1 Cg 2000.318-46
§§ 159 f ZPO Art 20, 21 KO
Durch die Konkurseröffnung über das Vermögen einer Partei werden alle Rechtsstreitigkeiten, in denen der Gemeinschuldner Kläger oder Beklagter ist und soweit sie das zur Konkursmasse gehörende Vermögen betreffen, ex lege unterbrochen. Die Unterbrechung tritt in jeder Lage des Verfahrens, auch im Stadium des Rechtsmittelverfahrens ipso facto ein. Der in der Gerichtspraxis gängige Beschluss über den Eintritt der Unterbrechung wegen Konkurseröffnung hat nur deklarative Wirkung.
Durch die Konkurseröffnung tritt in vermögensrechtlichen Streitigkeiten an die Stelle des Gemeinschuldners der Masseverwalter namens der Konkursmasse. Der Masseverwalter ist durch die Konkurseröffnung Verfahrenspartei kraft Amtes geworden.
§§ 164, 165 Abs 2, 177 f ZPO Art 20 KO § 914 ABGB
Das durch Konkurseröffnung unterbrochene Verfahren kann auch vom Masseverwalter jederzeit wieder aufgenommen werden. Hiezu bedarf es sowohl eines Aufnahmeantrages des Masseverwalters oder der anderen Verfahrenspartei als auch eines Aufnahmebeschlusses des Prozess- oder Rechtsmittelgerichtes.
Auf Prozesserklärungen der Partei und Prozesshandlungen des Gerichts sind die Auslegungsregeln für rechtsgeschäftliche Erklärungen anzuwenden. Die Auslegung hat hiebei grundsätzlich nach dem objektiven Erklärungswert zu erfolgen. Unter Umständen können unter Berücksichtigung des in einer fehlerhaften Parteihandlung enthaltenen Gesamtvorbringens und der Prozesslage Prozesserklärungen auch umgedeutet werden. Auch Gerichtshandlungen sind als Konsequenz wohlverstandener Justizgewährung und der im öffentlichen Interesse gelegenen Prozessökonomie iS eines Vorranges der Sacherledigung dahin zu interpretieren, dass ein schon getätigter Verfahrensaufwand nach Möglichkeit nicht verloren geht.
Ausgehend von diesen Grundsätzen sind die Erstattung der Berufungsmitteilung durch den Masseverwalter als schlüssiger Fortsetzungsantrag sowie die Anberaumung und Durchführung der Berufungsverhandlung sowie Fällung der Berufungsentscheidung auch ohne Relevierung der nach Verhandlungsschluss durch Konkurseröffnung eingetretenen Verfahrensunterbrechung als konkludenter Fortsetzungsbeschluss anzusehen.
In jedem Fall ist die Bezeichnung der in Konkurs verfallenen Partei auf den Masseverwalter im Konkurs umzustellen. Hiebei handelt es sich um eine von Amts wegen vorzunehmende, in jedem Prozessstadium zulässige Berichtigung der Parteibezeichnung.
§§ 238, 496 Abs 1 ZPO
Wenn das Landgericht die Prozesseinrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges verwirft und das Berufungsgericht die dagegen erhobene Rüge in merito verneint, jedoch fälschlicherweise in Urteilsform entscheidet, so liegt dennoch insoweit ein bestätigender Beschluss vor, der nach der zitierten Gesetzesstelle nicht weiter anfechtbar ist. Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels ist nach der richtigen Entscheidungsform des Gerichts zu beurteilen und kann der Irrtum des Gerichts einen durch das Gesetz nicht gedeckten Instanzenzug nicht eröffnen.
§ 243 ZPO
Die quantitative Erweiterung oder qualitative Änderung des Klagebegehrens stellen eine Klagsänderung dar. Davon abgesehen liegt eine Änderung des Klagegrundes und damit Klagsänderung nur vor, wenn die zur Substanziierung des Anspruches geltend gemachten Tatsachen eine solche Änderung erfahren, dass sich daraus ein anderer Sachverhalt ergibt, der überdies zur Unterstellung unter andere Rechtsnormen führen muss.
1). Der Beklagte beauftragte die (vormalige) Klägerin und nunmehrige Gemeinschuldnerin (im Folgenden nur: Klägerin) mit der Realisierung des Projektes "Abbruch des Cafés X sowie Neuerrichtung eines Cafés und eines Geschäftshauses" auf der ihm gehörigen Liegenschaft Y. Zu diesem Zweck wurden die im Ersturteil im vollen Wortlaut wiedergegebenen schriftlichen Vereinbarungen geschlossen und Aufträge erteilt, und zwar am 14.02.2000 die Vollmacht, am 24.02.2000 der Auftrag und die Vollmacht sowie am 01.03.2000 der Vertrag für Architektur- und Bauleistungen nach SIA Nr 1002.
