09 CG.2004.179
Von einer mangelhaften Begründung oder "Willkür" kann im Zusammenhang mit der Bemessung von Schmerzensgeld schon dann keine Rede sein, wenn sich das Gericht auf die allgemeinen Grundsätze der Schmerzensgeldbemessung bezieht und das Schmerzensgeld innerhalb dieser Parameter ausmisst. Eine konkrete Bezugnahme auf Vergleichsentscheidungen ist zwar wünschenswert, ihr Fehlen vermag jedoch keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens zu begründen.
Erklärt der Beklagte vorprozessual in Übereinstimmung mit dem Kläger liechtensteinisches Recht für anwendbar, kann er sich im Verfahren von dieser Rechtswahlerklärung nicht mehr zurückziehen.
Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes ist vor allem eine Gesamtbetrachtung, nicht bloss der komprimierten Schmerzperioden, sondern auch des Verletzungsbildes vorzunehmen. Die Schmerzensgeldsätze sind bloss eine Berechnungshilfe, jedoch keine Berechnungsmethode. Das Schmerzensgeld ist daher grundsätzlich immer global und nicht tageweise festzusetzen.
Die Behauptungen zu Verunstaltungsentschädigungen bedürfen grundsätzlich keines besonderen Beweises und dürfen daran auch keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Eine deutliche Störung des Gangbildes kann bei einem bis zum Unfall im Aussendienst tätigen Verkäufer die Chancen auf dem Arbeitsmarkt schmälern.
Widerspricht der Kläger der Widmung einer vorprozessualen Akontozahlung der Haftpflichtversicherung unter einem bestimmten Titel nicht, dann ist eine in der Klage vorgenommene, dieser Widmung nicht entsprechende Anrechnung irrelevant. Eine vom Gläubiger mit dem Schuldner im Zuge der vorprozessualen Korrespondenz getroffene - ausdrückliche oder stillschweigende - Tilgungsvereinbarung kann durch eine dieser Vereinbarung divergierende Anrechnung in der Klage nicht mehr revidiert werden.
Unter dem Blickwinkel einer Mangelhaftigkeit des Verfahrens (§ 465 ZPO) behauptet die Beklagte in ihrer Revision, der Zuspruch des erhöhten Schmerzensgeldes sei nicht hinlänglich begründet.
Dem ist zu erwidern: Das OG hat sich mit der Frage der Bemessung des Schmerzensgeldes in der Begründung seiner E auseinander gesetzt. Von mangelhafter Begründung oder gar "Willkür" kann im Zusammenhang mit der Bemessung eines Schmerzensgeldes schon dann keine Rede sein, wenn sich das Gericht auf die allgemeinen Grundsätze der Schmerzensgeldbemessung bezieht und das Schmerzensgeld im konkreten Fall innerhalb dieser Parameter gem § 273 ZPO ausmisst. Eine konkrete Bezugnahme auf zur Schmerzensgeldbemessung ergangene Vergleichsentscheidungen ist zwar wünschenswert, ihr Fehlen vermag jedoch keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens zu begründen. Auch eine nicht differenzierte Entscheidungsbegründung stellt noch nicht Willkür dar (vgl grundsätzlich StGH 04.09.1998, LES 1999, 209).
Entgegen den Ausführungen der Revision der Beklagten beschränkt sich freilich die Begründung des OG nicht allein auf "allgemeine Ausführungen zum Schmerzensgeld". Das OG hat abgesehen von diesen auch konkretisierend auf den vorliegenden Fall bezogen ausgeführt. Nur dann, wenn zwar eine Begründung vorhanden ist, diese aber so unzureichend wäre, dass das Rechtsmittelgericht im Bezug auf die im konkreten Fall vorzunehmende Prüfungstätigkeit behindert wäre, könnte ein solcher qualifizierter Begründungsmangel den Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens gem § 472 Z 2 ZPO verwirklichen (LES 1991, 143). Hiervon kann in Anbetracht der Ausführungen des OG keine Rede sein: Das angefochtene U hat sehr wohl allgemeine Grundsätze der Schmerzensgeldbemessung auf den konkreten Fall angewendet und sich mit dem spezifischen, hier in Rede stehenden Sachverhalt unter dem Prätext dieser allgemeinen Grundsätze der Schmerzensgeldbemessung auseinander gesetzt.
Das OG hat die Hinaufsetzung des Schmerzengeldzuspruchs auf CHF 200 000.- auch begründet: Einerseits hat das OG darauf abgestellt, dass es sich im vorliegenden Fall zweifellos um "schwere" Verletzungen handelte, die mit erheblichen Dauerfolgen, nicht nur physischer, sondern auch psychischer Natur verbunden sind. Zusätzlich hat das OG auch auf die in concreto vom Kläger in der Vergangenheit erlittenen, aber auch in Zukunft noch zu erduldenden körperlichen und seelischen Schmerzen Bezug genommen. Auch finden in seiner Begründung die gegenüber Österreich in der Schweiz um 36 % höheren Lebenshaltungskosten Niederschlag. Eine Berechnung allein nach den "Tagessätzen" hielt das OG jedoch für überhöht. Vor diesem Hintergrund ist die Korrektur des erstgerichtlichen Zuspruchs formell hinlänglich begründet, weil das OG jene Parameter, von denen es sich bei der Hinaufsetzung des Schmerzengeldes im Rahmen seiner "freien Überzeugung" (§ 273 ZPO) hat leiten lassen, aufgezeigt hat. Das Gericht ist nicht verpflichtet, bei Ausübung dieser "freien Überzeugung" auch "Rechtsprechungshinweise" zu geben, wie dies offensichtlich die Revision der Beklagten vermeint.
Eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt daher nicht vor.
Zum Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
Beide Revisionen machen unrichtige rechtliche Beurteilung der angefochtenen obergerichtlichen E geltend. Vorab ist hier auf die in der Revision der beklagten Partei geltend gemachte unrichtige Beurteilung der Frage, welches materielle Recht in diesem Fall anwendbar sei, einzugehen.
Anwendbares Recht:
Die Beklagte vertritt in ihrer Revision die Rechtsansicht, dass beide Parteien iS von Art 52 Abs 1 zweiter Satz IPRG eine stärkere Beziehung zur Schweiz als zum Unfallort haben, nachdem sowohl der Kläger ein Schweizer Staatsbürger mit Wohnsitz in der Schweiz als auch die Beklagte eine Schweizer Versicherungsgesellschaft mit Sitz in der Schweiz ist.
Diese Bestimmung kommt allerdings im gegenständlichen Fall nicht zur Anwendung: Schuldverhältnisse sind gem Art 39 Abs 1 IPRG grundsätzlich nach dem Recht zu beurteilen, das die Parteien ausdrücklich oder schlüssig bestimmen. Diese Rechtswahlmöglichkeit gilt auch für die ausservertraglichen Schadenersatzansprüche gem Art 52 IPRG, was sich aus dem Verweis des Art 39 Abs 2 IPRG auf die Art 40-53 IPRG, die mangels Rechtswahl zur Anwendung gelangen, ergibt.
Im vorliegenden Fall haben die Parteien ausdrücklich eine Rechtswahl zugunsten des Liechtensteinischen Rechts getroffen. Aus der bereits vom Erstgericht festgestellten vorprozessualen Korrespondenz ist in diesem Zusammenhang das Schreiben der Beklagten vom 18.10.2002 an den Klagsvertreter hervorzuheben. Hier verweist die Beklagte selbst - ausdrücklich (!) - darauf, dass "in diesem Fall ... bekanntlich FL-Recht zur Anwendung (kommt), obwohl Herr B Schweizer Staatsbürger ist und den Wohnsitz in der Schweiz hat". Im Schreiben vom 23.12.2002 hält die Beklagte an ihren "Ausführungen vom 18.10.2002" fest, wobei sie sich auch mit dem Standpunkt des Klägers in einem Vorverfahren auseinandersetzt, in dem dieser seinen Anspruch auf liechtensteinisches Recht stützte.
Der Kläger hatte sich nun seinerseits, worauf die Beklagte in der Vorkorrespondenz Bezug nimmt, in einem Vorverfahren auf liechtensteinisches Recht gestützt. Die Beklagte hat hierauf Bezug genommen und ihrerseits für die hier streitgegenständliche Beurteilung festgestellt, dass in diesem Fall liechtensteinisches Recht "zur Anwendung kommt". Damit liegt aber deutlich ein Rechtswahlwille beider Parteien vor. Es wäre auch nicht einsichtig, dass die Beklagte in Übereinstimmung mit dem Kläger noch vorprozessual liechtensteinisches Recht für anwendbar erklärt, sich aber im Verfahren selbst von dieser Rechtswahlerklärung zurückziehen könnte. Ein solches venire contra factum proprium verstiesse gegen Treu und Glauben.
Es ist daher im gegenständlichen Fall aufgrund einer ausdrücklichen Rechtswahl liechtensteinisches Recht anzuwenden.
Zur Bemessung des Schmerzensgeldes:
Beide Parteien wenden sich gegen die Bemessung des Schmerzensgeldes durch das Berufungsgericht.
Der Kläger bemängelt im Wesentlichen, dass sich das Berufungsgericht bei der Bemessung des Schmerzensgeldes nicht an die Tagessätze gehalten habe. Es wird zwar eingeräumt, dass diese Tagessätze keinen bindenden Charakter haben und das Schmerzensgeld nicht ausschliesslich unter Zugrundelegung der vom Sachverständigen festgestellten Tagessätze und der statistischen Lebenserwartungen des Klägers zu bemessen sei, doch wird hervorgehoben, dass die Tagessätze einen Orientierungsrahmen vorgeben sollen und das OG diesen nicht hinlänglich berücksichtigt habe. Die Beklagte erachtet unter Hinweis auf Rechtsprechungszitate aus der Judikatur des öOGH und des OGH das vom OG bemessene Schmerzensgeld als wesentlich zu hoch gegriffen.
