1 KG 2005.13-108
Dieser Tatbestand ist als Missbrauchtatbestand konstruiert, Untreue ist Zufügung eines Vermögensnachteiles durch Missbrauch rechtlicher Vertretungsmacht.
Jeder Machthaber ist grundsätzlich verpflichtet, seinem Machtgeber den grösstmöglichen Nutzen zu verschaffen. Tut er dies nicht, so kann Missbrauch vorliegen, insbesonders dann, wenn sich der Machthaber im Innenverhältnis über Begrenzungen seiner Befugnisse hinwegsetzt und sogenannte Kick-back-Provisionen für sich behält und damit dem Machtgeber einen Vermögensnachteil zufügt.
Voraussetzung für den Verfall ist die beiderseitige Strafbarkeit, nämlich nach dem Gesetz des Tatortes und nach liechtensteinischem Recht. Entscheidend ist die Verurteilung nach dem Gesetz des Tatortes, auch wenn die Straftat nach einem anderen Tatbestand zu beurteilen ist.
Mit U vom 11.01.2006 erklärte das Land- als Kriminalgericht die von der N Familienstiftung, 9490 Vaduz, auf den auf sie lautenden Kontonummern 0113162AG, 0113163AH, 0113162AF und 0113162AA bei der XY Bank AG gehaltenen Vermögenswerte, da aus einer mit Strafe bedrohten Handlung stammend, für verfallen, wobei es von folgendem Sachverhalt ausging:
"1.1. Am 17.01.1991 schloss die deutsche Th AG, Kassel/D, mit dem Ministerium für Verteidigung und Luftfahrt der Regierung des Königreiches Saudi-Arabien (im Folgenden kurz MODA) einen Liefer- und Leistungsvertrag über 36 Stück Panzerfahrzeuge vom Typ "Fuchs" zum Gesamtpreis von DEM 446 379 480.- ab, wobei der Preis für die Panzerfahrzeuge mit DEM 227 332 000.-und der Preis für das mitveräusserte "Logistikpaket", entsprechend den von Th AG zu bezahlenden "nützlichen Aufwendungen", mit DEM 219 047 480.- beziffert wurde. Nach Art 13.2 dieses Vertrages war es verboten, Vermittlungsprovisionen zu bezahlen und war die Regierung des Königreiches Saudi-Arabien für den Fall der Zuwiderhandlung berechtigt, vom Gesamtpreis einen Betrag in Höhe der vom Verkäufer gezahlten Vermittlungsprovisionen abzuziehen. Der Vertrag trat spätestens am 02.05.1991 nach Erteilung der erforderlichen Genehmigungen in Kraft.
1.2. Bei Th AG war für dieses Projekt der Geschäftsbereichsvorstand des Produktbereiches Wehrtechnik zentral zuständig; dies war JM, welcher die Aufgabe hatte, diesen für Th AG lukrativen Auftrag an Land zu ziehen. Hiebei war es nach dem Verständnis der damals Handelnden notwendig, Vermittler, sogenannte Lobbyisten, einzuschalten, die die erforderlichen Kontakte nach Saudi-Arabien und zum dortigen Königshaus herstellen konnten, wobei diese Vermittler von Th AG zu entlohnen waren. Einer dieser für Th AG tätigen Vermittler war KS. Im Zuge der Ausarbeitung des Angebotes an Saudi-Arabien berücksichtigte Th AG auch schon die Provisionen, die für die Tätigkeiten der Vermittler bei Zustandekommen des Vertrages fällig werden würden. In die Verhandlungen über die Höhe dieser Provisionen waren auch die Vorstandsmitglieder der Th Industrie AG, Essen/D, ie die Muttergesellschaft der Th AG, eingebunden; ua war WH - seit 01.04.1984 Mitglied des Vorstandes der Th Industrie AG - informiert. Gemäss einem Projektleitblatt vom 12.12.1990 sollte der Angebotswert ursprünglich DEM 426 Mio (später erhöht auf DEM 446 379 480.-) betragen, darin enthalten an Provisionen ("nützlichen Aufwendungen") insgesamt DEM 205 399 000.- (später erhöht auf DEM 219 730 000.-), von welchen KS resp dessen Firmengruppe - ua die von ihm wirtschaftlich beherrschte bzw ihm wirtschaftlich zurechenbare panamesische Sitzgesellschaft ATG, eine 100%-ige Tochtergesellschaft der wirtschaftlich ebenfalls KS zuzurechnenden bzw von ihm beherrschten liechtensteinischen Sitzgesellschaft K Anstalt - aufgerundet DEM 25,6 Mio erhalten sollte, und zwar hievon insbesondere, soweit gegenständlich relevant, die ATG insgesamt DEM 24,4 Mio. Das erwähnte Projektleitblatt vom 12.12.1990 wurde von JM auch WH zur Kenntnis gebracht, welcher davon am nächsten Werktag nach dem 13.12.1990 Kenntnis nahm. Zunächst wurde bei Th AG davon ausgegangen, dass die Vereinbarungen zwischen ihr und den Empfängern der "nützlichen Aufwendungen" im Wege sog "Consulting-Verträge" festgelegt werden sollten. Allerdings war man sich bei Th AG nach Abschluss des Liefer- und Leistungsvertrages mit MODA vom 17.01.1991 der Problematik der erwähnten Klausel in Pkt 13.2 dieses Vertrages bewusst, wonach gerade keine "Consultants" bedient werden durften. Dieser Punkt war auch der Muttergesellschaft Th Industrie AG und WH bekannt. Zur Verminderung der diesbezüglichen Risiken und zur Verschleierung der Tatsache, dass Provisionen bezahlt werden, entschloss man sich deshalb, anstelle von "Consulting-Verträgen" sog "Marketing-Verträge" mit den Provisionsempfängern (den Empfängern der "nützlichen Aufwendungen") abzuschliessen, bei denen - soweit gegenständlich relevant - anstelle der Th AG die Th Industrie AG als Vertragspartner eingesetzt wurde.
1.3. Am 24.07.1991 schloss die Th Industrie AG mit der ATG des KS einen solchen "Marketing-Vertrag", gemäss welchem der ATG DEM 24,4 Mio an Provisionen zustanden. Hiebei wurde Th Industrie AG vertretungsbedingt von ihrem Vorstandsmitglied WH, welcher die Problematik kannte, aber in die Besprechungen um die Vertragsverschleierungen selbst nicht eingebunden gewesen war, repräsentiert; dh er unterzeichnete den Vertrag. Vor Vertragsunterzeichnung wurde WH vom Leiter der Rechtsabteilung der Th Industrie AG, Dr K, welcher wusste, dass es sich bei den "Marketing-Verträgen" um Deckmäntel für "nützliche Aufwendungen" handelte, zumal er an deren Gestaltung mitgewirkt hatte, unterrichtet.
1.4. KS, welcher bereits zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt vor Entwicklung des erwähnten Projektleitblattes vom 12.12.1990 mit seinen mit ihm eng befreundeten JM und WH übereingekommen war, diese an seinen Provisionen zu beteiligen, beabsichtigte, deren Provisionsbeteiligung über die ATG abzuwickeln, damit die deutschen Steuerbehörden und die Th Industrie AG hievon keine Kenntnis erlangen sollten. Mit der Provisionsbeteiligung des WH wollte sich KS diesen "gewogen" halten, "Landschaftspflege betreiben", wie er es auszudrücken pflegte. Die Provisionsbeteiligung des WH sollte vereinbarungsgemäss DEM 1 490 000.- betragen.
1.5. KS unterhielt beim (damaligen) Schweizerischen Bankverein, Zürich/CH, diverse auf ihn persönlich lautende Konten, ua das (Rubrik-Unter-)Konto PO-46341.7 "Winter" (DEM-Konto) sowie das (Rubrik-/Unter-)Konto PO-47252.0 "ATG" (DEM-Konto). Gemäss dem zwischen Th Industrie AG, vertreten durch WH, und der ATG abgeschlossenen "Marketing-Vertrag" vom 24.07.1991 wurde die vereinbarte Provision der ATG in Höhe von DEM 24,4 Mio nach Zahlungseingang der jeweiligen Raten aus Saudi-Arabien in insgesamt fünf Tranchen auf das erwähnte Konto PO-47252.0 "ATG" des KS beim Schweizerischen Bankverein, Zürich/CH, überwiesen, und zwar -soweit gegenständlich relevant - die erste Tranche in Höhe von DEM 11 Mio am 13.08.1991. Von diesen DEM 11 Mio erhielt WH durch Überweisung vom 02.09.1991 auf das erwähnte Konto "Winter" DEM 1,2 Mio als Teil seiner mit KS im Voraus vereinbarten Gesamtprovision in Höhe von DEM 1 490 000.-.
1.6. Es war WH bekannt, dass es ihm - abgesehen von der erwähnten Klausel in Art 13.2 des erwähnten Liefer- und Leistungsvertrages zwischen Th AG und MODA vom 01.07.1991 - auch von Seiten seiner Arbeitgeberin, der Th Industrie AG, verboten war, Provisionsrückflüsse, sogenannte "Kick-backs" anzunehmen; wie ihm bekannt war, stammten die Gelder nämlich letztlich von dieser. Th Industrie AG hätte die Provisionsteilbeträge nicht an die ATG bezahlt, wenn sie gewusst hätte, dass es sich um "Kick-backs" handelt, die ihrem Vorstandsmitglied WH zufliessen.
2. Am 06.11.1991 trafen sich KS und WH in Zürich/CH. Selbentags um 16.02 Uhr behob KS vom erwähnten (Rubrik-/Unter-)Konto PO-46341.7 "Winter" DEM 1 210 000.-in bar und übergab hievon WH zumindest DEM 1,2 Mio als Teil der mit diesem - wie vorstehend bereits festgestellt - getroffenen "Kick-back-Vereinbarung". WH unterhielt seit Jänner 1986 bei der XY Bank AG unter der Stamm-Nr 023.762.0 eine auf ihn persönlich lautende Bankverbindung. Am 07.11.1991 bezahlte WH die ihm am Vortag von KS bar übergebenen DEM 1,2 Mio ebenfalls in bar auf das auf ihn persönlich lautende, am 06.12.1990 eröffnete DEM-Konto Nr 023.762.0-10 047.01 (nach erfolgter Umstellung der Kontobezeichnung per Ende 1991 umbenannt in DEM-Konto Nr 023762AA) bei der XY Bank AG ein. Nach Abzug der üblichen Bankspesen wurden diesem Konto daher von der XY Bank AG mit Valuta 11.11.1991 DEM 1 198 560.- gutgeschrieben. In der Folge verblieb dieses Geld, mit welchem in der Folge allerdings wiederholt insbesondere Festgeldanlagen getätigt und derart nicht unerhebliche Vermögenserträgnisse erzielt wurden, unangetastet bis zum 20.12.1995 dort.
3.1. Mit schriftlichem Mandatsvertrag vom 21.12.1995 beauftragte WH die XY Bank AG unter der Firma "N Familienstiftung" eine hinterlegte Stiftung liechtensteinischen Rechts mit Sitz in Vaduz zu errichten. Per 21.12.1995 errichtete sodann die XY Bank AG als "rechtliche" Stifterin - und gleichzeitig mit dem Mandat als gesetzliche Repräsentantin betraut - auftrags des WH als "wirtschaftlichem Stifter" die N Familienstiftung, 9490 Vaduz. Gemäss dem mit der XY Bank AG abgeschlossenen schriftlichen Mandatsvertrag vom 21.12.1995 ist WH gegenüber der "rechtlichen Stifterin", also der XY Bank AG und gegenüber den von dieser eingesetzten "treuhänderisch" tätigen Stiftungsräten weisungsbefugt bzw sind diese verpflichtet, ihr Mandat "treuhänderisch" für den Auftraggeber (ie der "wirtschaftliche Stifter") WH nach dessen Weisungen auszuüben. Gemäss Beistatut der N Familienstiftung ist WH zeit seines Lebens alleiniger Erstbegünstigter dieser Stiftung, wobei diese Begünstigung sich auf das gesamte Stiftungsvermögen, die Erträgnisse hieraus sowie einen allfälligen Liquidationserlös erstreckt und das Beistatut nur mit dessen Zustimmung abgeändert, aufgehoben oder ergänzt werden kann. Für den Fall des Ablebens des Erstbegünstigten WH trifft das Beistatut der N Familienstiftung folgende Begünstigtenregelung:
..."
In rechtlicher Hinsicht sah das Erstgericht die beiderseitige Strafbarkeit, die im Revisionsverfahren releviert wird, für gegeben an.
Gegen dieses U erhob die N Familienstiftung Berufung. Geltend gemacht wurden die Berufungsgründe der prozessualen Nichtigkeit nach § 220 Z 3 und 7 StPO, der materiellen Nichtigkeit nach § 221 Z 1 StPO und eine Beweisrüge.
Mit U vom 17.05.2006 gab das OG der Nichtigkeitsberufung Folge und änderte das angefochtene U des Land- als Kriminalgerichtes vom 11.01.2006 dahin ab, dass der Antrag der StA auf Verfall der Vermögenswerte nach § 207 Z 3 StPO abgewiesen wird. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes, erachtete sowohl die Beweisrüge als auch die beiden geltend gemachten prozessualen Nichtigkeitsgründe für unbegründet, wohl aber die Rechtsrüge nach § 221 Z 1 StPO, weil die gesperrten Vermögenswerte nach liechtensteinischem Recht nicht aus einer mit Strafe bedrohten Handlung herrühren und die beiderseitige Strafbarkeit somit nicht erfüllt sei. Dazu führte das Berufungsgericht aus wie folgt:
"Für den Verfall nach § 20b StGB ist zu fordern, dass die im Ausland begangene Straftat sowohl nach dem Tatortrecht als auch nach liechtensteinischem Recht strafbar ist (Grundsatz der beiderseitigen Strafbarkeit).
Diese Auffassung teilt auch das Erstgericht, wobei es die beiderseitige Strafbarkeit mit der Begründung als gegeben angenommen hat, dass die deutschen Gerichte mit ihren Erkenntnissen die Strafbarkeit der dem WH zur Last gelegten Tat nach deutschem Recht (§ 266 dStGB) bejaht hätten und diese Tat auch nach liechtensteinischem Recht strafbar sei.
Letztere Schlussfolgerung ist bei näherer Betrachtung - und zwar auf der Grundlage der vom Erstgericht getroffenen Feststellungen - nicht aufrecht zu halten.
Denn das deutsche Strafgesetzbuch unterscheidet sich in der Umschreibung des objektiven Tatbestandes der Untreue ganz wesentlich von dem liechtensteinischen Strafgesetzbuch. Zwischen dem deutschen und dem liechtensteinischen Recht besteht insofern keine Normidentität. Die Untreue-Vorschrift nach § 266 dStGB enthält nämlich zwei Tatbestände, nämlich den Missbrauchstatbestand (1. Alternative: "Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht, ... und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt") und den Treubruchtatbestand (2. Alternative: "... oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrages, Rechtsgeschäftes oder eines Treuhandverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögenswerte er zu betreuen hat, Nachteil zufügt"). Dem gegenüber enthält § 153 des liechtensteinischen (wie auch des österreichischen) Rechts nur den Missbrauchstatbestand, wobei die Formulierung im ersten Satzteil (mit Ausnahme, dass bezüglich der Missbrauchshandlung Wissentlichkeit verlangt wird) völlig wortgleich ist, hinsichtlich des zweiten Satzteiles ("Vermögensnachteil") enthält die liechtensteinische Bestimmung einen abweichenden Wortlaut, nämlich ".... und dadurch einem anderen einen Vermögensnachteil zufügt".
Das LG Augsburg hat WH mit U vom 23.02.2002 - obgleich dies dem Urteilsspruch nicht klar entnommen werden kann - nicht nach der 1. Alternative des § 266 dStGB (Missbrauchstatbestand) verurteilt, sondern nach der 2. Alternative (Treubruchtatbestand). Dies ergibt sich eindeutig aus den rechtlichen Erwägungen auf S 220 ff des Urteiles, wonach der Angeklagte WH Vorstandsmitglied von Th Industrie AG Essen gewesen sei und in dieser Funktion von Haus aus Treuepflichten gegenüber seinem Arbeitgeber gehabt habe. Diese Treuepflichten habe WH dadurch verletzt, dass er die vom Vermittler ATG - wie mit diesem vorher abgesprochen - erhaltene Provision entgegengenommen habe, ohne dies dem Arbeitgeber anzuzeigen oder das Geld diesem abzuliefern. Die Entgegennahme von Provisionen, die der Täter vom Vertragsgegner erhalte, verletze zwar grundsätzlich keine Vermögensbetreuungspflicht, da es Pflicht des Arbeitnehmers sei, möglichst günstige Geschäfte abzuschliessen. Allerdings liege es hier anders. Die Provisionen seien zwar vom Vertragsgegner des Arbeitgebers, der Firma ATG, bezahlt worden. Allerdings habe diese das Geld gerade von Th, dem Arbeitgeber des Angeklagten, als Provision erhalten. In diesem Falle - sogenannte "Kickbacks" - sei der Arbeitgeber schlechter gestellt worden. Hätte Th gewusst, dass von den bezahlten Provisionen DEM 1,49 Mio an das Vorstandsmitglied WH zurückfliessen würden, hätte es die Firma unterlassen, diese Beträge in die Provisionssummen einzustellen.
Die 2. Alternative schützt nur jene Risiken, die aus der Gewährung von Dispositionsbefugnissen im Innenverhältnis resultieren. Sie stellt - im Gegensatz zur ersten Alternative des § 266 dStGB - auf die gesamte Geschäftsführertätigkeit des Machthabers ab, nicht ausschliesslich auf einzelne Rechtshandlungen. Sie hat aber - wie die 1. Alternative des § 266 dStGB und die liechtensteinische Vorschrift - nicht den Schutz des Vermögens vor jenen Gefahren im Auge, die sich aus der Einräumung von Dispositionsbefugnissen im Aussenverhältnis ergeben. Der Missbrauchstatbestand stellt daher auf jene Rechtstellung ab, die den Täter nach aussen in den Stand versetzt, Vermögensrechte eines anderen wirksam zu verändern, wobei der Missbrauch jede im Verhältnis zum Geschäftsherrn bestimmungswidrige Ausübung der Befugnis ist. Die Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, geht weiter. Die Treuepflicht obliegt dem Täter, wenn ihm die Besorgung fremder Vermögensangelegenheiten übertragen worden ist, wobei sein Verhältnis zum Geschäftsherrn nicht fremdnützig zu sein braucht. Kennzeichnend für diese Treuepflicht ist ferner, dass dem Täter die ihm übertragene Tätigkeit nicht durch ins Einzelne gehende Weisungen vorgezeichnet ist, sondern ihm, sei es auch im Rahmen vorgegebener Ziele und allgemeiner Richtlinien, Raum für eigenverantwortliche E lässt (vgl Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 22. Aufl, Rz 1 ff zu § 266 dStGB).
Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Urteilsannahmen des Erstgerichtes ausreichen, um nach allen Seiten hin beurteilen zu können, ob WH durch den Abschluss des Marketing-Vertrages vom 24.07.1991 mit KS die ihm von Th Industrie AG, Essen, eingeräumte Vertretungsmacht missbraucht und dadurch seiner Arbeitgeberfirma einen Vermögensnachteil zugefügt hat, so dass das Berufungsgericht von einer Aufhebung und Zurückweisung der Strafsache an das Erstgericht absehen kann. Ob nämlich WH missbräuchlich gehandelt hat, ist nach liechtensteinischem Recht nur an der einzelnen, konkreten Rechtshandlung zu messen. Es ist daher strikt zwischen (nicht tatbestandsmässigen) pflichtwidrigen (treuwidrigen) tatsächlichen Handlungen und (tatbestandsmässigen) pflichtwidrigen Rechtshandlungen zu unterscheiden. Nach Auffassung des Berufungssenates hat WH durch den Abschluss des Marketingvertrages vom 24.07.1991 weder die ihm von der Th Industrie AG, Essen, eingeräumte Vertretungsmacht missbraucht noch dieser einen Schaden zugefügt. Auszugehen ist nämlich davon, dass nicht die Th Industrie AG, Essen, sondern ihre Tochtergesellschaft Th AG am 17.01.1991 mit MODA den Liefer- und Leistungsvertrag zum Gesamtkaufpreis von DEM 446 379 480.- abgeschlossen hat. In diesem Kaufpreis sind die "nützlichen Aufwendungen", die Th AG an die sogenannten Lobbyisten zu bezahlen hatte, mit einem Betrag von DEM 219 047 480.- miteingerechnet worden, wobei gemäss dem Projektleitblatt vom 12.12.1990 KS bzw dessen Firmengruppe insgesamt einen Teilbetrag von DEM 25,6 Mio erhalten sollte. Mit der Bestimmung der "nützlichen Aufwendungen" und dem an KS abzuführenden Teilbetrag hat WH aber nichts zu tun gehabt. Vielmehr ist für den Abschluss dieses Geschäftes mit den Saudis JM, der Vorstand des Produktbereiches Wehrtechnik, zuständig gewesen. WH hat lediglich von dem Projektleitblatt am 13.12.1990 Kenntnis genommen.
