09 CG.2014.398

Leitsatz 1

1. Entscheidendes Merkmal für die Annahme eines Arbeitsvertrags ist neben dem Vorliegen von Arbeitsleistung (nicht Arbeitserfolg), einem privatrechtlichen Dauerschuldverhältnis sowie dem Anspruch auf Entgelt für die geleistete Arbeit die Eingliederung des Arbeitnehmers in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers. § 1173a Art 1 Abs 1 ABGB bringt das dadurch zum Ausdruck, dass die Arbeitsleistung „im Dienst des Arbeitgebers“ zu erbringen ist. Diese Subordination ist rechtlicher Natur. Sie begründet das für den Arbeitsvertrag typische Abhängigkeitsverhältnis in persönlicher, betrieblicher und wirtschaftlicher Hinsicht, welches seinerseits durch ein umfassendes Weisungsrecht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer in diesen Bereichen geprägt ist.

2. Wird durch einen privatrechtlichen Vertrag eine persönliche Dienstleistungspflicht begründet, die nicht unter Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation und in persönlicher Abhängigkeit, wohl aber in starker wirtschaftlicher Abhängigkeit vom Vertragspartner erbracht werden muss, so spricht man von arbeitnehmerähnlichen Personen. Die arbeitnehmerähnlichen Personen nehmen eine Zwischenstellung zwischen Arbeitnehmern und selbständigen Unternehmern ein. Die vorausgesetzte Abhängigkeit braucht aber keine rechtliche zu sein, doch muss sie derart intensiv sein, dass sich die Anwendung der arbeitsrechtlichen Schutznormen rechtfertigt.

3. Wertungen und Schlussfolgerungen bauen zwar auf Tatsachen auf, sind selbst aber grundsätzlich nicht Gegenstand eines Beweisverfahrens und daher keine Tat-, sondern revisible Rechtsfragen.

4. Der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit kann nicht als Ersatz für eine im Revisionsverfahren generell unzulässige Beweisrüge herangezogen werden.

09 CG. 2014.398

OGH. 2019.1

Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen ersten Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Univ. Prof. Dr. Hubertus Schumacher sowie die OberstrichterIn Dr. Wigbert Zimmermann, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senats, ferner im Beisein der Schriftführerin Astrid Wanger, in der Rechtssache der klagenden Partei A, ***, vertreten durch ***, wider die beklagte Partei B AG, ***, vertreten durch C, ***, wegen ausgedehnt CHF 109'725.38 s.A. über die Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse CHF 57'661.38 s.A.) gegen das Urteil des Fürstlichen Obergerichts vom 21.12.2017, 09 CG.2014.398-88, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 28.10.2015, 09 CG.2014.398-33, teilweise Folge gegeben wurde, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Der Revision wird t e i l w e i s e Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin a b g e ä n d e r t , dass es unter Einschluss der bestätigten und der unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Teile als Teilurteil zu lauten hat:

"1. Die Klagsforderung besteht mit CHF 73'912.20 zu Recht.

2. Die eingewendete Gegenforderung besteht nicht zu Recht.

3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei CHF 73'912.20 samt 5% Zinsen p.a. aus CHF 11'917.20 seit dem 01.01.2012, aus CHF 9'825.00 seit dem 01.01.2013, aus CHF 14'778.00 seit dem 01.01.2014, aus CHF 1'070.00 seit dem 01.03.2014 und aus CHF 36'322.00 seit dem 08.03.2014 binnen 4 Wochen zu zahlen.

4. Das Mehrbegehren auf Zahlung von CHF 6'533.19 samt 5% Zinsen p.a. aus CHF 1'220.00 seit dem 01.03.2014 und aus CHF 5'313.19 seit dem 08.03.2014 wird abgewiesen."

Im Übrigen, nämlich im Umfang von CHF 29'280.00 s.A., werden die Urteile der Vorinstanzen einschliesslich deren Kostenentscheidungen a u f g e h o b e n und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Ver- handlung und Entscheidung z u r ü c k v e r w i e s e n .

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

T a t b e s t a n d:

1. Gegenstand des Verfahrens sind verschiedene Ansprüche des Klägers aus dem mit der Beklagten abgeschlossenen "Geschäftsführungs- und Vertretungsvertrag". Die Beklagte kündigte das Vertragsverhältnis am 07.03.2014 fristlos auf.

2.1. Mit seiner am 19.11.2014 eingebrachten Klage begehrte der Kläger letztlich, die Beklagte schuldig zu erkennen, ihm den Betrag von CHF 109'725.38 s.A. zu zahlen. Er brachte dazu zusammengefasst und im Wesentlichen vor:

Bei dem mit der Beklagten abgeschlossenen "Geschäftsführer- und Vertretungsvertrag" handle es sich um einen Arbeitsvertrag. Die fristlose Kündigung durch die Beklagte sei ungerechtfertigt erfolgt. Die im Kündigungsschreiben angeführten Gründe seien vorgeschoben. Zudem seien sie im Kündigungszeitpunkt bereits verfristet gewesen. Der Kläger habe gegenüber der Beklagten offene Lohnforderungen im Gesamtbetrag von CHF 39'069.14, die Beklagte habe ihm im Zeitraum zwischen 01.01.2011 und 07.03.2014 die entsprechenden Bruttolöhne nicht bezahlt. Er habe im Jahre 2013 nur 15 Tage Urlaub konsumiert und im Jahre 2014 bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses überhaupt keinen. Für insgesamt 22,5 nicht konsumierte Urlaubstage schulde ihm die Beklagte CHF 4'990.91. Da die Beklagte das Arbeitsverhältnis ungerechtfertigt fristlos gekündigt habe, stehe ihm auch unter Bedachtnahme auf die vereinbarte 6-monatige Kündigungsfrist eine Kündigungs- und Urlaubsentschädigung von insgesamt CHF 36'385.34 zu. Dieser Anspruch sei bereits mit faktischer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Zahlung fällig geworden, er habe daher Anspruch auf 5% Zinsen p.a. ab diesem Zeitpunkt. Betreffend die rückständigen Gehaltszahlungen sei der jeweilige Fälligkeitszeitpunkt jener der pflichtgemässen Auszahlung.

Die fristlose Entlassung sei nicht nur ungerechtfertigt, sondern auch missbräuchlich erfolgt. Die in den Jahren 2006 bis 2012 jährlich durchgeführten Prüfungen durch die liechtensteinische Revisionsgesellschaft und die Finanzmarktaufsicht hätten keinen Mangel ergeben, der sachlich in den Aufgabenbereich des Klägers gefallen sei. Ihm stehe daher auch eine Entschädigungszahlung in Höhe von 6 Monatsgehältern, sohin CHF 29'280.00 zu.

Selbst wenn das Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen nicht als Arbeitsverhältnis qualifiziert werden sollte, habe doch ein Vertrag zwischen den Parteien mit wechselseitigen Rechten und Pflichten bestanden. Die Beklagte habe gegen diese Vereinbarung verstossen, sodass der Kläger eventualiter die geltend gemachten Ansprüche aus dem Titel des Schadenersatzes wegen Schlecht- und Nichterfüllung des Vertrags durch die Beklagte sowie den Ersatz von Folgeschäden erhebe.

2.2. Die Beklagte bestritt und beantragte die Abweisung der Klage. Sie wendete im Grossen und Ganzen ein: Beim Kläger handle es sich nicht um einen "Arbeitnehmer" im klassischen Sinn, sondern vielmehr um den vormals geschäftsführenden Gesellschafter mit arbeitgeberähnlicher Stellung. Es gehe nicht um einen Rechtsstreit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, sondern um eine Auseinandersetzung zweier Gesellschafter. Der Kläger habe die Beklagte als Aktionär und alleinvertretungsbefugter Gesellschafter selbständig, alleine sowie weisungsfrei vertreten und an allen unternehmerischen Entscheiden gleichberechtigt mitgewirkt. Zwischen ihm und dem weiteren Gesellschafter C sei für die Zeit ab dem 01.01.2009 vereinbart gewesen, dass an beide ein erfolgsabhängiges Geschäftsführergehalt vorschussweise ausbezahlt werde. Dem Kläger seien in den Jahren 2009 bis 2013 insgesamt CHF 113'617.59 zu viel ausbezahlt worden. In diesem Umfang stehe der Beklagten ein Rückforderungsanspruch zu, der hilfsweise kompensando gegen die Klagsforderung eingewendet werde. Der Kläger habe keine offenen Forderungen mehr. Die fristlose Kündigung seitens der Beklagten sei berechtigt gewesen. Der Kläger habe seine Geschäftsführerpflichten eklatant verletzt.

3. Das Fürstliche Landgericht erkannte mit Urteil vom 28.10.2015 die Klagsforderung mit CHF 52'064.00 zu Recht, die Gegenforderung hingegen nicht zu Recht und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger CHF 52'064.00 samt 5% Zinsen p.a. seit dem 15.08.2014 zu zahlen. Das Mehrbegehren wies es ab.

3.1. Das Fürstliche Landgericht legte seiner Entscheidung nachstehenden Sachverhalt zugrunde:

"Am 02.11.2006 schloss der Kläger mit der Beklagten einen Vertrag mit der Bezeichnung "Geschäftsführung- und Vertretungsvertrag (Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsrecht" ab. Dessen Inhalt wird wie folgt wörtlich wiedergegeben:

‚Präambel

Herr A ist zum Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsrecht der Gesellschaft bestellt. Auf der Grundlage seiner Bestellung zum Geschäftsführer wird nachfolgender Anstellungsvertrag geschlossen:

§ 1 Aufgaben

1. Hr. A vertritt die Gesellschaft nach Massgabe des Gesetzes, der Statuten, der Beschlüsse der Generalversammlung sowie einer etwaigen Geschäftsordnung.

2. Die Gesellschaft kann weitere Geschäftsführer bestellen und bestimmt gegebenenfalls von Zeit zu Zeit die Geschäftsverteilung unter den Geschäftsführern. Massgebend hiefür sind die Regelungen der Statuen. Sofern mehrere Geschäftsführer bestellt sind, haben diese sich bei Abwesenheit gegenseitig zu vertreten.

3. Die regelmässige Arbeitszeit ist nach eigenem Ermessen zu bestimmen, ist aber gänzlich an den betrieblichen Bedürfnissen der Gesellschaft auszurichten. Sie ist während der üblichen Arbeitszeit der Gesellschaft zu erbringen.

4. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, auch ausserhalb der gewöhnlichen Arbeitszeit und über die regelmässige Wochenarbeitszeit Mehr-, Sonn- und Feiertagsarbeit im Rahmen der gesetzlichen Regelungen zu erbringen, soweit dies das Wohl des Unternehmens erfordert.

5. Nebentätigkeiten des Geschäftsführers dürfen seine Tätigkeit für die Gesellschaft nicht beeinträchtigen.

6. Der Geschäftsführer nimmt die Rechten und Pflichten des Arbeitgebers im Sinne der gesetzlichen Vorschriften wahr.

§ 2 Vertragsdauer

1. Der Vertrag beginnt am 02.11.2006 und gilt bis auf Weiteres. Die Kündigungsfrist beträgt 6 Monate zum Monatsende. Im Übrigen gelten die Bestimmungen der Statuten. Davon ausgenommen bleibt die Kündigung aus wichtigem Grund.

2. Eine Kündigung aus wichtigem Grund bleibt zulässig.

3. Die Kündigung bedarf der Schriftform. Die Kündigung durch den Geschäftsführer ist gegenüber der Gesellschaft zu erklären. Die Kündigung bzw. Entlastung durch die Gesellschaft erfolgt durch schriftliche Mitteilung eines entsprechenden Beschlusses des Verwaltungsrates bzw. der Generalversammlung. Die Regelungen der Statuten gelten entsprechend.

4. Nach einer ordentlichen oder ausserordentlichen Kündigung bzw. Entlastung dieses Vertrages ist die Gesellschaft befugt, den Geschäftsführer von seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung für die Gesellschaft freizustellen.

§ 3 Bezüge

1. Herr A erhält, solange keine abweichende Regelung getroffen wird, keine Vergütung für seine Tätigkeit.

2. Der Geschäftsführer erhält sämtliche Aufwendungen, die ihm in Ausübung seiner Aufgaben im Rahmen dieses Vertrages entstehen, einschliesslich Reise- und Bewirtungskosten in nachgewiesener Höhe, ansonsten entsprechend den jeweils geltenden steuerlich zulässigen Höchstsätzen ersetzt.

§ Bezüge bei Krankheit

1. Bei einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit des Geschäftsführers, die durch Krankheit oder aus einem anderen von ihm nicht zu vertretenden Grund eintritt, werden die Bezüge gemäss § 3 zu 100 % für 6 Monate weiterbezahlt.

§ 5 Urlaub

1. Der Geschäftsführer hat einen Anspruch auf 30 Tage Urlaub pro Geschäftsjahr. Besteht das Einstellungsverhältnis nicht während des ganzen Jahres, ermässigt sich der Urlaubsanspruch pro rata temporis. Der Urlaub kann bis zu 6 Monate ins nachfolgende Kalenderjahr vorgetragen werden. Danach verfällt er. Für den nicht genommenen Urlaub wird dem Geschäftsführer eine Entschädigung bezahlt, die sich an seinem Grundgehalt gemäss § 3 Abs 1 orientiert.

2. Die beabsichtigte Urlaubszeit hat sich nach den betrieblichen Bedürfnissen der Gesellschaft zu richten und ist mit den übrigen Verwaltungsräten und Geschäftsführern, sofern vorhanden, abzustimmen, die aus wichtigen geschäftlichen Gründen gegen die Urlaubswünsche Einspruch erheben können.

§ 6 Wettbewerbsverbot

1. Ein Wettbewerbsverbot wird nicht vereinbart.

2. Über Beteiligungen und Tätigkeiten ausserhalb des Unternehmens-gegenstandes der Gesellschaft ist die Gesellschaft zu unterrichten.

§ 7 Geheimhaltung

1. Der Geschäftsführer verpflichtet sich, gegenüber Dritten über alle Geheimnisse der Gesellschaft strengstes Stillschweigen zu bewahren, und die ihm bekannt werdenden Tatsachen weder für eigene noch für fremde Zwecke zu verwerten. Diese Verpflichtung besteht auch nach seinem Ausscheiden aus dem Dienst der Gesellschaft fort.

§ 8 Aufzeichnungen

1. Bei seinem Ausscheiden aus den Diensten der Gesellschaft oder nach Entbindung von Verpflichtungen zur Arbeitsleistung ist der Geschäftsführer verpflichtet, sämtliche Schriftstücke, Korrespondenzen, Aufzeichnungen, Entwürfe oder dergleichen, die die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft betreffen und sich noch in seinem Besitz befinden, unverzüglich an die Gesellschaft zu übergeben.

§ 9 Schlussbestimmungen

1. Gehaltspfändungen- oder abtretungen bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung der Gesellschaft.

2. Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam sein oder werden, so wird davon die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. Die Parteien sind verpflichtet, die unwirksamen Bestimmungen durch eine wirksame zu ersetzen, die dem mit der unwirksamen Bestimmung angestrebten wirtschaftlichen Erfolg am nächsten kommt.

3. Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Diese gilt auch für Änderungen der Bestimmung des vorstehenden Satzes.

4. Die Parteien bestätigen durch ihre Unterschrift, ein Exemplar des Vertrages ausgehändigt erhalten zu haben.'

Dieser Vertrag wurde am 06.12.2006 wie folgt ergänzt:

‚Zum Geschäftsführungs- und Vertretungsvertrag vom 02.11.2006 wird die nachfolgende Ergänzung getroffen:

§ 1 Aufgaben, Punkt 3. wird wie folgt präzisiert:

Die regelmässige Arbeitszeit beträgt mindestens 50 % der üblichen Arbeitszeit der Gesellschaft. Der Geschäftsführer hat somit Arbeitsleistung an mindestens 2,5 Tagen pro Woche für die Gesellschaft zu erbringen. Die Arbeitszeit und -leistung ist gänzlich an den betrieblichen Bedürfnissen der Gesellschaft auszurichten.'

Datiert mit 20.12.2007 wurde der Vertrag abgeändert wie folgt:

‚Die Vertragsparteien vereinbaren folgende Änderung zum Geschäftsführungs- und Vertretungsvertrag vom 02.11.2006:

§ 3 Bezüge

wird wie folgt geändert

1. Der Geschäftsführer erhält ab dem 01.01.2008 als Vergütung für seine Tätigkeit ein Gehalt. Bezahlung des Gehalts des Geschäftsführers erfolgt jeweils bis zum 25. eines jeden Monats, versteht sich immer brutto und beträgt CHF 4.750,-- monatlich. Eventuell anfallende Gebühren oder anfallende Kosten und Steuern gehen zu Lasten des Geschäftsführers.

2. Dieser Absatz entfällt ersatzlos per Vertragsbeginn.

§ 5 Urlaub wird per Vertragsbeginn wie folgt geändert

1. Der Geschäftsführer hat einen Anspruch auf 30 Tage Urlaub pro Geschäftsjahr. Besteht das Anstellungsverhältnis nicht während des ganzen Jahres, ermässigt sich der Urlaubsanspruch pro rata tempros. Der Urlaub kann bis zu sechs Monate ins nachfolgende Kalenderjahr vorgetragen werden. Danach verfällt er.'

Am 07.03.2014 kündigte die Beklagte dem Kläger den Geschäfts-führeranstellungsvertrag schriftlich fristlos auf und führte hiezu wörtlich aus wie folgt:

‚Hallo A,

hiermit kündige ich deinen Anstellungsvertrag als Geschäftsführer der B AG fristlos aus wichtigen Gründen.

Gründe:

1. Deine Aufgaben hast du nur unzureichend bzw. teilweise gar nicht erledigt.

a) Es gibt bis dato keine Arbeitsanweisungen, keine Organisationsanweisungen, keine Aufzeichnung über Rundschreiben der FMA etc.

b) Es gibt keine Protokolle über Sorgfaltspflicht- oder Complianceprüfungen.

c) Es gibt keine Anweisungen wie und in welchen Intervallen diese Prüfungen abzuhalten sind, was wie geprüft wird und was bei Mängeln für weitere Prozesse einzuhalten sind.

d) Es gibt keine Aufzeichnungen, ob, was und wann geprüft wurde.

2. Die Finanzmarktaufsicht hat u.a. folgende Mängel seit der letzten Prüfung im August 2013 festgestellt: mangelhafte Dokumentation, Nichteinhaltung der liechtensteinischen Gesetze (VVG) durch Auslagerung der Anlageberatung und Vorwurf der Auslagerung der Abschlussvermittlung. Zu dem genannten Aufsichtstermin im August 2013 warst Du nicht anwesend. Des Weiteren gab es auch keine Vorbereitungen Deinerseits zu diesem Termin. Es fehlten Prozessabläufe, Arbeitsanweisungen und Organisationsgrundsätze. Die fortlaufende Bearbeitung der Hinweise und der Verfügung durch die FMA erfolgten deinerseits zur Sporadisch.

3. Du hast klar kommuniziert, dass du auch für die Zukunft nicht bereit bist, deine Tätigkeit in dem von der Gesellschaft und der Finanzmarktaufsicht geforderten Umfang auszuführen. So bist du insbesondere nicht bereit, deine Arbeit in dem von der Gesellschaft und von Gesetzes wegen notwendigen Ausmass am Sitz der Gesellschaft zu erbringen.

4. Es nicht tragbar für uns, dass du als Geschäftsführer des Unternehmens wichtige Entscheidungen an uns unbekannte Dritte auslagerst. Als wir dir am 25.02.2014 die Chance gegeben haben dich wieder voll einzubringen und auf Dauer deine Arbeit wieder voll zu erbringen, hast du uns darauf hingewiesen, dass du das nicht allein entscheiden kannst. Jemand anderes von dem zu finanziell abhängig bist muss darüber entscheiden, ob du deine Tätigkeit in Zukunft wieder vollausführen kannst. Eine evtl. Nebentätigkeit wurde uns nicht angezeigt. Auch dies wäre eine grobe Verfehlung gegen deinen Anstellungsvertrag. Wir wollen und können dich nicht dauerhaft als Geschäftsführer dafür bezahlen, dass du darüber nachdenkst, ob du in Zukunft deiner Arbeit wieder nachgehen wirst oder nicht.

5. Du hast uns darauf hingewiesen, dass du kurz vor der Privatinsolvenz stehst. Dies ist unverantwortlich und macht dich als Geschäftsführer einer Vermögensverwaltungsgesellschaft untragbar.

Die Strukturen der Gesellschaft müssen ständig überwacht werden und in jeder Hinsicht den Gesetzen des VVG und SPG entsprechen. Der Compliance-Officer unterstützt die anderen Geschäftsleiter und gegebenenfalls die Mitarbeiter des Unternehmens bei der Einhaltung der für sie und die Firma geltenden Vorschriften, Standards und Standesregeln einschliesslich Verträgen der Firma mit Kunden und Dienstleistern. Die Unterstützung umfasst die Identifikation, Beurteilung, Beratung, Überwachung und Berichterstattung in Bezug auf Compliance-Risiken, insbesondere:

• Unterstützung der Geschäftsleitung beim Erstellen neuer Weisungen

• Überwachung der Einhaltung der Verträge

• Information sowie Ausbildung und Schuldung der Mitarbeitenden über die in ihren Bereichen anwendbaren Vorschriften

• Periodische Einschätzung des Compliance-Risikos der Geschäftstätigkeit

• Überwachung und Kontrolle der Tätigkeit der Geschäftsbereiche hinsichtlich Compliance

• Wahrnehmung der Meldepflichten gegenüber der FMA und anderen Behörden

Die Zuständigkeiten waren in der Gesellschaft klar geregelt.

Deine Bekanntgabe am 01.07.2013, dass Du Dich ab 01.07.2013 mit sofortiger Wirkung in eine Art "Notdienst" versetzt, war absolut verantwortungslos und nicht tragbar. Die Gesellschaft war gezwungen, externe Beratungen in Anspruch zu nehmen und Teile deiner Aufgaben vorübergehend neu zu verteilen. Auch nach deinem "Notdienst" am 18.11.2013 hast du deine Tätigkeit nicht selbständig voll wieder aufgenommen. Deine Arbeit wurde grösstenteils weiterhin von anderen übernommen. Du zeigtest keinerlei Interesse und Initiative und warst erst auf unsere Anfrage hin zum ersten Mal am 25.02.2014 wieder im Büro. Deine Arbeitsleistungen zur Einstellung der Mängel und Veränderungen des Geschäftsmodells und der Abläufe (siehe Verfügungen seitens der FMA) waren mangelhaft bzw. teilweise gar nicht vorhanden.

Wir haben sehr lange versucht, die Problematiken mit dir zu lösen und Hemmnisse aus dem Weg zu räumen. Aus unseren Gesprächen vom 25.02.2014 und den darauf von dir vorgelegten nicht akzeptablen Kompromissvorschlägen sind wir nach langen Beratungen zu dem Entschluss gekommen, dass eine weitere Zusammenarbeit innerhalb der B AG nicht möglich ist. Auch das Vertrauensverhältnis ist grundlegend zerstört.

Mit freundlichen Grüssen

C

Verwaltungsrat'

Zum Abschluss des (...) Geschäftsführungs- und Vertretungsvertrages vom 2.11.2006 kam es deshalb, da der Kläger und C planten, gemeinsam in Liechtenstein Vermögensverwaltungsgeschäfte anzubieten. Diese waren zum damaligen Zeitpunkt bereits die beiden Geschäftsführer der D, einer in Deutschland zugelassenen Gesellschaft, welche Finanzinstrumente in Deutschland vermittelte und dafür auch die Zulassung der Bafin, in Deutschland hatte. Diese Gesellschaft hatte ursprünglich der Kläger gegründet und C sich März 2005 eingekauft.

Zwischen dem Kläger und C war vereinbart, dass anfangs an die Geschäftsführer kein Gehalt ausbezahlt werden soll, dies bis zu dem Zeitpunkt, ab welchem die Gesellschaft "läuft". Beide Geschäftsführer hatten zum damaligen Zeitpunkt gehofft, dass die Gesellschaft rentabel wird und dann in der Lage ist, entsprechende Gehälter auszuzahlen.

Das Gesellschaftsverhältnis betreffend der Beklagten unterlag einer Aufteilung von 60 % zugunsten der C zuzurechnenden E, Schaan und 40 % zugunsten der dem Kläger zuzurechnenden F Est, Schaan. Halterin der Beteiligungen für die Beklagte war die G Est.

Am 01.08.2011 schlossen die E AG, vertreten durch C sowie die F Establishment, vertreten durch den Kläger, als Gesellschafter der G Establishment einen Vertrag betreffend die Änderung der Beteiligungsverhältnisse ab. Eingangs wurde festgehalten, dass die E AG 60 % der Anteile der G sowie die F Establishment 40 % der Anteile der G halten. Die G sei wiederum 100%ige Gesellschafterin der Beklagten, der D GmbH und 25 %ige Gesellschafterin der H GmbH. Es werde beabsichtigt, die G Establishment in eine Aktiengesellschaft umzuwandeln sowie den Firmennamen in I AG zu ändern. Die Aktien sollten in weiterer Folge zu 80 % seitens der E AG und zu 20 % von der F Establishment gehalten werden.

Gemäss Punkt 1.6. des Vertrages bedürfen der Zustimmung beider Gesellschafter (E AG und F Establishment) sofern bei diesen Geschäften als Gegenpartei Organe oder Gesellschafter oder anderweitig eng verbundene natürliche oder juristische Personen der G oder deren Töchter, deren Organe, Gesellschafter oder denen eng verbundene natürliche oder juristische Personen agieren, folgende Geschäfte:

a) Eingehen, Ändern, Aufgeben, Übertragen, Verpfänden, Belasten oder Treuhandschaften von Beteiligungen an der Holding oder deren Töchter

b) Erwerb oder Veräusserung von Beteiligungen jeder Art in die Holding oder deren Töchter bzw. aus dieser/diesen heraus.

c) Hinzunahme, Aufgabe, Verlagerung oder anderweitige Übertragung von Geschäften, Tätigkeiten, Rechten, Verträgen oder Gesellschaftspotential (zB. Kunden oder Vermittler) aus der Holding oder deren Töchter heraus bzw. in diese hinein.

e) Aufnahme/Abgabe von Verpflichtungen (zB. Darlehen), sofern diese sich nicht auf ein branchenübliches Gehalt oder branchenübliche Vergütung für eine erbrachte Leistung beziehen - in jedem Fall jedoch, sofern die Summe der Verpflichtungen einen Umfang von 50'000.00 Euro pro Geschäftspartner, deren Organ, Gesellschafter bzw. diesen anderweitig eng verbundenen natürlichen oder juristischen Personen einmalig oder pro Jahr übersteigt.

In Punkt 2. des Vertrages wurde wechselseitig ein Vorhandrecht und Vorkaufsrecht betreffend der Anteile an der G zwischen den Gesellschaftern E AG und F Establishment vereinbart.

Im dritten Punkt des Vertrages wurde unter Absichtserklärungen zur künftigen Erweiterung des Geschäftsbetriebes wörtliche festgehalten:

‚Beide Gesellschafter beabsichtigen, neue Projekte, Geschäftsbereiche, Gesellschaften innerhalb der G und deren Tochterunternehmen vollständig anzusiedeln. Dazu zählen beispielsweise Fondsplattformen, Beteiligungs- und Kapitalanlagegesellschaften, weitere Finanzdienstleistungsinstitute und andere Gesellschaften, die im weiteren Sinne der G und ihren Tochterunternehmen bei der Umsetzung ihren geschäftlichen Ziele dienen können.'

Der Kläger war für den Teilbereich Compliance zuständig, wobei er insoweit überwiegend von Deutschland aus agierte. Allerdings kann nicht festgestellt werden, dass die gesamte Compliancetätigkeit an sich einvernehmlich an die D, Gera, ausgelagert worden wäre.