Hierzu ist auszuführen: Steht fest, dass einer Partei der Ersatz eines Schadens oder des Interesses gebührt oder dass sie sonst eine Forderung zu stellen hat, der Beweis über den streitigen Betrag des zu ersetzenden Schadens oder Interesses oder der Forderung aber gar nicht oder nur mit unverhältnismässigen Schwierigkeiten zu erbringen ist, so kann das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen selbst mit Übergehung eines von der Partei angebotenen Beweises diesen Betrag nach freier Überzeugung festsetzen (§ 273 ZPO). Die Partei ist also in diesem Fall vom Beweis der für die Höhe des Anspruchs massgebenden Tatsachen befreit. Diese Beweisbefreiung des § 273 ZPO setzt an die Stelle der Ermittlungspflicht das gebundene Ermessen des Gerichtes. Demnach ist das Schmerzensgeld unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der körperlichen und seelischen Schmerzen des Verletzten sowie der Art und der Schwere der Verletzungsfolgen nach freier Überzeugung des Richters global festzusetzen (ZVR 1980/335; ZVR 1985/107; ZVR 1987/23 uva).
Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes ist aber auch zur Vermeidung von groben Ungleichheiten ein objektiver Massstab anzulegen und darf der von der Judikatur ganz allgemein gezogene Rahmen bei der Schmerzensgeldbemessung nicht gesprengt werden (Sach 2002, 73 Danzl; EvBl 2005/143, 677).
Wenn sich eine Revision - wie vorliegend die Revisionen beider Parteien - gegen das Ergebnis der Anwendung des § 273 ZPO richtet, dann kann ihr nur dann ein Erfolg beschieden sein, wenn sie in der Lage ist, so starke Zweifel an der Ausgewogenheit der unterinstanzlichen E nahe zu bringen, dass sich das Rechtsmittelgericht zu einer Korrektur der offenbar überzogenen oder gedanklich nicht nachvollziehbaren Ermessensentscheidung unter dem Gesichtspunkt einer "Unbilligkeit" veranlasst sähe (LES 2002, 109; LES 1994, 12).
Bedenken bestehen nun allerdings gegen die Schmerzensgeldbemessung durch das Berufungsgericht in Höhe von CHF 200 000.- (= ca ? 131 800.-), die dem OGH überzogen erscheint:
Zunächst ist auf die derzeitigen Höchstbeträge an Schmerzensgeldzusprüchen in der österreichischen Judikatur einzugehen. Markante Beeinträchtigungen, die das Verletzungsbild (mit)bestimmen, werden unterstrichen.
In der E vom 18.04.2002, 2 Ob 237/01v = ZVR 2002/66 sprach der OGH den Höchstbetrag von ? 218 018.- (ca CHF 330 700.-) zu (vgl Danzl, CD-Schmerzensgeldentscheidungen Nr 2059). Das Verletzungsbild wurde wie folgt beschrieben: Schädelhirntrauma II mit Läsion des Hirnstammes (samt Beteiligung des Halsmarkes), neurogener Schock, Bruch des linken Querfortsatzes des III. und IV. Lendenwirbelkörpers, hohe Querschnittsymptomatik mit Lähmung beider Arme und Beine (nur geringe Restbeweglichkeit von Daumen und Zeigefinger rechts sowie des Ellbogengelenks links) und des Atemnervs (bis ans Lebensende maschinelle künstliche Beatmung erforderlich), Mastdarm- und Blasenlähmung (mit Gefahr aufsteigender Harnwegsinfekte), Lungenaspiration (Inhalation von Mageninhalt), Bruch der Speiche rechts (mit Abbruch des Ellengriffels), Blutergussbildung unterhalb der Kapsel der Niere mit massiver Blutbeimengung im Harn sowie Blutungen im Magen-Darmtrakt, alle 4 Stunden Kathederisierung, Lungen- und Herzprellung, Rissquetschwunden im Bereich der Zunge, der Ober- und Unterlippe schleimhautseitig, der rechten Wange (samt Prellung) sowie an beiden Kniegelenken, Augenmuskellähmung (mit Schielstellung und Doppelbildern); 100 % MdE mit ständiger (und bewusst erlebter) Pflegenotwendigkeit rund um die Uhr (samt wegen der Abhängigkeit von einem ständig funktionierenden Beatmungsgerät ständiger Todesangst); Lebenserwartung noch 10-14, maximal 17 Jahre. - Schmerzen: nicht bestimmbar. -Spitalsaufenthalt: 127 Tage; sodann weitere fast 6 Monate RHZ.
Der öOGH hat in ZVR 2004/113, 400 = ecolex 2005/7, 39 zu dieser und anderen E mit Schmerzensgeldhöchstbemessungen ausgeführt:
"Den bisher höchsten Betrag von ? 218 080.50 (S 3 000 000.-) sprach der OGH mit U vom 18.04.2001, 2 Ob 237/Olv (ZVR 2002/66) einem durch einen Geisterfahrerunfall schuldlos schwerst verletzten 21-jährigen Mann zu, der neben einem Schädelhirntrauma des Grades II und zahlreichen Knochenbrüchen samt schweren inneren Verletzungen eine hohe Querschnittssymptomatik mit Lähmung des Rumpfes und aller 4 Extremitäten ..., weiters eine Augenmuskellähmung und Lähmung des Atemnervs (mit der Notwendigkeit, bis an sein Lebensende bei einer Lebenserwartung von 10-14 Jahren künstlich beatmet zu werden, verbunden auch mit daraus resultierender ständiger Todesangst) erlitten hatte, wobei der dortige Kläger seither rund um die Uhr ständiger Pflege bedarf und sich seines tragischen, hilflosen und unabänderlichen Leidenszustandes auch voll bewusst ist. Zu 2 Ob 221/02 t sprach der erkennende Senat einem Kläger, der als Kleinkind aufgrund eines ca 10-20 Sekunden dauernden Schütteltraumas ... ein Hirnödem mit Ernährungsstörung, links betonter Tetraspastik (zeitlebens auf Rollstuhl angewiesen), zentraler Sehstörung und zentral gestörter Hörempfindung, weiters symptomatischer Epilepsie, gestörter Sprachentwicklung sowie bleibender gestörter mentaler Entwicklung erlitten hatte, ein Schmerzensgeld von ? 181 682.09 (S 2 500 000.-) zu" (es folgen weitere Beispiele für Zusprüche in Fällen von Schwerstverletzungen).
Das OLG Wien sprach ein Teilschmerzengeld (ao Revision zurückgewiesen: OGH 26.02.2004, 2 Ob 39/04 f) von ? 181 682.09 (= ca CHF 275 600.-) in folgendem Fall zu: 51-jährige Frau mit Locked-in-Syndrom (nach schwerer Schädel-Hirn-Verletzung samt kompletter Lähmung aller Extremitäten, Ausfall der bulbären Hirnnerven und kompletten Schluck- und Sprachstörungen bei zusätzlichen optomotorischen Ausfällen, sodass die Frau einen Zustand wie ein "Leichnam mit lebenden Augen" iS einer weitgehenden Lähmung des Körpers bei erhaltenem Bewusstsein durchlebt, dies bei einer Lebenserwartung bis zu 75 Jahre.
Vergleicht man zunächst die zu solchen Höchstzusprüchen führenden Verletzungsbilder mit jenem des Klägers, so unterliegt es keinem Zweifel, dass die Verletzungen des Klägers zwar schwer, keinesfalls aber schwerste Verletzungen sind und weder in ihrer Nachhaltigkeit noch in den seelischen Beeinträchtigungen mit den genannten Fällen vergleichbare oder auch nur annähernd so schwere Verletzungen sind. Die Orientierung des österreichischen Höchstgerichts bei der Schmerzengeldbemessung auch an einer Gesamtbetrachtung vor allem des Verletzungsbildes - und nicht allein an den festgestellten komprimierten Schmerzperioden - wird aus dem oben erwähnten Höchstbemessungsfall 2 Ob 237/Olv ersichtlich, wo Schmerzperioden nicht einmal bestimmt werden konnten.
Der vom Kläger mit CHF 380 600.- in der Klage errechnete Schmerzensgeldbetrag überschreitet den bislang für schwerste Verletzungen gewährten höchsten Schmerzensgeldzuspruch in Österreich erheblich (2 Ob 237/Olv, ZVR 2002/66 Danzl; vgl Danzl in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB § 1325 Rz 30) von ? 218 018.50 (= ca CHF 330 700.-). Angesichts der den oben angeführten Höchstzusprüchen an Schmerzengeld zugrunde liegen den Verletzungsbilder (schwerste Pflegefälle, regelmässig lebenslange Hilflosigkeit, fehlende Hoffnung auf Besserung, schwerste psychische Beeinträchtigung, dauernde Todesangst, etc) ist das Begehren des Klägers auffallend überhöht.
Es ist nun aber zum Vergleich auch auf andere Fälle zwar nicht schwerster, aber dennoch schwerer Verletzungen einzugehen. In den im Folgenden angeführten E sind die Verletzungsbilder teilweise mit jenem des Klägers vergleichbar, sie sind aber in aller Regel gravierender und mit schwereren Folgen verbunden. Markante Beeinträchtigungen, die das Verletzungsbild (mit)bestimmen, werden auch hier hervorgehoben. Vorauszuschicken ist schon hier, dass die höchstgerichtlichen Schmerzensgeldzusprüche auch in diesen Fällen hinter dem streitgegenständlichen Begehren und auch hinter dem Zuspruch des OG zurückblieben:
a). In der E des öOGH vom 28.06.2001, 2 Ob 151/01x, ZVR 2002/63 ("Kaiserschnittfall"), auf welche die Beklagte in ihrer Revision verweist, wurde ein Schmerzensgeld von ? 72 673.- (= ca CHF 110 244.-) bei folgendem Verletzungs- und Schmerzenbild zugesprochen: Beckenfraktur, offener Oberschenkelbruch rechts mit Durchtrennung der Oberschenkelarterie und nachfolgender Oberschenkelamputation; zum Teil schneidende Phantomschmerzen und Beschwerden mit ekzematösen Veränderungen des Stumpfes (samt aus der bisher ungenügenden prothetischen Versorgung sich entwickelnder Fehlhaltung der Wirbelsäule); Zerrung des linken Sprunggelenks, Gehirnerschütterung; künstliche Einleitung eines Kaiserschnitts (in der 29. Schwangerschaftswoche) mit nachfolgender schwerster geistig-körperlicher dauernder Behinderung des Kindes (ua Wasserkopf, Cerebralparese); Ausbildung einer reaktiven Depression, nunmehr neurotischen Reaktion. Das Schmerzbild: 3 Tage quälende; 3 Wochen starke; 4-6 Wochen mittelstarke; 3-5 Wochen leichte; für die Zukunft (bei ideal passender Prothese), 1 Woche mittelstarke und 1 Woche leichte pro Jahr, sonst (ohne ausreichende Korrektur) 3-5 Tage starke, 2-3 Wochen mittelstarke und 2-4 Wochen leichte (zusammengefasst und komprimiert); weiters bis 10 Jahre nach dem Unfall (aus psychischer Sicht) ca 5 Wochen leichte.
