09 CG.2005.304
Wenn das Erstgericht die Klage ganz oder teilweise im Stadium blosser Gerichtshängigkeit mangels einer Prozessvoraussetzung zurückweist und das OG diese E aufhebt und dem Erstgericht die Einleitung des Verfahrens aufträgt, dann ist dem Beklagten diese E des OG zuzustellen. Der Beklagte ist in diesem Fall zum Revisionsrekurs an den OGH legitimiert. Es begründet keine Nichtigkeit, dass der Beklagte im Rekursverfahren noch nicht beteiligt war.
Art 142 Abs 3 PGR bezieht sich nicht auf einen bestimmten Rechtsgrund, den der Anspruchsteller geltend macht, sondern zieht das Rechtsfürsorgeverfahren ganz allgemein für die "Einsichtnahme" in Geschäftsbücher und Geschäftspapiere aufgelöster Gesellschaften mit Persönlichkeit bzw gleichgestellter Verbandspersonen dem streitigen Verfahren vor. Die Bestimmung ist immer dann anzuwenden, wenn das Rechtsschutzziel des Klägers auf Einsicht in Geschäftspapiere und Geschäftsbücher aufgelöster Verbandspersonen gerichtet ist.
Gemäss § 23 Abs 1 JN hat das Landgericht, sobald eine Rechtssache der streitigen oder freiwilligen Gerichtsbarkeit anhängig wird, seine Zuständigkeit von Amts wegen zu prüfen. Diese Prüfung erfolgt in bürgerlichen Streitsachen aufgrund der Angaben des Klägers (§ 23 Abs 2 JN).
Auszugehen ist im gegenständlichen Fall davon, dass das Erstgericht die Klage im Stadium der Gerichtshängigkeit - die Klage war der beklagen Partei noch nicht zugestellt - aus formellen Gründen teilweise zurückgewiesen hat. Über Rekurs des Klägers hat das OG mit der angefochtenen E den B des LG aufgehoben und dem Erstgericht die E über das "gesamte Klagebegehren" aufgetragen.
Seit dem Judikat 61 neu (= SZ 27/290 [1954] = JBl 1955, 43 = EvBl 1955/10) praktiziert der öOGH in ständiger Rechtsprechung den Grundsatz, dass der Beklagte einen B zweiter Instanz, mit dem die erstgerichtliche Zurückweisung einer Klage a limine litis, demnach vor Eintritt der Streitanhängigkeit, aufgehoben und dem Erstgericht die Einleitung des gesetzmässigen Verfahrens über die Klage aufgetragen wurde, nicht anfechten könne (vgl nur SZ 69/70; OGH 19.12.2000, 4 Ob 279/00h ua; Zechner in Fasching, Zivilprozessgesetze2, IV/1 Vor §§ 514 ff ZPO Rz 77). Begründet wird diese ständige Entscheidungspraxis ua damit, dass im amtswegigen Prüfungsverfahren des Erstgerichtes über seine Zuständigkeit in einer Rechtssache der streitigen Gerichtsbarkeit gem § 41 öJN (entspricht § 23 JN) die beklagte Partei keine Parteistellung hat. Diese Begründung hebt daher wesentlich darauf ab, dass die in der Klage als beklagte Partei angeführte Person in diesem Stadium des Vorprüfungsverfahrens noch nicht Partei ist und eine gerichtliche E ihr gegenüber daher keine bindende Wirkung entfalte (ZIK 2000/206, 162; Rechberger in Rechberger, ZPO2 § 230 Rz 2 ua).
Dies ist auch hier der Fall. Der Umstand, dass der beklagten Partei gleichzeitig mit dem angefochtenen B auch die Klage samt Ladung zur ersten Tagsatzung zugestellt wurde, ändert nichts daran, dass die Beklagte zum massgeblichen Zeitpunkt der Fassung des B erster Instanz noch nicht am Verfahren beteiligt war (ZIK 2000/206, 162; OGH 31.01.1995, 4 Ob 508/95). Mangels Zustellung war die beklagte Partei formell noch nicht Partei und nahm daher am vorangegangenen Prüfungsverfahren nicht teil.
Daher nimmt die hM zur öZPO/JN an, dass der beklagten Partei in diesen Fällen ein Rechtsmittel gegen den B des Rekursgerichtes, welches den Zurückweisungsbeschluss des Erstgerichtes aufgehoben hat, nicht zusteht (vgl auch Fasching, Kommentar1, I 262). Dieser Grundsatz wurde auch auf die a-limine-Zurückweisung wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs ausgedehnt (SZ 27/335; Fasching, Kommentar I1, 262).
Dieser Judikatur vermag der erkennende Senat allerdings nicht zu folgen.
Schon zur öZPO ist diese Rechtsprechung nicht unumstritten. Insbesondere wird für den Fall der a-limine-Zurückweisungsbeschlüsse von der Lehre auch vertreten, dass im Falle der Aufhebung dieser Beschlüsse über Rekurs des Klägers und dem Auftrag der Rekursinstanz, das Verfahren einzuleiten, Gehördefizite zu Lasten des Beklagten zu befürchten sind. Schon Fasching (Kommentarl, I 263) hat das Judikat 61 insofern kritisiert, als das darin als ausschlaggebend angesehene Argument für die mangelnde Bindung und mangelnde Beteiligung des Beklagten, nämlich die "Vorläufigkeit der Entscheidung", nicht für die E über die unheilbare Unzuständigkeit, die Unzulässigkeit des Rechtswegs und den Mangel der inländischen Gerichtsbarkeit zutrifft. Würde man dem Judikat 61 folgend auch bei der a-limine-Entscheidung über die Unzulässigkeit des Rechtswegs dem Beklagten die Rechtsmittelbefugnis aberkennen und kein Recht auf Zustellung dieser Beschlüsse zubilligen, dann würde man nach Fasching den tragenden Grundsatz des rechtlichen Gehörs in der Frage der Prozessvoraussetzungen verletzen. Auch in der jüngeren Literatur (Ballon in Fasching, Zivilprozessgesetze2, I § 46 JN Rz 8) wird insbesondere aufgrund der Rechtsmittelbeschränkungen des § 528 öZPO die Bindungswirkung von a limine gefassten E verneint.
Der erkennende Senat steht auf dem Standpunkt, dass die zur Vermeidung von Gehördefiziten des Beklagten in Österreich vertretene Verneinung der Bindungswirkung von obergerichtlichen Aufhebungsbeschlüssen über a-limine-Zurückweisungen des Erstgerichts die zu lösende Frage, ob eine bestimmte Prozessvoraussetzung vorliegt oder nicht, lediglich in das folgende erstinstanzliche Verfahren verschiebt und daher nicht prozessökonomisch ist. Der OGH steht vielmehr auf dem Standpunkt, dass dann, wenn das Erstgericht die Klage ganz oder teilweise im Stadium der Gerichtshängigkeit mit B mangels einer Prozessvoraussetzung zurückweist und infolge Rekurses des Klägers das OG diese E aufhebt und dem Erstgericht die Einleitung des Verfahrens aufträgt, dem Beklagten diese E zuzustellen ist und er zum Revisionsrekurs an den OGH legitimiert ist. Der Beklagte ist damit in der Lage, seine Argumente gegen die vom OG entgegen der erstgerichtlichen Auffassung bejahte Prozessvoraussetzung ins Treffen zu führen.
Entgegen der Auffassung der Revisionsrekurswerberin begründet es keine Nichtigkeit, dass die Beklagte im Rekursverfahren selbst noch nicht beteiligt war: Die Rekurswerberin hat nunmehr aufgrund der vom OGH bejahten Zulässigkeit ihres Revisionsrekurses die Möglichkeit, gegen den - sie formell belastenden - Aufhebungsbeschluss des OG den Revisionsrekurs an den OGH zu erheben. Hier geht es nicht um die Frage der "Zweiseitigkeit" eines Rechtsmittels, sondern vielmehr darum, dass der erstinstanzliche B die Rekurswerberin nicht belastet hat, während der zweitinstanzliche B der Beklagten zu Recht zuzustellen war.
Es ist daher von der Zulässigkeit des Revisionsrekurses der Beklagten auszugehen. Der von der Beklagten geltend gemachte Nichtigkeitsgrund infolge angeblicher Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt dagegen nicht vor.
Der Revisionskurs ist auch berechtigt.
Gemäss Art 142 Abs 3 PGR gilt, dass bei aufgelösten Gesellschaften derjenige, der ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht, vom LG "im Rechtsfürsorgeverfahren zur Einsichtnahme in dieselben" - nämlich Geschäftsbücher und Geschäftspapiere (arg Art 142 Abs 1 PGR) - ermächtigt werden kann. Die Bestimmung bezieht sich nicht auf einen bestimmten Rechtsgrund, den der Anspruchsteller geltend macht, sondern zieht das Rechtsfürsorgeverfahren ganz allgemein für die "Einsichtnahme" in Geschäftsbücher und Geschäftspapiere aufgelöster Gesellschaften mit Persönlichkeit bzw gleichgestellter Verbandspersonen dem streitigen Verfahren vor.
Dementsprechend hat der OGH bereits in LES 1993, 116 entschieden, dass im Fall die Verbandsperson bereits gelöscht ist, jedermann, wer immer ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht, vom LG im Rechtsfürsorgeverfahren zur Einsichtnahme in die Geschäftsbücher und Geschäftspapiere der gelöschten Verbandsperson ermächtigt werden kann. Eine ganz ähnliche Rechtsprechung verfolgt der öOGH im Zusammenhang mit der Bucheinsicht gem § 93 Abs 4 GmbHG. Danach ist das Bucheinsichtsrecht nicht nur des ehemaligen Gesellschafters, sondern auch des Gesellschaftsgläubigers im ausserstreitigen Verfahren durchzusetzen. Das ausserstreitige Verfahren ermöglicht nach Ansicht des öOGH eine amtswegige Erhebung der Person des Verwahrers, gegen den dann die Gewährung der bewilligten Bucheinsicht erforderlichenfalls mit gerichtlicher Hilfe durchzusetzen ist. Nach dieser Rechtsprechung (RdW 2004/377, 415 = wbl 2004/206, 394 = ecolex 2004/336, 718; RdW 2005/130, 99 = GesRZ 2005, 85) ist das Bucheinsichtsrecht des ehemaligen GmbH-Gesellschafters und des Gläubigers nach Löschung der GmbH im ausserstreitigen Verfahren durchzusetzen. Am Rande sei bemerkt, dass in der Literatur (Bösch, Liechtensteinisches Stiftungsrecht [2005] 548) vorgeschlagen wird, de lege ferenda Auskunfts-, Rechnungslegungs- und Bucheinsichtsrechte auch bei bestehenden Stiftungen dem Rechtsfürsorgeverfahren zuzuweisen.
Es ist entgegen den Ausführungen der Revisionsrekursbeantwortung irrelevant, ob sich der Kläger auf Art 142 Abs 3 PGR stützt. Diese Bestimmung ist grundsätzlich dann anzuwenden, wenn das Rechtschutzziel des Klägers auf Einsicht in Geschäftspapiere und Geschäftsbücher aufgelöster Verbandspersonen gerichtet ist. Hier kommt es nicht auf den geltend gemachten Rechtsgrund an, sondern vielmehr auf den Umstand, dass ein Einsichtsrecht gegenüber einer bereits aufgelösten Gesellschaft bzw Verbandsperson geltend gemacht wird. Insofern ist die Bestimmung prozessualer Natur und unabhängig davon anzuwenden, auf welches materielle Recht sich der Anspruch auf Einsichtnahme gründet. Ebenso wenig kommt es auf die Frage der Passivlegitimation der beklagten Partei in diesem Stadium des Verfahrens an.