09 CG. 2005.176
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie die OberstrichterIn Dr. Wigbert Zimmermann, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senats, ferner im Beisein der Schriftführerin Elisabeth Enthaler, in der Rechtssache der klagenden Partei V***, vertreten durch Batliner & Konrad, Rechtsanwälte AG in 9490 Vaduz, wider die beklagte Partei U***, vertreten durch Walch & Schurti, Rechtsanwälte in 9490 Vaduz, wegen Zahlung (Bemessungsgrundlage umgerechnet CHF 86.324,40) über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Fürstlichen Obergerichts vom 27.5.2010, 09 CG.2005.176-94, womit der Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 30.12.2008 (ON 73) Folge gegeben, das angefochtene Urteil in den Spruchpunkten 1. bis 3. aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Fürstliche Landgericht zurückverwiesen wurde, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Revisionsrekurs wird k e i n e Folge gegeben.
Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Die Beklagte bestellte bei der Klägerin ausweislich per Auftragsbestätigung Nr 61.907 vom 5./9.7.2001
fünf Flüssigkeitskühler Typ VVMD-491-1730 zu je EUR 30.000,-- (total: EUR 150.000,--
eine Steuerung mit Frequenzregler zu EUR 36.900,--
30 Klixon-Relais zu je EUR 100,-- (total: EUR 2.000,--).
Der Gesamtwert des Auftrags belief sich auf EUR 188.900,-. Die Zahlungsmodalitäten wurden wie folgt vereinbart:
30 % bei Auftragserteilung
30 % bei Lieferung
30 % bei Inbetriebnahme, jedoch spätestens 30 Tage nach Lieferung
10 % innert 30 Tagen nach Abnahme.
Die Lieferung der von der Beklagten bei der Klägerin bestellten Waren erfolgte am 31.10. bzw 1.11.2001 direkt an die Schweizer Firma H*** in Otelfingen. Für diese war die Beklagte als Totalunternehmerin tätig. Sie errichtete für die H*** ein Kraftwerk, das eine elektrische Energiejahresdurchschnittsleistung pro Stunde von 2,5 MW erbringen sollte. Für dieses Kraftwerk bedurfte es auch der von der Klägerin gelieferten Kühler.
Die Beklagte bezahlte bei Auftragserteilung den Betrag von EUR 56.670,-- (30 % des Gesamtkaufpreises) sowie bei Lieferung eine weitere Teilzahlung von EUR 56.670,--. Insgesamt leistete sie sohin EUR 113.340,--. Weitere Zahlungen erfolgten nicht.
2.1 Mit ihrer am 27.6.2005 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin, die Beklagte zur Zahlung des restlichen Kaufpreises von EUR 62.795,-- s.A. zu verpflichten, und brachte im Wesentlichen vor, unter Hinweis auf die in der Auftragsbestätigung enthaltenen Allgemeinen Bedingungen UN 188, Genf 1953 mit Anlage von 1987, sei der restliche Kaufpreis fällig. Die von der Beklagten behaupteten Mängel lägen nicht vor, jedenfalls seien sie von der Beklagten nie bzw nicht rechtzeitig gerügt worden.
2.2 Die Beklagte beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete im Wesentlichen und zusammengefasst ein, dass die Lieferung der Klägerin mangelhaft gewesen sei. Der Schalldruckpegel der Kühler sei zu hoch bzw zu laut gewesen, sodass Schallschutzmassnahmen hätten ergriffen werden müssen. Die gelieferten Kühlermotoren seien nacheinander ausgefallen, weil die Klägerin die falschen Motoren eingebaut haben. Die Steuerung habe weder dem Stand der Technik noch den SEV-Normen und auch nicht den Anforderungen in der EU entsprochen und habe so nicht verwendet werden können. Die Stahlkonstruktion habe den Vorgaben der Beklagten widersprochen. Die Klägerin habe sich in keiner Weise um die von der Beklagten gemachten Mängelrügen gekümmert.
Die Beklagte schulde der Klägerin jedenfalls nichts mehr. Vielmehr habe sie bereits zu viel gezahlt und seien ihr überdies durch die mangelhafte Lieferung der Klägerin Schadenersatzforderungen in Höhe von CHF 538.956,45 entstanden. Dieser Betrag werde einer allenfalls zu Recht bestehenden Klagsforderung aufrechnungsweise entgegengehalten.
4.1 Das Erstgericht traf nachstehende, für das Revisionsrekursverfahren relevante Feststellungen:
Die einvernehmlich vereinbarten Allgemeinen Lieferbedingungen lauten (ausdrucksweise):
"LW 188
ALLGEMEINE LIEFERBEDINGUNGEN
Für den Export von Maschinen und Anlagen
Veranlasst und empfohlen von der
Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen für Europa
Genf; März 1953
1.1 Diese allgemeinen Bedingungen gelten, soweit nicht die Vertragsparteien ausdrücklich und schriftlich Abweichendes vereinbart haben.
2.1 Der Vertrag gilt als geschlossen, wenn der Verkäufer nach Eingang einer Bestellung, gegebenenfalls innerhalb der vom Käufer gesetzten Frist, eine schriftliche Annahmeerklärung abgesandt hat.
...
...
3.4 Auf Verlangen des Käufers stellt ihm der Verkäufer bei Beginn der Garantiefrist (vgl Art 9) kostenlos Anleitungen und Zeichnungen - ausgenommen Werkstattzeichnungen - zur Verfügung, die genügend Einzelangaben enthalten, um dem Käufer die Aufstellung, Inbetriebnahme und Benutzung des Liefergegenstands sowie die Instandhaltung aller Teile (einschliesslich laufender Reparaturen) zu ermöglichen. Diese Anleitungen und Zeichnungen werden Eigentum des Käufers; die in Nr 2 dieses Artikels gemachten Einschränkungen bezüglich ihrer Benutzung gelten nicht, jedoch kann der Verkäufer ihre vertrauliche Behandlung vorschreiben.
4.1 Mangels abweichender Vereinbarung
...
b) schliessen die in verbindlichen Angeboten und im Vertrag angegebenen Preise die notwendige Verpackung oder den notwendigen Schutz ein, um unter normalen Transportbedingungen Beschädigungen des Liefergegenstands auf dem Weg zu dem im Vertrag festgelegten Bestimmungsort zu vermeiden.
...
KONTROLLE
5.1 Enthält der Vertrag eine ausdrückliche Bestimmung über ein Kontrollrecht des Käufers, so ist dieser berechtigt, während der Fabrikation und nach deren Beendigung die Qualität des verwendeten Materials und der hergestellten Teile durch bevollmächtigte Vertreter kontrollieren und prüfen zu lassen. Die Kontrolle und Prüfung finden nach vorheriger Vereinbarung von Tag und Stunde während der normalen Arbeitszeit in der Fabrikationsstätte statt.
5.2 Sind nach Meinung des Käufers aufgrund dieser Prüfung bestimmte Werkstoffe oder Teile des Liefergegenstands mangelhaft oder vertragswidrig, so muss er seine Einwendungen schriftlich mit Begründung niederlegen.
ABNAHMEPRÜFUNG
5.3 Abnahmeprüfungen finden mangels abweichender Vereinbarung im Werk des Verkäufers während der normalen Arbeitszeit statt. Enthält der Vertrag keine Bestimmung bezüglich der technischen Einzelheiten, so ist für die Prüfungen die im Herstellungsland bestehende allgemeine Praxis des betreffenden Industriezweigs massgeblich.
5.4 Der Verkäufer muss den Käufer so rechtzeitigen verständigen, dass dieser seine Vertreter an den Prüfungen teilnehmen lassen kann. Lässt sich der Käufer nicht vertreten, so erhält er vom Verkäufer das Prüfungsprotokoll, dessen Richtigkeit er nicht bestreiten kann.
5.5 Erweist sich bei einer Prüfung (abgesehen von einer vertraglich vorgesehenen Prüfung am Aufstellungsort) der Liefergegenstand als mangelhaft oder vertragswidrig, so hat der Verkäufer so schnell wie möglich den Mangel zu beseitigen oder den vertragsmässigen Zustand herzustellen. Auf Verlangen des Käufers ist die Prüfung zu wiederholen.
5.6 Mangels abweichender Vereinbarung trägt der Verkäufer alle Kosten der in seinem Werk durchgeführten Prüfungen, nicht jedoch die persönlichen Ausgaben der Vertreter des Käufers.
5.7 Sind im Vertrag Abnahmeprüfungen am Aufstellungsort vorgesehen, so werden die hiefür geltenden Bedingungen von den Parteien besonders vereinbart.
6.1 Vorbehaltlich Art 7 Nr 6 bestimmt sich der Zeitpunkt des Gefahrübergangs nach den internationalen Regeln für die Auslegung von Handelsklauseln der internationalen Handelskammer (Incoterms) in der am Tage des Vertragsschlusses geltenden Fassung.
Bestimmt der Vertrag nichts über die Art des Verkaufs, so gilt der Liefergegenstand als "ab Werk" verkauft.
6.2 Bei Verkauf "ab Werk" muss der Verkäufer dem Käufer schriftlich den Zeitpunkt mitteilen, in dem die Lieferung abzunehmen ist. Diese Mitteilung muss so rechtzeitig erfolgen, dass der Käufer die üblicherweise notwendigen Massnahmen treffen kann.
...
7.6 Nimmt der Käufer die Lieferung nicht im vertraglich vereinbarten Zeitpunkt ab, so hat er trotzdem die von der Lieferung abhängigen Zahlungen zu leisten, als ob die Lieferung erfolgt wäre. Der Verkäufer hat für die Einlagerung des Liefergegenstands auf Kosten und Gefahr des Käufers zu sorgen. Auf Verlangen des Käufers muss er auf dessen Kosten den Liefergegenstand versichern. Beruht jedoch die Verzögerung der Abnahme der Lieferung auf einem in Art 10 vorgesehenen Umstand und kann der Verkäufer den Liefergegenstand ohne Beeinträchtigung seines Betriebs bei sich aufbewahren, so werden die Kosten der Einlagerung dem Käufer nicht in Rechnung gestellt.
7.7 Beruht die Verzögerung der Abnahme nicht auf einem in Art 10 vorgesehenen Umstand, so kann der Verkäufer den Käufer schriftlich zur Abnahme der Lieferung innerhalb einer angemessenen Frist auffordern.
Kommt der Käufer aus irgend einem Grund dieser Aufforderung nicht nach, so kann sich der Verkäufer hinsichtlich des nicht abgenommenen Teiles des Liefergegenstands durch einfache schriftliche Mitteilung (ohne gerichtliche Mitwirkung) vom Vertrag lossagen und sodann vom Käufer Ersatz für den durch die Nichterfüllung erlittenen Schaden verlangen. Der Schadenersatz beschränkt sich auf den unter D des Anhangs angegebenen Betrag oder - bei Fehlen einer solchen Angabe - auf den Wert, der sich aus dem Vertrag für den betreffenden Teil des Liefergegenstands ergibt.
8.1 Die Zahlungen sind entsprechend den vereinbarten Zahlungsbedingungen zu leisten.
8.2 Die vom Käufer geleisteten Anzahlungen werden auf den Lieferpreis angerechnet, sie stellen kein Reugeld dar, dessen Preisgabe zur Vertragsauflösung berechtigen würde.
8.3 Wurde der Liefergegenstand vor Zahlung aller vom Käufer aus dem Vertrag geschuldeten Beträge geliefert, so bleibt er bis zur vollständigen Zahlung Eigentum des Verkäufers, soweit das nach dem Recht, in dessen Bereich sich der Liefergegenstand befindet, zulässig ist. Lässt dieses den Eigentumsvorbehalt nicht zu, gestattet es aber dem Verkäufer, sich andere Rechte an dem Liefergegenstand vorzubehalten, so kann der Verkäufer alle Rechte dieser Art ausüben. Der Käufer ist verpflichtet, bei Massnahmen des Verkäufers mitzuwirken, da dieser zum Schutz seines Eigentumsrechts oder an dessen Stelle eines anderen Rechts am Liefergegenstand treffen will.
8.4 Der Verkäufer kann eine Zahlung, die von der Erfüllung einer eigenen Verpflichtung abhängt, vor Erfüllung seiner Verpflichtung nicht fordern, es sei denn, dass die Nichterfüllung auf einer Handlung oder Unterlassung des Käufers beruht.
8.5 Ist der Käufer mit seinen Zahlungen im Rückstand, so kann der Verkäufer die Erfüllung seiner eigenen Verpflichtung bis zur Bewirkung der rückständigen Zahlungen aufschieben, es sei denn, dass der Zahlungsrückstand auf einer Handlung oder Unterlassung des Verkäufers beruht.
8.6 Ist der Käufer mit seinen Zahlungen infolge eines in Art 10 vorgesehenen Umstands im Rückstand, so kann der Verkäufer keine Verzugszinsen verlangen.
8.7 In allen übrigen Fällen kann der Verkäufer für rückständige Zahlungen des Käufers von diesem aufgrund einer an ihn in angemessener Frist gerichteten schriftlichen Mitteilung Verzugszinsen ab Fälligkeit zu dem unter E des Anhangs angegebenen Zinssatz verlangen. Zahlt der Käufer die geschuldete Summe nicht innerhalb der unter F des Anhangs angegebenen Frist, so kann sich der Verkäufer durch einfache schriftliche Mitteilung (ohne gerichtliche Mitwirkung) vom Vertrag lossagen und Schadenersatz bis zu der unter D des Anhangs genannten Höhe verlangen.
9.1 Der Verkäufer ist verpflichtet, nach Massgabe der folgenden Bestimmungen jeden die Gebrauchsfähigkeit beeinträchtigenden Mangel zu beheben, der auf einem Fehler der Konstruktion, des Materials oder der Ausführung beruht.
9.2 Diese Verpflichtung besteht nur für solche Mängel, die während eines Zeitraums erkannt worden sind, dessen Dauer unter G des Anhangs angegeben ist (im Folgenden "Garantiefrist" genannt).
9.3 Bei Festlegung dieser Frist ist die normale Dauer des beabsichtigten Transports ausreichend zu berücksichtigen.
9.4 Für einzelne ausdrücklich genannte Teile des Liefergegenstands (gleichgültig ob vom Verkäufer hergestellt oder nicht) können im Vertrag abweichende Fristen festgelegt werden.
9.5 Die Garantiefrist beginnt mit dem Tage, an dem der Käufer vom Verkäufer schriftlich von der Versandbereitschaft des Liefergegenstands Kenntnis erhält. Verzögert sich der Versand, so verlängert sich die Garantiefrist um die Dauer der Verzögerung, sodass der Käufer voll in den Genuss der für die Erprobung des Liefergegenstands vorgesehenen Zeit kommt. Hat diese Verzögerung eine vom Willen des Verkäufers unabhängige Ursache, so ist die Verlängerung jedoch auf die unter H des Anhangs genannte Anzahl von Monaten beschränkt.
...
9.7 Für die aufgrund dieses Artikels gelieferten Ersatzteile oder reparierten Teile gelten die gleichen Garantiebedingungen wie für den ursprünglichen Liefergegenstand mit der unter G des Anhangs angegebenen neuen Garantiefrist. Für die anderen Teile des Liefergegenstands wird die Garantiefrist lediglich um die Zeit verlängert, während der der Liefergegenstand infolge eines unter diesen Artikel fallenden Mangels still gelegen hat.
9.8 Der Käufer kann sich auf diesen Artikel nur berufen, wenn er dem Verkäufer unverzüglich schriftlich die erkannten Mängel anzeigt. Er muss diesem jede Möglichkeit geben, diese Mängel festzustellen und zu beseitigen.
9.9 Der Verkäufer muss auf diese Mitteilung hin den Mangel so schnell wie möglich und - abgesehen von den in Nr 10 dieses Artikels genannten Fällen - auf seine Kosten beheben. Sofern nicht der Mangel die Reparatur am Aufstellungsort bedingt, hat der Käufer dem Verkäufer die mangelhaften Teile zur Reparatur oder Ersatzleistung zu übersenden. In einem solchen Fall gilt die Garantiepflicht des Verkäufers hinsichtlich des mangelhaften Teiles als erfüllt, wenn er dem Käufer den ordnungsgemäss reparierten Teil zurücksendet oder einen Ersatzteil liefert.
...
9.11 Hat nach Nr 9 dieses Artikels die Reparatur am Aufstellungsort zu erfolgen, so gelten für die Anwesenheit der Vertreter des Verkäufers die von den Parteien besonders zu vereinbarenden Bestimmungen.
9.12 Die gemäss diesem Artikel ersetzten mangelhaften Teile stehen dem Verkäufer zur Verfügung.
9.13 ... (siehe Anlage von 1987) ...
9.14 Die Garantiepflicht des Verkäufers erstreckt sich nicht auf Mängel, die auf den vom Käufer gelieferten Materialien oder einer von ihm vorgeschriebenen Konstruktion beruhen.
9.15 Die Garantiepflicht des Verkäufers gilt nur für Mängel, die unter den vertraglich vorgesehenen Betriebsbedingungen und bei ordnungsgemässem Gebrauch entstehen. Sie gilt nicht für Mängel, deren Ursache erst nach Gefahr Übergang eingetreten ist. Sie gilt insbesondere nicht für Mängel, die beruhen auf: schlechter Instandhaltung, schlechter Aufstellung durch den Käufer, Änderungen ohne schriftliche Zustimmung des Verkäufers, schlecht ausgeführten Reparaturen durch den Käufer, normaler Abnutzung.
9.16 ... (siehe Anlage von 1987)
9.17 Grobes Verschulden liegt nicht in jedem Mangel an Sorgfalt oder Geschicklichkeit; grobes Verschulden liegt vielmehr nur vor, wenn ein Verkäufer schwerwiegende Folgen einer Handlung oder Unterlassung, die er bei Aufwendung fachmännischer Sorgfalt normalerweise hätte voraussehen müssen, ausser Acht lässt oder wenn er bewusst die Folgen seiner Handlungsweise missachtet.
...
11.1 Ist eine Partei zum Schadenersatz verpflichtet, so ist dieser nur in Höhe des Schadens zu leisten, der für die schuldige Partei bei Vertragsschluss voraussehbar war.
11.2 Die Partei, die sich auf Nichterfüllung des Vertrags beruft, ist verpflichtet, alles zu tun, um den entstandenen Schaden zu mindern, vorausgesetzt, dass ihr dadurch keine unzumutbaren Kosten oder Nachteile entstehen. Andernfalls kann die Partei, die den Vertrag nicht erfüllt hat, aufgrund dieser Unterlassung Herabsetzung des Schadenersatzes verlangen.
...
13 SCHIEDSGERICHT, ANWENDBARES RECHT
...
13.2 Der Vertrag unterliegt dem Recht des Verkäufers, sofern die Parteien nichts anderes vereinbaren.
...
Der Anlage von 1987 zu den Allgemeinen Lieferbedingungen (ECE 188) für den Export von Maschinen und Anlagen ist im Weiteren Folgendes zu entnehmen:
"Anlage von 1987 zu den Allgemeinen Lieferbedingungen (ECE 188) für den Export von Maschinen und Anlagen,
veranlasst und empfohlen von der Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen für Europa, Genf, März 1953.
Diese Anlage wurde von den Organisationen der Maschinenbau- und Elektroindustrie in Dänemark, Finnland, Norwegen und Schweden hergestellt (Dänemark: H***; ...)
Bei Verwendung dieser Allgemeinen Bedingungen ECE 188 sind folgende Ergänzungen und Änderungen vorzunehmen:
zu A): 0,5 vH
zu B): 7,5 vH
zu C): 7,5 vH
zu D): 100 vH desjenigen Teiles des vereinbarten Lieferpreises, der sich eindeutig dem Teil des Liefergegenstandes zuordnen lässt, hinsichtlich dessen der Vertrag beendet wird.
zu E): 9 vH über dem höchsten amtlichen Diskontsatz im Herkunftsland des Verkäufers.
zu F): drei Monate
zu G): zwölf Monate
zu H): drei Monate
zu I):
acht Stunden
proportional zu dem Zeitraum, um den die unter 1. genannte Betriebszeit überschritten wird.
Art 9 ist wie folgt zu ändern:
(i) Art 9 Nr 13 ist zu streichen und zu ersetzen durch:
Kommt der Verkäufer seinen Verpflichtungen gemäss Art 9 Nr 9 nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach, kann der Käufer durch schriftliche Aufforderung die Erfüllung innerhalb einer letzten Frist fordern. Kommt der Verkäufer nicht innerhalb dieser Frist seinen Verpflichtungen nach, kann der Käufer
a) entweder die erforderlichen Abhilfemassnahmen ergreifen und/oder die neuen Teile auf Gefahr und Kosten des Verkäufers herstellen lassen, wobei vorausgesetzt wird, dass der Käufer auf angemessene Weise verfährt;
b) oder die Herabsetzung des Lieferpreises um maximal 15 von 100 fordern.
Muss ein Mangel als wesentlich erachtet werden, ist der Käufer statt dessen berechtigt, den Vertrag durch schriftliche Benachrichtigung an den Verkäufer zu kündigen. Ebenso ist der Käufer zu einer solchen Kündigung des Vertrags in den Fällen berechtigt, in denen der Mangel nach wie vor als wesentlich zu beachten ist, nachdem Massnahmen gemäss Z a) dieses Artikels ergriffen wurden. Im Falle einer Kündigung ist der Käufer für dadurch entstandene Verluste zu entschädigen. Der Schadenersatz darf jedoch 14 von 100 des Lieferpreises nicht übersteigen.
(ii) Art 9 Nr 16 ist zu streichen und zu ersetzen durch:
In anderen als den in diesem Artikel vereinbarten Fällen haftet der Verkäufer nicht für Mängel. Dies bezieht sich auf jeglichen Schaden, den der Mangel verursacht, einschliesslich, jedoch nicht begrenzt auf, Produktionsstillstand, entgangenen Gewinn und sonstige, sich daraus ergebende wirtschaftliche Einbussen. Diese Haftungsbegrenzung des Verkäufers gilt nicht in den Fällen, in denen dem Verkäufer grobes Verschulden zur Last fällt.
(iii) Art 9 Nr 18 ist zu ergänzen durch:
Unbeschadet anderer Bestimmungen in Art 9 kann die Gewährleistung des Verkäufers für jeden Teil des Liefergegenstandes zwei Jahre vom Beginn der ursprünglichen Gewährleistungsfrist nicht überschreiten.
9 A HAFTUNG FÜR DURCH DEN LIEFERGEGENSTAND VERURSACHTE SACHSCHÄDEN
Der Käufer hat den Verkäufer insoweit zu entschädigen und freizustellen, als der Verkäufer gegenüber Dritten für einen Schaden haftet, für den der Verkäufer nicht gegenüber dem Käufer gemäss dem zweiten und dritten Abschnitt dieses Artikels haftet.
Der Verkäufer haftet nicht für die durch den Liefergegenstand verursachten Verluste oder Schäden an
a) irgendwelchem Eigentum, sofern der Schaden entsteht, während sich der Liefergegenstand im Besitz des Käufers befindet, oder
b) Produkten, die vom Käufer hergestellt werden, oder an Produkten, in denen die Produkte des Käufers enthalten sind, oder für Einbussen oder Schäden an jeglichem Eigentum, sofern der durch das Produkt verursachte Schaden auf den Liefergegenstand zurückzuführen ist.
Der Verkäufer haftet unter keinen Umständen für Produktionsstillstand, entgangenen Gewinn oder irgendwelche anderen, sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Einbussen.
Vorgenannte Haftungsbeschränkungen des Verkäufers gelten nicht in den Fällen, in denen dem Verkäufer grobes Verschulden zur Last fällt.
Wird Anspruch auf Schadenersatz nach diesem Artikel von einem Dritten gegenüber einer der Vertragsparteien gefordert, hat Letztere unverzüglich die andere Vertragspartei davon in Kenntnis zu setzen.
Verkäufer und Käufer sind verpflichtet, sich jeweils von einem Gericht oder Schiedsgericht vorladen zu lassen, das die gegen eine der Parteien erhobenen Ansprüche prüft, sofern der Anspruch auf einem Schaden beruht, der angeblich von dem Liefergegenstand verursacht wurde. Haftungsfragen sind jedoch immer von einem Schiedsgericht, wie in Art 13 vorgegeben, zu entscheiden.
(i) Art 10 Nr 1 ist folgender Satz hinzuzufügen:
Zudem liegt ein weiterer Fall von Entlastung vor, falls die Erfüllung des Vertrages aufgrund verzögerter oder mangelhafter Lieferungen seitens Subunternehmer des Verkäufers verhindert wird, die auf Umstände wie in Art 10 Nr 1 erwähnt zurückzuführen sind.
(ii) Art 10 Nr 5 ist zu streichen.
(iii) Art 10 Nr 6 ist folgender Satz hinzuzufügen:
Der Begriff "Kosten" ist unter keinen Umständen als "indirekte Kosten" auszulegen."
Die Stahlkonstruktion war im Angebot nicht enthalten, diese wurde gesondert gefertigt, gesondert fakturiert und von der Beklagten auch gesondert gezahlt. Die Beklagte überwies den Preis von EUR 7.000,-- mit Wertstellung vom 3.10.2001.
Ob die Beklagte am 30.8.2001 an die Klägerin ein Fax gesandt hat, auf dem handschriftlich vermerkt ist:
"Sehr geehrter Herr J***,
diese Steuerung entspricht nicht den Normen des SEV. Ebenso können keine Klixon angewendet werden. Es kann nicht sein, dass wenn ein ... Motor ausfällt, die ganze Anlage abgeschaltet werden muss. Es muss eine programmierbare Steuerung S*** Siematik zur Vent. Ansteuerung verwendet werden"
ist nicht feststellbar. Mit Fax vom 18.10.2001 wurde die Beklagte darüber informiert, dass die Kühler am Dienstag, dem 30.10.2001, von Dänemark aus abfahren und am Donnerstag, dem 1.11.2001, in der Schweiz ankommen werden. Dieser Termin wurde am 23.10.2001 nochmals mitgeteilt.
Mit Datum vom 15.1.2001 (richtig: 15.10.2001) fakturierte die Klägerin folgendermassen an die Beklagte:
Die Beklagte leistete eine weitere Akontozahlung in Höhe von EUR 56.670,-- bei erfolgter Lieferung:
Beim Entladen gab es insoweit Probleme, als die Stahlkonstruktion nicht im ersten, sondern im dritten Transporter war und deshalb auf das Eintreffen dieses Transporters gewartet werden musste. Dies hat ein Verzögerung von drei Stunden bedingt. Dass es darüber hinaus noch zu Verzögerungen gekommen ist, ist nicht erweislich.
Jedenfalls sandte die Beklagte am 25.11.2001 folgendes Schreiben an die Klägerin:
"...
Lieferung Kühlwerke vom 31. Oktober/1. November 2001 H***
Sehr geehrter Herr J***
hiermit melden wir Ihnen folgende Rügen zur Lieferung sowie Transport an:
Lieferung Kühler 1 31. Oktober 2001
Die Lieferung auf Baustelle in Otelfingen traf 15.00 Uhr ein. Der Kran musste drei Stunden warten.
2.1 Es sind Kühlerwaben eingeschlagen.
2.2 Es kamen LKW der Firma B***, wo die Kühler nicht ausgefahren resp. beschädigt wurden (Kühler zu breit zu LKW).
Ablad ohne Versetzen des Kühlers bis dieser zum LKW heraus war 1,5 Stunden, normal 0,5 Stunden.
Das Gleiche wiederholte sich am 1. November 2001. Der zweite LKW war 06.00 Uhr auf der Baustelle.
Die Kühler 3 und 4 trafen um 10.15 Uhr auf der Baustelle ein.
Der Kühler 5 traf um 11.30 Uhr mit ebenfalls falschem LKW zum Kühler ein, was wiederum mit erheblichen Schwierigkeiten beim Ablad resp. grossem Zeitaufwand verbunden war.
Wir werden Ihnen die verschiedenen Wartezeiten in Rechnung stellen.
Für die Richtarbeiten an Blechen und Verstärkung, soweit wir dies überhaupt richten können, stellen Ihnen in Rechnung.
Für allfällige Folgeschäden an den defekten Lamellen der Kühler wird seitens der Bauherrschaft eine volle Garantieleistung von fünf Jahren mit Baugarantie ab Inbetriebnahme und Abnahmen verlangt.
Die Tragkonstruktion oder was das auch immer sein soll, entspricht überhaupt nicht unseren Vorstellungen. Dementsprechend stimmen keine Masse laut Ihren Masszeichnungen von Kühler und Flanschen laut Plan-Nr 001273-3001273-D. Es wird für die Montage erheblichen Mehraufwand geben, was wir Ihnen in Rechnung stellen werden.
Wir ersuchen Sie, Herr J***, dringend Ihre Lieferanten und Transporteure zu benachrichtigen, dass Sie ihre Versicherungen konsultieren. Es sind mehrere aussenstehende Zeugen vorhanden, die den Ablad verfolgt haben und diese Mängel bestätigen werden.
Mit freundlichen Grüssen
U***."
Ungeachtet dessen hat die Beklagte die Stahlkonstruktion, die aus 40 mm Stahlprofilen bestand, schnell montieren lassen, und zwar im November 2001. Die Flüssigkeitskühler stehen nach wie vor auf dieser Stahlkonstruktion. Für das Abladen und Montieren der Kühler am 30.10./1.11.2001 wurden von der Beklagten CHF 15.264,20 an die Kranfirma bezahlt. Hierbei sind insgesamt 16,5 Stunden fakturiert worden.
Am 14.1.2001 sandte die Beklagte folgendes Fax an die Klägerin:
"... Sehr geehrter Herr J***
Sehr geehrter Herr J***
Herr J***, warum rufen Sie nicht zurück?
Die Steuerung laut ihren Schematas wird so in der Schweiz nicht akzeptiert!
2.1 Es kann nicht sein, dass, wenn ein Ventilator ausfällt, alles abschaltet.
2.2 Die einzelnen Motoren müssen über Motorschutzschalter gesichert sein, einzeln abstell- und zuschaltbar.
2.3 Das mit Klixon ist die schlechteste Lösung und wird so nicht akzeptiert.
2.4 Sie wollen für den Schaltschrank EUR 36.900,--. Dafür können Sie einen exzellenten Schaltschrank bauen.
Übrigens ein Klixon kostet in der Schweiz Franken 1,20, bei Ihnen EUR 100,--!
Im Weiteren ist auf unserer Auftragsbestätigung vom 4. Juli 2001 folgende Zahlungskondition:
30 % bei Bestellung, erfolgt,
30 % bei Lieferung, erfolgt
30 % bei Inbetriebnahme, noch nicht erfolgt!
10 % 30 Tage nach Abnahme!
Und jetzt sagen Sie uns was wir nicht eingehalten haben!
Bevor wir nicht eine definitive Abklärung sowie Kostenfolgen haben, läuft gar nichts.
Betreffend Steuerung wollen wir bis 14. Januar 2002 Bescheid, was Sie zu tun gedenken. Auf jeden Fall, nehmen wir so die Steuerung nicht an!
Sollten Sie nicht reagieren, lassen wird die Steuerung in der Schweiz bauen, auf ihre Kosten und Umtriebe!
Wir haben bereits unseren Rechtsanwalt Herrn Dr. G***, Börsenstrasse 16, Zürich, über die Angelegenheit orientiert. Es liegt nun an Ihnen, sofort zu reagieren.
Mit freundlichen Grüssen
U***."
Hierauf reagierte die Klägerin mit Fax vom selben Tag folgendermassen:
"...
Bezahlung:
Unsere Auftragsbestättigung vom 05-07-2001 (Kopie beigelegt) specifiziert das: 30 % bei Inbetriebnahme Bezahlt werden muss, jedoch spätestens 30 Tage nach Lieferung wurde auf dem 5.10.2001 bestellt, also spätestens am 5.10.2001.
Wir müssen daher darauf bestehen, dass die Bezahlung der Rate von 30 % unverzüglich an uns überwiesen wird, da die Frist längst überschritten ist - sollte dies schon geschehen sein, senden Sie uns die Bankvittung für die Einzahlung, da unsere Bank bis Heute keine Zahlung entgegend genommen hat.
Versicherung:
Steuerung:
Aus unsere Auftragsbestättigung vom 05-07-2001 geht klar hervor, das: die Motoren mit Klixon-Relais, als Schutz, montiert sind, und deshalb verstehen wir nicht das Sie nun, Nach 6 monaten, plötzlich diese form von schütz nicht akseptieren können. Wir können Ihnen mitteilen, das die Frequenzregler einn eingebauten Überstromschutz als Sicherheit gegen Elektrischen Kurzschluss hat.
Ebenso möchten wir Sie darauf aufmerksam machen, das Sie, am 18-06-2001, eine beschreibung der bestellten Steuerung gekriegt haben (Kopie beigelegt). Diese Beschreibung entspricht "Schalttafel Nr HA01073", und wir stellen uns daher unverständlich Ihren Wünschen gegenüber, da Sie zu dieser Beschreibung keine kommentare hatten.
Die Steuerung kann, wie auf Beschreibung (Kopie beigelegt) umgebaut werden, jedoch wird jeder Motor immer noch von einem Klixon-Relais geschütz, und die Frequenzregler haben eine eingebaute Überstromschutz als Sicherheit gegen elektrischer Kurzschluss.
Falls gewünscht kann ein manuel bedienter Schalter für jeden Motor montiert werden, so das der betrieb aufrecht erhakten wird, sollte ein Motor auf einem Kühler beschädigt werden. Dieser Schalter ist NICHT im Preis für eine modifikation der bestellten Steuerung enthalten.
Preis für Umbau von Steuerung gemäss Beschreibung: 23.765,-- Euro
Bitte bestätigen Sie, ob Sie diese Kosten für einen Umbau tragen werden.
Wir können auf keinen fall akseptieren, das Sie eine Neue Steuerung, auf unsere Kosten, in der Schweiz Fertigen lassen.
Sollten Sie fragen zu diesem Fax haben, stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.
Mit freundlichen Grüssen
...
Ernst J***."
Weiters sandte die Klägerin am 28.1.2002 über ihren dänischen Anwalt folgendes Schreiben an die Beklagte:
"...
Sehr geehrter Herr S***,
durch meinen Mandanten, V***, bin ich mit dem entstandenen Problem des Projekts H*** Otelfingen bekannt gemacht. Ich bin ferner mit der Korrespondenz der Sache vertraut, nicht zuletzt mit den Schreiben der Parteien vom 14. bis 18. Januar 2002 und auch mit der Vertragsgrundlage, hierunter den vereinbarten Standardbedingungen UN 188.
Die unterschiedlichen Problembereiche sind wie folgt:
die Steuer
die fehlende Zahlung der ausstehenden Forderungen
behauptete Schäden bei der Lieferung der Kühlanlage.
Bez.1 + 2
Diese Lösung ist auf jeden Fall viel teurer als die schon früher zwischen den Parteien vereinbarte Lösung. Wenn Sie jedoch bei Ihrer Auffassung bleiben, bitte ich Sie, mir sofort ausführlichen Nachweis für dieses Erfordernis zu schicken, der dann im Verhältnis zum Unterlieferanten geltend gemacht werden kann. Wenn Sie ohne Übersendung des ausführlichen Nachweises bei Ihrer Auffassung bleiben, wird mein Mandant an seinem Anspruch auf Zahlung festhalten.
Die Lieferung fordert eine akzeptable Wahrnehmung der Interessen meines Mandanten, und Ihre Zahlung von EUR 56.670,-- ist schon längst überfällig. Deswegen wird die Lieferung nur stattfinden, wenn Sie die Zahlung der ausstehenden Forderung sofort überweisen. Dazu müssen Sie auch mindestens die erforderliche Sicherheit für die Zahlung des am 31. Januar fälligen Teils der Forderung leisten.
Bez. 3
Mein Mandant wird am 28. Januar 2002 einen Mitarbeiter nach der Schweiz schicken, um eine Inspektion und eine eventuelle Reparatur durchzuführen. Allerdings ist klar, dass eventuelle Ansprüche durch die Versicherung geltend gemacht werden müssen, und dass der Angestellte meines Mandanten nicht im Namen der Versicherungsgesellschaft auftreten kann. Weitere Informationen über B***, die grösste Anwaltssozietät Nordeuropas, finden Sie auf www.bechbruundragsted.com.
In der Hoffnung, dass diese Sache bald zu der Zufriedenheit beider Parteien beendigt werden kann, sehe ich Ihrer baldigen Antwort entgegen.
Mit freundlichen Grüssen
Jacob B. S***."
Letztlich hat die Beklagte die Annahme des Schaltschrankes mit Frequenzreglern verweigert und sich vielmehr entschieden, einen neuen Schaltschrank mit vier Frequenzumformern in der Schweiz zu beschaffen. Die diesbezüglichen Kosten lagen weit über EUR 36.900,--.
In weiterer Folge wurde die Anlage im April 2002 elektrisch angeschlossen; die Lüfter sind am 5.6.2002 in Betrieb gegangen. Nach zwei Tagen Inbetriebnahme protestierten Anrainer gegen die Lärmbelästigung, ausgehend von den von der Klägerin gelieferten Lüftern. Die daraufhin durch das Arbeitsinspektorat Zürich und durch S*** Dämmtechnik veranlasste Lärmmessung ergab einen Lärmpegel von 94 dB (A), und zwar "abluftseitig". Ansaugseitig war der Pegel in einem Meter Entfernung 91 dB (A).
Die gelieferten Kühler - bei Unterstellung, dass eine Messung gemäss den Vorgaben in dem von der Beklagten angenommenen Angebot durchgeführt worden wäre - liegen bzw lagen in Bezug auf Schall nicht mehr als 2 dB (A) über den 69 dB (A) pro Kühler. Im Zusammenhang mit der Messung hatte die Beklagte Aufwendungen in Höhe von CHF 3.566,95.
Am 11.6.2002 sandte die Beklagte folgendes Schreiben an die Klägerin:
"...
Sehr geehrte Damen und Herren
wir haben am Mittwoch 5. Juni 2002 Ihre gelieferten Kühlwerke in Betrieb nehmen wollen, da stellten sich folgende Probleme:
Der Schalldruckpegel im Abstand von 10 m, 1,5 m über Boden gemessen von Herrn Ing. J. K***, am 10. Juni 2002 betrug 84 dB (A).
Seitens der Anwohner hatten wir riesige Reklamationen betreffend des Lärms der Kühlwerke.
2.2 Somit mussten sofort provisorische Schallwände errichtet werden.
Die Tragkonstruktionen, die wir im vorherigen Schreiben immer bemängelt haben, schwingen stark mit. Absolut ungenügend!
Durch die Schwingungen der Stahlkonstruktion sowie der Kühler sind wir der Auffassung, dass die Motor-Lager kurzfristig defekt werden und somit ausfallen.
Wir haben Ihnen zusätzlich EUR 7.000,-- bezahlt, um eine dementsprechende Konstruktion zu erhalten, da Ihre Konstruktion, die im Lieferumfang war, siehe Kopie No 98/04, nicht unseren Vorstellungen entsprach.
Wir fordern sie auf, sofort einen kompetenten Mann auf die Anlage zu senden, mit vorheriger telefonischer Anmeldung an U***.
Wir fordern Sie auf, Ihre Versicherung zu konsultieren.
Allfällige Lärmschutzmassnahmen, um den Schallpegel von 69 dB (A) zu erreichen, werden wir Ihnen belasten.
Ebenfalls werden Ihnen sämtliche Konstruktionsänderungen der Tragkonstruktion belastet.
Wir werden Ihre Bankgarantie beanspruchen müssen betreffend ihrer Fehllieferungen, die weder der Euro noch der Schweizer Norm entsprechen.
Sehr geehrter Herr J***, die ganze Angelegenheit kann nun ziemlich teuer werden, da Sie es verabsäumt haben, zu reagieren und auf den Fall einzugehen. Auf unsere immer wieder vorgetragenen Bedenken betreffend Ihrer Lieferungen sind Sie bis heute nicht eingegangen.
Wir übergeben die Akten unserem Rechtsanwalt Dr. iur. G***. Zögern Sie nicht nochmals, sondern melden Sie die Schäden bei ihrer Versicherung sowie Ihrer Bank an.
Mit freundlichen Grüssen
U***
..."
Am 1.7.2002 zeigte die Beklagte bei der Klägerin an, dass bereits der dritte Motor ausgefallen ist, dass die Kühlleistung daher nicht mehr gewährleistet und dass eine Leistungseinbusse von mindestens 15 % bestehen werde. Seitens der Firma H*** würden Forderungen erhoben, da die Turbine die Leistungen nicht erbringen würde. Nach "Vollinbetriebnahme" des Kraftwerks Mitte Juli 2002 sandte die Beklagte am 18.7.2002 ein handschriftliches Fax an die Klägerin, in welchem mitgeteilt wurde, dass falsche Motoren geliefert wurden, bereits fünf Motoren defekt seien und drei Motoren neu ausgewechselt hätten werden müssen, zu Kosten pro Motor inklusive Montage und Kran von ca CHF 4.000,--. Gleichzeitig wurde bei der Klägerin urgiert, sofort dafür Sorge zu tragen, dass neue Motoren eingebaut werden, und darauf hingewiesen, dass durch die defekten Motoren zu wenig Kühlleistung bestünde. Bereits am 30.6.2002 musste die Beklagte zwei Elektromotoren austauschen lassen und hatte dafür CHF 5.559,75 zu bezahlen. Am 18.7.2002 musste sie drei weitere Elektromotoren austauschen lassen, wofür sie CHF 8.331,25 bezahlen musste. Am 19.8.2002 fiel der sechste Kühlmotor aus. Insgesamt musste die Beklagte für den Kauf und die Montage neuer Motoren CHF 15.515,90 aufwenden.
Am 29.8.2002 sandte die Beklagte folgendes Schreiben an die Klägerin:
...
Sehr geehrte Damen und Herren
Ihren Fax finden wir schlicht eine Frechheit.
Fakten:
Resultat: Motoren ohne Simering eingebaut, das heisst nicht dicht gegen Regenwasser.
Bereits ist der sechste Motor ausgefallen.
V*** weiss seit 5. Juni 2002 Bescheid, als die Kühlwerke in Betrieb genommen wurden und wobei zwei Stück überhaupt nicht in Betrieb gingen.
Unternommen wurde zwei Monate gar nichts. V*** hat also die Möglichkeit gehabt, diese Motoren zu reparieren oder auszutauschen. Nichts ging bei V***.
Wir nehmen somit die Bankgarantie in Anspruch, bis alle Motoren ausgewechselt sind und uns die Kosten für sechs Motoren, ca FR 38.455,-- oder EUR 26.160,-- bezahlt sind.
Unsererseits wird erst abgerechnet, wenn alle Pendenzen erledigt und unsere Kosten verrechnet sind. Wir wollen von V*** einfach eine Anlage, die funktioniert, und nichts weiter, auf jeden Fall keinen Vergleich.
Die H*** in Otelfingen wird von Ihnen, wenn es so weiter geht, für den Leistungsausfall der Turbinenanlage, da bedingt durch die reduzierte Kühlleistung das Werk nicht in Betrieb genommen werden konnte und bereits weitere vier Motoren ausfielen, Schadenersatz fordern.
Sehr geehrter Herr M***, es wäre sehr ratsam, wenn Sie V*** endlich auffordern, die ganze Angelegenheit dringend zu erledigen.
Mit freundlichen Grüssen
U***.
..."
Tatsächlich wurden von der Klägerin die falschen Motoren geliefert. Diese kündigte dann über ihren Subunternehmer F*** mit Fax vom 19.9.2002 an, dass die Motoren in der letzten Oktoberwoche ausgetauscht werden, was letztlich dann auch geschah. Ob es deshalb zu Verzögerungen im Austausch gekommen ist, weil sich die Beklagte zunächst geweigert hat, vor Ort die Klägerin überprüfen zu lassen, ob die Motoren tatsächlich eine Falschlieferung darstellen, ist nicht erwiesen.
Am 3.6.2003 sandte die Beklagte an die Klägerin ein Schreiben, in dem sie den Betrag von CHF 320.000,-- von der Klägerin im Zusammenhang mit den Aufwendungen der Schalleinrichtung der Kühleinheiten forderte. Dies deshalb, da sie - wie die Beklagte formulierte - weit über dem angegebenen Schallpegel von 69 dB (A) gelegen seien. Zur allgemeinen Kenntnisnahme sei dazumal Herr J*** von der Klägerin vor Ort gewesen und habe keine Einwendungen betreffend Ort und Lage zu den Schalldruckpegeln gehabt.
Tatsächlich liess die Beklagte - um die Schallschutzanforderungen der Behörden zu erfüllen - zunächst einen provisorischen Schallschutz errichten, der sich auf CHF 15.933,-- belief. Die letztlich im Zusammenhang mit der Schalldämpfung von der Beklagten veranlassten Massnahmen übersteigen jedenfalls den Klagsbetrag.
Am 16.2.2004 sandte die Beklagte folgendes Schreiben an die dänischen Rechtsvertreter der Klägerin:
"...
Sehr geehrte Frau N***
wir wiederholen ein letztes Mal und legen die Fakten dar:
1.1 Die Kühlwerke entsprechen nicht dem in der Auftragsbestätigung angegebenen Schalldruckpegel von 69 dB (A) +/- 1.
Tatsache: Der Schallpegelwert, gemessen von einem unabhängigen Schallmessinspektor ist 95 dB (A).
Konsequenz: Reklamationen der Nachbarschaft betreffend Lärmimmissionen in absolut untragbarem Mass.
Firma H*** muss die Schallschutzmassnahmen, laut Vorschrift Arbeitsinspektorat Kt. Zürich (CH), im Betrag von CHF 380.000,--, vornehmen. Geht zu Lasten V***. Die Rechnung liegt bei V*** vor.
1.2 Bei allen fünf Kühlwerken, á 4 Kühler, waren falsche Motoren montiert, nicht tropfwassergeschützt, sodass in kurzer Zeit nach Inbetriebnahme seitens einer Schweizer Firma aus Zürich fünf Motoren ausgewechselt werden mussten, Kosten ca CHF 30.000,--. Die Rechnung liegt bei V*** vor.
1.3 Den angeblichen Schaltschrank haben wir nach Erhalt der Elektroschematas bei V*** anuliert.
Grund: a) in dieser Eigenschaft nicht SEV-konform
b) nicht der Abmachung entsprechend, laut Absprache pro Kühlwerk ein FU.
1.4 Die Kühlwerke, Lieferung Oktober 2002, haben diverse Schäden an Kühlzellen und Flanschensicherung. Diverse mündliche und schriftliche Reklamationen liegen bei V*** vor.
1.5 Die Stahlunterkonstruktion der Kühlwerke entspricht eher einer Kühlerstahl-Unterkonstruktion, wird so nicht angenommen. Reklamationen liegen bei V*** vor.
1.6 Im Weiteren haben wir V*** für die Stahlkonstruktion EUR 7.000,-- extra bezahlt, obwohl in der Auftragsbestätigung die Kühlwerke inkl Stahlkonstruktion deklariert sind.
1.7 Auch sollten Sie wissen, dass wir Betriebsausfallsstunden des Kraftwerks verrechnen werden, die auf die Unzulänglichkeiten und Unfähigkeiten der Leute von V*** zurückführten.
1.8 Die Positionen 1.1 bis 1.7 hat Herr J*** anlässlich eines Augenscheins in Otelfingen wahrgenommen.
Sehr geehrte Frau Rechtsanwältin, bevor Sie in dieser Angelegenheit weiter machen, sollten Sie sich über die ganze Sachlage ein Bild machen.
Tatsachen sind, dass V*** nicht in der Lage ist, Kühlwerke dieser Art
a) zu konstruieren
b) zu fertigen
c) zu steuern
c) entsprechend zu liefern.
Sie können jederzeit und mit wem Sie wollen, einen Augenschein vor Ort vornehmen.
1.9 Das Allergrösste ist nun aber jetzt eingetroffen, da die Kühlwerkleistung bei Voll-Last und bei optimalen Temperaturen nicht erreicht wurde, musste eine weitere Kühleinheit mit einer Leistung von 1,5 MW nachgerüstet werden, mit der Option einer 2, Nachrüstung von 1,5 MW Kühlleistung, alles zu Lasten U***, seitens von Betreiber der H***, Otelfingen.
Die Kosten für das installierte Kühlwerk betr. CHF 114.000,--, die auch zu Lasten V*** gehen werden.
Sehr geehrte Frau Rechtsanwältin, dies also sind nun die Fakten betreffend der Lieferung von V*** an U***.
Wir sehen Ihren weiteren Entscheidungen gelassen entgegen, das was sich da V*** erlaubt hat, ist einer europäischen Fachfirma, wenn sie das überhaupt ist, absolut ungenügend und man muss von Unfähigkeit und Verantwortungslosigkeit sprechen. Solche Firmen gehören schlicht und einfach nicht auf den Markt.
Mit freundlichen Grüssen
U***.
..."
Die in Z 1.9 dieses Schreibens angesprochene Kühleinheit wurde der Beklagten von H*** anteilsmässig am 27.2.2004 mit CHF 36.500,-- in Rechnung gestellt und bezahlt.
Am 29.5.2004 lösten sich die Propellerblätter an einem von der Klägerin gelieferten Ventilator und prallten in die Kühllamellen. Dies bedingte den Ausfall dieses Kühlwerks.
Obwohl die Kühlleistung von 9 MW erreicht wird, sind die Temperaturanforderungen von Wasser und Luft nicht gewährleistet und dementsprechend die volle Funktion der Kühlanlage nicht gegeben. Dass die Temperaturanforderungen nicht erreicht werden, liegt an der reduzierten Luftmenge, die von den Ventilatoren gefördert wird. Die 9 MW Kühlleistung werden systembedingt erreicht, da der Kühler Teil des Dampfturbinen-Kreislaufes und am Kondensator angeschlossen ist. Dadurch stellt sich die Wassereintrittstemperatur im Kühler aufgrund vom System ein, und ist nicht ein unabhängig einstellbarer Parameter, der bei 45 Grad Celsius bleibt. Wenn - wie hier - das Kühlmedium wärmer wird, weil die Luftmenge kleiner als geplant ist und sich dabei mehr als geplant erwärmt, bedingt dies eine höhere Wasserauslauftemperatur. Wenn der Kühler sich nicht im "System Dampfturbine" befinden würde, dh die Wassertemperatur am Eintritt des Kühlers 45 Grad Celsius konstant betragen würde (ohne Rückkoppelung, unabhängig vom System), würde mit der von den Ventilatoren gelieferten Luftmenge nie die 9 MW abgeführt werden, sondern wesentlich weniger.
Auch auf freiem Feld wäre die verlangte Leistung von 9 MW nicht zu erreichen, sondern lediglich 7 MW. Dies, wenn man davon ausgehen würde, dass die Eintrittstemperatur des Wassers 45 Grad Celsius und die Eintritttemperatur der Luft 21 Grad Celsius beträgt, wie in den Vorgaben des Beklagten umschrieben. Der Grund liegt darin, dass die Ventilatoren zu wenig Luft liefern. Dies deshalb, da der Lamellenluftkühler zu viel Widerstand bietet. Die Lamellen sind zu eng oder zu lang platziert, deshalb bieten sie zu viel Widerstand, um die geforderte Luftmenge zu erreichen. Dies völlig unabhängig davon, ob die Ventilatoren auf dem freiem Feld stehen bzw ob und wie sie verbaut sind. Eine Verschmutzung der Lamellen kann hiebei sicherlich eine gewisse Rolle spielen, aber keine so grosse, dass sie der Grund für die Minderleistung ist.
Soweit direkt zwischen den Parteien verhandelt wurde, wurden die Gespräche zwischen Jan J***, dem Deutschlandvertreter der Klägerin, und Felix S*** geführt. Zu einem nicht feststellbaren Zeitpunkt war Jan J*** auch an der Baustelle des Kraftwerks in der Schweiz. Ob er damals einen Wert von 69 dB Felix S*** gegenüber genannt hat, ist nicht erweislich.
In seiner rechtlichen Beurteilung erachtete das Erstgericht eine unmittelbare Anwendung des UN-Kaufrechts für ausgeschlossen, weil zwar Dänemark, nicht aber Liechtenstein Vertragsstaat des UN-Kaufrechts sei. Die in der Auftragsbestätigung abgedruckten Allgemeinen Lieferbedingungen enthielten eine Rechtswahl zu Gunsten des Rechts des Verkäufers. Ob das dänische Recht bei Geschäften wie dem vorliegenden wiederum auf das UN-Kaufrecht zurückgreife, bedürfe deshalb keiner Prüfung, weil die von den Parteien vereinbarten Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausreichend seien. Daraus folge, dass die Mängel der Flüssigkeitskühler verspätet angezeigt worden seien, weshalb sie auch nicht mehr durch Einrede erfolgreich geltend gemacht werden könnten. Hinsichtlich des Schalls habe die Klägerin den von ihr bekannt gegebenen Schalldruckpegel eingehalten, sodass sich die Beklagte nicht erfolgreich auf eine vereinbarungswidrige Lieferung berufen könne. Auch die Frequenzsteuerung habe dem Auftragsinhalt entsprochen. Dass das Stahlgerüst mangelhaft sei oder den Plänen und Massen nicht entsprochen habe, habe das Beweisverfahren nicht ergeben. Die Klägerin habe auch rechtzeitig geliefert, sodass die Beklagte daraus keine Schadenersatzforderungen ableiten können. Richtig sei lediglich, dass von der Klägerin falsche Motoren geliefert worden seien. Sie sei daher verpflichtet, die Kosten für den Austausch derselben in Höhe von CHF 15.515,90 an die Klägerin zu ersetzen.
Zusammengefasst zeige sich, dass die Klagsforderung mit EUR 62.795,-- abzüglich eines Betrages von CHF 15.515,90 und eines Zinsenmehrbegehrens zu Recht bestehe.
Das Fürstliche Obergericht gab mit Entscheidung vom 27.5.2010, 09 CG.2005.176-94, der Berufung der Beklagten Folge, hob das Urteil im Umfang der Anfechtung (Spruch Punkte 1 bis 3) auf und wies die Rechtssache insoweit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück; die Fortsetzung des Verfahrens erster Instanz sollte allerdings erst nach eingetretener Rechtskraft dieses Beschlusses erfolgen.
5.1 Das Berufungsgericht hielt entgegen der Ansicht der Berufungswerberin die von ihr gerügte Feststellung betreffend die Frequenzsteuerung unter Hinweis auf die schlüssige Beweiswürdigung des Erstgerichts für unbedenklich. In rechtlicher Hinsicht habe der Beklagten als Fachunternehmen bewusst sein müssen, welche Folgen die Lieferung einer Steuerung mit nur einem einzigen Frequenzregler (anstatt mit fünf Frequenzreglern) für den Betreiber des Kraftwerks haben werde. Eine Verpflichtung der Klägerin, die Beklagte besonders auf die damit verbundenen Folgen hinzuweisen, habe nicht bestanden.
5.2 Unter Bedachtnahme auf die zum Schalldruckpegel getroffenen Feststellungen habe für die Klägerin auch keine Verpflichtung bestanden, die Beklagte darüber aufzuklären, dass die gleichzeitige Inbetriebnahme mehrerer Kühler allenfalls einen höheren Schalldruckegel erzeuge als ein in Betrieb genommener Kühler, hinsichtlich dessen ein Schalldruckpegel von dB (A) 69 +/- 2 garantiert worden sei. Indem die Klägerin ausdrücklich auf die Schallentwicklung pro Kühler hingewiesen habe, sei sie ihren Warn- bzw Aufklärungspflichten ausreichend nachgekommen.
5.3 Dies treffe auch auf die behauptete Mangelhaftigkeit der Stahlkonstruktion zu. Worin der Mehraufwand für die Montage der Stahlkonstruktion bestanden haben soll bzw welche Kosten der Beklagten durch welche Mängel an der Tragkonstruktion entstanden sein sollen, sei weder konkret behauptet noch festgestellt worden. Der in der Berufungsschrift geltend gemachte Preisminderungsanspruch sei nicht ausreichend begründet und auch nicht konkret beziffert worden. Ohne ein solches konkretes Vorbringen habe für das Erstgericht kein Anlass bestanden, ein Gutachten einzuholen, sodass das Unterlassen dieser Beweisaufnahme auch keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens zu begründen vermöge. Eine allfällige Verletzung der Anleitungs- und Erörterungspflicht sei nicht geltend gemacht worden.
5.4 Da im Falle einer - wie hier vorliegend - gesetzmässig ausgeführten Rechtsrüge die rechtliche Beurteilung nach allen Richtungen hin zu untersuchen sei, seien hier auch das anzuwendende Recht bzw die Bedingungen für die Gewährleistung und damit zusammenhängend die Gewährleistungsfristen im Rahmen des Berufungsverfahrens zu überprüfen.
Unter Pkt 9. der dem Vertrag zu Grunde gelegten Allgemeinen Lieferbedingungen sei offensichtlich eine Spezifizierung bzw Abänderung der gesetzlichen Gewährleistung bzw der gesetzlichen Gewährleistungsfristen vorgenommen worden, was grundsätzlich - insbesondere bei Geschäften zwischen Unternehmern - zulässig sei. Da von Beklagtenseite dies nicht ausdrücklich bestritten worden sei, habe es keiner weiteren Auslegung des Wortes "Garantie" bedurft. Allgemeine Geschäfts- oder Lieferbedingungen seien nach den Regeln des § 914 ABGB auszulegen. Dabei sei nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften, sondern die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspreche.
Den Streitteilen habe bewusst sein müssen, dass nach Lieferung der bestellten Waren eine Montage notwendig sei und das gesamte Kraftwerk zu einem späteren Zeitpunkt in Betrieb gehen werde. Damit sei klar gewesen, dass eine Überprüfung der von der Klägerin gelieferten Waren auf ihre Gebrauchsfähigkeit erst mit bzw nach der Inbetriebnahme möglich sein werde, dh lediglich "augenfällige" Mängel davor erkannt werden könnten. Tatsächlich sei das Kraftwerk auch erst Mitte Juli 2002, sohin mehr als acht Monate nach der Lieferung in "Vollbetrieb" gegangen, wobei erst dann habe festgestellt werden können, dass von der Klägerin falsche Motoren geliefert worden seien, für deren Ersatz die Klägerin - nach dem unbekämpften Teil des Urteils - auch einzustehen habe.
Wenn in den Allgemeinen Lieferbedingungen festgehalten werde, dass die "Garantiefrist" mit dem Tag, an dem der Käufer schriftlich von der Versandbereitschaft des Liefergegenstandes Kenntnis erhalte, zu laufen beginne (Pkt 9.5) und die Dauer dieser Frist nach Pkt 9.2 bzw G des Anhangs zwölf Monate betrage, hätte dies zur Folge, dass die Gewährleistungsfrist bei endgültiger Inbetriebnahme des Kraftwerks (nach Austausch der fehlerhaften Motoren) im Oktober 2002 bereits abgelaufen gewesen sei, da die Beklagte am 18.10.2001 vom Versand in Kenntnis gesetzt worden sei. Es stelle sich daher die Frage, ob die zwischen den Streitteilen zur Grundlage ihres Vertrages gemachten Lieferbedingungen lediglich einfach auszulegen seien oder ob es einer ergänzenden Vertragsauslegung bedürfe. Eine ergänzende Vertragsauslegung sei vorzunehmen, wenn nach Vertragsabschluss Probleme auftreten würden, die die Parteien nicht bedacht und daher nicht geregelt hätten.
Entgegen der Ansicht des Erstgerichts sei nicht allein der Wortlaut der allgemeinen Lieferbedingungen zur Beantwortung der Frage der Rechtzeitigkeit einer Mängelrüge ausschlaggebend. Für eine Auslegung der Allgemeinen Lieferbedingungen, insbesondere der in Pkt 9. enthaltenen wechselseitigen Verpflichtungen, im Sinne des § 914 ABGB habe das Erstgericht keine Feststellungen getroffen, sodass eine endgültige Beurteilung, ob die am 16.2.2004 erhobene Bemängelung rechtzeitig gewesen sei, nicht möglich sei. Sollte sich im fortgesetzten Verfahren ergeben, dass eine "gewollte" Lücke vorliege, wären die gesetzlichen Gewährleistungsregelungen heranzuziehen. Das Erstgericht werde diesfalls, soweit in diesem Umfang die Allgemeinen Lieferbedingungen Gültigkeit haben sollten, die für die Anknüpfung an die dänische Rechtsordnung massgebenden tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen von Amts wegen festzustellen, allenfalls zur Beurteilung der Rechtzeitigkeit auf die entsprechenden Bestimmungen des UN-Kaufrechts abzustellen haben.
Bei der Auslegung der Allgemeinen Lieferbedingungen werde auch auf den Umstand Bedacht zu nehmen und mit den Parteien zu erörtern sein, dass allenfalls eine Feststellung der tatsächlichen Kühlleistung erst bei einer Aussentemperatur bei 21 Grad Celsius möglich sei, welche aufgrund der geografischen Gegebenheiten möglicherweise nur in den Sommermonaten erzielt werden könne. Schliesslich werde auch zu berücksichtigen sein, sollte dänisches bzw UN-Kaufrecht zur Anwendung gelangen, ob die Gewährleistungsfrist bei "versteckten" Mängeln verlängert werde bzw erst später zu laufen beginne.
Zusammengefasst zeige sich, dass das erstinstanzliche Verfahren hinsichtlich der vereinbarten gesetzlichen Gewährleistungsfrist in Bezug auf die geltend gemachten Mängel der Flüssigkeitskühler noch nicht entscheidungsreif sei und der Sachverhalt einer Verbreiterung bedürfe.
Sollten tatsächlich jegliche Gewährleistungsansprüche mit den Allgemeinen Lieferbedingungen abschliessend geregelt worden sein und damit keine "gewollte" Lücke vorliegen, wären die Bedingungen im dargelegten Sinn auszulegen.
Die Revisionsrekurswerberin führt zusammengefasst und im Wesentlichen aus:
6.1 Das Fürstliche Obergericht übersehe, dass es sich bei den Allgemeinen Lieferbedingungen um ein von der Wirtschaftskammer der Vereinten Nationen für Europa veranlasstes und empfohlenes Vertrags- bzw Regelwerk handle. Es dürfe mit Recht davon ausgegangen werden, dass diese speziell auf den Export von Maschinen und Anlagen ausgerichteten Bedingungen als durchdacht, angemessen, für beide Vertragsseiten fair und deren Interessen wahrend anzusehen seien. Abgesehen davon seien die Bedingungen auch nicht unabänderbar, sondern bestehe insoweit Handlungsspielraum, als für das jeweils abzuschliessende Geschäft individuell Abänderungen vorgenommen werden könnten.
Als Fachunternehmen sei der Beklagten bewusst gewesen, dass die Test- bzw Prüfphase der von Dänemark in die Schweiz gelieferten Flüssigkeitskühler erst nach Inbetriebnahme der Anlage möglich sei und dabei verschiedene Jahresabschnitte mit unterschiedlichen Aussentemperaturen umfassen sollte. In Kenntnis dieser Vorgaben hätten sich die Parteien auf eine Garantiefrist von zwölf Monaten geeinigt und seien sie beide davon ausgegangen, dass diese Frist völlig ausreiche, um die nach Lieferung und Montage in Betrieb genommenen Flüssigkeitskühler ausreichend zu testen. Für eine Verlängerung der Garantiefrist habe die Beklagte keine Notwendigkeit gesehen, sodass auch nicht von einer Vertragslücke gesprochen werden könne.
6.2 Die Beklagte habe erstmals mit Schreiben vom 16.2.2004 eine mangelhafte und ungenügende Kühlleistung gegenüber der Klägerin gerügt. Zu diesem Zeitpunkt sei die Garantiefrist längst abgelaufen gewesen, weshalb die Mängelrüge verspätet sei.
6.3 Gemäss Z 9 Pkt 7 der Allgemeinen Lieferbedingungen habe für die im Oktober 2002 ausgetauschten Motoren, und nur für diese, eine neue 12-Monats-Gewährleistungsfrist zu laufen begonnen. Nach dem Austausch der Motoren im Oktober 2002 seien keine Motoren mehr ausgefallen und diesbezüglich auch keine Mängelrüge mehr erhoben worden. Gehe man davon aus, dass die Flüssigkeitskühler aufgrund der mangelhaften Motoren allenfalls während vier Monaten still gelegen seien, so verlängere sich die ursprüngliche Garantiefrist für die Flüssigkeitskühler um vier Monate; die solcherart verlängerte Frist sei am 17.2.2003 bzw 28.2.2003 abgelaufen.
Die Klägerin hafte auf keinen Fall für erst nach Ablauf der Garantiefrist festgestellte Mängel. Dies gelte auch für verdeckte Mängel. Die Formulierung in Z 9 Pkt 2 iVm Z 9 Pkt 16 der Allgemeinen Lieferbedingungen halte nämlich unmissverständlich fest, dass die Klägerin als Verkäuferin nur für solche Mängel hafte, die während der Garantiefrist erkannt und unverzüglich angezeigt worden seien. Damit seien verdeckte Mängel, die erst nach Ablauf der Garantiefrist erkannt werden, von der Gewährleistungspflicht ausgeschlossen. Ein solcher Ausschluss sei wie hier unter Kaufleuten zulässig. Entgegen der Ansicht des Fürstlichen Obergerichts bedürfe es angesichts der eindeutigen, unmissverständlichen, klaren und transparenten Regelungen in den Allgemeinen Lieferbedingungen keiner wie immer gearteten Auslegung dieser Bestimmungen. Gesetzliche Gewährleistungsregeln, ob nach liechtensteinischem, dänischem oder UN-Kaufrecht, seien jedenfalls unbeachtlich.
Die Revisionsrekursbeantwortung enthält im Wesentlichen folgende Argumente:
7.1 Das Fürstliche Obergericht habe völlig richtig festgehalten, dass Pkt 9 der UN-Lieferbedingungen keine Bestimmung dazu enthalte, wann das Nichtvorliegen einer zugesicherten Eigenschaft eines gekauften Produkts gerügt werden müsse, wenn das Vorhandensein dieser zugesicherten Eigenschaft vom Käufer nicht bereits bei Erhalt des Produkts überprüft werden könne. Gleichfalls fehlte darin eine Bestimmung, wie sich der Mangel eines gelieferten Produktes, der bis zu seiner Beseitigung eine weitere Überprüfung des Produkts durch den Käufer unmöglich mache, auf den Lauf der Garantiefrist auswirke. All diese Fragen seien im Sinne der Rechtsmeinung des Obergerichts massgeblich und zum Teil durch ergänzende Vertragsauslegung zu lösen.
7.2 Die Ansicht der Klägerin, es sei aufgrund des eindeutigen Wortlautes der UN-Lieferbedingungen völlig klar, dass die Garantiefrist für die Flüssigkeitskühler mit der Anzeige der Lieferbereitschaft durch die Klägerin zu laufen begonnen habe und dass die Beklagte die mangelnde Leistungsfähigkeit der fünf Flüssigkeitskühler daher verspätet geltend gemacht habe, sei völlig verfehlt. Wie sich aus den Feststellungen ergebe, seien die fünf Flüssigkeitskühler von der Klägerin mit den falschen Motoren geliefert worden. Dadurch seien die ersten Flüssigkeitskühler gleich nach der Vollinbetriebnahme des Kraftwerks ausgefallen. Da der Austausch der Motoren für die Flüssigkeitskühler erst in der letzten Oktoberwoche 2002 erfolgt sei, habe die Klägerin die Flüssigkeitskühler erst im November 2002 über einen längeren Zeitraum in Betrieb nehmen können. Die Anzeige der Lieferbereitschaft sei bereits am 18.10.2001 erfolgt. Folgte man der absurden Rechtsansicht der Klägerin, wäre die Garantiefrist bereits vor dem Zeitpunkt abgelaufen, zu dem die Klägerin die fehlerhaften Motoren ausgetauscht habe. Die Beklagte hätte demnach keine Möglichkeit gehabt, die Leistungsfähigkeit der Flüssigkeitskühler vor Ablauf der Garantiefrist zu testen, geschweige denn deren Leistungsfähigkeit zu rügen. Ein solcher Gewährleistungsausschluss habe mit Sicherheit nicht dem Parteiwillen entsprochen.
7.3 Vor dem Hintergrund, dass es die Klägerin zu vertreten habe, dass die Flüssigkeitskühler erst im November 2002 in Vollbetrieb genommen werden hätten können, sei auch die Argumentation der Klägerin absurd, die Beklagte hätte bereits bei Vertragsabschluss wissen müssen, dass sie die Flüssigkeitskühler nicht gleich nach Anzeige der Lieferbereitschaft in Vollbetrieb nehmen hätte können, weshalb eine längere Garantiefrist auszuhandeln gewesen wäre. Gleichermassen verfehlt sei die Ansicht der Klägerin, dass, wenn durch den Austausch der Motoren tatsächlich die Garantiefrist neu zu laufen begonnen hätte, dies nur die Motoren an sich betroffen hätte, nicht aber die Gesamtleistungsfähigkeit der Flüssigkeitskühler.
7.4 Da - nach Vollinbetriebnahme Anfang November 2002 - erst Ende Mai/Anfang Juni 2003 im Kanton Zürich die Lufttemperatur wieder auf den vertraglich vereinbarten Referenzwert von 21 Grad Celsius gestiegen sei, sei es für die Beklagte erst ab diesem Zeitpunkt festzustellen möglich gewesen, ob die Flüssigkeitskühler die vereinbarte Leistung erbringen. Vor diesem Zeitpunkt hätte die Garantiefrist unter keinen Umständen zu laufen beginnen können. Tatsächlich habe die Beklagte die mangelnde Leistungsfähigkeit der Flüssigkeitskühler erst nach Vorliegen des ergänzenden Sachverständigengutachtens und der Einvernahme des Sachverständigen in der Tagsatzung vom 29.5.2008 erkennen können, sodass die Gewährleistungs-/Garantiefrist erst am 29.5.2008 zu laufen begonnen habe. Die 12-monatige Gewährleistungs-/Garantiefrist sei jedenfalls von der Beklagten gewahrt worden.