In diesem Fall darf - abgesehen von den schweren körperlichen Verletzungen der Klägerin - auch die ganz gravierende seelische Beeinträchtigung durch die Geburt eines dauernd behinderten Kindes nicht übersehen werden. Bereits dieses Verletzungsbild ist bei einer Gesamtbetrachtung wesentlich gravierender als jenes beim Kläger.
b). In der E vom 30.10.2003, 2 Ob 24/02x ("Rollstuhlfall"; Danzl, CD-Schmerzensgeldentscheidungen Nr 2077) hatte der öOGH einen Trümmerbruch des rechten Unterschenkels zu beurteilen (mit Verletzungen an Kopf und Schulter), der zu einem Schmerzensgeldzuspruch von ? 55 000.- (= ca CHF 83 435-) führte. Das Verletzungsbild stellte sich wie folgt dar: Wegen der gleichzeitigen Schulterverletzung Mobilisierung mit Gips und Stützkrücken nur erschwert möglich, komplikationsreicher Heilungsverlauf (mehrfache Gipsreparaturen und -korrekturen ua mit Gipsfenster im Bereich der Kniescheibe wegen Gipsdruckstellen), wegen fehlender Knochenbruchheilung mehrere Folgeoperationen erforderlich (mit ua Prothesenwechsel im Kniegelenk, Einsetzen einer Metallplatte und Entnahme von Knochenspänen vom rechten Beckenkamm zur Auffüllung des Knochendefekts samt Ausbildung einer erheblichen Wundeiterung mit septischen Temperaturen und "einer Art Schockzustand" mit Pneumothorax und Drainage der linken Brustkorbhöhle, Ausbildung einer Lungenentzündung mit maschineller Beatmungsnotwendigkeit, Anmessung von Orthesen für beide Kniegelenke, Erwägung einer Oberschenkelamputation, kurzzeitig sogar lebensbedrohlicher Zustand), letztlich Verordnung eines Elektrorollstuhls mit Stützstrumpf und Lymphdrainage- und Magnetfeldbehandlungen; nur in der Wohnung mit Rollstuhl oder Stützkrücken wenige Schritte fortbewegungsfähig, nicht mehr in normalem (nicht invalidengerecht umgebautem) PKW fahrtauglich; weitgehende Pflegebedürftigkeit ohne Besserungsaussicht und daraus resultierender schwerer psychischer Belastung. Schmerzen: 2-3 Tage sehr starke; 6 - eher 8 Wochen starke; 3 - eher 4 Monate mittelstarke; 6 - eher 7 Monate leichte (ohne Berücksichtigung der psychischen Beeinträchtigungen). Spitalsaufenthalt: 35 Tage; für Folgeoperationen im Jahr nach Unfall insgesamt mehrere Monate (teilweise auch Intensivstation).
c). Bei dem der E des öOGH vom 18.10.2001, 2 Ob 255/01s, RZ 2002, 64 (siehe CD-Danzl, Schmerzengeldentscheidungen Nr 2055) zugrunde liegenden Verletzungsbild gibt es teilweise Übereinstimmungen mit jenem des Klägers, wenngleich auch dieses gravierender ist als jenes des Klägers: Der dort entscheidungsgegenständliche offene Verrenkungsbruch des Sprunggelenks mit Zerreissung aller an der Vorderseite gelegenen Sehnen, Gefässe und Nerven samt Absterben der Haut (Grossteilnekrose), wodurch auch die verbliebenen Sehnen abstarben, Defektbildung an der Rolle des Sprungbeins und am Ende des Schienbeins, führte (infolge der Eröffnung des Gelenks) zu einer Infektion des IL Mittelfussknochens (mit Teilentfernung des abgestorbenen Knochens samt Verkürzung und Verschmälerung des ganzen Vorfusses), zu deutlicher Deformierung der 2. Zehe und des Fusses, Thrombose des Gefässanschlusses, Versteifung des Sprunggelenks in Spitzfussstellung von 10 % und Aussendrehstellung von 20 %, mit deutlich hinkendem Gang, starke Vernarbungen, gestörte Abrollfunktion, Störung der Wirbelsäulen und Beckenstatik samt Rückenschmerzen, eitrige Sekretionen im Bereich des Fusses zufolge chronischer Osteomyelitis (Knochenerweiterung), wobei eine Amputation möglich war.
Der öOGH sah im Rahmen einer Teilglobalbemessung für 48 Tage schwere, 81 Tage mittlere und 863 Tage leichte (unter Ausklammerung der noch nicht bestimmten künftigen Schmerzen) ein Schmerzensgeld von nicht mehr als ATS 790 000.- (= ? 57411.- = ca CHF 87 000.-) als angemessen an.
Vergleicht man hiezu die beim Kläger festgestellten komprimierten Schmerzperioden (42 Tage schwere, 90 Tage mittlere, 240 Tage leichte und in Zukunft noch 270 Tage mittlere und 811 Tage leichte), so ergibt sich zunächst eine weitgehende Übereinstimmung bei den schweren Schmerzen (Überhang zu Lasten des Klägers von 6 Tagen). Die mittleren Schmerzen des Klägers - insgesamt 360 Tage - überwiegen dagegen jene dieser Klägerin (81 Tage) mit 279 Tagen. Seine leichten Schmerzen (insgesamt 1051) überwiegen die der seinerzeitigen Klägerin (863 Tage) mit 188 Tagen.
Der Kläger verweist auf die (auch für die Zukunft) festgestellten komprimierten Schmerzperioden und errechnet mit deren Hilfe sein Schmerzensgeldbegehren: In der Judikatur ist nun freilich unstrittig, dass die Errechnung eines Schmerzensgeldes "durch Multiplikation der Schmerztage" abzulehnen ist (ZVR 2004/113, 400 = ecolex 2005/7, 39, unter Berufung auf Danzl/Gutierrez-Lobos/Müller, Schmerzensgeld8 [2003] 92 f mwN). Das Schmerzensgeld ist daher grundsätzlich immer global -nicht tageweise - festzusetzen (JBl 2003, 650; Danzl in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB § 1325 Rz 30). Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes ist daher vor allem eine Gesamtbetrachtung, nicht bloss der komprimierten Schmerzperioden, sondern auch des Verletzungsbildes vorzunehmen. Die Schmerzengeldsätze sind bloss eine Berechnungshilfe, jedoch keine Berechnungsmethode, etwa iS eines einfachen Multiplikators zu den Schmerzperioden (LES 2003, 221). Der OGH hat diese Sätze mit CHF 200.- für leichte, CHF 400.- für mittlere und CHF 600.- für starke Schmerzen, jeweils bezogen auf einen Tag iS einer Komprimierung, festgelegt und dabei ausdrücklich ausgesprochen, dass diese Sätze bloss einen Orientierungsrahmen darstellen (LES 2003, 221). Dazu wurde freilich auch ausgesprochen, dass die Orientierungsfunktion der Schmerzensgeldtagessätze umso mehr zurücktritt, je schwerer die Verletzungen und je gravierender die damit verbundenen Dauerfolgen sind (LES 2003, 221; Danzl in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB § 1325 Rz 30).
Schmerzensgeld ist die Genugtuung für alles Ungemach, das der Verletzte infolge der Verletzung erduldet (ZVR 1984/45). Der OGH erachtet die Bemessung von Schmerzensgeld demzufolge als Ergebnis einer Gesamtbetrachtung des Verletzungsbildes, der festgestellten komprimierten Schmerzperioden (körperliche wie seelische) und der allfälligen Dauerfolgen. Aus objektiver Sicht sind die in der Judikatur behandelten Vergleichssachverhalte und Zusprüche bei vergleichbarer Schwere der Verletzungen zu berücksichtigen.
Aufgrund der gebotenen Gesamtbeurteilung zeigt sich zunächst, dass das beim Kläger festgestellte Schmerzensbild jenem im Entscheidungssachverhalt OGH 18.10.2001, 2 Ob 255/01s, RZ 2002, 64 ähnelt, wenngleich nicht dessen Schwere erreicht. Anderseits wurden - abweichend von jenem Sachverhalt - beim Kläger auch die zukünftigen Schmerzen festgestellt, sodass seine mittleren und leichteren komprimierten Schmerzperioden höher sind, als jene im Vergleichssachverhalt. Das gegenüber dem Verletzungsbild des Klägers gravierendere Verletzungsbild der seinerzeitigen Klägerin ist bei der Bemessung als ein "Kompensat" gegenüber den höheren Schmerzperioden des Klägers zu berücksichtigen. Da die Verletzungen des Klägers allerdings keinesfalls mit den schwersten Verletzungsbildern, die zu Höchstzusprüchen an Schmerzengeld (CHF 330 000.-) geführt haben, verglichen werden können, muss sich das Schmerzengeld für den Kläger jedenfalls erheblich unterhalb der Höchstzusprüche bewegen. Zu berücksichtigen sind bei der Bemessung auch jene Fälle schwerer Verletzungen, die ebenso ein gravierenderes Verletzungsbild als jenes des Klägers zeigen: Im "Rollstuhlfall" (oben Fall b) wurde ein Schmerzensgeld von CHF 83 435.- zugesprochen. Im "Kaiserschnittfall" (oben Fall a) ein Betrag von CHF 110 244.-. Im Vergleichsfall c) handelte es sich um ein ähnliches Verletzungsbild mit einem Zuspruch von CHF 87 000.-, allerdings sind die mittleren und leichten Schmerzperioden des Klägers höher, weil sie - im Unterschied zu jenem Fall - bereits für die Zukunft bemessen wurden. Dies wird ebenso wie die Einbusse an Lebensgenuss (Reduzierung der sportlichen Betätigungen, Probleme bei längeren Autorfahrten etc) und die gegenüber Österreich erhöhten Lebenshaltungskosten in der Schweiz (vgl LES 2003, 221) bei der folgenden Schmerzensgeldbemessung berücksichtigt.
Unter Berücksichtigung der oben erwähnten Parameter und Zumessungskriterien, insbesondere des Verletzungs- und Schmerzensbildes des Klägers, der Verletzungssachverhalte und Schmerzensgeldzusprüche in Vergleichsfällen, aber auch im Hinblick auf die in der Schweiz und Liechtenstein gegenüber Österreich höheren Lebenshaltungskosten erscheint ein Schmerzensgeld von CHF 140 000.- als angemessen.
Zur Frage der Verrechnung/Aufrechung:
Die Beklagte hat mit Schreiben vom 03.02.2003 ohne Präjudiz eine weitere Akontozahlung über CHF 50 000.-in Aussicht gestellt, und zwar ausdrücklich zur Regulierung der Position "Genugtuung/Schmerzensgeld" : Die Zahlung sollte ausdrücklich "unter diesem Titel" geleistet werden. Der Kläger hat dem mit Schreiben seines Vertreters vom 26.04.2003 nicht widersprochen. Er übermittelte sein abgefertigtes Vermittleramtsbegehren, in dessen Klagebegehren die von der Beklagten bevorschussten CHF 70 000.- noch nicht abgezogen waren. Für eine Einschränkung verlangte der Kläger eine Erklärung, dass die Beklagte mit einer "Aufrechnung" dieses Betrages gegen die Klagsforderung einverstanden sei, und erklärte, dass er nach Erhalt einer entsprechenden Bestätigung das Klagebegehren entsprechend einschränken werde. Die Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 03.05.2004 wiederum, dass ihre Akontozahlungen unter dem Titel "Genugtuung/Schmerzensgeld" erfolgten. Sie erklärte ihr Einverständnis, dass die Gesamtakontozahlung über CHF 70 000.- gegen die Klagsforderung aufgerechnet werde. Eine Forderung auf Rückzahlung würde sie nicht erheben, vorausgesetzt, dass diese Zahlungen als bereits erbrachte Leistungen "unter diesem Titel angerechnet werden".
Die Beklagte hat daher deutlich und ohne Widerspruch des Klägers ihre Akontozahlungen auf den Titel "Schmerzensgeld/Genugtuung" gewidmet. Von dieser Widmung ist das OG zu Recht ausgegangen und hat zutreffend gefolgert, dass der Kläger fortan an diese Widmung gebunden war. Eine in der Klage vorgenommene, dieser Widmung nicht entsprechende Anrechnung ist daher irrelevant. Eine vom Gläubiger mit dem Schuldner im Zuge der vorprozessualen Korrespondenz getroffene -ausdrückliche oder stillschweigende - Tilgungsvereinbarung kann durch eine dieser Vereinbarung divergierende Anrechnung in der Klage nicht mehr revidiert werden. Es standen sich daher - entgegen den Ausführungen des Klägers - nicht wechselseitige Forderungen von Gläubiger und Schuldner gegenüber und handelte es sich daher nicht um eine "Aufrechnung", sondern hat der Kläger die von der Beklagten vorgenommene Widmung ihrer Akontozahlungen akzeptiert und waren diese schon vorprozessual auf die Schadensposition "Genugtuung/ Schmerzensgeld" anzurechnen.
Die Akzeptanz des Klägers mit der Widmung der Beklagten war bereits aus seinem Schreiben vom 26.04. 2003 zu entnehmen, hat der Kläger doch in diesem Schreiben keinen Widerspruch gegen die Widmungserklärung der Beklagten erhoben. Es ist daher von einer Übereinstimmung der Parteien in der Anrechnung der Akontierung der Beklagten auf das Schmerzensgeld auszugehen (§ 1415 ABGB). Die hievon abweichende Verrechnungserklärung in der Klage war vor diesem Hintergrund nicht mehr relevant.
Das Berufungsgericht ist daher zu Recht von einer Bindung des Klägers an die Widmung der Akontierungen der Beklagten auf die Position "Schmerzensgeld/Genugtuung" ausgegangen. Beachtlich und in Abzug zu bringen war daher die Zahlung der Beklagten von insgesamt CHF 70 000.- auf die hier ausgemessene Position Schmerzensgeld.
Verunstaltungsentschädigung:
Der Kläger hat die zunächst in der Klage "geltend gemachte" Verunstaltungsentschädigung in Höhe von CHF 40 000.- in dieser Höhe "aufgerechnet" und erklärt, dass die Ansprüche der klagenden Partei auf Verunstaltungsentschädigung in eben diesem Betrag "beglichen sind". Dass diese Anrechnung der vorprozessualen Zahlungen der Beklagten durch den Kläger unrichtig sind, weil der Kläger an die mit der beklagten Partei vereinbarte Widmung der Akontierungen auf den Titel "Genugtuung/Schmerzensgeld" gebunden war, wurde ausgeführt.
Das OG hat das Vorbringen des Klägers zur Verunstaltungsentschädigung im Ergebnis als Eventualvorbringen für den Fall, dass diese Anrechnung als nicht zu Recht bestehend erkannt werde, gewertet und das Begehren auf Bezahlung eines Betrags von CHF 40 000.-aus dem Titel der Verunstaltungsentschädigung daher für klagsgegenständlich erachtet. Es hat dem Kläger eine Verunstaltungsentschädigung in Höhe von CHF 30 000.-zugesprochen. Die Beklagte hat dies in ihrer Revision mit der Begründung bekämpft, die Verunstaltungsentschädigung sei nicht klagsgegenständlich.
Wie bereits zur Erledigung der Nichtigkeitsrüge der Beklagten ausgeführt, kann von einem hinlänglichen Eventualvorbringen in der Klage gerade noch ausgegangen werden und liegt daher auch ein Verstoss des Berufungsgerichts gegen § 405 ZPO nicht vor. Der Kläger hat die Verunstaltungsentschädigung "geltend gemacht", hat freilich im folgenden - ausgehend von einer unrichtigen Anrechnung der Akontozahlung der Beklagten - diese als "beglichen" erklärt. Damit kann von einem Eventualvorbringen für den Fall, dass die vom Kläger vorgenommene Anrechnung für unrichtig erkannt wird, ausgegangen werden.
Der Kläger hat sich zur Begründung der Verunstaltungsentschädigung auf die Deformation und Umfangvermehrung des Unterschenkels und seinen stark hinkenden Gang berufen. Dies beeinträchtige sein besseres Fortkommen, insbesondere eine künftige Berufswahl, dies auch insbesondere im Hinblick auf seinen vor dem Unfall ausgeübten Beruf im "Aussendienst".
Die Behauptungen zur Verhinderung des besseren Fortkommens bedürfen grundsätzlich keines besonderen Beweises und dürfen daran keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden, wobei es ausreicht, dass nach Erfahrungssätzen die Möglichkeit des betreffenden Nachteils gegeben ist (Reischauer in Rummel, Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch3 II/2b [2004] § 1326 Rz 8 mwN). Der OGH sieht die Wahrscheinlichkeit eines solchen Nachteils, insbesondere auch im Hinblick auf den vom Kläger bis zu seinem Unfall ausgeübten Beruf als Verkaufsleiter im Aussendienst und aufgrund seiner erheblichen Beeinträchtigungen bei längeren Autofahrten, längerem Sitzen und seinem hinkenden Gang als gegeben an. Diese Fähigkeiten und der nicht beeinträchtigte "Auftritt" eines Verkäufers im Aussendienst eines Unternehmens werden in vielen Berufssparten meist ohne weiteres vorausgesetzt. Die unfallbedingten Beeinträchtigungen können den Kläger hier durchaus in seinem Fortkommen behindern. Bereits der öOGH hat entschieden, dass ein dauernd negativ verändertes Gangbild, wie etwa ein deutlich rechtsbetonter und hinkender Gang den Zuspruch einer Verunstaltungsentschädigung rechtfertigt (vgl 7 Ob 29/05y). Eine deutliche Störung des Gangbildes kann, wie das Erstgericht zutreffend ausführte, die Chancen des Klägers auf dem Arbeitsmarkt schmälern (vgl EF 38.610).
Der Höhe nach erscheint die Bemessung der Verunstaltungsentschädigung durch das Berufungsgericht jedoch überhöht. Für eine vergleichbare Verunstaltung hat der öOGH jüngst ? 4500.- zugesprochen (20.12.2005, 5 Ob 260/05d). In einem anderen vergleichbaren Fall hat der öOGH (16.03.2005, 7 Ob 29/05y) EUR 6000.- als Verunstaltungsentschädigung für im Oberschenkel-, Knie- und Unterschenkelbereich des rechten Beins verbliebene massive Narben und einen hinkenden Gang zugesprochen. Vor diesem Hintergrund vergleichbarer Fälle wird die Verunstaltungsentschädigung auch im Hinblick auf die in der Schweiz und Liechtenstein gegenüber Österreich erhöhten Lebenshaltungskosten mit CHF 15 000.- bemessen.
Errechnung der Klagsforderung:
Die zu Recht bestehende Forderung des Klägers ergibt sich daher wie folgt: