1 JG 2005.32-49
Der Aufschub des Ausspruches einer Strafe entspricht selbst bei der gegebenen "Mittelkriminalität" dem Geist und Zweck der Bestimmung des § 8 JGG, zumal durch die Anordnung der Bewährungshilfe und die dem Bewährungshelfer erteilten Weisungen die Hilfestellung zur Personalitätskonsolidierung des Beschuldigten gegeben wird.
Im Jugendstrafrecht hat die Spezialprävention Vorrang vor der Generalprävention, so dass auch im vorliegenden Fall durch den Schuldspruch und die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände eine ausreichende generalpräventive Wirkung erzielt wird.
Vorauszuschicken ist, dass die Revision von der StA insoferne nur wegen des Ausspruches über die Strafe ergriffen wird, als vom Berufungsgericht der Ausspruch einer Strafe gem § 8 Abs 1 JGG für eine Probezeit von drei Jahren vorläufig aufgeschoben wurde. Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich daher auf eine geraffte Darstellung des Sachverhaltes und des bisherigen Verfahrensablaufes und vor allem auf jene Ausführungen der Vorinstanzen, die für die Strafbemessung von Bedeutung sind.
Das Land- als Jugendgericht fällte am 21.02.2006 folgenden Urteilsspruch:
"Der Angeklagte NN ist schuldig, er hat in Nendeln und an anderen Orten im Inland zwischen dem 23.06. 2003 und dem 13.11.2004
1. dadurch, dass er in den von ihm bewohnten Räumlichkeiten im Anwesen in Nendeln eine Hakenkreuzfahne (schwarzes Hakenkreuz im weissen Kreis auf rotem Hintergrund) und eine Fahne mit der Doppelsigrune (weisse Doppelsigrune auf schwarzem Grund) aufgehängt hat, welche auch von ausserhalb des Anwesens sichtbar waren, öffentlich Ideologien verbreitet, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse oder Religion gerichtet sind;
2. Tonaufnahmen, nämlich die CD's "Geheime Reichssache" der Gruppe "Kommando Freisler", "Northeim Live Vo1. 2 - der Terror geht weiter", "Das Reich kommt wieder" der Gruppe "Landser", "Unter dem Hakenkreuz" der Gruppe "Endlösung", "Komm zu uns! - Stellt Freiwillige ein!" der Gruppe "Sturm 18", "Wilde Horden" der Gruppe "Radikahl", "A mighty lion roars" mit dem Titel "Ein ganzes Volk" der Gruppe "Hassgesang" sowie "NSDAP" der Gruppe "Macht und Ehre", die eine Rassendiskriminierung iS von § 283 Abs 1 StGB zum Inhalt haben, zum Zwecke der Weiterverbreitung eingeführt, gelagert und in Verkehr gebracht, indem er diese CD's an eine Vielzahl (ca 20) namentlich nicht bekannte Personen unentgeltlich weitergab oder verkaufte und indem er für eine Vielzahl (ca 20) namentlich nicht bekannte Personen Sammelbestellungen dieser CD's organisierte und durchführte, wobei er die CD's jeweils bei ausländischen Anbietern via Internet bestellte und ihm diese dann im Postwege geliefert wurden;
3. pornographische Bildaufnahmen, die sexuelle Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen und Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, und zwar die Filme "Lesbian Extreme XXX" und "La Blue Girl vol 3 & 4", indem er diese in dem von ihm benutzten PC Maxdata, welcher einer Vielzahl (ca 20) von Benützern zur Verfügung stand, gespeichert beliess, diese Filme überlassen und zugänglich gemacht;
4. pornographische Bildaufnahmen, die sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, und zwar den Film "La Blue Girl vol 3 & 4", welcher in dem von ihm benutzten PC Maxdata gespeichert war, besessen;
5. Waffen, nämlich zwei schwarz lackierte hölzerne Schlagstöcke, besessen, obwohl ihm dies als Jugendlicher unter 18 Jahren untersagt war.
Der Angeklagte NN hat hiedurch
zu 1 das Vergehen der Rassendiskriminierung nach § 283 Abs 1 Z 2 StGB;
zu 2 das Vergehen der Rassendiskriminierung nach § 283 Abs 2 Z 1 StGB;
zu 3 das Vergehen der Pornographie nach § 218a Abs 3 StGB;
zu 4 das Vergehen der Pornographie nach § 218a Abs 4 StGB und
zu 5 das Vergehen nach Art 20 Abs 1 lit c WaffG begangen.
Der Angeklagte NN wird hiefür zu 1 bis 5 nach § 283 Abs 1 StGB unter Anwendung von § 28 StGB und unter Bedachtnahme auf § 6 Abs 2 JGG zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten sowie gem § 305 Abs 1 StPO zum Ersatz der mit CHF 1500.- bestimmten Kosten und Gebühren des Strafverfahrens verurteilt.
Gemäss § 43 Abs 1 StGB wird der Vollzug der verhängten Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.
Gemäss § 32 JGG, § 308 Abs 1 StPO werden die Kosten und Gebühren des Strafverfahrens für uneinbringlich erklärt.
Gemäss § 26 StGB werden folgende beschlagnahmten Gegenstände eingezogen: Die CD's "Das Reich kommt wieder", "Unter dem Hakenkreuz", "Komm zu uns! - Stellt Freiwillige ein!", "Wilde Horden", "A mighty lion roars" sowie "NSDAP"; die zwei schwarz lackierten hölzernen Schlagstöcke; die Festplatte des PC Maxdata; die Hakenkreuzfahne und die Fahne mit der Doppelsigrune.
Gemäss Art 52 Abs 3 JGG werden die beschlagnahmten weiteren 219 Stück CD's eingezogen."
Hinsichtlich der diesem Schuldspruch zugrunde liegenden Feststellungen und der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung und rechtlichen Beurteilung wird auf dessen Ausführungen auf den Seiten 6 bis 21 seines U verwiesen.
Zur Strafbemessung führte das Erstgericht Folgendes aus:
"Bei der Strafzumessung ist erschwerend das Zusammentreffen von insgesamt fünf Vergehen zu werten (§ 33 Z 1 StGB), mildernd hingegen die Unbescholtenheit (§ 34 Z 2 StGB) und weiters der Umstand, dass er sich zumindest hinsichtlich eines Teils der ihm zur Last gelegten Straftaten, nämlich hinsichtlich des Vergehens der Rassendiskriminierung nach § 283 StGB, geständig gezeigt hat (§ 34 Z 17 StGB). Bei einem Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr (§ 283 Abs 1 StGB iVm § 6 Abs 2 JGG) erachtet das Gericht beim unbescholtenen Angeklagten eine Freiheitsstrafe von drei Monaten, sohin im mittleren Bereich des ersten Drittels des zur Verfügung stehenden Strafrahmens, für schuld- und tatangemessen. Von der Möglichkeit eines bedingten Strafausspruches gem § 8 Abs 1 JGG oder von der Umwandlung der verhängten Freiheitsstrafe in eine Geldstrafe gem § 37 StGB ist schon aus generalpräventiven Erwägungen Abstand zu nehmen, und zwar insbesondere wegen der dem Angeklagten zur Last liegenden Vergehen der Rassendiskriminierung nach § 283 Abs 1 Z 2 StGB und § 283 Abs 2 Z 1 StGB. Es gilt mit Bezug insbesondere hierauf der Allgemeinheit vor Augen zu führen, dass rassendiskriminierende Taten von der Art und Schwere, wie sie dem Angeklagten zur Last liegen, in einem freiheitlichen und demokratischen Rechtsstaat nicht geduldet und mit empfindlichen Strafen geahndet werden. Weiter sprechen aber auch spezialpräventive Erwägungen gegen eine Anwendung des § 8 Abs 1 JGG oder des § 37 StGB. NN scheint nämlich hinsichtlich der Unrechtmässigkeit seines Tuns, jedenfalls sofern es die ihm zur Last liegenden Vergehen der Rassendiskriminierung nach § 283 StGB anbelangt, in keinster Weise schuldeinsichtig zu sein, gibt er doch selbst zu, nunmehr CD's rechtsextremer Bands, beinhaltend unter Umständen wieder Lieder mit rassendiskriminierenden Texten, nun einfach nicht mehr in den USA, sondern in Deutschland, wo die Gesetzgebung insofern strenger ist, im Rahmen von Sammelbestellungen zu ordern. Darin manifestiert sich die Haltung des NN, auch weiterhin von seinem rassendiskriminierenden Tun jedenfalls nicht unbedingt Abstand nehmen zu wollen. Allerdings erachtet das Gericht weiter die Voraussetzungen des § 43 Abs 1 StGB für gegeben, um dem unbescholtenen Angeklagten die über ihn verhängte dreimonatige Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer angemessenen Probezeit von drei Jahren bedingt nachzusehen."
Gegen dieses U erhob der Angeklagte Berufung wegen Nichtigkeit nach § 221 StPO und wegen des Ausspruches über die Schuld und die Strafe.
Mit U vom 31.05.2006 gab das OG der Berufung wegen Nichtigkeit und Schuld keine Folge, jedoch der Berufung wegen des Ausspruches über die Strafe und änderte das U des Erstgerichtes dahingehend ab, dass der Ausspruch einer Strafe gem § 8 Abs 1 JGG für eine Probezeit von drei Jahren vorläufig aufgeschoben wird. Gleichzeitig ordnete es für die Dauer eines Jahres die Bewährungshilfe an und trug dem Bewährungshelfer auf, mit NN insbesonders die Thematik Nationalsozialismus und Rassendiskriminierung zu bearbeiten und dem Jugendgericht halbjährlich hierüber zu berichten.
Zur Strafbemessung führte das Berufungsgericht Folgendes aus:
"Im vorliegenden Fall sind entgegen der Bestimmung des § 20 JGG keine besonderen Jugenderhebungen beantragt und vom Erstgericht durchgeführt worden, so dass zu den Lebens- und Familienverhältnissen des Beschuldigten, zu seiner Entwicklung und zu allen anderen Umständen, die zur Beurteilung seiner körperlichen, geistigen und seelischen Eigenart dienen können, keine Ermittlungsergebnisse vorliegen. Es liegen damit keine Verfahrenserkenntnisse vor, die Rückschlüsse darauf zuliessen, wie der Beschuldigte dazugekommen ist, rassendiskriminierende und mörderische Botschaften (wer Texte verbreitet, dass Menschen aufgehängt, kaltgemacht oder verheizt werden sollen etc, propagiert Mord) gekommen ist, und welche Defizite in der Erziehung, in der Ausbildung und in der menschlichen Humanität hiefür ursächlich waren oder sind bzw dazu beigetragen haben.
Zur Vermeidung einer weiteren Verfahrensverzögerung hat das Berufungsgericht von der Einholung solcher Erhebungen Abstand genommen und den Beschuldigten ergänzend vernommen, wobei dieser im Wesentlichen angegeben hat, sich mit diesen Inhalten nicht zu identifizieren und geschichtlich wenig über die Zeit des Nationalsozialismus zu wissen. In der Realschule sei mit der Behandlung dieser Zeit eben erst - 14 Tage vor der Berufungsverhandlung - begonnen worden. Konfrontiert mit konkreten Textstellen hat er sich dahin verantwortet, dass er sich "nicht viel gedacht" habe.
Es mag sein, dass in diesen Angaben des Beschuldigten eine ordentliche Portion an Schutzbehauptungen steckten und es ist schwer vorstellbar, dass ein knapp 17-jähriger Schüler im Rahmen seiner Schulausbildung über diese Zeit bislang nichts oder fast nichts erfahren haben soll. Wie auch immer hier die Verhältnisse tatsächlich sein mögen erscheint es angebracht, auf das Verhalten des jugendlichen Beschuldigten mit Massnahmen zu reagieren, die ihn zu einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit jenen Botschaften nötigen, die er mehr oder weniger gedankenlos verbreitet. Bei einem Jugendlichen, der wenig Ahnung und Kenntnis von der historischen Betroffenheit der zivilisierten Welt gegenüber den Verbrechen des Nationalsozialismus hat, scheint es zielführender, in ihm Wissens- und Nachdenkprozesse auszulösen, die auch bei ihm zu der Erkenntnis führen, dass er sich mit der Propagierung von rassendiskriminierenden Aussagen und der Verherrlichung nationalsozialistischer Verbrechen ausserhalb der Rechtsordnung stellt, als mit Freiheitsstrafen auf solche Verhaltensweisen zu reagieren.
Das Berufungsgericht hält es daher für angebracht, den Ausspruch einer Strafe wegen der dem Beschuldigten zu Recht angelasteten, schwerwiegenden Delikte auf eine Probezeit von drei Jahren vorläufig aufzuschieben und gleichzeitig für die Dauer eines Jahres Bewährungshilfe anzuordnen, wobei es Sache des Bewährungshelfers sein wird, in Zusammenarbeit mit den in Betracht kommenden Stellen des Landes ein Programm aufzustellen, dass den Beschuldigten zu einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit der Thematik Rassendiskriminierung, Nationalsozialismus und Gewalt zu konfrontieren und ihm dadurch eine Hilfestellung zu bieten, die bei ihm bestehenden Defizite im Wissen und in der Entwicklung und in der Humanität auszugleichen. Für die Bearbeitung dieser Thematik mit Hilfe der Bewährungshilfe erscheint ein Jahr ausreichend."
Mit Revision zum OGH bekämpft nun die StA dieses zweitinstanzliche U insofern, als der Ausspruch einer Strafe gem § 8 Abs 1 JGG aufgeschoben wurde. Beantragt wird die Wiederherstellung des erstinstanzlichen U.
Der OGH gab der Revision keine Folge.
Die Revisionswerberin steht auf dem Standpunkt, dass der Ausspruch der Strafe sowohl aus generalpräventiven Erwägungen, wozu Ausführungen des Berufungsgerichtes überhaupt fehlen, als auch aus spezialpräventiven Gründen notwendig sei, da der Angeklagte nicht schuldeinsichtig sei, da er weiterhin CDs mit rassendiskriminierenden Texten bestellt habe.
Dazu hat der Senat des OGH erwogen:
Nach § 8 Abs 1 JGG ist der Ausspruch der wegen einer Jugendstraftat zu verhängenden Geld- oder Freiheitsstrafe für eine Probezeit von 1 bis zu 3 Jahren vorläufig aufzuschieben, wenn anzunehmen ist, dass der Schuldspruch alleine oder iVm den im Jugendgerichtsgesetz angeführten Massnahmen, der Erteilung von Weisungen oder Auflagen oder der Bestellung eines Bewährungshelfers genügen werde, um den Rechtsbrecher von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten, und es nicht des Ausspruches der Strafe bedarf, um der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken.
Diese Gesetzesbestimmung entspricht im Wesentlichen der Bestimmung des § 13 Abs 1 des österreichischen Jugendgerichtsgesetzes vom 20.10.1988 (auch § 13 öJGG 1961), so dass im vorliegenden Fall durchaus auf die österreichische Lehre und Praxis der Handhabung dieser Gesetzesbestimmung zurückgegriffen werden kann.
Danach sollen Strafsanktionen nur dort zur Anwendung gelangen, wo gelindere Mittel nicht genügen (sogenanntes Ultima-Ratio-Prinzip). Dies gilt vor allem für die Jugendgerichtsbarkeit, bei der verstärkt zu prüfen ist, ob die Verhängung einer Strafe spezialpräventiv notwendig ist, oder ob nicht auch die dem Gericht trotz des Schuldspruches offenstehenden Möglichkeiten, wie etwa bestimmte Hilfestellungen zur Persönlichkeitskonsolidierung (zB Weisungen, Bewährungshilfe) im Hinblick auf eine künftige Legalbewährung ausreichend erscheinen. Die Erfahrung hat gezeigt, dass derartige Massnahmen eher zur Stabilisierung der Lebenssituation des Täters führen können, während repressive strafrechtliche Reaktionen eher behindern. Der Zweck des Institutes der bedingten Verurteilung nach § 8 JGG (§ 13 ÖJGG - Schuldspruch unter Vorbehalt der Strafe) liegt daher darin, dass anstelle der Strafe andere, nicht diskriminierende Massnahmen Platz greifen sollen (EvBl 1956/320), wobei in jedem einzelnen Fall zu prüfen ist, ob der Ausspruch der Strafe ohne Nachteil für den Rechtsbrecher und die Allgemeinheit (Generalprävention) unterbleiben kann (s zB OLG Innsbruck vom 09.12.1981, 3 Bs 384/81; ZVR 1993/116; Dr Christian Grafl, Jugendliche Tatverdächtige - ihre Sanktionierung, ÖJZ 1988/519; Wolfgang Bogensberger, Das JGG, ÖJZ 1991/268; Udo Jesionek, Die Reform des Jugendstrafrechts, ÖRZ 1983, 219).
Trägt man diesen grundsätzlichen Überlegungen Rechnung, so kann man - daher auch der OGH - im vorliegenden Fall dem OG nur beipflichten. Der Aufschub des Ausspruches einer Strafe entspricht selbst bei der gegebenen "Mittelkriminalität" dem Geist und Zweck der Bestimmung des § 8 JGG, zumal durch die Anordnung der Bewährungshilfe und die dem Bewährungshelfer erteilten Weisungen die Hilfestellung zur Persönlichkeitskonsolidierung des Angeklagten gegeben wurde. Damit erscheint es möglich und zielführend, bei dem offensichtlich unbedarften Angeklagten hinsichtlich der Verbrechen des Nationalsozialismus aufklärend zu wirken und einen Nachdenkprozess auszulösen, der auch bei ihm zu der Erkenntnis führen kann, dass er sich mit der Propagierung von rassendiskriminierenden Aussagen und Verherrlichung nationalsozialistischer Verbrechen ausserhalb der Rechtsordnung stellt, als mit einer Freiheitsstrafe auf solche Verhaltensweisen zu reagieren. Dass eine solche Erkenntnis beim Angeklagten eintritt, ist durch die Aufklärungsarbeit des Bewährungshelfers betreffend die Thematik Nationalsozialismus und Rassendiskriminierung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu rechnen. Sollte dies wider Erwarten nicht der Fall sein, so könnte gem § 8 Abs 2 JGG die Strafe immer noch ausgesprochen werden. Der Umstand, dass der Angeklagte im Jänner 2006 in Deutschland ua CDs mit rechtsradikalem Inhalt bestellte, tritt dabei in den Hintergrund, da diese Bestellungen vor den Urteilsfällungen I. und II. Instanz erfolgten, der Bewährungshelfer seine Arbeit noch gar nicht aufgenommen hatte und aufnehmen konnte. Vielmehr ins Gewicht fällt die Auskunft des Bewährungshelfers, wonach der Angeklagte sich schuldeinsichtig und kooperativ zeigt. Der Ausspruch einer Strafe würde diesen nunmehr bestehenden positiven Trend zerstören und die Lehrstellensuche des Angeklagten unnötig erschweren.
Es trifft zu, dass iS des Abs 1 des § 8 JGG auch generalpräventive Wirkungen zu berücksichtigen sind, die jedoch im Jugendstrafrecht hintanzustellen sind. Hier hat die Spezialprävention den eindeutigen Vorrang vor der Generalprävention (s Foregger-Fabrizi, öStGB, RN 1 zu § 14 JGG). Der OGH teilt daher die Ansicht des Revisionsgegners, dass allein durch den Schuldspruch und die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände eine ausreichende generalpräventive Wirkung erzielt wurde.