Im internen Verhältnis zwischen dem Kläger und C war der Zweitgenannte zwar nicht weisungsbefugt, übernahm aber faktisch das Sagen, was sich der Kläger gefallen liess. Dies ging so weit, dass C gemeinsame Mitarbeiter anwies, Weisungen des Klägers, welche mit seinen eigenen im Widerspruch stehen, zu ignorieren. Auch im Geschäftskontakt nach aussen, in welchem der Kläger und C grundsätzlich als die gemeinsamen Geschäftsführer auftraten, kam es vor, dass C den Kläger gegenüber gemeinsamen Geschäftspartnern brüskierte, indem er etwa entscheidende Informationen nicht erhielt und "um Erlaubnis" fragen musste.

In der Praxis beschränkte sich der berufliche Aufenthalt des Klägers bei der Beklagten in Liechtenstein auf etwa ein- bis zweimal pro Monat. Die Arbeitszeit des Klägers wurde nicht überprüft. Es gab auch keine Überstundenvereinbarung.

Der Kläger übte neben dieser Geschäftsführungstätigkeit Nebentätigkeiten aus, dies bei der F Est. in Liechtenstein, bei der J GmbH, Dresden (diese war für die Vermittlung von Finanzprodukten an Endkunden zuständig) sowie bei der D.

Entsprechend des Arbeitsvertrages hatte der Kläger einen Urlaubsanspruch im Ausmass von 30 Tagen pro Geschäftsjahr. Der Bezug von Urlaub wurde zwischen den Geschäftsführern (Kläger und C) wechselseitig angemeldet, wobei dieser beidseits nicht genehmigungspflichtig war.

Die Reduktion der Arbeitszeit des Klägers auf eine 50 %-ige Tätigkeit war darin begründet, dass er Leistungen sowohl für die Beklagte als auch für die D erbrachte.

Ab dem 01.01.2008 wurde dem Kläger seitens der Beklagten ein Lohn von monatlich brutto CHF 4'750.--, dies zwölfmal pro Jahr, ausbezahlt. Basis dafür war eine mündliche Vereinbarung zwischen dem Kläger und C. Der schriftliche Vertrag zu dieser mündlichen Vereinbarung wurde erst Anfang 2010 von den Genannten unterfertigt, dies allerdings rückdatiert auf den 20.12.2007. Es handelte sich hier um die bereits eingangs wörtlich wiedergegebene Beilage C.

Im Jahr 2009 schlug der Kläger C vor, dass die Gehälter jeweils volumenabhängig ausbezahlt werden sollen. Die schriftliche Ausarbeitung dieses Vorschlages übermittelte der Kläger C mit E-Mail vom 14.03.2009. In der Geschäftsführersitzung in Leipzig am 25.03.2009 fand dieser Vorschlag grundsätzlich die Zustimmung von C, wobei dieser einige Anpassungen wünschte. Mit E-Mail vom 05.04.2009 schickte der Kläger C die angepasste Vereinbarung zur Festlegung der jeweiligen Geschäftsführergehälter entsprechend dem Ergebnis der Geschäftsführersitzung in Leipzig. Demnach wäre als Gehalt nur noch die volumenabhängige Komponente (Managementfee) für Beide vorgesehen gewesen. In diesem Zuge erwähnte der Kläger, dass es schön wäre, wenn dies bis Ostern noch unter Dach und Fach gebracht werden könnte, da er Planungssicherheit schätze.

Letztlich kam es allerdings zu keiner Einigung betreffend der Vorschläge des Klägers, sondern wurde - wie bereits ausgeführt - Anfang 2010 der jeweilige Geschäftsführervertrag insoweit ergänzt, dass das bereits mündlich vereinbarte und tatsächlich ausbezahlte monatliche Fixgehalt von brutto CHF 4'750.-- (zwölfmal pro Jahr) ab 01.01.2008 auch schriftlich fixiert wurde.

Der Kläger erhielt im Jahr 2011 einen Gehalt von insgesamt brutto CHF 45'082.80 ausbezahlt. Warum er nicht die vereinbarten brutto CHF 57'000.-- (12 x CHF 4'750.--) überwiesen erhielt, kann nicht festgestellt werden. Der Kläger war mit der reduzierten Gehaltszahlung einverstanden und hat die Differenz von CHF 11'917.20 nicht bemängelt. Vor dem Aufforderungsschreiben vom 30.07.2014 machte er gegenüber der Beklagten diesen Betrag nie geltend.

Mit Wirkung ab Oktober 2012 wurde das Gehalt des Klägers einvernehmlich auf Euro 3'500.-- brutto, zwölfmal jährlich, herabgesetzt. Zum damaligen Zeitpunkt stand die Gesellschaft finanziell schlecht und mussten Vorgaben der FMA erfüllt werden. Um die Gesellschaft wirtschaftlich am Leben zu erhalten, verzichteten sowohl C als auch der Kläger auf einen Teil ihres Gehaltes. Mit der wirtschaftlichen Besserung sollte der ursprünglich vereinbarte Gehalt wieder voll ausbezahlt werden.

In diesem Zusammenhang kann nicht festgestellt werden, dass der Verzicht nur die vorläufige Auszahlung und nicht den Gehaltsanspruch an sich betroffen hätte und der Differenzlohn bei wirtschaftlicher Besserung des Unternehmens nachträglich ausbezahlt werden sollte.

Der Kläger erhielt im Jahr 2012 einen Gehalt von insgesamt brutto CHF 45'735.--, dies aber umgerechnet in Eurobeträgen ausbezahlt. Warum er nicht die vereinbarten brutto CHF 42'750.-- und Euro 10'500.-- (9 x CHF 4'750.-- und 3 x Euro 3'500.--) überwiesen erhielt, kann nicht festgestellt werden. Der Kläger war mit der reduzierten Gehaltszahlung jedenfalls einverstanden und hat die Differenz nie bemängelt. Vor dem Aufforderungsschreiben vom 30.07.2014 machte er diesen Betrag gegenüber der Beklagten nie geltend.

Anfang Juli 2013 entwickelte sich zwischen dem Kläger und C ein schriftlicher Disput, in welchem der Kläger sich beschwerte, dass ihm die drei letzten Monatsgehälter - dies trotz mehrmaliger Zusage - nicht bezahlt worden seien. Zudem seien Reisekosten aus 2012 und ein Reisekostenvorschuss offen. C erwiderte, dass auch an ihn selbst 6 Monatsgehälter nicht überwiesen worden seien und das Problem, welches der Kläger kenne, darin liege, dass die gemeinsame Firma derzeit das Geld zur Auszahlung der Monatsgehälter nicht habe.

Darauf erklärte der Kläger wörtlich:

‚Du weisst, dass ich knapp vor der Privatinsolvenz stehe und mir Aussenstände nicht erlauben kann. Ich werde ab sofort nicht mehr in Vorleistung und somit in "Notbesetzung" gehen. Notbesetzung bedeutet, dass ich nur noch Arbeiten verrichten werde, die unbedingt nötig sind (also z.B. rechtliche, aufsichtsrechtliche Themen, die keinen Aufschub dulden). Neue Themen werde ich nicht anfangen. Sobald die offenen Gehälter an mich überwiesen, die Eintragung als Verwaltungsrat vorgenommen und der ausstehende Third-Party-Marketing-Vertrag unterschrieben ist, kehre ich zur normalen Arbeit zurück.'

C erwiderte wörtlich:

‚Du bist schon recht lange in Notbesetzung. Ich akzeptiere das. Du weisst, dass ich als erstes dafür sorge, dass dein Gehalt gezahlt wird. Der jetzige Zustand bedingt natürlich eine Senkung des Gehaltes. Das fehlende Engagement als Gesellschafter und Geschäftsführer kann nicht nachgeholt und nicht vergütet werden. Die Firma braucht uns derzeit stärker als je zuvor. Ich habe das verstanden und gehe trotz der fehlenden Gehälter nicht in "Notbesetzung.'

Es kann nicht festgestellt werden, dass der vom Kläger angekündigte und in der Folge gehandhabte Notdienst lediglich seine Tätigkeit bei der D betroffen hatte und nicht auch jene bei der Beklagten.

Aufgrund dieser Mitteilung beschloss C als Verwaltungsrat der Beklagten am 01.07.2013 die Reduktion des Gehalts des Klägers für die Zeit des Notdienstes. Demnach sollte der Kläger für die Zeit des Notdienstes weiterhin einen Gehalt in Höhe von mindestens 1/3 seines eigentlichen Gehaltes (EUR 3'000.--) erhalten. Je nach nachgewiesenem Aufwand könnte die Zahlung auch höher sein und bis zu 2/3 seines eigentlichen Gehaltes betragen.

Dass dieser Verwaltungsratsbeschluss dem Kläger zugestellt wurde, kann nicht festgestellt werden.

Der Kläger erhielt im Jahr 2013 einen Gehalt von insgesamt brutto CHF 36'462.--, dies umgerechnet in Eurobeträgen ausbezahlt.

Mit E-Mail vom 03.01.2014 erhob der Kläger Widerspruch gegen die Gehaltsabrechnungen 2013. Er führte hiezu aus, dass er diese am 24.12.2013 per Post erhalten habe und zum Teil Änderungen bereits abgerechneter Gehälter (1. Halbjahr 2013), zum Teil neu erstellte Abrechnungen noch nicht abgerechneter Gehälter (2. Halbjahr 2013) enthalten würde, wobei alle Abrechnungen falsch wären. Er würde jeder einzelnen widersprechen. In keiner Abrechnung stimme das Gehalt von EUR 3'500.-- brutto, auf welches sie sich ab Oktober 2012 geeinigt hätten. Seit Oktober 2012 habe er (der Kläger) lediglich der Änderung des Gehalts ab Januar 2014 auf EUR 4'000.-- brutto zugestimmt, aber keiner weiteren Änderung. Zudem habe er keine Änderungskündigung erhalten. Somit seien die Abrechnungen auf EUR 3'500.-- brutto für alle Monate im 2013 zu korrigieren.

Ob sich der Kläger und C im November/Dezember 2013 darauf einigten, dass der Kläger ab 1.01.2014 einen Gehalt von EUR 4'000,-- brutto erhalten soll, kann nicht festgestellt werden, ab Jänner 2014 wurden dem Kläger nur mehr CHF 3'735.-- mtl. ausbezahlt.

Am 09.08.2013 kam es zu einer Prüfung der Beklagten seitens der FMA, bei welcher für die Beklagte C und K, nicht jedoch der Kläger, anwesend waren. Nach dieser Besprechung erliess die FMA am 23.09.2013 eine Verfügung folgenden Inhalts:

‚1. Der B wird aufgetragen, binnen zwei Monaten ab Rechtskraft dieser Verfügung, ihre Hauptverwaltung in der Weise zu verlegen, dass die tatsächliche Entscheidungsfindung in Bezug auf deren Haupttätigkeit, nämlich die Portfolioverwaltung, an ihrem Sitz ***, Liechtenstein, erfolgt.

2. Der B wird aufgetragen, binnen zwei Monaten ab Rechtskraft dieser Verfügung die Auslagerung des Vertragsschlusses rückgängig zu machen, sodass die B selber den Abschluss eines Dienstleistungsvertrags, in dem sie als Vertragspartner auftritt, in direktem Kontakt mit dem Kunden bzw Vertragspartners erbringt.

3. Der B wird aufgetragen, binnen zwei Monaten ab Rechtskraft dieser Verfügung die Auslagerung der Anlageberatung rückgängig zu machen, sodass die B selber die Anlageberatung in direktem Kontakt mit dem Kunden bzw Vertragspartners erbringt.

4. Der B wird aufgetragen, die getätigten Transaktionen betreffend die Verwaltung der Kundenportfolios zu dokumentieren und diese Dokumente sorgfältig, geordnet und vor schädlicher Einwirkung geschützt auf unveränderbaren Informationsträgern oder mittels technischer Verfahren, welche Integrität der gespeicherten Informationen und die Unverfälschbarkeit gewährleisten, mindestens fünf Jahre lang im Inland aufzubewahren.

5. Der B wird aufgetragen, binnen zwei Monaten ab Rechtskraft dieser Entscheidung die Funktion eines internen Revisors zur Überprüfung der Angemessenheit und Wirksamkeit der Systeme und interner Kontrollmechanismen und Vorkehrungen einzurichten, wobei die personalen und organisatorischen Anforderungen an diese Funktion sich an Art, Umfang und Komplexität der von der Vermögensverwaltungsgesellschaft erbrachten Dienstleistungen zu richten hat.

6. Diese Verfügung ergeht gebührenfrei.'

Mit Schreiben vom 13.12.2013 informierte C die FMA im Namen der Beklagten, dass die Portfolioverwaltung ab sofort schriftlich dokumentiert und am Sitz der Gesellschaft erfolgen wird. Betreffend dem zweiten Punkt der Verfügung teilte C mit, dass zu keinem Zeitpunkt der Vertragsschluss ausgelagert worden sei. Vom ersten Tag der Tätigkeit an (2006) sei mit Kenntnis und in Abstimmung mit der FMA die Vermittlung der Vermögensverwaltungsmandate für deutsche Kunden über die D GmbH in Deutschland abgewickelt worden. Diese wiederum sei ein zugelassenes Finanzdienstleistungsinstitut nach § 32 KWG mit vertraglich gebundenen Vermittlern, welche bei der Bafin registriert seien. Diese hätten die Vermögensverwaltungsmandate angeboten, Anträge aufgenommen und diese zur Prüfung und Annahme an die Beklagte weitergeleitet. Der Vertrag sei nur zustande gekommen, wenn er seitens der Beklagten in Liechtenstein geprüft, angenommen und gegengezeichnet worden sei. Vertragspartner seien immer Mandant und die Beklagte gewesen. Betreffend dem dritten Punkt der Verfügung sehe die Beklagte Gesprächsbedarf, da diese Vorgehensweise von Beginn an mit der FMA abgestimmt gewesen sei. Zudem sei dies Standard im europäischen Vertrieb. Der Punkt 4. der Verfügung sei umgesetzt und die Dokumentation entsprechend erweitert worden. Die Funktion des internen Revisors laut Punkt 5. der Verfügung übernehme K. Diese sei studierte Betriebswirtschafterin, seit 2.5 Jahren im Unternehmen tätig und wirke von Beginn an im Produktionsmanagement und der Ablauforganisation und dem Reporting mit.

Diese Stellungnahme wurde seitens der FMA geprüft und zur Kenntnis genommen. Gleichzeitig wurde mitgeteilt, dass die Revisionsstelle L AG, ***, im Zuge der ordentlichen Revision des Prüfjahres 2013 die Beklagte begleiten werde. Das Aufsichtsverfahren werde erst eingestellt, wenn die FMA die Behebung der organisatorischen Mängel aus der oben genannten Verfügung feststellen könne.

Anfang November 2013 schlossen C als Geschäftsführer und Verwaltungsrat der Beklagten mit M einen Vertrag mit der Bezeichnung "Letter of Intent" ab. Darin wurde festgehalten, dass M sich zu 50 % an der Beklagten beteiligen und ein Geschäftsführer des Unternehmens werden möchte. Er beabsichtige, seine bisherigen Mandate (Privatkunden und Fondsmandate) in das Unternehmen einzubringen. C und M sollten nunmehr das Unternehmen als "Doppelspitze" führen, über alle strategischen Entscheidungen und Partnerschaften gemeinsam entscheiden und Geschäftspartner und Mandanten gemeinschaftlich betreuen. M als Geschäftsführer der Beklagten hätte künftig generell ein Mitspracherecht bei der Auswahl der Investments und der Produktgestaltung (Investmentprodukte) in den Vertriebsgesellschaften der N.

Die Gesellschaftsstruktur an der Beklagten sollte sich insoweit ändern, als aus der bisher 100 %-igen Beteiligung der G Est. künftig eine 50 %-ige Beteiligung derselben sowie eine 50 %-ige Beteiligung von M werden soll. Das Stammkapital an der Beklagten sollte CHF 170'000.-- betragen, woran sich M mit CHF 85'000.-- beteiligt.

Festgehalten wurde weiters, dass hinter der G Est. derzeit zu 80 % C und zu 20 % A stehen. Die G müsse weiterhin vollen Einfluss auf alles haben, was mit und unter dem Namen "***" umgesetzt werde. Es sei beabsichtigt, dass diese auch in Zukunft mindestens 50 % der Anteile ihrer Tochterunternehmen halte, wobei diese alleine von ihrem Geschäftsführer und Verwaltungsrat C vertreten werde.

Betreffend der Geschäftsführung sollte C CEO (Geschäftsführer, strategischer Leiter des Unternehmens), Chairman (Verwaltungsratsvorsitzender), M COO (Geschäftsführer, Leiter des operativen Geschäfts), Verwaltungsrat und der Kläger Chef Legal and Compliance Officer (Geschäftsführer, zuständig für rechtliches und Compliance) sein.

Als M im Januar 2014 bei Arbeitsbeginn sich betreffend der Strukturen und Arbeitsanweisungen informieren wollte, stand er vor fast leeren Kästen mit einigen unvollständigen Kundenordnern und alten Bilanzen. Er stellte fest, dass wesentliche Bereiche des Unternehmens ins Ausland ausgelagert wurden. Dies wusste er vor seinem Eintritt in die Beklagte nicht. Zudem stellte er fest, dass der Kläger nicht im Betrieb anwesend war, wobei ihm erklärt wurde, dass sich dieser in einer Art "Notdienst" befinde.

In weiterer Folge kam es zu einem telefonischen und schriftlichen Kontakt zwischen M und dem Kläger. M ersuchte diesen am 06.02.2014, ihm die aktuell gültigen Weisungen und Reglemente zukommen zu lassen. Dies zur Vorbereitung der Revision und FMA-Prüfung am 20.03.2014. Aufgrund dessen übermittelte der Kläger per E-Mail die aktuelle Vorlage des Orga-Handbuchs und die Checklisten der L sowie die ausgefüllten Checklisten bezüglich 2012 und die dazugehörigen Berichte der L.

Dabei stellte M fest, dass das Orga-Handbuch kein Spezifisches für die Gesellschaft war, sondern lediglich Auszüge aus jenem der Direktanlagebank (DAB). Der Kläger erklärte hiezu, dass es für die Beklagte kein eigenes Orga-Handbuch gebe, dies in Absprache mit der Revisionsstelle. Ihm sei mitgeteilt worden, dass dies für zwei Geschäftsführer nicht notwendig sei.

Zudem bemängelte M, dass weitere notwendige Unterlagen für die anstehende Prüfung der FMA fehlen würden. Er forderte den Kläger mehrfach auf, über das Email vom 07.02.2014 hinaus, weitere Unterlagen vorzulegen. Der Kläger erklärte hiezu, dass es für die Beklagte diese Unterlagen (etwa Protokolle über Sorgfaltspflicht und Complianceprüfungen) nicht gäbe, da diese Compliancetätigkeit an die D, Gera, ausgelagert worden sei. Weitere Unterlagen erhielt M sohin nicht.

Erstmals am 25.02.2014 kam es zu einer gemeinsamen Geschäftsführersitzung in Liechtenstein, bei welcher auch der Kläger anwesend war. Anlässlich dieser Sitzung erklärte der Kläger, dass er noch ausstehende Gehälter und Spesen habe und erst arbeiten würde, wenn er diese erhalte. In diesem Zusammenhang kam es zu grösseren Diskussionen und schlug der Kläger vor, dass er CHF 15'000.-- bis 16'000.-- an rückständigem Lohn erhalten solle und dann monatlich EUR 4'000.-- an laufendem Lohn (für 1 Tag in Liechtenstein) bzw monatlich EUR 5'000.-- an laufendem Lohn (für 2 Tage in Liechtenstein). Der Kläger war aufgrund der "Gehaltsreduktion" im Jahr 2012 und 2013 in Zahlungsschwierigkeiten geraten. Im Rahmen der Geschäftsführersitzung erwähnte er, dass er das Geld dringend brauchen würde, sonst würde er in Privatkonkurs gehen.

Im Verlauf der Geschäftsleitersitzung erklärte der Kläger ausserdem, dass er mit jemandem Rücksprache halten müsse und nicht alles alleine entscheiden könne. Wen den Kläger damit meinte kann nicht festgestellt werden, weder ob dies seine Lebensgefährtin noch ob dies ein anderweitiger Geschäftspartner war.

Nach dieser Geschäftsleitersitzung kamen C und M überein, dass eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger nicht möglich wäre. M störte insbesondere, dass der Kläger trotz Aufforderung keine Unterlagen vorgelegt hatte, sowie davon gesprochen hatte, dass er vor dem Privatkonkurs stehe sowie bei einzelnen Punkten Rückfrage mit einer Drittperson halten müsse, wobei er diesbezüglich von einer verbotenen Nebentätigkeit ausging. Aufgrund dessen entschlossen sie sich zur fristlosen Kündigung, wobei das diesbezügliche Schreiben vom 07.03.2014 seitens C aufgesetzt wurde. Dieses wurde eingangs bereits wörtlich wiedergegeben.

Mit Schreiben des Vertreters des Klägers vom 30.07.2014 wurde der Beklagten mitgeteilt, dass im Namen und Auftrag des Klägers Einsprache gegen die ausgesprochene fristlose Kündigung erhoben werde. Die Entlassung sei ungerechtfertigt, sodass der Kläger so zu stellen sei, wie bei einer ordnungsgemässen Kündigung. In diesem Sinne erfolgte die Abrechnung wie aus der Klage (vor Klagsausdehnung) ersichtlich und wurde der Betrag von CHF 99'046.70 zum 15.08.2014 fällig gestellt.

Am 10.03.2014, sohin drei Tage nach der schriftlichen Kündigung, teilte C dem Kläger mit, dass er für diesen eine Option für einen Anstellungsvertrag bei der D (gemeint die: D) sehe.

Am 30.04.2014 informierte C den Kläger darüber, dass geplant sei die D (gemeint die: D) wieder stärker zu bekommen und einen oder mehrere Partner ins Boot zu holen. Der Kläger solle ein Zeichen geben, falls er Interesse habe, sich wieder einzubringen.

Der Kläger konsumierte im Jahr 2013 lediglich 15 Tage Urlaub und im Jahr 2014 bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses gar keinen. Im Jahr 2014 waren bis zur Kündigung bereits 7.5 Tage an Urlaubsanspruch angefallen.

Seit der fristlosen Entlassung ist der Kläger arbeitslos und als solcher gemeldet. Er erhält eine Arbeitslosenentschädigung von EUR 1'378.80, dies 12 mal, seit 01.04.2015 eine solche von EUR 1'238.--, dies 12 mal.

Zumal der Kläger von einer arbeitsrechtlichen Streitigkeit ausgeht, für welche auch zum Zeitpunkt der Klagseinbringung keine dem gerichtlichen Streitverfahren vorausgehende Vermittlung notwendig war, verzichtete er auf die Einleitung eines Vermittlungsverfahrens."

3.2. In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Ansicht, der zwischen den Parteien abgeschlossene Geschäftsführungs- und Vertretungsvertrag stelle keinen Arbeitsvertrag gemäss § 1173a Art 1 ABGB dar, sondern einen Vertrag sui generis. Da das Dauerschuldverhältnis aber sehr starke Bezugspunkte zu einem Arbeitsvertrag aufweise, könne auf § 1173a Art 53 ABGB zurückgegriffen werden. Nach der hier massgeblichen schweizerischen Rezeptionsvorlage müsse eine ausserordentliche Kündigung in der Regel binnen zwei bis drei Arbeitstagen ausgesprochen werden. Damit erweise sich die von der Beklagten erklärte Entlassung als jedenfalls verfristet. Dies betreffe die von der Finanzmarktaufsicht festgestellten Mängel. Unabhängig davon, wer diese Mängel letztlich zu verantworten habe, seien diese bereits ein halbes Jahr vor der Kündigung bekannt gewesen. Ebenfalls verfristet sei der geltend gemachte Kündigungsgrund, dass der Kläger kurz vor der Privatinsolvenz stehe, was ihn als Geschäftsführer einer Vermögensgesellschaft untragbar mache. C habe davon spätestens im Juli 2013 erfahren. Ausserdem sei der Kläger nach den Feststellungen zwar in Zahlungsschwierigkeiten, nicht aber in Privatinsolvenz geraten, sodass dieser Entlassungsgrund auch unter diesem Gesichtspunkt nicht berechtigt sei. Der Kläger habe von Anfang an klargestellt, auch in Zukunft nicht bereit zu sein, seine Tätigkeit in dem von der Finanzmarktaufsicht geforderten Umfang am Sitz der Gesellschaft zu erbringen. Er sei diesbezüglich sogar in Notdienst getreten, was von C ausdrücklich akzeptiert worden sei. Es habe nicht festgestellt werden können, dass der Kläger wichtige Entscheidungen des Unternehmens an Dritte ausgelagert habe. Der "Verdacht", dass er finanziell von anderen abhängig sei, habe sich nicht erhärtet. Ebenso wenig habe festgestellt werden können, dass er eine nicht gemeldete Nebenbeschäftigung ausgeübt hätte. Schliesslich müsse auch die Behauptung eines grundlegend zerstörten Vertrauensverhältnisses relativiert werden. C habe nämlich dem Kläger drei Tage nach der Entlassung einen Anstellungsvertrag bei der D als Option angeboten, eineinhalb Monate später auch eine Partnerschaft bei dieser Gesellschaft. Zusammengefasst sei die fristlose Kündigung nicht berechtigt.

Der Kläger habe daher Anspruch auf die noch offenen (vereinbarten) Entgeltzahlungen, die Entschädigung für den offenen Urlaubsanspruch sowie die Entschädigung für die Nichteinhaltung der 6-monatigen Kündigungsfrist. Diese Ansprüche beliefen sich insgesamt auf CHF 52'064.00. Eine Entschädigungszahlung auch aufgrund ungerechtfertigter Entlassung gemäss § 1173a Art 56 Abs 3 ABGB stehe hingegen nicht zu, weil diese spezifische Arbeitnehmerschutzvorschrift auf das hier bestehende Vertragsverhältnis sui generis nicht angewendet werden könne. Zinsen stünden dem Kläger erst ab dem 15.08.2014 zu, weil er die Klagsforderung erstmals mit Schreiben vom 30.07.2014 eingefordert und zum 15.08.2014 fällig gestellt habe.

Die eingewendete Gegenforderung sei nicht berechtigt. Die Geschäftsführergehälter für die Jahre 2009 bis 2013 seien keine Vorschusszahlungen auf ein erfolgsabhängiges Gehaltsmodell gewesen, sondern ein vertraglich vereinbarter Fixgehalt. Die behauptete Überzahlung liege nicht vor.

4. Das Fürstliche Obergericht gab der gegen diese Entscheidung erhobenen Berufung des Klägers teilweise Folge und änderte die erstinstanzliche Entscheidung, die in ihrem Zuspruch unangefochten in Rechtskraft erwuchs, im Zinsenbegehren im Sinne eines Mehrzuspruchs - CHF 52'064.00 samt 5% Zinsen aus CHF 36'216.00 seit dem 15.08.2014, aus CHF 14'778.00 seit dem 01.01.2014 und aus CHF 1'070.00 seit dem 01.03.2014 - ab. Eine Kostenentscheidung zu Gunsten der Beklagten entfiel, weil sich die Beklagte am Berufungsverfahren nicht mehr beteiligt hat.

4.1. Das Berufungsgericht erachtete die Beweisrüge des Klägers, soweit sie nicht ohnehin Rechtsfragen betraf oder die begehrten Feststellungen nicht ohnehin getroffen wurden bzw gar nicht entscheidungswesentlich waren, als erfolglos.

4.2. Die Erörterung der Rechtsrüge ergab im Wesentlichen folgendes Ergebnis:

Auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger als Gesellschaftsorgan und der Beklagten gelange liechtensteinisches Recht zur Anwendung, zumal das auf eine Verbandsperson anwendbare Recht auch die Rechtsstellung ihrer Organe erfasse. Soweit mit dem Kläger über seine Organtätigkeit hinaus noch ein "Anstellungsvertrag" geschlossen worden sei, sei dieser international-privatrechtlich gesondert anzuknüpfen. Sowohl der Kläger als auch die Beklagte hätten sich im erstinstanzlichen Verfahren ausdrücklich auf die Anwendung des liechtensteinischen Rechts berufen, worin eine konkludente Rechtswahl auf das liechtensteinische Recht zu erblicken sei.

Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers liege kein Arbeitsvertrag im Sinne des § 1173a Art 1 ff ABGB vor, sondern ein Innominatvertrag, auf den die arbeitsrechtlichen Bestimmungen von § 1173a Art 1 ff ABGB nur allenfalls sinngemäss anzuwenden seien. Für die Annahme eines Arbeitsvertrags fehle es wesentlich an einem "Subordinationsverhältnis". Der Tätigkeit des Klägers habe die von ihm und C gemeinsam verfolgte Geschäftsidee zugrunde gelegen. C, der bei der Beklagten das Amt des einzigen Verwaltungsrats innegehabt habe, sei gegenüber dem Kläger als "Aktionärs-Geschäftsführer" zwar allenfalls rechtlich (Art 349 Abs 1 Z 3 PGR), nach den Feststellungen tatsächlich aber keine Weisungsbefugnis zugestanden. Wesentliche Geschäftsführungsentscheide bei der Beklagten seien von der Zustimmung des Klägers abhängig gewesen. Der Kläger habe seine Arbeitszeit nach eigenem Ermessen bestimmen können und habe sich überhaupt nur ein- bis zweimal monatlich am Sitz der Beklagten aufgehalten. Nebentätigkeiten, auch konkurrierende, seien ihm nicht untersagt gewesen, er habe solche auch tatsächlich ausgeübt. Er habe nach freiem Gutdünken Urlaub konsumieren können, ohne sich den Urlaubsbezug vorher genehmigen lassen zu müssen. Er habe auch keinen Gehalt, sondern lediglich Spesenersatz erhalten. Das später vereinbarte Gehalt sei unter dem Vorbehalt gestanden, dass sich die Geschäfte der Beklagten rentabel entwickeln würden; insofern habe der Kläger das unternehmerische Risiko der Beklagten vollumfänglich mitgetragen. Seine Stellung als Arbeitgeber allein schliesse den Status eines Arbeitnehmers aus.

Auch die vom Kläger reklamierte sinngemässe Anwendung des § 1173a Art 47 und Art 56 Abs 3 ABGB komme nicht in Frage. Beide Bestimmungen würden das für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses typische Subordinationsverhältnis voraussetzen. Ein solches liege aber gerade nicht vor. Eine analoge Anwendung des § 1173a Art 47 und Art 56 Abs 3 ABGB scheide aber auch im Hinblick auf die organschaftliche Stellung des Klägers aus.

Entgegen den Rechtsausführungen des Klägers könne aus der E-Mail-Korrespondenz zwischen dem Kläger und dem Verwaltungsrat C laut Beilage O rechtlich nicht abgeleitet werden, dass ab dem 01.01.2014 ein Monatsgehalt des Klägers von EUR 4'000.00 vereinbart gewesen sei. Im Ergebnis zutreffend habe das Erstgericht dem Kläger die von ihm für die Jahre 2011 und 2012 geltend gemachten Gehaltsforderungen nicht zuerkannt. Der Kläger sei nach den Feststellungen mit den verringerten Gehaltszahlungen in den Jahren 2011 und 2012 einverstanden gewesen und habe diese nie bemängelt. Erstmals mit Schreiben vom 30.07.2014 habe er sie von der Beklagten gefordert. Aufgrund seines Verhaltens bestehe kein Zweifel, dass er auf diese Gehaltsansprüche verzichtet habe.

Gemäss dem zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Vertrag hätten die Gehaltszahlungen bis jeweils 25. eines jeden Monats erfolgen müssen. Dem Kläger gebührten daher für die ihm zuerkannten offenen Gehaltszahlungen für das Jahr 2013 Verzugszinsen wie geltend gemacht, nämlich ab dem 01.01.2014, und für die offenen Gehaltszahlungen Januar und Februar 2014 wie geltend gemacht ab dem 01.03.2014. Die zu Recht geltend gemachten Entschädigungen für nicht konsumierten Urlaub hätten aber ebenso wie die Kündigungsentschädigung eingemahnt werden müssen. Insoweit stünden dem Kläger Verzugszinsen erst ab dem 15.08.2014 zu.

5. Diese Entscheidung bekämpft der Kläger mit einer rechtzeitig erstatteten, auf die Rechtsmittelgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützten Revision. Sie mündet in den Antrag, das angefochtene Urteil im Sinn einer vollen Klagsstattgebung abzuändern, hilfsweise das Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Gericht erster oder zweiter Instanz zurückzuverweisen. Er stellt auch einen Kostenantrag.

Die Beklagte hat keine Revisionsbeantwortung erstattet.

6. Der Kläger verfolgt in seiner Revision im Wesentlichen folgende Argumentation:

6.1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens

6.1.1. Das Berufungsgericht weiche in seinem Urteil von den Feststellungen des Erstgerichts ab bzw treffe ergänzende Feststellungen, ohne eine Beweiswiederholung vorgenommen zu haben. Das Verfahren leide insoweit an einer Mangelhaftigkeit nach § 472 Z 2 ZPO. Die im Einzelnen noch darzulegenden Mängel seien relevant, weil das Berufungsgericht den Grundsatz der Unmittelbarkeit verletzt habe.

So habe das Berufungsgericht abweichend von den Feststellungen des Erstgerichts festgestellt, dass Grundlage der Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten sein Verhältnis zu C und seine (indirekte) Aktionärsstellung bei der Beklagten gewesen sei, also nicht der Geschäftsführungs- und Vertretungsvertrag, und weiters, dass C als alleiniges Verwaltungsratsmitglied der Beklagten zwar die rechtliche, aber keine faktische Weisungsbefugnis zustehe. Damit rede das Berufungsgericht eine Mitunternehmerschaft des tatsächlich einflusslos minderheitsbeteiligten Klägers herbei und wische die Feststellung, wonach C faktisch das Sagen übernommen habe, vom Tisch. Hätte sich das Berufungsgericht an die erstgerichtliche Feststellung gehalten, hätte es zwangsläufig die Weisungsgebundenheit des Klägers gegenüber C und damit das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses oder zumindest die analoge Anwendung des § 1173a Art 47 und Art 56 ABGB bejaht.

Das Berufungsgericht habe auch in unzulässigerweise ergänzend festgestellt, dass der Kläger das unternehmerische Risiko der Beklagten vollumfänglich mitgetragen habe. Auch dieser Verfahrensmangel sei wesentlich, weil durch die ergänzende Feststellung die Arbeitnehmerkomponente des Klägers in den Hintergrund gerückt und der Eindruck erweckt werde, dass zwischen den Parteien lediglich ein Beteiligungsverhältnis bestanden habe. Ausgehend von der erstgerichtlichen Feststellung hätte das Berufungsgericht erkennen müssen, dass eine arbeitsvertraglich relevante Tätigkeit des Klägers vorliege und allein aufgrund dieses Arbeitsverhältnisses entsprechende Gehälter an den Kläger ausbezahlt worden seien.

Mit seiner weiteren Feststellung, der Verwaltungsrat C habe in seiner E-Mail vom 27.11.2013 an den Kläger ausgeführt, eine Gehaltserhöhung ab 01.01.2014 auf EUR 4'000.00 pro Monat und ab dem 01.07.2014 auf EUR 5'000.00 pro Monat zu befürworten, dies "unter der Massgabe, dass die Firma vernünftig läuft und du deine Arbeit selbständig, professionell und vollständig machst. Mehr kann ich nicht zusagen, da vor allem die Einnahmenseite stimmen muss", habe das Berufungsgericht nicht nur den Wortlaut und den Inhalt der Beweisurkunde Beilage O falsch und sinnentstellend wiedergegeben, sondern auch von der diesbezüglichen Feststellung des Erstgerichts abgewichen. Auch dieser Verfahrensmangel sei wesentlich. Das Erstgericht habe festgestellt, dass C eine Anhebung des Gehalts des Klägers mit 01.01.2014 auf brutto EUR 4'000.00 verantworten könne sowie bei selbständiger, professioneller und vollständiger Arbeit ab 01.07.2015 eine Anhebung des Gehalts auf EUR 5'000.00. Es handle sich um zwei verschiedene und voneinander unabhängige Gehaltsanpassungen. Die Gehaltsanpassung auf EUR 4'000.00 sei an keine Bedingung geknüpft gewesen.

Es sei auch anzumerken, das Erstgericht habe lediglich aufgrund eines Rechtsirrtums nicht auszusprechen vermocht, dass das Gehalt mit 01.01.2014 auf EUR 4'000.00 angehoben worden sei. Das Erstgericht sei rechtsirrig davon ausgegangen, dass für die Gültigkeit der Gehaltsanpassung ein Verwaltungsratsbeschluss notwendig sei. Dies sei aber nicht erforderlich. Hätte sich das Berufungsgericht an die erstgerichtliche Feststellung gehalten, hätte es rechtlich zum Schluss kommen müssen, dass die Gehaltsanpassung gemäss Beilage O zu ihrer Gültigkeit keines Verwaltungsratsbeschlusses bedurft hätte und die Gehaltsanpassung ab 01.01.2014 auf EUR 4'000.00 rechtswirksam vereinbart worden sei.

6.1.2. Die Behauptung des Klägers, dass gemäss E-Mail-Korrespondenz zwischen dem Kläger und C eine Gehaltsanpassung per 01.01.2014 vereinbart worden sei, sei von der Beklagten zu keinem Zeitpunkt substantiell bestritten worden. Es liege daher ein unstrittiges Parteienvorbringen vor, das der Entscheidung unmittelbar zugrunde zu legen sei. Es sei rechtlich von einem Geständnis auszugehen. Ein Geständnis binde das Gericht und schaffe ein Beweisthemenverbot. Folge dessen hätte das Erstgericht richtigerweise die Feststellung treffen müssen, dass eine Gehaltsanpassung per 01.01.2014 zwischen den Parteien vereinbart worden sei. Aufgrund dieser Feststellung wäre dem diesbezüglichen Begehren des Klägers Folge zu geben gewesen. Auch hierin liege ein wesentlicher Verfahrensmangel.

6.2. Unrichtige rechtliche Beurteilung

6.2.1. Arbeitsvertrag im Sinne des § 1173a Art 1 ABGB

Die Ansicht des Berufungsgerichts, wonach der zwischen den Streitteilen geschlossene "Anstellungsvertrag" vom 02.11.2006 nicht als Arbeitsvertrag im Sinne des § 1173a Art 1 ff ABGB, sondern als Innominatvertrag zu qualifizieren sei, sei unrichtig. Tatsächlich stelle der Anstellungsvertrag aus rechtlicher Sicht einen Arbeitsvertrag im Sinne des § 1173a Art 1 ff ABGB dar.

Dem Kläger sei aus dem Anstellungsvertrag vom 02.11.2006, ergänzt am 06.12.2006 und abgeändert am 20.12.2007, die Pflicht zur dauerhaften Arbeitsleistung in eigener Person an die Beklagte erwachsen. Der Vertrag sei auf unbestimmte Zeit abgeschlossen worden, es sei ein Dauerschuldverhältnis begründet worden. C sei als alleiniges Mitglied des Verwaltungsrats dem Kläger gegenüber nicht nur rechtlich, sondern auch faktisch weisungsbefugt gewesen. Es liege zwischen den Parteien ein Subordinationsverhältnis vor, und zwar aus folgenden Gründen:

Der Kläger sei zwar nach dem Wortlaut des Vertrags zur näheren Bestimmung seiner Arbeitszeit nach eigenem Ermessen befugt gewesen. Allerdings sei sein Spielraum durch die Pflicht zur "gänzlichen Ausrichtung an den betrieblichen Bedürfnissen" der Beklagten und durch die Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung "während der üblichen Arbeitszeit der Gesellschaft" auf die orts- und branchenüblichen Geschäfts- und Öffnungszeiten eingeschränkt gewesen. Eine zusätzliche Einengung ergebe sich aus dem Geschäftsführungs- und Vertretungsvertrag, wonach die Arbeitszeit des Klägers mindestens 50% der üblichen Arbeitszeit der Beklagten, sohin mindestens 2,5 Tage pro Woche betrage.

Der dem Kläger in § 5 des Anstellungsvertrags eingeräumte Urlaubsanspruch von 30 Tagen stelle bereits ein Indiz für das Vorliegen eines klassischen Arbeitsvertrags dar. Der Kläger habe die beabsichtigte Urlaubszeit nach den betrieblichen Bedürfnissen der Gesellschaft zu richten und mit den Verwaltungsräten und Geschäftsführern abzustimmen gehabt. Diese hätten aus wichtigen Gründen gegen die Urlaubswünsche des Klägers Einspruch erheben können. C sei als einzigem Verwaltungsrat der Beklagten hinsichtlich allfälliger Urlaubswünsche des Klägers faktisch eine letztentscheidende Genehmigungsbefugnis zugekommen.

Der Kläger sei vom Erhalt der Lohnzahlungen seitens der Beklagten zur Gänze wirtschaftlich abhängig gewesen. Er sei aufgrund deren Verringerung und teilweisem Entfall in den Jahren 2012 und 2013 in ernste Zahlungsschwierigkeiten bis kurz vor den Privatkonkurs geraten. Gerade in der wirtschaftlichen Abhängigkeit von bloss einem Auftrags- bzw Arbeitgeber liege ein geradezu typisches Indiz für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses.

Die Weisungsabhängigkeit des Klägers in seiner Funktion als Geschäftsführer der Beklagten von C als Verwaltungsrat ergebe sich schon aus dem allgemeinen Gesellschaftsrecht, insbesondere aus Art 349 Abs 1 Z 2 PGR. C habe nach den erstgerichtlichen Feststellungen im Innenverhältnis faktisch das Sagen gehabt. Das Berufungsgericht verneine feststellungswidrig eine solche Weisungsbefugnis des C und gehe rechtsirrig davon aus, dass die rechtliche Weisungsbefugnis nach Art 349 Abs 1 PGR für die Anerkennung eines Subordinationsverhältnisses nicht ausreiche. Eine solche rechtliche Beurteilung des Sachverhalts sei falsch.

Der Kläger habe für seine Tätigkeit als Geschäftsführer ein regelmässiges Gehalt ausbezahlt erhalten. Ein Gehaltsanspruch stehe dem Kläger seit der Änderung des Anstellungsvertrags per 20.12.2007 zu. Spätestens mit dieser Vertragsänderung liege Entgeltlichkeit und sohin ein entscheidungswesentliches Merkmal eines Arbeitsvertrags vor. Dass der Kläger anfänglich kein Gehalt für seine Tätigkeit bezogen habe, sei ohne Bedeutung. Massgeblich sei die Situation bei Schluss der Verhandlung erster Instanz. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach das später vereinbarte Gehalt unter dem Vorbehalt gestanden sei, dass sich die Geschäfte der Beklagten rentabel entwickeln würden, seien von den Feststellungen nicht gedeckt.

Schliesslich sei auch das im Vertrag festgelegte ordentliche Kündigungsrecht und die Berücksichtigung einer Kündigungsfrist von 6 Monaten ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses.

Nach der einschlägigen schweizerischen Rechtsprechung und Lehre sei die Arbeitnehmereigenschaft geschäftsführender Organe von juristischen Personen grundsätzlich zu bejahen und könne nur unter ganz besonderen Umständen - wie etwa bei der Beherrschung der juristischen Person durch den "Arbeitnehmer" - verneint werden. Von einer wirtschaftlichen Beherrschung der Beklagten durch den Kläger könne nicht die Rede sein. Der Kläger habe an der G Establishment nie mehr als 40% (später 20%) gehalten und das nur indirekt im Wege einer "F Establishment".

Die schweizerische Rechtsprechung bejahe bei Vorliegen eines entsprechenden Subordinationsverhältnisses sogar die Qualifizierung von Verwaltungsräten als Arbeitnehmer der juristischen Person. A maiore ad minus müsse das für den Kläger als blossen Geschäftsführer der Beklagten, der dem Verwaltungsrat unterstellt sei, gelten. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte das Erstgericht das vertragliche Verhältnis zwischen den Parteien als Arbeitsverhältnis qualifizieren müssen.

6.2.2. Analoge Anwendung von Art 1173a Art 47 und 56 Abs 3 ABGB

Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts sei auch unter dem Gesichtspunkt der vorenthaltenen analogen Anwendung der Bestimmungen zur Zusatzentschädigung bei ungerechtfertigter Entlassung (§ 1173a Art 56 Abs 3 ABGB) sowie auch zur verpönten Rachekündigung (§ 1173a Art 47 ABGB) unrichtig. Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre in der Schweiz seien zwingende Vorschriften des Arbeitsvertragsrechts bei arbeitnehmerähnlicher Abhängigkeit analog auch auf sogenannte Innominat- bzw gemischte Verträge anzuwenden. Somit seien Rechtsverhältnisse, die zur Abhängigkeit einer Partei führen, aber keine Arbeitsverträge seien, nicht mehr dem Auftrags-, sondern dem Arbeitsrecht unterstellt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sei eine rechtliche Abhängigkeit für die Bejahung eines Subordinationsverhältnisses jedenfalls ausreichend, weil mit der rechtlichen Weisungsbefugnis des Arbeitgebers in der Regel auch eine faktische verbunden sei. Hier seien daher die Bestimmungen über den Kündigungsschutz analog anzuwenden. Nach schweizerischer Rechtsprechung und Lehre sei Art 337c Abs 3 OR als wortgleiche Rezeptionsvorlage für § 1173a Art 56 Abs 3 ABGB analog auch auf andere Dauerschuldverhältnisse mit arbeitsvertragsähnlichem Subordinationsverhältnis anzuwenden.

Für die Bemessung der Entschädigungszahlung nach § 1173a Art 56 Abs 3 ABGB seien das Alter des zu Unrecht entlassenen, seine Lebenssituation, die Dauer seiner Anstellung bei seinem bisherigen Arbeitgeber sowie die Auswirkungen der fristlosen Kündigung wirtschaftlicher Art allesamt als erschwerende Kriterien zu werten. Der Kläger sei zum Zeitpunkt der Kündigung bereits 47 Jahre alt gewesen. In einem solchen Alter gestalte sich die Suche nach einer neuen Beschäftigung bekanntermassen als schwierig. Der Kläger sei zudem arbeitslos gewesen. Das Beschäftigungsverhältnis habe mehr als 7 Jahre gedauert. Dieses gehäufte Auftreten gleich mehrerer Erschwerungsfaktoren rechtfertige eine Entschädigung gemäss § 1173a Art 56 Abs 3 ABGB im Ausmass der begehrten sechs Monatsgehälter.

Die gegen den Kläger ausgesprochene fristlose Kündigung sei auch missbräuchlich erfolgt. Dem Kläger stünde daher bei richtiger rechtlicher Beurteilung gemäss § 1173a Art 47 ABGB eine Entschädigungszahlung von bis zu 6 Monatsgehältern zu. Das Erstgericht habe es aber verabsäumt, auch Feststellungen zur Missbräuchlichkeit zu treffen. Es hätte feststellen müssen: "Das Motiv für die fristlose Kündigung des Klägers durch die Beklagte, vertreten durch C, bestand im Beharren des Klägers auf die Nachzahlung der von ihm rechtmässig erworbenen Gehaltsansprüche". Es liege ein sekundärer Feststellungsmangel vor.

Dabei sei die Missbräuchlichkeit bzw das verpönte Motiv der Entlassung im Sinne des § 1173a Art 46 Abs 1 lit d ABGB bereits in der erstgerichtlichen Feststellung angedeutet. Das Erstgericht habe selbst festgestellt, dass die fristlose Kündigung des Klägers durch die Beklagte nicht berechtigt gewesen sei. Ein anderer Grund für den Ausspruch der Entlassung des Klägers als jener, ihn mit allen Mitteln um seine ihm rechtmässig zustehenden, von ihm eingeforderten Gehaltszahlungen zu bringen, sei nicht ersichtlich. Damit könne die fristlose Kündigung ohne weiteres auf die Weigerung der Abgabe eines Generalverzichts auf rechtmässig erworbene, arbeitsvertragliche Ansprüche zurückgeführt werden. Zusammengefasst wäre bei richtiger rechtlicher Beurteilung gemäss § 1173a Art 47 Abs 2 ABGB dem Kläger eine Entschädigung durchaus auch im Ausmass der begehrten 6 Monatsgehälter zuzusprechen gewesen.

6.2.3. Gehaltserhöhung auf EUR 4'000.00 ab 01.01.2014

Nach den erstgerichtlichen Feststellungen habe C dem Kläger per E-Mail ein Angebot des Inhalts unterbreitet, sein Gehalt ab 01.01.2014 mit EUR 4'000.00 festzulegen. Dieses Angebot habe der Kläger mit E-Mail desselben Tags auch angenommen. Es lägen sohin Angebot und Annahme vor, sodass bei richtiger rechtlicher Beurteilung die Gehaltsanhebung auf EUR 4'000.00 per 01.01.2014 als wirksam vereinbart zu qualifizieren sei.

Ausserdem habe die Beklagte zu keinem Zeitpunkt substantiell bestritten, dass eine Gehaltserhöhung von EUR 4'000.00 ab 01.01.2014 vereinbart worden sei. Es liege ein unstrittiges Parteienvorbringen vor, das unmittelbar der Entscheidung zugrunde zu legen sei. Rechtlich sei von einem Geständnis auszugehen. Ein Geständnis binde das Gericht und schaffe ein Beweisthemenverbot.

6.2.4. Kein konkludenter Verzicht auf die rückständigen Gehälter 2011 und 2012

Das Berufungsgericht unterliege mit seiner Rechtsansicht, es bestehe kein vernünftiger Zweifel, dass der Kläger auf die nunmehr geltend gemachten Lohnzahlungen für 2011 und 2012 verzichtet habe, einem Rechtsirrtum. Schon das Erstgericht hätte bei richtiger rechtlicher Beurteilung auf Basis der diesbezüglichen Negativfeststellung nur einen eingeschränkten oder vorläufigen Verzicht auf die Auszahlung der rückständigen Gehälter aus den Jahren 2011 und 2012 annehmen dürfen. Da das Berufungsgericht sowohl die Negativfeststellung des Erstgerichts als auch die von ihm daraus gezogenen Schlüsse ohne Korrektur übernommen habe, unterliege die Berufungsentscheidung demselben Rechtsmangel.

6.2.5. Beginn des Zinsenlaufs

Das Berufungsgericht verkenne, dass es für den Fälligkeitseintritt und die Verzugszinsenfolgen dann keiner Mahnung durch den Gläubiger bedürfe, wenn sich die Fälligkeit bereits aus einer Parteienvereinbarung, einem Richterspruch oder dem Gesetz ergebe. Hier komme es auf die Parteienvereinbarung an. Gemäss § 3 Pkt 1 zweiter Satz der Änderung des Geschäftsführungs- und Vertretungsvertrags, in der Fassung vom 20.12.2007, sei das Gehalt des Klägers jeweils bis zum 25. eines jeden Monats zu bezahlen und jeweils auch ab diesem Zeitpunkt fällig gewesen. Die Ansprüche aus der (ungerechtfertigten) vorzeitigen Kündigung seien ihrerseits wiederum mit Ende des Vertragsverhältnisses fällig geworden. Einer zusätzlichen Mahnung habe es in all diesen Fällen nicht mehr bedurft. Zur Vereinfachung der Berechnung habe der Kläger Zinsen aus den für die Jahre 2011 bis 2013 rückständigen Gehältern jeweils erst ab dem jeweiligen Jahresende geltend gemacht, Zinsen für die Gehälter Januar und Februar 2014 ab dem 01.03.2014 sowie für den Restgehalt für den März 2014 samt Urlaubsabgeltung sowie Kündigungs- und Urlaubsentschädigung ab dem 08.03.2014. Damit wäre auch dem Zinsenbegehren des Klägers vollinhaltlich stattzugeben gewesen.

Die Revision ist teilweise berechtigt.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat erwogen:

8. Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens

8.1. Dem Kläger ist zuzustimmen, dass das Berufungsgericht nicht von den Feststellungen des Erstgerichts abgehen oder ergänzende Feststellungen treffen darf, ohne eine Beweiswiederholung durchzuführen. Andernfalls verletzt es die Grundsätze der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit (RIS-Justiz RS0043176 [T 1, 2]; LES 2010, 94; vgl auch RS0043026, RS0042151; Klauser/Kodek, ZPO18 § 503 E 97).

Zur Tatfrage gehört die Feststellung der den Sachverhalt bildenden Tatsachen einschliesslich aller Schlussfolgerungen; zur Rechtsfrage gehört die Anwendung der entsprechenden Rechtsnorm samt der für ihre Anwendung notwendigerweise vorausgesetzten Erfahrungssätze (einschliesslich der Denkgesetze) und allgemeinen Rechtsbegriffe sowie sämtliche rechtliche Schlussfolgerungen aus dem festgestellten Sachverhalt (RIS-Justiz RS0111996 [T 4]; Kodek in Rechberger4 § 498 Rz 2 ff; Klauser/Kodek, ZPO18 § 498 E 17). Wertungen und Schlussfolgerungen bauen zwar auf Tatsachen auf, sind selbst aber grundsätzlich nicht Gegenstand eines Beweisverfahrens und daher keine Tat-, sondern revisible Rechtsfragen (RIS-Justiz RS0111996 [T 3]; LES 2001, 157; LES 1991, 10; vgl auch Klauser/Kodek, ZPO18 § 498 E 43).

8.2. Entgegen der Ansicht des Klägers hat das Berufungsgericht keine ergänzenden Feststellungen getroffen, sondern nur andere Schlussfolgerungen aus den erstinstanzlichen Feststellungen gezogen. Wenn das Erstgericht feststellt "im internen Verhältnis zwischen dem Kläger und C war der Zweitgenannte zwar nicht weisungsbefugt, übernahm aber faktisch das Sagen, was sich der Kläger gefallen liess" und das Berufungsgericht daraus folgert, dass C gegenüber dem Kläger zwar allenfalls rechtlich im Sinn des Art 349 Abs 1 Z 3 PGR eine Weisungsbefugnis, ihm aber nach den Urteilsannahmen faktisch keine solche zukam, liegt insoweit eine zulässige Schlussfolgerung vor, als die "faktische Übernahme des Sagens" und das "sich-gefallen-lassen" des Klägers nicht gleichbedeutend sind mit einer Weisungsbefugnis des C. Im Übrigen wird dazu im Rahmen der Erörterung der Rechtsrüge noch Stellung zu nehmen sein.

Nicht anders verhält es sich mit der vom Obergericht gezogenen Schlussfolgerung aus der nachstehenden, vom Erstgericht getroffenen Feststellung: "Zwischen dem Kläger und C war vereinbart, dass anfangs an die Geschäftsführer kein Gehalt ausbezahlt werden soll. Dies bis zu dem Zeitpunkt, ab welchem die Gesellschaft ‚läuft'. Beide Geschäftsführer hatten zum damaligen Zeitpunkt gehofft, dass die Gesellschaft rentabel wird und dann in der Lage ist, entsprechende Gehälter auszuzahlen". Wenn das Berufungsgericht daraus ableitet, dass das später vereinbarte Gehalt unter dem Vorbehalt gestanden sei, dass sich die Geschäfte rentabel entwickeln würden und dass insoweit der Kläger das unternehmerische Risiko der Beklagten voll mitgetragen habe, ist das keine ergänzende Feststellung, sondern eine rechtliche und damit grundsätzlich zulässige Schlussfolgerung. Ob die Schlussfolgerung allerdings richtig und überhaupt wesentlich ist, wird im Rahmen der Rechtsrüge noch zu erörtern sein.

8.3. Es ist grundsätzlich prozessual unbedenklich, unstrittiges Parteienvorbringen ohne weiters der Entscheidung zugrunde zu legen. Dies gilt auch für das Verfahren vor dem Revisionsgericht (2 Ob 237/14p; 2 Ob 173/12y mwN; zur Bindung an das gerichtliche Geständnis LES 2007, 183; LES 2006, 42).

Die Rechtsmittelausführungen des Klägers, sein Klagsvortrag, dass zwischen ihm und C eine Gehaltsanpassung per 01.01.2014 auf EUR 4'000.00 vereinbart worden sei, sei von der Beklagten nie substantiell bestritten worden und es liege insoweit ein unstrittiges Parteienvorbringen vor, entbehren einer tragfähigen Grundlage. Der Kläger übersieht, dass die Beklagte dazu konkret eingewendet hat, die Streitteile hätten sich für die Zeit ab dem 01.01.2009 in Abkehr des bisherigen festen Gehaltsmodells auf ein erfolgsabhängiges Modell geeinigt, wobei die bisher bezogenen Gehälter in Form von Vorschusszahlungen weiterlaufen sollten. Im Jahre 2010 sei es zu erheblichen Umsatzeinbussen gekommen. Auf Wunsch des Klägers und aufgrund seiner finanziell angespannten Situation seien die Vorschusszahlungen an ihn nur schrittweise angepasst worden, und zwar bis April 2013 auf EUR 3'500.00, dann bis Juli 2013 auf EUR 3'000.00 und schliesslich aufgrund der Weigerung des Klägers, seine geschäftlichen Pflichten vollumfänglich wahrzunehmen, bis November 2013 auf EUR 1'500.00. Erst als der Kläger im Dezember 2013 wieder tätig geworden sei, habe C die Vorschusszahlungen wieder auf EUR 3'000.00 erhöht (siehe dazu Klagebeantwortung ON 10, Punkt E Rn 16 ff und Punkt H Rn 35). Diese Einwendungen stehen der Behauptung des Klägers, er habe sich mit C auf eine Gehaltserhöhung von EUR 4'000.00 ab 01.01.2014 geeinigt, diametral entgegen. Von einem unstrittigen Parteienvorbringen oder von einem Geständnis des Beklagten, wie es der Kläger erkennen will, kann nicht die Rede sein.

Sollte in den diesbezüglichen Rechtsmittelausführungen des Klägers eine versteckte Beweisrüge zu sehen sein, mit der die zur Frage des Zustandekommens einer Gehaltserhöhung per 01.01.2014 auf EUR 4'000.00 getroffene Negativfeststellung bekämpft wird, ist der Kläger darauf zu verweisen, dass der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit nicht als Ersatz für eine im Revisionsverfahren generell unzulässige Beweisrüge herangezogen werden kann (Klauser/Kodek, ZPO18 § 503 E 59, 59/1; vgl RIS-Justiz RS0117019, RS0043150 [T 8]).

8.4. Zusammengefasst gehen die behaupteten Mangelhaftigkeiten ins Leere.

9. Zur Rechtsrüge

9.1. Zur Frage des anzuwendenden Rechts

Bei gesetzmässig ausgeführter Rechtsrüge - wie auch hier - hat der Fürstliche Oberste Gerichtshof von Amts wegen die kollisionsrechtliche Beurteilung des Falls vorzunehmen (Klauser/Kodek, ZPO18 § 271 E 17; RIS-Justiz RS0009230 [T 6]). Haben die Parteien schon im Berufungsverfahren die Anwendung liechtensteinischen Rechts nicht in Zweifel gezogen und die Unterinstanzen dieses angewendet, muss darauf im Revisionsverfahren nicht eingegangen werden (vgl ZfRV 1996, 161 [Hoyer]).

Die Vorinstanzen haben jeweils liechtensteinisches Recht angewendet. Der Kläger hat sich auch im Berufungsverfahren ausdrücklich auf die Anwendung liechtensteinischen Rechts berufen. Aufgrund der Tatsache, dass die Beklagte sich am Berufungsverfahren nicht mehr beteiligt hat, kann angenommen werden, dass auch sie die Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter das Regime des liechtensteinischen Rechts nicht in Zweifel zieht. Eine weitere Prüfung durch den Fürstlichen Obersten Gerichtshof hat zu entfallen.

9.2. Zur Sache

Im Mittelpunkt der Revision steht die Frage, ob der zwischen den Parteien bestandene Geschäftsführungs- und Vertretungsvertrag ein Arbeitsverhältnis oder ein allenfalls arbeitnehmerähnliches Verhältnis oder nur ein Auftrag war. Der Vertrag umfasst neben der von Statuten und Gesellschaftsrecht beherrschten, organschaftlichen Komponente auch ein schuldrechtliches Verhältnis, das es im Sinne der Fragestellung zu untersuchen gilt.

9.2.1. Das Erstgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass aufgrund der Rezeption des schweizerischen Arbeitsvertragsrechts schweizerische Judikatur und Literatur zur Auslegung heranzuziehen sind (F OGH vom 05.05.2017 zu 03 CG.2016.218, Erw 9.2., LES 2009, 187; LES 2011, 156; Marxer & Partner, Wirtschaftsrecht 284).

9.2.2. Zu Recht haben die Vorinstanzen die Qualifikation des zwischen den Streitteilen bestandenen Vertragsbandes als Arbeitsvertrag verneint (§§ 469a, 482 ZPO).

9.2.2.a). Die begriffsnotwendigen Elemente des Arbeitsvertrags sind das Zurverfügungstellen von Arbeitszeit eingegliedert in eine fremde Arbeitsorganisation gegen Lohn, all dies im Rahmen eines privatrechtlichen Vertrags. Ob ein Arbeitsvertrag vorliegt oder nicht, ist im Einzelfall anhand aller Elemente des Vertragsverhältnisses zu beurteilen. Dabei ist weder die von den Parteien gewählte Bezeichnung noch die Einstufung durch die Sozialversicherungen ausschlaggebend (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag7 Art 319 N 2, 13 mwN aus der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung).

9.2.2.b). Neben dem Vorliegen von Arbeitsleistung (nicht Arbeitserfolg) und einem privatrechtlichen Dauerschuldverhältnis sowie dem Anspruch auf Entgelt für die geleistete Arbeit ist entscheidendes Merkmal die Eingliederung des Arbeitnehmers in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers. § 1173a Art 1 Abs 1 ABGB bringt das dadurch zum Ausdruck, dass die Arbeitsleistung "im Dienst des Arbeitgebers" zu erbringen ist. Diese Subordination ist rechtlicher Natur. Sie begründet das für den Arbeitsvertrag typische Abhängigkeitsverhältnis in persönlicher, betrieblicher und wirtschaftlicher Hinsicht, welches seinerseits durch ein umfassendes Weisungsrecht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer in diesen Bereichen geprägt ist. Massgeblich ist dabei die praktische Gestaltung des Arbeitsablaufs: Wie frei ist der Ausführende in der Gestaltung der Arbeit in zeitlicher und sachlicher Hinsicht und wie stark ist er in eine fremde Betriebsorganisation eingebunden? Wie weit unterliegt er einer Kontrolle und muss er für sein Tun Weisungen entgegennehmen, und sei es auch von Dritten wie einem Einsatzbetrieb (BGE 2C_714/210 vom 14.12.2010 = ARV 2011 S 115 = JAR 2011, S 383, BGE 4C.220/2003 vom 28.10.2003)?

9.2.2.c). Abgesehen davon, dass im Geschäftsführungs- und Vertretungsvertrag in der Fassung vom 06.12.2006 eine regelmässige Arbeitszeit von mindestens 50% der üblichen Arbeitszeit der Gesellschaft, sohin von mindestens 2,5 Tagen pro Woche für die Gesellschaft vorgesehen war, wobei sie stets an den betrieblichen Bedürfnissen der Gesellschaft ausgerichtet werden sollte, konnte der Kläger seine Arbeitszeit nach eigenem Ermessen bestimmen. Tatsächlich war er auch nur ein- oder zweimal im Monat am Sitz der Beklagten tätig. Die Arbeitszeit des Klägers wurde auch nicht kontrolliert. Lediglich im Kündigungsschreiben der Beklagten vom 03.07.2014 wird unter den "Gründen" an der mangelnden Bereitschaft des Klägers Kritik geübt, seine "Arbeit in dem von der Gesellschaft und von Gesetzes wegen notwendigen Ausmass am Sitz der Gesellschaft zu erbringen".

Auch seinen Urlaub konnte der Kläger nach eigenem Gutdünken festlegen. Wenngleich der Urlaubskonsum auf die betrieblichen Bedürfnisse der Gesellschaft abzustellen und mit C abzustimmen war, war der Urlaub des Klägers nicht wie im klassischen Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber "zu gewähren" (vgl die verba legalia in § 1157a Art 30 Abs 1 ABGB: "Der Arbeitgeber hat Ferien ... zu gewähren").

Die sich aus Art 349 Abs 1 Z 3 PGR ergebende Weisungsbefugnis des Verwaltungsrats betrifft die organschaftliche Komponente, nicht aber das hier massgebliche schuldrechtliche Verhältnis. Diesbezüglich ("im internen Verhältnis zwischen dem Kläger und C") war C nicht weisungsbefugt. Dass er faktisch das Sagen übernahm und sich der Kläger dem unterordnete, ändert rechtlich daran nichts.

9.2.2.d). Bei einer Gesamtbetrachtung sind zwar die Elemente eines privatrechtlichen Dauerschuldverhältnisses, einer Arbeitsleistung und der Entgeltlichkeit (jedenfalls für den Zeitraum ab 01.01.2008) gegeben, die im Wesentlichen freie Arbeitsgestaltung des Klägers und das fehlende Weisungsrecht der Beklagten stehen aber der Annahme des begriffsnotwendigen Merkmals der Subordination entgegen. Dazu kommt, dass in § 1 Abs 6 des Geschäftsführungs- und Vertretungsvertrags festgelegt ist, dass der Geschäftsführer [Anmerkung: Kläger] die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers im Sinn der gesetzlichen Vorschriften wahrnimmt. Es liegt daher kein Arbeitsvertrag iS des § 1173a Art 1 ff ABGB vor.

9.2.3. Es bleibt die Frage zu prüfen, ob ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegt.

9.2.3.a). Wird durch einen privatrechtlichen Vertrag eine persönliche Dienstleistungspflicht begründet, die nicht unter Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation und in persönlicher Abhängigkeit, wohl aber in starker wirtschaftlicher Abhängigkeit vom Vertragspartner erbracht werden muss, so spricht man von arbeitnehmerähnlichen Personen. Die arbeitnehmerähnlichen Personen nehmen eine Zwischenstellung zwischen Arbeitnehmern und selbständigen Unternehmern ein (BSK OR I-Portmann, Art 320 N 48; Rehbinder, Berner Komm. VI 2/2/1, 1985, OR Art 320 N 64 ff; vgl Neumayr in Neumayr/Reissner, Zeller Kommentar zum öArbeitsrecht3 § 51 ASGG Rz 12; Löschnigg, Arbeitsrecht13 Rz 4/147 ff). Rechtsverhältnisse, die zur Abhängigkeit einer Partei führen, jedoch keine Arbeitsverträge sind, werden nicht (mehr) dem Auftragsrecht unterstellt, sondern können differenziert die ihnen angepassten Rechtsfolgen finden. Die vorausgesetzte Abhängigkeit braucht dabei keine rechtliche zu sein, doch muss sie derart intensiv sein, dass sich die Anwendung der arbeitsrechtlichen Schutznormen rechtfertigt. Bei in arbeitnehmerähnlicher Abhängigkeit stehenden Personen sollen die zwingenden Vorschriften des Arbeitsvertragsrechts analog angewandt werden (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag7 Art 319 N 2; BGE 4 A_553/208 vom 09.02.2009 E. 5).

9.2.3.b). Nach den Feststellungen lag der Gründung der Beklagten zwar eine gemeinsame Geschäftsidee des Klägers und des C zugrunde; sie wollten damit in Liechtenstein Vermögensverwaltungsgeschäfte anbieten. Eine eigene unternehmerische Tätigkeit des Klägers ist hingegen nicht erkennbar. Vielmehr ist aufgrund des Geschäftsführungs- und Vertretungsvertrags von einer Fremdbestimmtheit der Arbeitsleistung des Klägers auszugehen. Dies wird auch durch den Inhalt des Kündigungsschreibens der Beklagten vom 07.03.2014 besonders deutlich.

Nach der hier massgeblichen schweizerischen Lehre und Rechtsprechung wird die Arbeitnehmereigenschaft geschäftsführender Organe von juristischen Personen grundsätzlich bejaht und entfällt nur unter ganz besonderen Umständen, wie etwa bei wirtschaftlicher Beherrschung der juristischen Person durch den "Arbeitnehmer" (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag7 Art 319 N 6; BGE 125 III 78 E. 478). Bedenkt man, dass der Kläger an der G Establishment als 100%-iger Gesellschafterin der Beklagten nie mehr als 40% - später nurmehr 20% - im Wege der F Establishment gehalten hat, kann auch von einer wirtschaftlichen Beherrschung der Beklagten durch den Kläger, wie er in seiner Revision zutreffend ausführt, nicht die Rede sein.

Ob der Kläger noch ein Unternehmerrisiko getragen hat, wie es das Obergericht angenommen hat, kann offen bleiben. Ein solches schliesst nämlich die Arbeitnehmerähnlichkeit nicht aus (Rehbinder, OR Art 319 N 69). Wesentlich ist vielmehr die - auch hier vorliegende - wirtschaftliche Abhängigkeit.

9.2.3.c). Wer regelmässig - insbesondere allmonatlich - für erhebliche persönliche Arbeitsleistungen entschädigt wird, befindet sich faktisch in der Situation eines lohnabhängigen Arbeitnehmers. Er rechnet mit diesen Einkünften als festen Beträgen und gestaltet demnach seinen Lebensstandard. Diesen muss er aufgeben, wenn Zahlungen zeitlich verzögert eintreffen oder ganz ausfallen. Daraus wird seine wirtschaftliche Abhängigkeit ersichtlich (Rehbinder, OR Art 319 N 69).

Genau das ist hier der Fall. Der Kläger erhielt nach den Feststellungen ab dem 01.01.2008 regelmässig ein Gehalt ausbezahlt. Er übte neben seiner Arbeit für die Beklagte zwar noch verschiedene Nebentätigkeiten aus, er geriet aber, als seitens der Beklagten die Gehaltszahlungen ab 2011 herabgesetzt wurden, an den Rand des Privatkonkurses. Diese Entwicklung zeigt die wirtschaftliche Abhängigkeit des Klägers von den Gehaltszahlungen der Beklagten mehr als deutlich.

9.2.3.d). Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die sich aus dem Geschäftsführungs- und Vertretungsvertrag ergebende Abhängigkeit des Klägers von der Beklagten derart intensiv ist, dass er als arbeitnehmerähnliche Person zu qualifizieren und folglich die Anwendung der arbeitsrechtlichen Schutznormen gerechtfertigt ist.

9.2.4.a). Die Bestimmung des §§ 1173a Art 69 Abs 1 ABGB gelangt in Bezug auf bereits entstandene Lohnforderungen zur Anwendung, soweit diese Forderungen zwingend sind (BSK OR I-Portmann, Art 341 N 3). Dies trifft etwa zu auf den geschuldeten Lohn bei Annahmeverzug (§ 1173a Art 17 ABGB), bei unverschuldeter persönlicher Veränderung der Arbeitsleistung (§§ 1173a Art 18 ABGB) oder bei Ferien (§ 1173a Art 33 ABGB). Was den sonstigen Lohn betrifft, lässt sich aus der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung kein klares Bild gewinnen. Das Bundesgericht erkannte den Lohnverzicht eines Generaldirektors für 21 Arbeitstage jedenfalls für gültig (BGer, JAR 2002, 325). Portmann, BSK OR I, Art 341 N 4, vertritt die Auffassung, dass ein Verzicht auf den Grundlohn insoweit möglich ist, als dadurch nicht die Entgeltlichkeit der Arbeitsleistung an sich in Frage gestellt wird. Gemäss Wyler, FS Duc, 411 ff, ist jedoch ein Verzicht auf den Lohn für bereits geleistete Arbeit überhaupt ausgeschlossen, wohl ebenso nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Bonus, soweit dieser nicht als Gratifikation, sondern als Sondervergütung mit Lohncharakter qualifiziert wird (BGer, ARV 2006, 188, E. 5.2.1 ua).

Letztlich kann die Frage, ob auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt § 1173a Art 69 Abs 1 ABGB anzuwenden ist, offen bleiben. Der Kläger, der sich bezeichnenderweise darauf gar nicht beruft, weist nämlich in seiner Revision zutreffend daraufhin, dass die Vorinstanzen in Bezug auf die Einrede des Verzichts die Beweislastverteilung verkannt haben.

9.2.4.b). Jede Partei hat die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Tatsachen zu beweisen (Klauser/Kodek, ZPO18 § 266 E 3; Rechberger in Rechberger4 Vor § 266 ZPO Rz 7). Wer also einen Anspruch behauptet, trägt für die anspruchsbegründenden (rechtserzeugenden) Tatsachen die Behauptungs- und Beweislast. Umgekehrt hat derjenige, der den Anspruch bestreitet, die anspruchshindernden, anspruchsvernichtenden und anspruchshemmenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen (RIS-Justiz RS0109832, RS0037797 uva).

9.2.4.c). Die Beklagte hat die Einrede des (schlüssigen) Verzichts zwar nicht expressis verbis erhoben, doch beinhalten ihre Ausführungen in der Klagebeantwortung ON 10 Pkt G, insbesondere Rz 29, erkennbar den schlüssigen Verzicht auf Lohnforderungen vor dem Jahre 2013. Ausgehend von diesem anspruchsvernichtenden Einwand hätte die Beklagte den - allenfalls auch nur schlüssigen - Lohnverzicht des Klägers beweisen müssen. Die in diesem Zusammenhang getroffene Negativfeststellung, dass nämlich nicht festgestellt werden kann, dass (im Sinne von ob) der Verzicht nur die vorläufige Auszahlung und nicht den Gehaltsanspruch an sich betroffen hat, geht zu Lasten der Beklagten (vgl RIS-Justiz RS0039929). Der Kläger hat daher auch Anspruch auf die Differenz zwischen den vereinbarten und den tatsächlich ausbezahlten Gehaltszahlungen für die Jahre 2011 und 2012.

9.2.5.a). Mit seinen Rechtsmittelausführungen zur Gehaltsanhebung auf EUR 4'000.00 ab dem 01.01.2014 geht der Kläger nicht von den Feststellungen, sondern von einem Wunschsachverhalt aus. Nach den bindenden Feststellungen blieb offen, ob sich die Parteien im November/Dezember 2013 auf eine Gehaltsanhebung auf EUR 4'000.00 ab dem 01.01.2014 geeinigt haben. Damit ist die Rechtsrüge in diesem Punkt nicht gesetzmässig ausgeführt und bleibt unbeachtlich (LES 2012, 38; LES 2006, 493; RIS-Justiz RS0043312, RS0042663 [T 1]).

9.2.5.b). Soweit der Kläger auch im Rahmen der Rechtsrüge behauptet, es liege zur Frage der Gehaltsanhebung ab dem 01.01.2014 ein unstrittiges Parteienvorbringen vor, wird er auf die Ausführungen im Rahmen der Mängelrüge verwiesen (Erw 8.3.).

9.2.6. Der Kläger stützt die weiters geltend gemachte Entschädigung sowohl auf § 1173a Art 46 Abs 1 lit d iVm Art 47 ABGB (= Art 336 Abs 1 lit d iVm Art 336a OR - missbräuchliche fristlose Kündigung) als auch auf § 1173a Art 56 ABGB (= Art 337c OR - ungerechtfertigte fristlose Kündigung).

9.2.6.a). Ist die unberechtigte fristlose Kündigung gleichzeitig missbräuchlich nach § 1173a Art 46 ABGB, kann der Arbeitnehmer nicht kumulativ zu jener nach § 1173a Art 56 ABGB auch noch eine Entschädigung nach § 1173a Art 47 ABGB verlangen (vgl BGE 4C.155/2005 vom 06.07.2005 E.5.1 = JAR 2006 S 282). Es besteht lediglich ein Anspruch auf eine Entschädigung gemäss § 1173a Art 56 ABGB, insbesondere weil nur die fristlose Entlassung kausal für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist (BGE 121 III 67). Die Missbräuchlichkeit ist aber vom Richter bei der Bemessung der Entschädigung nach § 1173a Art 56 ABGB erhöhend zu berücksichtigen, wobei er an die Höchstgrenze von 6 Monatsgehältern gebunden bleibt (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag7 Art 337c N 8; BSK OR I-Portmann, Art 336a N 9 und Art 337c N 7).

9.2.6.b). Der Gekündigte trägt die Beweislast für die Missbräuchlichkeit der Kündigung. Er muss beweisen, dass ihm tatsächlich aus dem missbräuchlichen Grund gekündigt worden ist (BSK OR I-Portmann, Art 336 N 31).

Nach dem hier massgeblichen Sachverhalt entschlossen sich C und M deshalb zur fristlosen Kündigung des Klägers, weil sie nach der Geschäftsleitersitzung übereingekommen waren, dass eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger nicht mehr möglich wäre. M störte insbesondere, dass der Kläger trotz Aufforderung keine Unterlagen vorgelegt sowie davon gesprochen hat, dass er vor dem Privatkonkurs stehe sowie bei einzelnen Punkten Rücksprache mit einer Drittperson halten müsse, wobei M diesbezüglich von einer verbotenen Nebentätigkeit ausging. Diese im Berufungsverfahren unbekämpft gebliebenen Feststellungen stehen nicht nur der Behauptung einer rechtsmissbräuchlichen Kündigung im Sinne des § 1173a Art 46 Abs 1 lit d ABGB entgegen. Der Kläger geht auch mit seiner Kritik, es liege ein sekundärer Feststellungsmangel vor, fehl. Das Erstgericht hat zum Kündigungsmotiv der Beklagten einen bestimmten Sachverhalt als erwiesen angenommen. Damit kann kein Feststellungsmangel aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung vorliegen (Pimmer in Fasching/Konecny2 IV/1 § 496 ZPO Rz 53).

Zusammengefasst ist damit die behauptete Missbräuchlichkeit der fristlosen Kündigung nicht erwiesen und kann - im Sinne eines endgültig entschiedenen Streitpunktes (RIS-Justiz RS0042031, RS0042014 [T 1-3] uva) - bei der Bemessung der Entschädigung nach § 1173a Art 56 ABGB keine Berücksichtigung finden.

9.2.6.c). Die Entschädigung nach § 1173a Art 56 ABGB weist die gleiche Rechtsnatur und verfolgt denselben Zweck wie die Entschädigung bei missbräuchlicher Kündigung (BGE 135 III 407). Die Höhe der Entschädigung berechnet sich nach Monatslöhnen. Dabei kommt es nicht darauf an, was der Arbeitnehmer bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses monatlich verdient hätte, sondern was er vor der fristlosen Kündigung monatlich verdient hat (BGer, JAR 2007, 300). Die Entschädigung ist nach freiem Ermessen des Gerichts unter Würdigung aller Umstände festzulegen. Zu diesen gehören insbesondere die soziale und wirtschaftliche Lage der Parteien, der Grad der Persönlichkeitsverletzung der entlassenen Partei, die Intensität und Dauer der arbeitsvertraglichen Beziehungen, die Art und Weise der Kündigung sowie ein allfälliges Mitverschulden des Arbeitnehmers, wobei keiner dieser Gesichtspunkte für sich allein entscheidend ist (BSK OR I-Portmann, Art 337c N 6 und Art 336a N 2; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag7 Art 337c N 8 je mzN aus der schweizerischen Judikatur).

9.2.6.d). Es steht zwar die Dauer des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses fest, ebenso die Art und Weise der Kündigung durch die Beklagte und der Umstand, dass der Kläger seit der fristlosen Kündigung arbeitslos ist und eine Arbeitslosenentschädigung in Höhe von EUR 1'378.80 und seit dem 01.04.2015 eine solche von EUR 1'238.00, je 12mal jährlich, erhält. Keine ausreichende Sachverhaltsgrundlage besteht aber zur Frage der wirtschaftlichen Verhältnisse der entschädigungspflichtigen Beklagten. Eine Bemessung der Entschädigung nach § 1173a Art 56 ABGB ist ohne Feststellung der wirtschaftlichen Lage der Beklagten nicht möglich (§ 472 Z 4 ZPO). Insoweit, nämlich im Umfang von CHF 29'280.00 s.A., ist daher die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Dabei wird die Frage der Entschädigung nach § 1173a Art 56 ABGB mit den Parteien zu erörtern und sie zu einem allfälligen ergänzenden Vorbringen anzuleiten sein.

9.2.7. Die Rechtsmittelausführungen des Klägers zum Zinsenlauf sind im Ergebnis zutreffend. Gemäss § 1173a Art 14 Abs 1 ABGB ist, wenn nicht kürzere Fristen oder andere Termine verabredet oder üblich sind und durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nichts anderes bestimmt ist, dem Arbeitnehmer der Lohn Ende jedes Monats auszurichten. Im Geschäftsführungs- und Vertretungsvertrag (in der Fassung vom 20.12.2007) wurde in § 3 Pkt. 1 zweiter Satz die Bezahlung des Gehalts des Geschäftsführers jeweils bis zum 25. eines jeden Monats vereinbart. Massgeblich für die Fälligkeit der Gehaltszahlungen des Klägers ist daher die Parteienvereinbarung. Einer darüber hinausgehenden Fälligstellung bedurfte es nicht. Das Zinsenbegehren des Klägers aus den für die Jahre 2011 bis einschliesslich Februar 2014 rückständigen Gehälter ist daher gerechtfertigt; der Kläger verlegt zur Vermeidung einer aufwändigen Zinsstaffel die Fälligkeit jeweils auf das Jahresende bzw für die Monate Januar und Februar 2014 auf den 01.03.2014. Für die Fälligkeit des Restlohns März 2014, der Urlaubsabgeltung sowie der Kündigungs- und Urlaubsentschädigung ist § 1173a Art 60 Abs 1 ABGB massgeblich; danach sind alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig. Zu Recht beruft sich daher der Kläger für die hier geltend gemachten Positionen auf eine Fälligkeit per 08.03.2014.

9.2.8. Zusammengefasst ergeben sich die zu Recht bestehenden Klagspositionen mit den gestaffelten Fälligkeiten wie folgt:

Anspruch: Fälligkeit:

1. Offener Lohnanspruch 2011

CHF 11'917.20 01.01.2012

2. Offener Lohnanspruch 2012

CHF 9'825.00 01.01.2013

3. Offener Lohnanspruch 2013

CHF 14'778.00 01.01.2014

4. Offener Lohanspruch Januar und

Februar 2014 CHF 1'070.00 01.03.2014

5. Restgehalt März 2014

CHF 121.00

(der Rechenfehler in der Darstellung des

Erstgerichts wurde bereinigt)

offener Urlaubsanspruch CHF 4'365.00

Kündigungsentschädigung CHF 28'926.00

Urlaubsentschädigung CHF 2'910.00

ergibt CHF 36'322.0008.03.2014

Gesamtanspruch CHF 73'912.20

Unter Bedachtnahme auf das bereits rechtskräftig festgestellte Nichtbestehen der kompensando eingewendeten Gegenforderung ergibt sich ein Zuspruch von CHF 73'912.20 samt 5% Zinsen p.a. zu den oben angeführten Fälligkeitszeitpunkten. Das Mehrbegehren von CHF 6'533.19 samt 5% Zinsen p.a. aus CHF 1'220.00 seit dem 01.03.2014 und aus CHF 5'313.19 seit dem 08.03.2014 ist hingegen abzuweisen. Insoweit konnte in teilweiser Stattgebung der Revision ein Teilurteil gefällt werden.

Im Umfang von CHF 29'280.00 s.A. war die Entscheidung hingegen aufzuheben und dem Erstgericht nach Sachverhaltsverbreiterung eine neuerliche Entscheidung aufzutragen.

10. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.

Vaduz, am 01. Februar 2019