Das Projekt wurde mit der Baubewilligung des Hochbauamtes des Fürstentums Liechtenstein vom 21.07.2000 bewilligt.
Mit Schreiben vom 18.10.2000 kündigte der Beklagte der Klägerin das Vertragsverhältnis auf. Zur Realisierung des Projektes ist es in der Folge nicht gekommen.
2). Mit Eingabe vom 07.11.2000 an das Vermittleramt Y begehrte die Klägerin die Vermittlung ihres auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von CHF 374 932.30 gerichteten Begehrens. Sie brachte ua vor, dass sie für den Beklagten auf Grund eines Vertrages vom 01.03.2000 planerische und sonstige Leistungen erbracht und diese nach der einseitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses durch den Beklagten zu den vereinbarten und angemessenen Preisen mit dem obigen Betrag fakturiert und fällig gestellt habe.Bei dem am 05.12.2000 stattgefundenen Vermittlungstermin bestritt der für den Beklagten einschreitende Beklagtenvertreter die Forderung und wurde der Leitschein mit Einlegungsfrist bis 05.02.2001 ausgestellt.
3). Die Klägerin brachte die Klage am 12.12.2000 beim LG ein, wobei sie ihr Begehren bei der Streitverhandlung am 30.01.2002 auf CHF 309 058.80 sA einschränkte. Sie brachte zusammengefasst vor, dass sie für das in Pkt 1) näher bezeichnete Objekt Projektierungs- und Planungsarbeiten sowie sämtliche damit zusammenhängende Nebenleistungen erbracht und diese auf Grund des einseitigen und ohne ersichtlichen Grund sowie entgegen der Vertragsgrundlage erklärten Vertragsrücktrittes des Beklagten mit CHF 374 932.30 abgerechnet habe. Als Beweismittel wurden in der Klage ua der zu Pkt 1) genannte Vertrag vom 01.03.2000 sowie die an den Beklagten gestellten insgesamt 25 Fakturen angeboten.
Auf Grund der Bestreitung des Klagebegehrens durch den Beklagten bei der Streitverhandlung am 09.02.2001 erstattete die Klägerin zunächst mit dem vorbereitenden Schriftsatz ON 5, sodann mit dem Schriftsatz ON 21 und schliesslich bei der Streitverhandlung am 30.01.2002 ein weiteres hier im Einzelnen nicht wiederzugebendes Vorbringen. Sie stützte sich zur Begründung ihres Klagebegehrens inhaltlich ua auch auf die in Pkt 1) näher angeführten Vertragsurkunden vom 14.02. und 24.02.2000. Darin habe ihr der Beklagte den umfassenden Auftrag und die Vollmacht erteilt, in seinem Namen hinsichtlich der gegenständlichen Liegenschaft sämtliche Vorleistungen, die Planung, die Finanzierung, den Abbruch, Neubau, Kauf/Verkauf und/oder Miete/Vermietung und/oder die Verwaltung dieser Liegenschaft zu veranlassen bzw durchzuführen. Das Klagebegehren wurde dahin aufgeschlüsselt, dass ein Betrag von CHF 289 476.- sowie von CHF 5144.90 auf die von der Klägerin gemäss Vertrag vom 01.03.2000 erbrachten Grundleistungen und Nebenkosten, weitere CHF 76 437.25 auf Zusatzleistungen und schliesslich CHF 3873.35 auf Ausschreibungen entfallen, wobei ihr der Beklagte in der Vollmacht vom 14.02.2000 einen Stundensatz von CHF 195.- exkl MWSt zugesagt habe.
Der Beklagte bestritt das neu erstattete Vorbringen der Klägerin und sprach sich ausdrücklich gegen die Zulassung der - seines Erachtens - damit vorgenommenen Klagsänderung aus. Insbesondere gelte dies für einen Gesamtbetrag von CHF 76 437.25 für Zusatzleistungen, für welche als Rechtsgrundlage der Auftrag und die Vollmacht vom 24.02.2000 angeführt würden. Im bisherigen Verfahren und auch bei der Vermittlung habe die Klägerin immer nur den Architekturvertrag vom 01.03.2000 als Rechtsgrundlage für ihre Forderung behauptet. Soweit sie nun bestimmte Teilbeträge auch auf den Auftrag und die Vollmacht vom 24.02.2000 stütze, handle es sich um eine Klagsänderung, bezüglich welcher die Einrede der unvermittelten Streitsache erhoben werde.
Der Beklagte machte noch weiters geltend, dass die Klägerin erstmals mit ihrem Schriftsatz ON 21 einen Leistungsnachweis erbracht habe, weshalb ihre Forderung auch erst zu diesem Zeitpunkt fällig geworden sei. Da die Fälligkeit einer Forderung als massgebliche rechtserzeugende Tatsache eines Leistungsbegehrens einzustufen sei und das Vorbringen hiezu erst mit Schriftsatz ON 21 erstattet worden sei, sei auch dieser Vortrag als vermittlungspflichtige Klagsänderung einzustufen.
In der Sache selbst stellte der Beklagte seine Zahlungspflicht vor allem mit der Begründung in Abrede, dass aus den von der Klägerin übermittelten Rechnungen nicht ersichtlich oder nachvollziehbar sei, welche Leistungen erbracht worden seien. Ein Grossteil der fakturierten Leistungen sei gar nicht durchgeführt worden. Davon abgesehen seien die Streitteile mündlich übereingekommen, dass der Beklagte der Klägerin das Honorar nur für den Fall zu bezahlen habe, dass das gegenständliche Objekt tatsächlich realisiert und um einen Kaufpreis von zumindest CHF 9 000 000.- veräussert werden könne. Zu dieser Realisierung sei die Klägerin nicht in der Lage gewesen, weshalb sie auch keinen Anspruch auf Honorar bzw Werklohn habe.
4). Nach Durchführung eines umfangreichen Beweisverfahrens einschliesslich der Einholung eines Sachverständigengutachtens sowie Schluss der Verhandlung bei der Tagsatzung am 08.03.2002 fällte das LG am 15.03.2002 die E ON 29.
Mit einem in die Urteilsausfertigung aufgenommenen B wies das LG zu Pkt I) 1) die vom Beklagten erhobene Einrede der unvermittelten Streitsache ab.
Mit U - zu Pkt II) des Tenors - erkannte das LG den Beklagten für schuldig, der Klägerin CHF 285 508.85 sA zu bezahlen. Ein Mehrbegehren von CHF 23 549.95 sA wurde abgewiesen.
5). Die Abweisung der Einrede der unvermittelten Streitsache begründete das LG zusammengefasst wie folgt:
Bei der Vermittlungstagsatzung sei es offensichtlich und auch für den Beklagten erkennbar darum gegangen, dass die Klägerin im Zusammenhang mit dem Projekt diverseste Leistungen erbracht habe. Dass die Klägerin in ihrem Vermittleramtsbegehren scheinbar nur auf den SIA-Vertrag vom 01.03.2000 Bezug genommen habe, gereiche ihr jedenfalls nicht zum Nachteil, da sie inhaltlich in ihrem Antrag auf Anberaumung einer Tagsatzung überhaupt keine näheren Angaben zum Forderungsgrund hätte machen müssen (§ 18 VAG) und jedenfalls auch für den Beklagten völlig klar und eindeutig gewesen sei, um was es bei dieser Vermittlung gegangen sei. Die Klägerin begehre vom Beklagten nichts anderes und auch nicht mehr als sie tatsächlich habe vermitteln lassen. Die Frage, ob und gegebenenfalls wann die gegenständliche Forderung der Klägerin zur Zahlung fällig geworden sei, sei keine Frage der erforderlichen Vermittlung, sondern eine solche der materiellen Begründetheit der Klage und genüge es diesbezüglich jedenfalls, wenn die Fälligkeit spätestens bei Schluss der Verhandlung erster Instanz eingetreten sei.
6). In der Sache selbst traf das LG die Feststellungen laut S 13 bis 30 seines Urteils, auf die vorweg verwiesen werden kann. Daraus sind als für die Revisionsentscheidung relevant hervorzuheben:
Die Streitteile schlossen im Zusammenhang mit dem zu Pkt 1) angeführten Projekt die Verträge.
Bereits vor Unterzeichnung dieser Vertragsdokumente kam es zwischen den Streitteilen zu zwei Besprechungen wegen des Projekts. Es kann nicht festgestellt werden, dass hiebei mündlich vereinbart wurde, dass der Beklagte der Klägerin auf Grund seiner schlechten finanziellen Situation nur dann ihr Honorar zu bezahlen habe, wenn das gegenständliche Projekt wie geplant tatsächlich realisiert und um mindestens CHF 9 000 000.- veräussert werde.
In weiterer Folge begründete das LG auf den S 31 f seines Urteils sorgfältig seine Beweiswürdigung insbesondere auch zur Negativfeststellung in Bezug auf die vom Beklagten behauptete mündliche Vereinbarung seiner durch die Realisierung des Projektes bedingten Zahlungspflicht.
Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung erläuterte das LG im Einzelnen, dass der Beklagte der Klägerin aus den von ihr erbrachten Grundleistungen
Die Fälligkeit dieser Forderung sei spätestens mit dem Vortrag des vorbereitenden Schriftsatzes ON 5 bei der Streitverhandlung am 28.03.2001 eingetreten.
7). Der Erstrichter verfügte die Zustellung seiner E vom 15.03.2002 noch am gleichen Tag. Diese Zustellung erfolgte an den Beklagtenvertreter am 20.03.2002, eine Zustellung an die Klägerin bzw deren Vertreter war nicht möglich und wurde die Sendung am 27.03.2002 - offenbar wegen des mittlerweile eröffneten Konkursverfahrens - an das LG zurückgestellt.
8). Am 16.04.2002 langte beim LG die Berufung des Beklagten vom 12.04.2002 ein, in der nun als Klägerin und Berufungsgegnerin die Anstalt "im Konkurs" angeführt wurde. Das LG verfügte die Zustellung dieser Berufungsschrift an den Masseverwalter A.
Die Klägerin "iK" vertreten durch den gerichtlich bestellten Masseverwalter erstattete sodann die Berufungsmitteilung. Eingangs dieser Rechtsmittelschrift wurde auf den mit B des LG vom 15.03.2002 zu X/X eröffneten Konkurs der Klägerin hingewiesen.
9). Nach Durchführung der Berufungsverhandlung am 24.10.2002 gab das OG mit dem nunmehr angefochtenen Berufungsurteil vom gleichen Tag der Berufung des Beklagten keine Folge.
Das OG erachtete die Beweisrüge des Beklagten, die sich primär gegen die Negativfeststellung im Ersturteil hinsichtlich seiner nur bedingten Zahlungspflicht richtete, für unbegründet.
Unbegründet sei auch die Rechtsrüge des Beklagten, die ausschliesslich den B des LG betreffe, mit dem die vom Beklagten erhobene Einrede der unvermittelten Streitsache abgewiesen worden sei.
Hiezu führte das Berufungsgericht begründend aus, dass das von der Klägerin eingebrachte Vermittlungsbegehren ausreichend iS der §§18 und 39 VAG gewesen sei. Es lasse sich iS des § 42 Abs 1 Z 1 VAG auch nicht feststellen, dass die Klägerin vor Gericht mehr oder etwas anderes verlangt hätte, als sie laut Leitschein vor dem Vermittleramt beansprucht habe. Die beiden Rechtsbegehren seien vielmehr identisch. Die Klägerin habe auch keine Änderung im Klagegrunde vorgenommen, weil das Fundament der gegenständlichen Klage die von der Klägerin in Bezug auf das Projekt erbrachten Leistungen gewesen seien. Es sei nicht zu bezweifeln, dass der Beklagte den Klagegrund bereits auf Grund des Vermittlungsbegehrens im Kern erkannt habe. Mehr sei im Vermittlungsverfahren gar nicht möglich, wenn man sich die Vorschriften der §§ 18, 23, 39 und 42 VAG vor Augen halte. Im Vermittlungsverfahren gebe es keinerlei Klagserzählung und auch keinen Hinweis auf Urkunden, auf welche sich die beim Vermittleramt eingebrachte Klage stützen solle.
In diesem Zusammenhang sei auch auf § 39 Abs 3 VAG hinzuweisen, der auf § 23 VAG Bezug nehme und festhalte, dass als bedeutungslos anzusehen und vom Richter nicht zu berücksichtigen sei, wenn der Vermittler etwas anderes, weitläufigeres oder mehreres ins Protokoll und in den Leitschein aufgenommen, als im § 23 vorgeschrieben und zur Formulierung des Rechtsbegehrens erforderlich sei.
Der von der Klägerin gelegte Leitschein enthalte alles, was er gemäss den Vorschriften des VAG im Hinblick auf die bei Gericht einzubringende Klage enthalten müsse.
Was insbesondere gemäss § 42 Abs 1 Z 1 VAG als Klagsänderung betrachtet werden könne, könne letztlich nur nach den einschlägigen Bestimmungen des Vermittleramtsgesetzes im Zusammenhang mit jenen der Zivilprozessordnung beurteilt werden.
Daran ändere auch § 39 Abs 2 VAG nichts, der erkläre, dass die Bestimmungen über die Klagsänderung unberührt blieben. Auch diese Regelung könne nichts daran ändern, dass sich die Frage nach dem Vorliegen einer Klagsänderung im Verhältnis zu der beim Vermittleramt geltend gemachten Klage letztlich nur damit befassen könne, ob eine Partei mehr oder etwas anderes vor Gericht verlange, als sie laut Leitschein vor dem Vermittleramt beansprucht habe.
Aus diesem Grunde sei das dahingehende Vorbringen des Beklagten müssig, dass eine unzulässige Klagsänderung darin zu erblicken sei, dass die Klägerin im Laufe des Verfahrens ihre Forderung auf ein erweitertes Vorbringen abgestützt habe, das noch nicht Gegenstand des Vermittlungsbegehrens gewesen sei.
Mit der Frage der gehörigen Vermittlung habe auch nichts zu tun, ob die rechtserheblichen Tatsachen bereits mit der Klage vorgebracht werden müssten. Klar sei nämlich auf Grund der Bestimmungen des VAG, dass im Vermittlungsverfahren überhaupt keine Klagserzählung erforderlich sei und auch keine rechtserheblichen Tatsachen vorgebracht 'werden müssten. Für eine gültige Vermittlung genüge es, dass zB ein Rechtsbegehren in der Weise gestellt werde, dass vom Beklagten die Zahlung eines bestimmten Betrages verlangt und dabei noch angefügt werde, dass eine Forderung geltend gemacht wird.
Es könne aus diesem Grunde keine Rolle spielen, ob die Klägerin ihre Klagsforderung auf den Vertrag vom 01.03.2000 oder auf eine weitere Urkunde abstütze. Ausgehend von den VAG-Bestimmungen sei es ohne Bedeutung, dass für die Begründung der Klage im Zivilprozess neue Beweisunterlagen produziert worden seien. Mit der Frage nach dem Vorliegen einer gültigen Vermittlung habe dies alles nichts zu tun, da für den Antrag auf Durchführung einer Vermittlungsverhandlung keinerlei Angaben betreffend Begründung der Forderung erforderlich seien.
Die Rechtsrüge des Beklagten erweise sich deshalb als unbegründet.
10). Gegen das Berufungsurteil richtet sich die fristgerecht erhobene Revision des Beklagten, der es mit einer Nichtigkeits- und Mängel- sowie Rechtsrüge seinem gesamten Inhalte nach anzufechten erklärt und primär dessen Aufhebung und Rückverweisung der Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und E an das OG begehrt. Weitere Eventualanträge lauten auf Abänderung des Berufungsurteiles Sinne der kostenpflichtigen Klagszurückweisung bzw Abweisung des Klagebegehrens.
In ihrer Revisionsbeantwortung stellt die Klägerin "iK", vertreten durch den Masseverwalter, den Antrag, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.
11). In seiner Nichtigkeits-/Mängelrüge vertritt der Beklagte zusammengefasst den Standpunkt, dass das gegenständliche Verfahren mit der "wie sie sich aus dem Akteninhalt ergebe" nach Schluss der mündlichen Verhandlung I. Instanz erfolgten Konkurseröffnung über das Vermögen der Klägerin gemäss den Art 20 KO iVm § 159 ZPO von Gesetzes wegen unterbrochen worden sei. Während der Unterbrechung seien auch alle Parteihandlungen ohne rechtliche Wirkung und vom Gericht als unzulässig zurückzuweisen. Seine Berufungsschrift wäre deshalb, so führt der Revisionswerber weiter aus, zurückzuweisen gewesen und hätte es auch nie zu einer Berufungsverhandlung kommen dürfen.
Es sei deshalb nach wie vor davon auszugehen, dass die gegenständliche Rechtssache seit der Eröffnung des Konkursverfahrens unterbrochen sei. Die Fortsetzung des unterbrochenen Verfahrens sei bis zum heutigen Zeitpunkt vom Masseverwalter oder sonstigen Berechtigten nicht beantragt worden, weshalb davon auszugehen sei, dass der Masseverwalter gemäss Art 21 KO den Eintritt in den gegenständlichen Rechtsstreit abgelehnt habe. Jedenfalls stelle sich das Berufungsverfahren auf Grund der dargestellten Umstände als nichtig dar; zumindest sei eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens gegeben.
Die Klägerin tritt diesem Vorbringen entgegen. Das durch den Konkurs über ihr Vermögen unterbrochene Verfahren sei vom Masseverwalter, dem die Berufungsschrift des Beklagten zugestellt worden sei, mit der Erstattung der Berufungsmitteilung gemäss Art 20 Abs 2 KO wieder aufgenommen worden. Die Zustimmung des Konkursgerichtes hiezu sei im Konkursverfahren über Antrag des Masseverwalters vom 6.5.2002 mit Verfügung vom 07.05.2002 erteilt worden.
Hiezu hat der Senat erwogen:
Dem Revisionswerber ist darin beizupflichten, dass das OG die sich aus dem Akt ergebenden Hinweise auf die nach Verhandlungsschluss erster Instanz erfolgte Konkurseröffnung über das Vermögen der Klägerin und die daraus resultierenden verfahrensrechtlichen Implikationen mit Stillschweigen übergangen hat.
Aus dem vom OGH beigeschafften Akt X/X des LG ergibt sich, dass mit B dieses Gerichtes vom 15.03.2002 über das Vermögen der Klägerin das Konkursverfahren eröffnet, zum Masseverwalter RA A und zu dessen Stellvertreter B bestellt wurden. In seinem Bericht vom 06.05.2002 an das Konkursgericht verwies der Masseverwalter auf das gegenständliche Verfahren und darauf, dass es angezeigt sei, im Hinblick auf die ihm schon zugestellte Berufung eine Berufungsmitteilung zu erstatten. Diesen Bericht nahm der Konkurskommissär zustimmend zur Kenntnis.
Daraus folgt in prozessualer Hinsicht:
Gemäss den §§ 159 f ZPO, Art 20 KO (§§ 159 f öZPO; 7 öKO) werden durch die Konkurseröffnung über das Vermögen einer Partei alle Rechtsstreitigkeiten, in denen der Gemeinschuldner Kläger oder Beklagter ist und soweit sie das zur Konkursmasse gehörende Vermögen betreffen (Art 19 Abs 3 KO = § 6 Abs 3 öKO), ex lege unterbrochen. Die Unterbrechung tritt in jeder Lage des Verfahrens, auch im Stadium des Rechtsmittelverfahrens ipso facto ein (MietSlg 30.909; ZIK 1998, 197; ZIK 2002/284 [S 201]; uva; vgl auch LES 2000, 103).
Der in der Gerichtspraxis gängige B über den Eintritt der Unterbrechung wegen Konkurseröffnung hat nach stRsp nur deklarative Wirkung (Mohr MGA der KO 9. Auflg E 7 zu § 7).
Durch die Konkurseröffnung tritt, ausser der Masseverwalter lehnt den Eintritt ua in einen Aktivprozess der Gemeinschuldnerin ab (Art 21 Abs 1 KO = § 8 Abs 1 öKO), in vermögensrechtlichen Streitigkeiten an die Stelle des Gemeinschuldners der Masseverwalter namens der Konkursmasse. Dieser ist durch die Konkurseröffnung Verfahrenspartei kraft Amtes geworden, worauf in jedem Verfahrensstadium von Amts wegen Bedacht zu nehmen ist (vgl LES 1992, 37 [43]; LES 2000, 103 ua).
Gemäss den Art 20 Abs 2 KO §§ 164, 165 ZPO (§§ 7 Abs 2 öKO; 164, 165 öZPO) kann das Verfahren auch vom Masseverwalter wieder aufgenommen werden. Hiezu bedarf es nach den zitierten Gesetzesstellen sowohl eines Aufnahmeantrages des Masseverwalters (oder einer anderen Verfahrenspartei) als auch eines Aufnahmebeschlusses des Prozess- oder Rechtsmittelgerichtes (vgl Mohr aaO E 82 f zu § 7 KO).
Nach einem Teil der österreichischen Rechtsprechung sind die blosse Erstattung der Berufungsbeantwortung oder die Einbringung einer Rechtsmittelschrift durch den Masseverwalter vor der förmlichen Aufnahme des Verfahrens nicht als Aufnahmeantrag anzusehen und zurückzuweisen (EvBl 1969/26 = SZ 41/93; ZIK 1996, 170; MietSlg 35.907 ua).
In seiner früheren Judikatur judizierte der öOGH weiters, dass die Aufnahme eines unterbrochenen Verfahrens auch durch den Masseverwalter nur durch einen ausdrücklichen Gerichtsbeschluss erfolgen könne (Mohr aaO E 95 f; Stohanzl MGA der ZPO 15. Auflg E 4 und 5 zu § 165).
Vor kurzem befasste sich ein Senat des österreichischen OGH in seiner E 6 Ob 79/99 (JBl 1999, 818) ausführlich mit der dargestellten Judikatur und auch Literatur zur Frage, ob für die Beseitigung der Unterbrechungswirkung des Konkurses ein förmlicher Gerichtsbeschluss erforderlich sei. Er verwies darauf, dass zwar gem § 165 Abs 2 ZPO über den Parteienantrag auf Aufnahme des Verfahrens das Gericht zu entscheiden habe, dem Gesetz jedoch nicht zu entnehmen sei, in welcher Form diese E ergehen müsse. Der Senat kam zu dem Schluss, dass darauf abzustellen sei, ob durch die nächste das Verfahren vorantreibende Verfügung der Entscheidungswille des Gerichts, das unterbrochene Verfahren aufzunehmen, deutlich erkennbar sei. In einem solchen Fall sei es ein der Sache nicht dienender und aus dem Gesetz keineswegs zwingend abzuleitender Formalismus, einen förmlichen Fortsetzungsbeschluss zu verlangen. Wenn das Gericht über den Fortsetzungsantrag des Masseverwalters eine Tagsatzung ausschreibe, diese durchführe und in merito entscheide, habe es damit schlüssig einem Fortsetzungsantrag stattgegeben, womit die Unterbrechungswirkung des § 7 Abs 1 KO beseitigt worden sei. Der Senat billigte damit die bereits früher in SZ 66/178 und 8 ObA 247/97z vereinzelt geäusserte Rechtsansicht (vgl auch ZIK 2002/56 [S 38]).
Auch der liechtensteinische OGH schliesst sich dieser Auffassung vollinhaltlich an. Auch im hier zu beurteilenden Fall wurde der auf die Verfahrensfortsetzung gerichtete Wille des Berufungsgerichtes durch die Ladung der Klägerin bzw des Masseverwalters zur Berufungsverhandlung und die Durchführung dieser Verhandlung mit dem Masseverwalter klar zum Ausdruck gebracht.
Die gleichen Erwägungen haben nach Ansicht des Senates aber auch für die Beantwortung der Frage Platz zu greifen, ob der Masseverwalter mit der Erstattung der Berufungsmitteilung und seiner Teilnahme an der Berufungsverhandlung schlüssig einen Aufnahmeantrag stellte. Auch Prozesserklärungen sind grundsätzlich nach ihrem objektiven Erklärungswert auszulegen (vgl Fasching ZPR2 Rz 757). Wie Fasching jüngst in FS Baumgärtel 65 f nachwies, können auch dort, wo die Auslegung einer Prozesserklärung versagt, durchaus unter Übernahme der für das bürgerliche Recht geltenden Grundsätze unwirksame Prozesserklärungen umgedeutet werden (SZ 58/12; Binder in Schwimann Rz 142 zu § 914 ABGB). Die Umdeutung fehlerhafter Prozesshandlungen ist ein Instrument zur Verwirklichung des Grundsatzes des Vorranges der Sacherledigung. Sie rechtfertigt sich daher nicht nur aus dem Blickwinkel der Parteien, sondern auch als Konsequenz wohlverstandener Justizgewährung und der Prozessökonomie im öffentlichen Interesse (Fasching ZPR2 67).
Daher können auch Sachanträge - ausser gegen den ausdrücklichen Willen des Antragstellers - so umgedeutet werden, dass sie unter Zugrundelegung des jeweiligen Standes des Rechtsstreites einer sachlichen Erledigung zugeführt werden können (Fasching aaO 69). Die Parteiabsicht ist dabei nach dem in der fehlerhaften Parteihandlung enthaltenen Gesamtvorbringen unter Berücksichtigung der Prozesslage objektiv zu ermitteln (Fasching aaO 72).
Bei Anlegung dieser Kriterien wird durch die in den Punkten 8 und 9 des Tatbestandes im Einzelnen dargestellten Vorgänge der auf die Verfahrensfortsetzung gerichtete Wille auch des Masseverwalters klar ersichtlich. In seiner Eigenschaft als Masseverwalter erstattete er die Berufungsmitteilung und nahm an der Berufungsverhandlung teil.
Zusammenfassend hat jedenfalls das Berufungsverfahren mit der Ladung des Masseverwalters zur Berufungsverhandlung und der Durchführung dieser Verhandlung als iS des § 165 Abs 2 ZPO als aufgenommen zu gelten.
Allerdings war vom OGH die bisherige Bezeichnung der Klägerin auf den Masseverwalter im Konkurs der nunmehrigen Gemeinschuldnerin umzustellen. Wie schon ausgeführt, handelt es sich hiebei um eine von Amts wegen vorzunehmende und in jedem Prozessstadium zulässige Berichtigung der Parteibezeichnung (SZ 14/233; Fasching Komm III 113).
Dieser Befund hat zugleich zur Folge, dass die auf die Nichtigkeit gestützte Revision des Beklagten zu verwerfen ist.
12). Unter dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wiederholt der Beklagte in den Punkten a) bis c) praktisch wortgleich wie in der Berufung seinen Standpunkt, dass seine Einrede der nicht gehörigen Vermittlung zu Unrecht auch vom Berufungsgericht verworfen worden sei. Da bereits das OG dieses Vorbringen in seinem U wörtlich wiedergab und, wie noch auszuführen sein wird, diesem Beschwerdepunkt schon aus formalen Gründen kein Erfolg beschieden sein kann, erübrigt sich dessen neuerliche Wiedergabe und kann es mit dem Hinweis auf das Berufungsurteil sein Bewenden haben (§§ 469 Abs 2, 482 ZPO).
Zusammengefasst meint der Berufungswerber jedenfalls, die Klägerin hätte mehrfach eine Klagsänderung iS des § 243 ZPO vorgenommen, welche eine - nicht stattgefundene - Vermittlungspflicht nach § 39 Abs 2 VAG ausgelöst habe. Dies vor allem deshalb, weil sich die Klägerin ursprünglich nur auf den Vertrag vom 01.03.2000 berufen habe. Überdies habe sie erst mit Schriftsatz ON 5 ihr Klagebegehren hinsichtlich der Fälligkeit ihres Werklohnes schlüssig und "präzisiert" dargestellt.
Dieser Rechtsrüge ist vorweg zu erwidern, dass die neuerliche Aufrollung der Prozesseinrede der Klagsführung ohne vorausgegangene Vermittlung vor dem OGH schon aus prozessualen Gründen unzulässig ist.
Mit dieser Einrede behauptet der Beklagte nämlich das Fehlen einer positiven Prozessvoraussetzung und damit den Nichtigkeitsgrund der Unzulässigkeit des Rechtsweges (LES 1995, 167; vgl auch LES 1999, 316; LES 2002, 245; Mayr in Rechberger KommzZPO2 Rz 10 vor § 1 JN).
Das LG verhandelte über diese Einrede nicht abgesondert, sondern nahm - zutreffend - seinen B über deren Abweisung gemäss § 261 Abs 3 ZPO in seine E über die Hauptsache auf. Diese E wurde vom Beklagten mit Berufung bekämpft (Rechberger/Frauenberger in Rechberger aaO Rz 4 zu § 261).
Das Berufungsgericht erachtete die Berufung auch in diesem Punkt für nicht berechtigt. Richtigerweise wäre über die insoweit als Rekurs anzusehende Berufung des Beklagten vom OG in Beschlussform abzusprechen gewesen (vgl Berufungsurteil eines anderen Senates des OG vom 03.10.2002, 1 Cg 2000.9-71). Tatsächlich entschied das OG mit Berufungsurteil, bejahte allerdings inhaltlich die Zulässigkeit des Rechtsweges und verneinte die Berechtigung der gegenteiligen Rüge des Beklagten.
Wenn wie hier die fälschlicherweise gewählte Entscheidungsform (Berufungsurteil) anfechtbar, dagegen die vom Gesetz vorgesehene Entscheidungsform unanfechtbar ist, dann ist ein Rechtsmittel unstatthaft, zumal der Irrtum des Gerichts keinen durch das Gesetz nicht gedeckten Instanzenzug eröffnen kann. Die Zulässigkeit eines weiteren Rechtsmittels ist demnach nach der richtigen Entscheidungsform des Rechtsmittelgerichtes zu beurteilen (Fasching KommlV 451f; ders in ZPR Rz 1686; Stohanzl MGA der ZPO E 21 zu § 528).
Wie eingangs wiedergegeben, prüfte das OG auch den erstinstanzlichen B hinsichtlich der Abweisung der vom Beklagten erhobenen Einrede der unvermittelten Streitsache auf seine sachliche Richtigkeit und billigte die rechtlichen Erwägungen des LG ausdrücklich.
Damit liegt insoweit ein bestätigender B des Berufungsgerichtes iS des § 496 Abs 1 ZPO (§ 528 Abs 2 Z 2 öZPO) vor, der sich nach der zitierten Gesetzesstelle einer weiteren Überprüfung durch den OGH entzieht (Fasching Komm IV 451f; JBl 1965, 374; JBl 1976, 541 = SZ 49/40; öRZ 1977/37; RIS Justiz RS 0041880; SZ 54/190; SZ 70/45; REDOK 8819 mwN; vgl auch JBl 2000, 194).
Der formal als Rechtsrüge zu betrachtende Teil der Revision des Beklagten, der sich gegen den vom OG meritorisch bestätigten erstinstanzlichen B hinsichtlich der Abweisung der Einrede der unvermittelten Streitsache richtet, war deshalb mit der nach der Zivilprozessordnung gebotenen Formulierung als unstatthaft zurückzuweisen.
Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass entgegen dem schlechthin nicht nachvollziehbaren Standpunkt des Beklagten, der, wie die praktisch wörtliche Wiederholung des Berufungsvorbringens in der Revisionsschrift zeigt, die Argumentation des OG nicht zur Kenntnis nimmt, von einer nach den §§ 29 Abs 1, 39 Abs 2 und 42 Z 1 VAG iVm § 243 ZPO (§ 235 öZPO) vermittlungspflichtigen Klagsänderung im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens keine Rede sein kann. Abgesehen von der hier von vorneherein nicht in Betracht kommenden quantitativen Erweiterung oder qualitativen Änderung des Klagsbegehrens läge eine Änderung des Klagegrundes nur vor, wenn die zur Substanziierung des Anspruches geltend gemachten Tatsachen eine solche Änderung erfahren, dass sich daraus ein anderer Sachverhalt ergibt, der überdies zur Unterstellung unter andere Rechtsnormen führen muss (vgl Rechberger/Frauenberger aaO Rz 1 f zu § 235; 5 Ob 558/93 mwN; LES 1999, 316 [318]; ELG 1973 bis 1978, 311).
Im vorliegenden Fall hat die Klägerin ihr Klagsvorbringen ohne jede Änderung des Klagegrundes lediglich ergänzt und vervollständigt, was nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 243 Abs 4 ZPO gerade nicht als Änderung der Klage anzusehen ist. Im Übrigen kann auf die in jeder Hinsicht zutreffenden Ausführungen in den vorinstanzlichen E verwiesen werden.