7.5 In Übereinstimmung mit der Rechtsansicht des Obergerichts sei zur Lösung der anstehenden Fragen das dem Kaufvertrag zu Grunde gelegte dänische Recht anzuwenden und folgerichtig die Rechtssache unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen gewesen. Im Übrigen sei die Mängelrüge der Beklagten nach dänischem Recht rechtzeitig, weil nach dem dortigen Schuldrecht die Gewährleistungsfrist nicht zu laufen beginne, solange das Nichtvorhandensein einer zugesicherten Eigenschaft für den Käufer nicht erkennbar sei. Versteckte Mängel könnten nach dänischem Recht bis zu 20 Jahre nach Abnahme geltend gemacht werden.
8.1 Da hier ein Kaufvertrag über Waren zwischen Parteien vorliegt, die ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben (internationaler Kaufvertrag), ist vorab die Frage zu klären, ob das UN-Kaufrechtsübereinkommen anzuwenden ist (Wiener Kaufrechtskonvention; vom öOGH und von der öLehre als UN-Kaufrecht bezeichnet, im deutschsprachigen Schrifttum als CISG ["Convention on Contracts for the International Sale of Goods"])
Gemäss Art 1 Abs 1 UN-Kaufrecht kommt das Übereinkommen zur Anwendung, wenn die verschiedenen Staaten, in denen die Parteien ihre Niederlassung haben, Vertragsstaaten sind (lit a) oder wenn die Regeln des internationalen Privatrechts zur Anwendung des Rechts eines Vertragsstaats führen (lit b). Da das Fürstentum Liechtenstein dem Übereinkommen nicht beigetreten ist (zur Aufstellung über die dem Übereinkommen beigetretenen Staaten siehe Posch in Schwimann, ABGB³ IV, UN-Kaufrecht Rz 11), scheidet die Anwendung des UN-Kaufrechts nach Art 1 Abs 1 lit a aus.
Der autonome Anwendungsbereich des Übereinkommens wird gemäss Art 1 Abs 1 lit b durch die sogenannte Vorschaltung der Regeln des internationalen Privatrechts in solchen Fällen erweitert, in denen nur ein Niederlassungsstaat Vertragsstaat ist und die Regeln des internationalen Privatrechts auf das Recht dieses Staates verweisen. Dabei ist zu beachten, dass auch die in den Art 11, 39 IPRG (in Österreich: Art 3 EVÜ bzw Art 3 Rom I-VO) festgeschriebenen Regeln über die freie Rechtswahl zu den "Regeln des internationalen Privatrechts" zählen, die von Art 1 Abs 1 lit b UN-Kaufrecht angesprochen sind. Wenn die Parteien deshalb das Recht eines Mitgliedsstaats des Übereinkommens wählen, ist auch ohne ausdrückliche Erwähnung, dass sie die Anwendung des UN-Kaufrechts wünschen, dieses anzuwenden (Posch aaO Art 1 Rz 18 ff; Schuldheiss, Allgemeine Geschäftsbedingungen im UN-Kaufrecht, 7f; Neudorfer in LJZ 2000 H. 2 S 57; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II13 [2007] S 183 mwN).
8.2 Ist also das UN-Kaufrechtsübereinkommen gemäss seiner Art 1 ff auf einen grenzüberschreitenden Warenkaufvertrag anwendbar, müssen die Parteien, die seine Anwendung auf das von ihnen intendierte Geschäft nicht wollen, eine entsprechende Ausschlussvereinbarung treffen. Dabei kann der Ausschluss ausdrücklich oder stillschweigend, im Wege individueller Abmachung oder durch Unterwerfung unter einschlägige Allgemeine Vertragsbestimmungen erfolgen (Posch aaO Art 6 Rz 3).
Ein ausdrücklicher Ausschluss liegt hier zweifelsohne nicht vor. Von einem stillschweigenden Ausschluss des UN-Kaufrechts darf nur ausgegangen werden, wenn ein hinreichend deutlicher Parteiwille dies nahelegt. Ergibt sich bei Zugrundelegung der in Art 8 UN-Kaufrecht für die Auslegung von Erklärungen und Verhalten einer Partei festgeschriebenen Massstäbe nicht mit hinreichender Deutlichkeit, dass ein Ausschluss gewollt ist, bleibt es bei der Anwendung des Übereinkommens, und zwar selbst bei Annahme der "Geltung" internen Rechts eines Vertragsstaats durch beide Parteien (Posch aaO Art 6 Rz 7 mit Hinweisen aus der deutschen, schweizerischen und italienischen Rechtsprechung).
Es gilt daher im zweiten Rechtsgang, die näheren Umstände beim Vertragsabschluss im Zusammenhang mit der "Unterwerfung" der Beklagten unter die Allgemeinen Lieferbedingungen - zunächst in Bezug auf Z 13 - mit den Parteien zu erörtern - Art 8 Abs 3 UN-Kaufrecht stellt klar, dass "alle erheblichen Umstände zu berücksichtigen" sind (Posch aaO Art 8 Rz 7) - und die Parteien dazu ergänzend zu vernehmen. Ergibt sich dabei nicht hinreichend deutlich, dass ein Ausschluss des UN-Kaufrechts gewollt war, ist hier das UN-Übereinkommen anzuwenden. Anderenfalls bleibt es bei der Anwendung des autonomen dänischen Rechts.
8.3 Für den Fall, dass UN-Kaufrecht zur Anwendung kommt, gilt Folgendes:
Die Grundsätze der objektiven Auslegung sind auch auf die Interpretation von Allgemeinen Geschäftsbedingungen und vorformulierten Verträgen anzuwenden (Posch aaO Art 8 Rz 5). Sofern Klauselwerke von - wie hier - internationalen Verbänden oder der Internationalen Handelskammer verwendet werden, tritt eine weitere zu beachtende Komponente hinzu. Im Rahmen dieser Formularwerke gibt es eine Vielzahl von Erläuterungen und Materialien, die den Sinngehalt der einzelnen Regelungen erschliessen und die daher zur Auslegung dieser Art von Allgemeinen Geschäftsbedingungen heranzuziehen sind (Schlechtriem/Junge, CISG, Art 8 Rn 8; Schuldheiss aaO, 42f).
Das Erstgericht wird sich daher - analog dem § 271 ZPO iVm dem Art 4 IPRG - die Materialien und Erläuterungen zu den von der Wirtschaftskammer der Vereinten Nationen für Europa empfohlenen und diesem Kaufvertrag zu Grunde gelegten Allgemeinen Lieferbedingungen beschaffen müssen, um - über die vom Obergericht aufgetragene Erörterung mit den Parteien samt ergänzender Vernehmung derselben hinaus - Klarheit zu den hier entscheidenden Fragen zu bekommen, nämlich ob und inwieweit die in Z 9 geregelte "Garantie" auch die "versteckten" Mängel bzw solche Mängel umfasst, die erst unter den vertraglich vorgesehenen Betriebsbedingungen und bei ordnungsgemässem Gebrauch der Flüssigkeitskühler entstehen konnten (optimale Kühlleistung bei einer Lufttemperatur von 21 Grad Celsius) und ob nach Erkennbarkeit dieses Mangels unverzüglich eine schriftliche Anzeige im Sinne der Z 9 Pkt 8 erfolgt ist und insoweit die 12-Monatsfrist gewahrt wurde. Dabei werden auch die im UN-Kaufrechtsübereinkommen anerkannten Grundsätze wie Treu und Glauben, Vernünftigkeitsmassstab für Parteiverhalten und Vertrauensschutz (vgl Posch aaO Art 7 Rz 12) zu beachten sein.
Schliesslich ist bei der endgültigen Beurteilung der Frage der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge bezüglich der Flüssigkeitskühler auf Art 9 Nr 18 der Allgemeinen Lieferbedingungen bzw auf Art 39 UN-Kaufrecht Bedacht zu nehmen (zweijährige Ausschlussfrist für die Anzeige der Vertragswidrigkeit durch den Käufer). Sollte das Erstgericht zur Ansicht gelangen, dass die Mängelrüge der Beklagten in Bezug auf die Flüssigkeitskühler verfristet ist, wird es sich mit den diesbezüglich kompensando eingewendeten Schadenersatzforderungen der Beklagten im Sinne der Art 74 ff UN-Kaufrecht auseinanderzusetzen haben. Ein konkretes Minderungsbegehren iS des Art 50 UN-Kaufrecht hat die Beklagte in Bezug auf die (mangelhaften) Flüssigkeitskühler nicht gestellt.
8.4 Sollte sich hingegen im fortgesetzten Verfahren herausstellen, dass das UN-Kaufrecht - zumindest schlüssig - ausgeschlossen wurde, wird das Erstgericht entsprechend den Vorgaben des Fürstlichen Obergerichts in seiner Entscheidung vom 27.5.2010 die massgeblichen Fragen für das im Kaufvertrag vereinbarte Regelwerk anhand der dänischen Gesetzeslage und der dänischen Rechtsprechung zu lösen haben.
8.5 Zusammenfassend hat das Fürstliche Obergericht - im Ergebnis zutreffend - die erstinstanzliche Entscheidung im Umfang der Anfechtung aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verbreiterung der Sachverhaltsgrundlage aufgetragen.
8.6 Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens beruht auf dem § 52 Abs 2 ZPO. Der Revisionsrekurs stellt, auch wenn ihm - wie hier - nicht Folge gegeben wird, weder ein frustriertes noch ein endgültig erfolgloses Rechtsmittel dar, sodass mit Kostenvorbehalt vorzugehen ist (Obermaier, Kostenhandbuch² [2010] Rz 423 mit Hinweis auf 4 Ob 20/09h, 7 Ob 81/09a).
Vaduz, 1. April 2011Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat