit anderen Mitarbeitern des Beklagten und deren Tätigkeit nicht vergleichbar. Zur Ermittlung der Üblichkeit des Lohnes für die Tätigkeit des Klägers sei das Anstellungsverhältnis von D heranzuziehen, da dieser in der gleichen Branche und mit der gleichen Tätigkeit wie der Kläger angestellt gewesen sei. Dieser habe ein Fixgehalt von CHF 148'200.00 p.a. bezogen. Für vergleichbare Tätigkeiten wie jene des Klägers werde ein branchenüblicher Lohn inklusive Bonus von jährlich brutto rund CHF 90'000.00 bis CHF 110'000.00 bezahlt. Der Kläger habe vor und nach seiner Anstellung beim Beklagten nicht auch nur annähernd so viel verdient wie beim Beklagten.
4. Das Fürstliche Landgericht gab mit Urteil vom 21.07.2017 (ON 74) im zweiten Rechtsgang dem Klagebegehren mit CHF 114'583.34 s.A. statt. Ein Teilbegehren von CHF 22'916.66 war bereits im ersten Rechtsgang rechtskräftig abgewiesen worden. Die vom Beklagten dem Kläger zu ersetzenden Verfahrenskosten bestimmte das Erstgericht mit CHF 36'024.07. Seiner Entscheidung legte das Erstgericht den auf den Seiten 16-29 derselben wiedergegebenen und als solchen bezeichneten Sachverhalt zugrunde, von denen die für das Revisionsverfahren massgeblichen zu Punkt 1. bzw nachfolgend wiedergegeben werden:
"Der Kläger ist Inhaber und Präsident des Verwaltungsrates der E AG . Zweck des Unternehmens ist die Wissensvermittlung in den Bereichen Management und Marketing, insbesondere Erstellen und Implementieren von Unternehmens- und Personalentwicklungskonzepten, Planen und Durchführen von Beratungen, Coachings, Trainings und Seminare sowie Anbieten von standardisierten Weiterbildungen.
Der Kläger verfügt über folgende Aus- und Weiterbildung: Master of Marketing UniBS, Executive MBA (Unternehmensführung) FHSG und HSG (Vertiefung Dienstleistungsmanagement, Finanzen und Controlling), Dipl. Erwachsenenbildner HF, Dipl. Verkaufsleiter, Marketingplaner FA, Dipl, Change Manager sowie IKO Instruktor (Level 1).
Der Beklagte baut in F mit der ihm gehörenden GEstablishment (Handelsregister-Nr. ***) ein Geschäftshaus, welches die Bezeichnung C trägt. Dieses Gebäude wird auf der in Stockwerkseigentumseinheiten aufgeteilten, mehrheitlich im Eigentum der G Establishment stehenden Liegenschaft Gemeinde F Nr. *** errichtet. Im Gebäude C sollen in Zukunft Dienstleistungen wie die Verwahrung von Fahrzeugen im Luxussegment, Werkstatt- und Fahrzeugpflegedienstleistungen sowie die physische Verwahrung von Wertgegenständen angesiedelt werden. Diese Dienstleistungen sollen über die ebenfalls dem Beklagten gehörende und zu diesem Zweck gegründete C Establishment erbracht werden.
Mit Datum vom 26./28.06.2013 schlossen die E AG (als Auftragnehmerin), vertreten durch den Kläger, und der Beklagte (als Auftraggeber) betreffend "Geschäftshaus C, Geschäftsleitung/Facility Management" einen Auftrag mit unter anderem folgenden Inhalt:
A. Feststellungen
Dr. B (folgend auch Auftraggeber) errichtet in F, Fürstentum Liechtenstein, zusammen mit einem Minderheitseigentümer ein Geschäftshaus. Dieses Geschäftshaus trägt die Bezeichnung "C". Im Gebäude "C" werden Dienstleistungen wie die Verwahrung von Fahrzeugen im Luxussegment, Werkstatt- und Fahrzeugpflegedienstleistungen sowie die physische Verwahrung von Wertgegenständen angesiedelt. Daneben gelangen Büroräumlichkeiten zur Vermietung und die Rolls-Royce und Bentley-Sammlung von Dr. B erhält in "C" eine dauernde Ausstellung. Das Gebäude "C" wird voraussichtlich zu Beginn 2015 fertiggestellt und den Betrieb aufnehmen.
Die E AG (folgend auch E/ Auftragnehmerin) wird beauftragt, die inhaltliche Entwicklung der C-Dienstleistungen auszugestalten und die C-Dienstleistungen im Markt einzuführen. Dafür wird die E einen ihrer Mitarbeiter im Sinne eines Geschäftsleiters / CEO fest zur Verfügung stellen.
Aufgrund der vorstehenden Feststellungen treffen die Parteien folgende
B. Vereinbarungen
3.1. Dr. B erteilt der E als Auftragsnehmerin den Auftrag, für das Geschäfts- und Dienstleistungshaus "C" ein Geschäfts- und Businesskonzept zu entwickeln und die Markteinführung vorzubereiten bzw. konkret vorzunehmen.
3.2. Die Entwicklung des Geschäfts- und Businesskonzepts beinhaltet u.a. die Festlegung und Ausgestaltung der im Gebäude "C" umgesetzten Geschäftsfelder und angebotenen Dienstleistungen. Bisher wurden für das Gebäude "C" folgende Geschäftsfelder und Dienstleistungen identifiziert:
• Einstellen / Verwahren hochwertiger (Luxus-) Fahrzeuge
• Pflege- und Wartungsdienste an den eingestellten Fahrzeugen bzw. an Fahrzeugen von Dritten (in Zusammenarbeit mit einem Drittunternehmer)
• Tresorie (Tresoranlage für die Verwahrung von Wertgegenständen aller Art) Handel und Vermittlung von Oldtimern und anderen Fahrzeugen im Hochpreissegment ("Luxusfahrzeuge")
• Vermietung von Büro- / Geschäftsräumlichkeiten
• Nutzung der Fahrzeugsammlung von Dr. B ("B Collection")
4.1. Für die Erfüllung des Auftrags stellt die E Herrn A zur Verfügung. Die Übertragung der Auftragserfüllung auf eine andere Person ist nur mit Zustimmung des Auftragsgebers zulässig (...)
Der Auftrag dauert bis zum 14. Juli 2013. Die Parteien verpflichten sich, für eine Folgevereinbarung in Verhandlungen zu treten.
6.1. Der Auftrag wird mit einem Honorar von CHF 250.00 / h zzgl. Mehrwertsteuer vergütet. Die Auftragnehmerin rechnet periodisch ab und erstellt eine detaillierte Stundenübersicht.
6.2. Zuzüglich zum Honorar werden Fahr- und Reisespesen (Fahrzeugentschädigung: CHF 1.00 /Km) sowie allfällige ausgewiesene Barauslagen entschädigt.
Am 19.07.2013 setzten sich der Kläger und der Beklagte zusammen, um über einen Anstellungsvertrag zu reden und zu verhandeln. Der Beklagte fragte den Kläger, was er sich vorstellen würde, worauf dieser einen Betrag von brutto CHF 500'000.00 pro Jahr nannte. Der Beklagte erwiderte, dass ihm dies zu viel sei und machte seinerseits ein Gegenangebot von CHF 300'000.00. Dies war dem Kläger zu wenig. Die Parteien redeten sodann über die Möglichkeit einer Bonuszahlung, wobei der Beklagte einen Betrag von CHF 100'000.00 und der Kläger einen solchen von CHF 150'000.00 als Möglichkeit nannte.
Schliesslich einigten sich die Parteien auf einen Jahreslohn von CHF 216'000.00 (brutto CHF 18'000.00 monatlich, 12mal jährlich) sowie einen Fixspesenanteil von CHF 84'000.00 (CHF 7'000.00 monatlich, 12mal jährlich).
Darüber hinaus wurde eine - von zwischen den Parteien noch auszuhandelnden und zu vereinbarenden Bonuskriterien abhängige - Bonuszahlung von (maximal) CHF 150'000.00 pro Jahr vereinbart. Der Beklagte erklärte bei diesem Gespräch, dass der Kläger sich Gedanken über Bonuskriterien machen solle und diese nach seinem Urlaub mit seinem Mitarbeiter I besprechen und in einer Bonusvereinbarung verarbeiten solle. Darüber hinaus beauftragte der Beklagte I mit der Ausarbeitung des Anstellungsvertrages sowie einer Bonusvereinbarung.
Der Kläger nahm seine Angestelltentätigkeit mit August 2013 auf.
Die von I aufgesetzten Anstellungsverträge (Anstellungsvertrag und Zusatzvereinbarung) wurden vom Kläger am 21.08.2013, an welchem Tag ihm diese Verträge vorgelegt wurden, unterfertigt.
Der Anstellungsvertrag zwischen dem Beklagten als Arbeitgeber und dem Kläger als Arbeitnehmer hat folgenden wesentlichen Inhalt:
I. Funktion / Vertragsbeginn / Probezeit
Der Arbeitnehmer wird in der Unternehmensgruppe des Arbeitgebers - Advokatur, Treuhand und Vermögensverwaltung - folgende Funktion einnehmen:
Verantwortlicher für die Geschäftsentwicklung ("Business Developement") und für das Beziehungsmanagement für die Unternehmensgruppe ("Relationship Manager"); für das Geschäftshaus "C" in F, Geschäftsführung und Facility Management, Identifizierung und Entwicklung der Geschäftsfelder und Dienstleistungen, Einführung der Dienstleistungen in den Markt, Aufbau der Geschäftstätigkeit.
Die Arbeitsaufnahme erfolgt am Donnerstag, den 1. August 2013. Die ersten 3 Monate gelten als Probezeit. Während dieser Zeit kann das Arbeitsverhältnis mit einer siebentägigen Kündigungsfrist per Ende eines jeden Monats aufgelöst werden.
II. Lohn
Der Jahreslohn beträgt CHF 216'000.00 brutto und setzt sich aus 12 Monatsgehältern von je CHF 18'000.00 brutto zusammen. Dazu wird ein Bonus ausgerichtet. Der Bonus ist Gegenstand einer gesonderten Vereinbarung.
III. Arbeitszeit / Urlaub
Die Arbeitszeit beträgt 42 Stunden pro Woche.
Der Urlaubsanspruch beträgt 30 Arbeitstage pro Kalenderjahr.
Überstunden sind mit dem über den gesetzlichen Ferienanspruch hinausgehenden Ferienanspruch abgegolten und werden nicht vergütet.
IV. Nebentätigkeit des Arbeitnehmers (...)
IX. Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses hat schriftlich per Einschreiben zu erfolgen. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate, und zwar auf das Ende eines jeden Monats. Eine Kündigung aus wichtigem Grund bleibt vorbehalten; (...)
Der Kläger hat nach Beginn seines Angestelltenverhältnisses entsprechend dem Auftrag des Beklagten beim Gespräch am 19.07.2013 einen Vorschlag für Bonuskriterien für das Jahr 2013 zusammengestellt. Dieser Vorschlag hatte folgenden Inhalt:
Bonuskriterien 2013
Bonus gem. Vereinbarung Franken 150'000, max. erreichbar 62'500 (5/12) Durch GCL zu erreichen bis 30.12.13:
Ziel Inhalt Wert
Nr.
1 Implementierung neues Brand Konzept für J 7'500
2 Erarbeiten neuer WEB Auftritt für J, C und K (Konzept) 7'500
3 Vorlegen realistischer Businessplan für C (sofern Baukosten bekannt) 5000
4 Vorlegen Marketing- und Kommunikationsplan C für 2014 5000
5 Monatliche Aktualisierung C-Homepage 2500
6 Erstellen eines Sicherheitskonzepts für C 5000
7 Optimierung der Baukosten C durch effizientes
Controlling und Baumanagement 7500
8 Stärkeres Positionieren von C in den überregionalen Medien und Special-Interest-Magazinen (3 PR-Artikel) 7500
9 Definition und Contractin Zusammenarbeit für die Fahrzeugpflege mit L 5000
10 Akquisition und Relationship-Management mit potenziellen Providern und Neukunden für J und C 2500
11 Neustrukturierung Verkauf K 2500
12 Verkauf von 2 Oldtimern bis Ende 2013 5000
Total 62'500 (Beilage 3)
Nicht festgestellt werden kann, dass I bereits vor dem Gespräch zwischen den Parteien am 19.07.2013 mit der Ausarbeitung einer Bonusvereinbarung begonnen hat und diese Vereinbarung dann in der Folge nach Arbeitsantritt des Klägers mit diesem besprochen und erörtert hat.
In der Folge und auch nach Weihnachten 2013 wurde von Seiten des Klägers die Bonusvereinbarung immer wieder thematisiert. Schliesslich wurde vom Zeugen I anhand des Bonuskriterienvorschlags des Klägers (siehe oben Beilage 3) geprüft, welche Ziele erreicht worden sind und welche nicht. Der Zeuge I errechnete daraus eine zu Recht bestehende Bonuszahlung von CHF 23'125.00.
Nachdem dem Kläger dieses Ergebnis mitgeteilt worden war und er vom Beklagten zur Erstellung eines Gegenvorschlags aufgefordert worden war, erstellte der Kläger einen Gegenvorschlag und begehrte die Auszahlung der vollen aliquoten Bonuszahlung über CHF 62'500.00.
Dieser vom Kläger erstellte, auf seinen Bonuskriterien aufbauende und die Berechnungen des Zeugen I beinhaltende Gegenvorschlag hat folgenden Inhalt (die handschriftlichen Anmerkungen stammen vom Zeugen I):
Der Beklagte war mit diesem Gegenvorschlag nicht einverstanden und erklärte, dass er sich Gedanken machen würde. Eine Einigung kam in der Folge nicht zustande.
Anfang 2014 wurden auch schon die Bonuskriterien 2014 angesprochen und verfasste der Zeuge I eine diesbezügliche Bonusvereinbarung, welche er dem Kläger am 25.02.2014 im Büro vorbeibrachte. Diese Bonusvereinbarung hat folgenden Inhalt:
A. Feststellungen
Die Parteien haben einen Arbeitsvertrag abgeschlossen. Die Tätigkeit des Arbeitnehmers umfasst die Verantwortlichkeit für die Geschäftsentwicklung (Business Developement) und für das Beziehungsmanagement (Relationship-Manager). Im weiteren ist der Arbeitnehmer für die Entwicklung des Geschäftshauses "C" verantwortlich. Neben dem Basislohn haben die Parteien einen Bonus vereinbart. Die vorliegende Vereinbarung dient der Festlegung der Bonuskriterien und der Ziele, unter denen der Bonus zur Auszahlung gelangt.
Die Parteien treffen die folgenden
B. Vereinbarungen
Der maximale Bonus beträgt CHF 150'000.00 p.a.
Die Ziele und Bonuskriterien für 2014 stellen sich wie folgt dar:
• Projektmanagement (Bausitzungen/Controlling/Begleitung Innenausbau)
• Sicherheitskonzept (technische Sicherheit/betriebliche Sicherheit/personelle Sicherheit/Sicherheits- u. Notfallsdispositiv)
• Umsetzung Massnahmen 2014 (Events, bspw. Villa M/Homepage/PR/Werbung)
• Marktingplan 2015
• Homepage C
• Offering
• Präsentationen
• CRM (Lagersoftware)
• Bewilligung OZL
• Vertrag OZL
• Abläufe OZL
• IT/Software OZL
• Zusammenarbeit L
• Verträge, interne Leistungen, Abläufe
• Marketing- u. Businesssupport
• Neuausrichtung Handel
• Neustrukturierung Homepage
• Evaluation Fahrzeuge und Anbieter
• Verträge / AGB
• Vermarktung / Verlinkung mit Plattformen
• Facility Management (Wartung, Reinigung)
• Personal-Abläufe
• Betriebsorganisation / Zusammenarbeit aller Firmen
• Betriebsabläufe C
• Evaluation Anbieter
• Kunden-Handling
• Versicherungs-Handling
• Verträge / AGB
• Kalkulationen / Prämien
• CI/CD (Homepagepflege/Überwachung Anwendungen)
• Corporate Marketing / BD-Tage
• Corporate Projekte (bspw. Unterstützung Projekt ABT)
Die vorstehenden Ziele und Bonuskriterien sind gleich gewichtet für die Ermittlung der Erreichung der Bonusziele. Es wird vereinbart, dass die Gewichtung per 30.6.2014 gemeinsam überprüft wird und eine Anpassung der Gewichtung der einzelnen Bonuskriterien erfolgt, sofern sich dies aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse ergibt. Als Grundlage der Gewichtung der einzelnen Kriterien dient auch die Leistungserfassung im "Solution". Es werden die einzelnen Bonuskriterien als Mandate/Projekte im Solution aufgenommen.
Im Übrigen sind die Regelungen des Arbeitsvertrages anwendbar, insbesondere die Anwendung liechtensteinischen Rechts und die gesetzliche Gerichtstandswahl.
Der Kläger erstattete daraufhin wiederum einen Gegenvorschlag, welcher folgenden Inhalt hatte:
Eine Einigung über die Bonuskriterien 2014 kam in der Folge zwischen den Parteien nicht zustande.
Am 12.03.2014 fand sodann ein weiteres Gespräch zwischen dem Kläger und dem Beklagten statt, bei welchem der Beklagte dem Kläger den Vorschlag unterbreitete, ob er bereit sei, wieder in ein Auftragsverhältnis überzutreten. Der Kläger erklärte sich dazu bereit, aber nur unter den Voraussetzungen, dass die monatlichen Zahlungen sichergestellt wären.
Kurze Zeit später überbrachte der Zeuge I dem Kläger den Entwurf eines Auftrages, in welchem er die im oben angeführten Entwurf der Bonusvereinbarung enthaltenen so genannten Ziele und Bonuskriterien als Beschreibung des Auftragsumfanges übernahm.
Dieser Auftrag wurde vom Kläger in der Folge korrigiert bzw. im Korrekturmodus überarbeitet und dem Beklagten übermittelt.
In der Folge fand am 24.03.2014 eine Besprechung zwischen dem Beklagten und I statt, bei welcher die Kündigung des Klägers unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist entschieden wurde.
Schliesslich wurde mit Schreiben vom 28.03.2014 bezugnehmend auf die verschiedenen Vorgespräche "das mit Arbeitsvertrag vom 21.08.2013 begründete Arbeitsverhältnis per 31.03.2014" aufgekündigt und festgehalten, dass unter Berücksichtigung der vertraglichen Kündigungsfrist von drei Monaten das Arbeitsverhältnis am 30.06.2014 enden würde.
Der Kläger hat während der Kündigungsfrist weitergearbeitet. Sein letzter Arbeitstag war der 12. oder 13.06.2014; für die restlichen Arbeitstage bis Ende Juni 2014 bezog er Ferien.
Nicht festgestellt werden kann, dass der Beklagte dem Kläger während des Anstellungsverhältnisses irgendwann einmal mitgeteilt hat, dass er (Beklagter) mit den Leistungen des Klägers nicht zufrieden ist.
Der (übliche) jährliche Bonus, der dem Kläger für seine gegenständliche Angestelltentätigkeit beim Beklagten zusteht, beträgt CHF 125'000.00 (§ 273 ZPO)."
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht mit Hinweis darauf, dass im zweiten Rechtsgang nur noch die Höhe der dem Kläger dem Grunde nach jedenfalls zustehenden Bonuszahlung strittig sei, aus, dass dieser Bonus nach den Feststellungen CHF 125'000.00 pro Jahr betragen habe. Bei einer effektiven Dauer des Arbeitsverhältnisses von 11 Monaten entspreche dies einem pro-rata-Anspruch des Klägers von CHF 114'583.34. Damit sei dem restlichen Klagebegehren zur Gänze stattzugeben gewesen. Die Kostenentscheidung stützte das Erstgericht auf §§ 41, 43 ZPO.
5. Das Fürstliche Obergericht änderte diese Entscheidung über Berufung des Beklagten mit dem nunmehr angefochtenen Urteil vom 20.12.2017 (ON 87) teilweise dahin ab, dass der Beklagte schuldig erkannt wurde, dem Kläger CHF 68'750.00 s.A. zu bezahlen, und das Mehrbegehren von CHF 45'833.34 s.A. abgewiesen wurde. Die vom Beklagten dem Kläger zu ersetzenden Kosten des Verfahrens erster Instanz wurden mit CHF 15'370.65 bestimmt. Weiters erkannte das Berufungsgericht den Beklagten schuldig, dem Kläger die mit CHF 2'489.60 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Der Kläger wurde mit einem gegen das Ersturteil gerichteten Kostenrekurs auf die abgeänderte Entscheidung über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens verwiesen.
Nach Verwerfung einer Verfahrens- und einer Beweisrüge stellte das Berufungsgericht seiner rechtlichen Beurteilung die Überlegung voraus, dass die abschliessenden Erwägungen des Erstgerichts, wonach der (übliche) jährliche Bonus, der dem Kläger gebühre, CHF 125'000.00 betrage, das Ergebnis einer auf § 273 Abs 1 ZPO gestützten Betragsfestsetzung und damit ein Akt der rechtlichen Beurteilung sei. Da nach den Feststellungen das Scheitern der Verhandlungen über die Bonusvereinbarung keiner der Parteien zum Verschulden gereiche, sei es mangels "Vorhandensein einer Übung" zu vergleichbaren Bonusregelungen sachgerecht, die Streitteile die aus dem Scheitern der Verhandlungen resultierenden Nachteile zu gleichen Teilen tragen zu lassen und die letztlich der Vertragsschliessung zugrundeliegende Differenz in den Lohnvorstellungen der Streitteile in Höhe von CHF 150'000.00 entsprechend dem vereinbarten Maximalbonus zu halbieren, sodass dem Kläger ein maximaler Jahresbonus von CHF 75'000.00 zuzugestehen sei. Bei einer effektiven Dauer des Arbeitsverhältnisses von 11 Monaten entspreche dies einem pro-rata-Anspruch von CHF 68'750.00. Die Kostenentscheidung stützte das Berufungsgericht auf § 43 ZPO.
6. Der Kläger bekämpft dieses im zweiten Rechtsgang ergangene Berufungsurteil mit seiner rechtzeitigen Revision soweit, als damit ein Mehrbegehren von CHF 45'833.34 s.A. abgewiesen wurde. Die Revisionsausführungen münden in einen Abänderungsantrag dahin, dass der Berufung des Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil keine Folge gegeben werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Revision richtet sich auch gegen die zweitinstanzliche Kostenentscheidung. Geltend gemacht wird der Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung.
Nach Ansicht des Revisionswerbers hat das Erstgericht entgegen der Meinung des Fürstlichen Obergerichts eine Tatsachenfeststellung getroffen, wonach der (übliche) jährliche dem Kläger zustehende Bonus CHF 125'000.00 betrage, während dieses Ergebnis nicht der rechtlichen Beurteilung zuzuordnen sei. Selbst wenn man mit dem Berufungsgericht gegenteiliger Meinung sei, habe das Berufungsgericht aus diversen Gründen § 273 ZPO unrichtig angewendet. In jedem Fall sei davon auszugehen, dass die Parteien mit ihren Vorstellungen über die Höhe der Bonuszahlungen nur mit CHF 50'000.00 auseinandergelegen seien, weil der Beklagte in diese Richtung einen Betrag von CHF 100'000.00 und der Kläger einen solchen von CHF 150'000.00 als Möglichkeit genannt hätten. Im Sinne der Überlegungen des Berufungsgerichts sei der daraus resultierende Anspruch des Klägers mit CHF 125'000.00 zu bemessen. Dies ergebe sich auch noch aus weiteren, im Einzelnen dargelegten Erwägungen. Schliesslich habe der Zeuge I als Mitarbeiter des Beklagten für diesen zumindest einen Bonusanspruch von CHF 23'125.00 für einen Zeitraum von 5 Monaten für das Jahr 2013 anerkannt, sodass sich unter Berücksichtigung der vorstehenden Überlegungen der Bonusanspruch des Klägers pro-rata mit CHF 92'067.70 errechne. Ähnliches sei der Überlegung zu entnehmen, wonach die Vorstellungen der Parteien über das Jahresgehalt des Klägers mit einem Betrag von CHF 200'000.00 auseinandergelegen seien. Bei einer Halbierung des Betrags errechne sich ein pro-rata Bonusanspruch von CHF 91'666.67. Der Beklagte habe ausserdem einen Gegenvorschlag des Klägers zur Frage des Bonusanspruchs eingefordert. Diesen habe der Kläger mit CHF 62'500.00 unterbreitet. Auch daraus errechne sich insgesamt ein Betrag von CHF 94'204.00.
Die Kostenentscheidung habe das Erstgericht zu Unrecht nicht auf § 43 Abs 2 ZPO gestützt.
7. Der Beklagte bekämpft die zweitinstanzliche Kostenentscheidung mit seinem rechtzeitigen Revisionsrekurs insoweit, als dem Kläger an Kosten CHF 2'489.60 anstatt nur CHF 1'380.80 zuerkannt worden seien. Daran schliesst sich ein entsprechender Abänderungsantrag an. Der Saldo der wechselseitig richtig anzusetzenden Barauslagen für das Berufungsverfahren im zweiten Rechtsgang betrage nämlich lediglich CHF 272.00 zu Gunsten des Klägers. Daraus resultiere ein entsprechend verringernder Kostenersatzanspruch.
8. Der Beklagte erstattete weiters fristgerecht eine Revisionsbeantwortung, in der er beantragt, der Revision keine Folge zu geben.
Entgegen der Ansicht des Klägers habe das Erstgericht keine Tatsachenfeststellung getroffen, aus der sich ein üblicher Bonusanspruch in Höhe von CHF 125'000.00 ableiten lasse. Die Rechtsrüge des Klägers entferne sich ausserdem von den massgeblichen Feststellungen. Das Berufungsgericht habe zu Recht berücksichtigt, dass die Parteien einen Maximalbonus von CHF 150'000.00 vereinbart hätten. Richtigerweise ergebe sich daraus ein Mittelwert von CHF 75'000.00 und ein pro-rata-Anspruch des Klägers von CHF 68'750.00.
Auch die zweitinstanzliche Kostenentscheidung sei nicht zu beanstanden. Im ersten Rechtsgang sei nicht nur die Höhe sondern auch der Grund des Anspruchs strittig gewesen. Der Kläger sei im ersten Rechtsgang nicht mit einem nur verhältnismässig geringfügigen Teil seines Anspruchs unterlegen.
9. Der Kläger erstattete keine Revisionsrekursbeantwortung.
10. Die Revision ist berechtigt.
Dies bedingt, dass das erstinstanzliche Urteil in der Hauptsache wieder herzustellen und über den Kostenrekurs des Klägers gegen die darin enthaltene Kostenentscheidung zu entscheiden ist (RIS-Justiz RS0036069[T2], während auf die in dritter Instanz erstatteten Kostenrügen nicht einzugehen ist. Vielmehr waren die Parteien damit auf die abändernde Entscheidung zu verweisen.
10.1. Im ersten Rechtsgang wurde klargestellt, dass in dieser Rechtssache liechtensteinisches Sachrecht anzuwenden ist und dass zwischen den Streitteilen ein Arbeitsvertrag gemäss § 1173a Art 1 ff ABGB zustande gekommen ist. Die Parteien haben sich auch - wie bereits erwähnt - auf einen vom Beklagten dem Kläger zu zahlenden Jahreslohn von CHF 216'000.00 brutto und einen Fixspesenanteil von CHF 84'000.00 geeinigt. Weiters wurde im ersten Rechtsgang für das weitere Verfahren verbindlich ausgesprochen, dass der Kläger nach dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Anstellungsvertrag dem Grunde nach Anspruch auf eine Bonuszahlung hat. Unstrittig ist, dass dieser Bonusanspruch vereinbarungsgemäss mit CHF 150'000.00 jährlich gedeckelt wurde. Die Parteien konnten sich allerdings nicht auf die diesem Bonus zugrundeliegenden Kriterien und damit auf die Höhe des konkret zu zahlenden Bonus einigen. Deshalb ist noch der dem Kläger für den Zeitraum von 11 Monaten zustehende Bonus der Höhe nach strittig.
10.2. Eine "Vertragslücke" im Sinne einer unbewussten Unvollständigkeit über einen von den Parteien nicht geregelten, weil nicht bedachten Vertragsinhalt lag nicht vor, da die Parteien den Bonus sehr wohl in ihre Überlegungen einbezogen hatten, sich aber nicht über dessen Höhe einig wurden. Insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt in wesentlicher Weise von jenem, der der Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts vom 09.11.2017, 4A_356/2011, zugrunde lag. Es kann daher hier nicht ohne weiteres nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (nur) auf den hypothetischen Parteiwillen zurückgegriffen werden. Dies würde im Ergebnis zur Anwendung des ersten Falles des § 1173a Art 9 ABGB führen, obwohl die dort erwähnte Abrede gerade nicht existiert. Sohin kommt der zweite Fall dieser Bestimmung zum Tragen.
10.3. Eine Verletzung der Verhandlungspflicht wird in der Revision zwar sinngemäss angesprochen, ist aber aus den Feststellungen nicht abzuleiten.
10.4. Nach § 1173a Art 9 ABGB hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Lohn zu entrichten, der verabredet oder üblich oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist. Hier scheidet nach den vorliegenden Feststellungen eine Bestimmung des Lohns nach Verabredung, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag aus. Vielmehr ist der noch strittige Teil der Entlohnung des Klägers nach dem Kriterium "üblich" zu bestimmen.
Rezeptionsvorlage für die zuletzt zitierte Bestimmung ist Art 322 Abs 1 CH-OR. Hiezu hat das Revisionsgericht im ersten Rechtsgang (08 CG.2014.349-32 vom 03.12.2015) unter Hinweis auf die Judikatur des Schweizerischen Bundesgerichts und schweizerische Literatur ausgeführt, dass die Bestimmung der üblichen Lohnhöhe durch Bedachtnahme auf jenen Lohn erfolgt, der bei analogen Beschäftigungen im selben Betrieb, in der gleichen oder einer ähnlichen Branche, am gleichen oder einem ähnlichen Ort unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse des einzelnen Falls sowie der persönlichen Verhältnisse der Parteien (namentlich des Ausbildungsstandes und der Fähigkeiten des Arbeitnehmers), für eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit bezahlt wird. Anders formuliert, ist für die Ermittlung des üblichen Lohns darauf abzustellen, was normalerweise im gleichen Betrieb, in der gleichen oder einer ähnlichen Region und Branche für vergleichbare Tätigkeiten bezahlt wird, wobei die persönliche Situation der Parteien, namentlich der Ausbildungsstand und die Fähigkeit des Arbeitnehmers, mit zu berücksichtigen sind. Der Begriff der Übung ist Rechtsfrage, während das Vorhandensein einer Übung eine Tatfrage darstellt. Dabei geht die Bestimmung des § 1173a Art 9 Abs 1 ABGB jener des § 914 ABGB vor, die voraussetzt, dass zwischen den Parteien eine bestimmte auslegungsbedürftige Vereinbarung tatsächlich zustande gekommen ist, wie sie hier zur Höhe der Bonuszahlungen fehlt. Allerdings wurde auch schon in der zitierten Entscheidung des Revisionsgerichts ausgesprochen, dass Wortlaut und Telos des § 1173a Art 9 Abs 1 ABGB bei der Ermittlung der Lohnhöhe eine Berücksichtigung der erkennbaren Parteienabsicht nicht ausschliessen sondern diese vielmehr nahelegen. Schliesslich kann es (abhängig von den Umständen des Einzelfalls) gerechtfertigt sein, bei der Ermittlung der Anspruchshöhe auf § 273 ZPO zurückzugreifen.
Von diesen zusammengefassten Erwägungen ausgehend lagen im ersten Rechtsgang keine ausreichenden Tatsachenbehauptungen der Parteien, Beweisergebnisse und Feststellungen vor, um das Kriterium der "Üblichkeit" abschliessend beurteilen zu können. Es waren auch nicht die Voraussetzungen für die Anwendung des § 269 ZPO gegeben.
10.5. Dem Berufungsgericht ist sinngemäss dahin zuzustimmen, dass das Erstgericht keine hinreichenden Feststellungen treffen konnte, aus denen sich ohne weiteres die "Üblichkeit" von Bonuszahlungen für mit dem Aufgabengebiet des Klägers vergleichbare Tätigkeiten ableiten lässt. So führte das Erstgericht aus, dass die Tätigkeit des Klägers für den Beklagten "eine ganz spezielle, vor allem auf die Entwicklung eines konkreten Projekts (C) zugeschnittene" war. Diese singuläre Tätigkeit ist demnach selten und wird in Liechtenstein sowie der Region nicht in grossem Ausmass ausgeübt. Es gibt sohin keine vergleichbaren Betriebe in der gleichen oder ähnlichen Branche mit vergleichbaren Tätigkeiten. Es ist demnach auch nicht feststellbar, mit welchem Prozentsatz Boni, die der Höhe nach mit der Hälfte der Grundentschädigung (als Zielbonus) vereinbart worden sind, auch tatsächlich ausbezahlt werden. Unter Bezugnahme auf das Gutachten des Sachverständigen N kam das Erstgericht zum zusammengefassten Ergebnis, dass ein "ortsüblicher Bonus" im Sinne der zuvor wiedergegebenen Rechtsgrundsätze nicht eruierbar ist.
10.6. Das bedeutet aber noch nicht, dass damit der Anspruch des Klägers auch nicht in Anwendung des § 273 ZPO zu ermitteln wäre. Die Ermessensentscheidung laut dieser Gesetzesstelle ist nach der richterlichen Erfahrung, der allgemeinen Lebenserfahrung oder auch den Zwischenergebnissen eines teilweise durchgeführten Beweisverfahrens zu fällen. Es ist dem Richter nicht verwehrt, Beweise über jene Umstände aufzunehmen, die die Grundlage für seine Ermessensentscheidung sein können. So kann § 273 ZPO auch noch dann angewendet werden, wenn bereits ein Sachverständigengutachten vorliegt. Da es sich beim Ermessen des § 273 ZPO um gebundenes Ermessen handelt, stellt es einen Verfahrensmangel dar, wenn die Voraussetzungen des § 273 ZPO zu Unrecht angenommen werden. Die Betragsfestsetzung selbst ist allerdings als revisible rechtliche Beurteilung zu qualifizieren (Rechberger in Rechberger ZPO4 § 273 Rz 3, 5).
10.7. Im Revisionsverfahren wird nicht gerügt, dass sowohl das Erstgericht als auch das Berufungsgericht § 273 ZPO angewendet haben. Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, dass die im Rahmen der Sachverhaltsfeststellungen des Erstgerichts wiedergegebene Erwägung, wonach "der (übliche) jährliche Bonus, der dem Kläger für seine gegenständliche Angestelltentätigkeit beim Beklagten zusteht, CHF 125'000.00 beträgt", nicht eine auf Beweiswürdigung fussende Feststellung sondern das Ergebnis der rechtlichen Beurteilung darstellt, die das Erstgericht allerdings im Rahmen seiner Beweiswürdigung vorgenommen hat. So verwendete das Erstgericht in diesem Zusammenhang auch wiederholt die Formulierungen "Betragsfestsetzung nach § 273 ZPO". Den Revisionsausführungen, dass die zuvor wiedergegebene Passage über den dem Kläger zustehenden Bonus als (Tatsachen)Feststellung zu qualifizieren sei, vermag sich das Revisionsgericht daher nicht anzuschliessen. Sie ist sohin auch nicht als solche der rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen. Vielmehr ist der Rechtsrüge des Klägers folgend zu prüfen, ob die Betragsfestsetzung durch das Erstgericht oder Berufungsgericht der Sach- und Rechtslage am ehesten gerecht wird, oder ob dieser Betrag allenfalls auch noch in einer dritten Variante auszumitteln ist.
10.8. Sowohl das Erstgericht als auch das Berufungsgericht haben in ihre Ermessenstätigkeit die von den Parteien geäusserten Vorstellungen zum "fixen" Jahreslohn des Klägers (zuzüglich Fixspesenanteil) als auch zur Höhe der Bonuszahlungen miteinfliessen lassen. Der ausschlaggebende Punkt für das Berufungsgericht war schliesslich, dass es keiner Partei zum Verschulden gereiche, dass zwischen den Parteien keine abschliessende Bonusvereinbarung zustande kam, weshalb es sachgerecht sei, die letztlich der Vertragsschliessung entgegen stehende Differenz in den Lohnvorstellungen der Streitteile in Höhe von CHF 150'000.00 entsprechend dem vereinbarten Maximalbonus zu halbieren, mithin dem Berufungsgegner einen Jahresbonus von CHF 75'000.00 zuzugestehen. Dabei werden allerdings die vom Erstgericht erarbeiteten Feststellungsgrundlagen und Beweisergebnisse weitgehend ausser Acht gelassen, denen gewisse Hinweise zu entnehmen sind, welche Jahreslöhne für andere Tätigkeiten bezahlt werden, die - wenn auch nur sehr eingeschränkt - mit jener des Klägers vergleichbar sind.
10.9. Der Revisionswerber führt gegen die Ansicht des Berufungsgerichts ua ins Treffen, dass die Streitteile bei ihren Vorstellungen über die Höhe der Bonuszahlung nicht CHF 150'000.00 sondern nur CHF 50'000.00 auseinandergelegen seien, habe doch der Beklagte in diesem Zusammenhang den Betrag von CHF 100'000.00 und der Kläger jenen von CHF 150'000.00 als Möglichkeit genannt. Nach den Feststellungen in Verbindung mit den vorliegenden Beweisergebnissen ist allerdings mit Grund anzunehmen, dass diese Beträge nicht die Differenz zwischen dem Mindest- und dem Maximalbonus sondern jene über die beiderseitigen Vorstellungen zum Maximalbonus begründeten. Davon ausgehend haben sich die Parteien - allerdings abhängig von noch auszuhandelnden und zu vereinbarenden Bonuskriterien - auf eine Bonuszahlung von maximal CHF 150'000.00 geeinigt (Ersturteil ON 74 S 20). Dieser Betrag war dann auch Grundlage für die weiteren Vertragsverhandlungen über die Bonuskriterien für die Jahre 2013 und 2014. Dies bedeutet sohin nicht, dass sich der tatsächlich zu zahlende Bonus nach den Absichten der Parteien jedenfalls zwischen diesen Beträgen bewegen musste, sondern abhängig von der Erfüllung der Kriterien auch unter CHF 100'000.00 liegen konnte.
10.10. Massgeblich ist aber, dass der tatsächlich ausgehandelte Maximalbonus von CHF 150'000.00 pro Jahr rund 33% der Gesamtvergütung von CHF 450'000.00 und 50% der Grundvergütung (inclusive Fixspesenanteil) von CHF 300'000.00 ausmacht. Die Vorinstanzen sind nämlich von den Parteien nicht gerügt und in Übereinstimmung mit dem in diesem Punkt nicht substanziiert bestrittenen Vorbringen des Klägers (ON 41 S 9 Pkt 32) davon ausgegangen, dass der Fixspesenanteil fester Bestandteil des Gehalts war und damit offenbar der Annäherung der unterschiedlichen Gehaltsvorstellungen dienen sollte. Dazu hat der Kläger in diesem Sinn vorgebracht, dass er effektiv angefallene Spesen separat abrechnen habe können.
Weiter ist von Bedeutung, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen N die Tätigkeit des Klägers am ehesten der Branche "Beratung und Dienstleitungen für Unternehmen" zugeordnet werden kann, sodass es angezeigt erscheint, bei Anwendung des § 273 ZPO ua auf die in dieser Branche bezahlten Vergütungen abzustellen (Punkt 2.6.3. des Gutachtens ON 57; Ersturteil ON 74 S 37). Dabei fällt auf, dass bei diesen der durchschnittliche variable und tatsächlich ausbezahlte Lohnteil (Bonus) ebenfalls rund 33% der Gesamtvergütung und 50% der durchschnittlichen Grundvergütung entspricht. Ähnliche Zahlen ergeben sich bei der zweiten Spalte der dazu angeführten Branchen "Kreditinstitute, Banken, Versicherungen." Sonstige Branchen, wie sie unter Punkt 2.6.3. des Gutachtens angeführt sind, sind hier entgegen den Konstatierungen im Ersturteil nicht vergleichbar, weil schon der variable durchschnittliche Lohnanteil mit den hier zu beurteilenden Verhältnissen nicht in Einklang zu bringen ist.
10.11. Soweit das Erstgericht auch auf die Angaben der Zeugen O und I sowie auf die Aussagen zum Einkommen des "Vorgängers des Klägers" (D) Bezug genommen hat, gilt Folgendes: Bei dem nach seiner eigenen Aussage mit dem Zeugen O vereinbarten Bonus fällt auf, dass der dem Zeugen zugedachte Maximalbonus weitgehend seiner Fixentlohnung angepasst war bzw diese sogar überstiegen hat. Der tatsächlich ausbezahlte Bonus lag demnach im Verhältnis zur Fix- und zur Gesamtentlohnung prozentuell höher als sich dies bei einem entsprechenden Vergleich mit den Daten des Klägers ergibt. Diese Variante spricht daher tendenziell eher für den Prozessstandpunkt des Klägers. Der Zeuge I selbst räumte ein, dass es keine Bonusregelung gegeben habe. Der Beklagte habe nach Gutdünken über die Höhe des Lohnes entschieden. Daraus sind also für die hier zu beurteilenden Fragen keine Anhaltspunkte abzuleiten. Dasselbe gilt für die Einkommensverhältnisse des Zeugen D, soweit sie dem Ersturteil und den Beweisergebnissen zu entnehmen sind.
10.12. Nach dem Gutachten des Sachverständigen N kann sinngemäss mit Grund angenommen werden, das bei mit jener des Klägers im weitesten Sinn vergleichbaren Tätigkeiten üblicherweise in einer Startphase von z.B. sechs Monaten ein avisierter Bonus pro rata temporis unabhängig von der erbrachten Leistung ausbezahlt wird (ON 57 S 8 Pkt 2.8.; Ersturteil ON 74 S 37 unten, S 41 Abs 1). Dieser Aspekt ist in das Kriterium "üblich" mit einzubeziehen.
10.13. Der Sachverständige wies auch darauf hin, dass die avisierte Gesamtentschädigung (Grundvergütung + variabler Lohnanteil/Bonus) für die Verhältnisse unüblich hoch war (ON 57 S 8 Pkt 2.7. aE). Dies rechtfertigt die Annahme, dass die Parteien die Entlohnung und damit auch den an den Kläger auszuzahlenden Bonus im oberen Bereich des "üblichen" Schemas ansiedeln wollten.
10.14. Zusammengefasst resultiert daraus, dass die Parteien keinen Konsens über die Bonuskriterien erzielen konnten und dass es dementsprechend nicht möglich war, die Erfüllung der Bonuskriterien durch den Kläger festzustellen. Die vorhandenen Anhaltspunkte für tatsächlich vereinbarte sowie ausbezahlte Boni in anderen, allerdings nur bedingt vergleichbaren Fällen lassen auch unter Bedachtnahme auf das Verhältnis zur durchschnittlichen Grund- und Gesamtvergütung sowie die ursprüngliche Differenz in den Vorstellungen zum gesamten Gehalt (CHF 200'000.00) den Schluss zu, dass der vom Erstgericht als berechtigt erachtete Betrag von CHF 125'000.00 pro Jahr bei der zu treffenden Ermessensentscheidung der Sach- und Rechtslage im Sinne der vorstehenden Ausführungen am ehesten gerecht wird (§§ 482, 469a ZPO). Für diese Einschätzung (§ 273 ZPO) kommt es wie angedeutet nicht darauf an, dass dafür im Detail keine hinreichenden objektiven Anknüpfungspunkte vorhanden sind und der Anspruch nicht nach festen sowie unmittelbar miteinander vergleichbaren Kriterien errechnet werden kann.
10.12. Damit war in Stattgebung der Revision die Entscheidung des Erstgerichts in der Sache wiederherzustellen.
11. Die Abänderung der berufungsgerichtlichen Entscheidung dahin, dass das Ersturteil in der Hauptsache wiederhergestellt wird, bedingt, dass das Revisionsgericht über einen Grossteil der in diesem Verfahren aufgelaufenen Kosten neuerlich zu entscheiden hat. Dazu ist vorauszuschicken, dass der Kläger in der Schweiz wohnhaft ist. Dennoch hat er als Folge des Art 3 Abs 1 lit a MWSTG iVm LGBl 2012/238, insbesondere Art 2 und 5, (vgl ehemals LGBl 1995/30 und LGBl 1995/31, Art 5) Anspruch auf Ersatz der verzeichneten Mehrwertsteuer (vgl LES 2004,32).
Der Kläger hat gegen die im Ersturteil vom 21.07.2017 (ON 74) enthaltene Kostenentscheidung einen Kostenrekurs eingebracht, über den das Berufungsgericht infolge der teilweisen Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung in der Sache und der Neufassung der Kostenentscheidung nicht zu befinden hatte. Dies war nun vom Revisionsgericht infolge der Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung nachzuholen (vgl RIS-Justiz RS0036069 [T1]). Mit seinem Kostenrekurs (ON 75) macht der Kläger zu Recht geltend, dass das Erstgericht offenbar übersehen hat, ihm die für die Berufungsverhandlung vom 02.09.201 verzeichneten Kosten (ON 17, 18) zuzuerkennen. Diese belaufen sich auf CHF 3'333.76, weshalb der erstinstanzliche Kostenzuspruch von CHF 36'024.07 auf CHF 39'357.83 zu erhöhen war.
Der Kläger hat in diesem Kostenrekursverfahren gemäss §§ 50, 41 Abs 1 ZPO grundsätzlich Anspruch auf Ersatz der Kosten seines erfolgreichen Rechtsmittels. Er hätte allerdings anstatt des Kostenrekurses auch einen Urteilsergänzungsantrag nach § 423 Abs 1 ZPO stellen können, weil das Erstgericht über den Antrag des Klägers auf Erstattung der Prozesskosten nur unvollständig erkannt hatte (vgl Rechberger in Rechberger ZPO4 §§ 423, 424 Rz 3). Im Sinn der §§ 50, 41 ZPO hat der Kläger daher nur Anspruch auf Ersatz der Kosten eines Ergänzungsantrages auf Basis des obsiegten Betrages. Ein Ergänzungsantrag im Kostenpunkt ist in sinngemässer Anwendung des Art 1 TP1 I lit d bzw II lit g RATV zu entlohnen (vgl 9 ObA 42/17t mwN; RIS-Justiz RS 0041827).
Der Beklagte hat hingegen gemäss §§ 50, 40 ZPO die Kosten seiner im Kostenpunkt erfolglosen Rekursbeantwortung selbst zu tragen.
Der in der Hauptsache erfolgreiche Kläger hat gegenüber dem Beklagten Anspruch auf Ersatz der mit CHF 8'027.50 bzw CHF 2'216.26 zu bestimmenden Kosten des Berufungsverfahrens des zweiten Rechtsgangs und des Revisionsverfahren im zweiten Rechtsgang.
Mit der Abänderung der berufungsgerichtlichen Kostenentscheidung im zweiten Rechtsgang erübrigt sich eine Entscheidung über die Revision des Klägers im Kostenpunkt und den Revisionsrekurs des Klägers jeweils gegen das Berufungsurteil ON 87. Die Parteien waren damit auf die neu gefasste Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens zu verweisen. Da diese Rechtsmittel bzw deren Beantwortung insoweit gegenstandslos geworden sind, haben die Parteien gemäss §§ 50, 40 ZPO deren Kosten selbst zu tragen. Eine sinngemässe Anwendung der Bestimmung des § 50 Abs 2 öZPO kommt in diesem Fall nicht in Betracht (vgl Fucik in Rechberger ZPO4 § 50 Rz 2 aE).