In der Folge ist man bei Th AG davon ausgegangen, dass die Vereinbarung zwischen ihr und den Empfängern der "nützlichen Aufwendungen" im Wege sogenannter Consulting-Verträge festgelegt werden. Da man sich aber der Problematik der Klausel in Punkt 13.2 des Vertrages bewusst war, dass gerade keine "Consultants" bedient werden dürfen, hat man sich zur Verminderung eines allfälligen Rückforderungsrisikos und zur Verschleierung der Tatsache, dass überhaupt für das gegenständliche Waffengeschäft Provisionen bezahlt werden, entschlossen, anstelle der Consulting-Verträge sogenannte Marketing-Verträge mit den Empfängern abzuschliessen, wobei ua als Vertragspartnerin gegenüber den Empfängern nicht die Verkäuferin Th AG, sondern die Muttergesellschaft Th Industrie AG, Essen, aufgetreten ist.
Für diese Muttergesellschaft hat dann WH - seit 01.04.1984 Vorstandsmitglied - am 24.07.1991, also mehr als ein halbes Jahr nach dem Abschluss des gegenständlichen Waffengeschäftes mit den Saudis, mit KS den Marketing-Vertrag abgeschlossen, mit dem die Höhe des zuvor im Projektleitblatt festgelegten und an die ATG zu bezahlenden Provisionsanteiles von DEM 24,4 Mio übernommen und im Wesentlichen die Zahlungsmodalitäten vereinbart wurden. Dieser Provisionsanteil ist dann in mehreren Tranchen, und zwar gestaffelt nach den Zahlungseingängen der MODA, wobei diese den gesamten vereinbarten Kaufpreis bezahlt hat - an KS ausbezahlt worden, wobei KS - entsprechend der mit WH vor der Entwicklung des Projektleitblattes am 12.12.1990 getroffenen Vereinbarung über die nachträgliche Zuwendung "zur Landschaftspflege" - WH insofern an den Provisionen beteiligt hat, als er ihm am 06.11.1991 den Betrag von DEM 1,2 Mio bar übergab.
Dass WH mit dem Abschluss des Marketingvertrages die ihm seitens der Th Industrie AG, Essen, eingeräumte Vollmacht missbraucht hat, vermag das OG nicht zu erkennen. Vielmehr ist damit nur ein Teil über die Höhe und die Empfänger der "nützlichen Aufwendungen" insoweit näher ausgeführt worden, als die Th Industrie AG mit dem Marketingvertrag mit KS die Zahlungsmodalitäten vereinbart hat. Die Höhe und die Empfänger der "nützlichen Aufwendungen" sind bereits früher im Projektleitblatt festgelegt worden. Diese von der Th AG zu bezahlenden "nützlichen Aufwendungen" sind ihrerseits bei der Kaufpreisgestaltung vollumfänglich berücksichtigt worden und hat auch die MODA vertragsgemäss den Gesamtkaufpreis von DEM 446 379 480.- bezahlt.
Dass WH mit KS intern eine Vereinbarung über den Provisionsrückfluss getroffen hat, hat auf die Machtgeberin des WH, die Th Industrie AG, Essen, keine Auswirkung. Diese hat nämlich ungeachtet dieser Absprache von ihrem Vertragspartner, den Saudis, den Gesamtkaufpreis erhalten und das an Provisionen an Dritte abgeführt, was sie zuvor in ihrem Projektleitblatt festgelegt hat und was sie auch der Kaufpreisfestlegung zugrundegelegt hat. Durch die interne Zuwendung der Provision an WH ist daher der Th Industrie AG, Essen, bzw Th AG kein Nachteil zugefügt worden. Die Th-Gruppe hätte von den Saudis auch nicht mehr an Kaufpreiszahlung erhalten, wenn KS die Beteiligung mit WH nicht abgeschlossen hätte. Auch hätte die Th Industrie AG auch nicht einen geringeren Provisionsbetrag an KS abgeführt. Nach Auffassung des OG betrifft die Frage, in welchem Umfang WH von KS einen Provisionsrückfluss erhalten hat, nur ihr Verhältnis und nicht das Verhältnis zu seiner Machtgeberin. Aus diesen Gründen vermag das OG in dem Verhalten des WH zur Th Industrie AG weder einen Missbrauch der Vertretungsmacht zu erkennen noch ist der Th Industrie AG - wie aus dem im Berufungsverfahren vorgelegten Schreiben der Th Industrie AG vom 28.05.1997 zu entnehmen ist -durch den Provisionsrückfluss an WH kein Nachteil entstanden.
Da somit nach liechtensteinischem Recht das Verhalten des WH nicht den objektiven Tatbestand des § 153 StGB erfüllt und auch kein anderer Straftatbestand erkennbar ist, ist in Stattgebung der Nichtigkeitsrüge das U des Erstgerichtes iS der Abweisung des Antrages der StA auf Verfall der gegenständlichen Vermögenswerte abzuweisen."
Gegen dieses U richtete sich die Revision der StA.
Der OGH gab der Revision Folge, hob die angefochtene E des OG auf und verwies die Verfallssache zur neuerlichen Verhandlung und E unter Bindung an die Rechtsansicht des OGH an das OG zurück.
Das Berufungsgericht ist bei der Beurteilung des vom Erstgericht festgestellten und vom OG übernommenen Sachverhaltes von folgendem rechtstheoretischen Standpunkt ausgegangen:
"Nach § 20b StGB sind Vermögenswerte, die aus einer mit Strafe bedrohten Handlung stammen, für verfallen zu erklären, wenn die Tat, aus der sie herrühren, auch durch die Gesetze des Tatortes mit Strafe bedroht sind, aber nach den §§ 62 bis 65 nicht den liechtensteinischen Strafgesetzen unterliegen und kein Fiskaldelikt ist. Damit können jene im Inland vorgefundenen Vermögenswerte für verfallen erklärt werden, die aus einer im Ausland von einem Ausländer begangenen Straftat stammen, für die mangels eines sonstigen Inlandsbezuges aber keine liechtensteinische Gerichtsbarkeit besteht, und die kein Fiskaldelikt betrifft (Bericht und Antrag der Regierung an den Hohen Landtag vom 23.05.2000, Nr 56/2000, S 46 ff). In diesem Falle kann in Liechtenstein mangels inländischer Gerichtsbarkeit über die Tat auch kein Verfahren zur Abschöpfung der Bereicherung nach § 20 StGB durchgeführt werden (vgl Fuchs/Tipolt, WK zum StGB, Rz 22 zu § 20b). § 20b Abs 2 StGB setzt daher die Strafdrohung der im Ausland verübten Tat (aus der die Vermögenswerte stammen) voraus und verlangt überdies, dass auch diese Tat nach dem liechtensteinischen Recht mit Strafe bedroht ist. Nach Fuchs/Tipolt, Rz 23 zu § 20b, muss die Tat am ausländischen Tatort nur mit Strafe bedroht sein, und das Vorliegen der Auslandstat nach liechtensteinischem Recht beurteilt werden. Gefordert ist eine Strafdrohung im Ausland wegen der dort begangenen Straftat und die Strafbarkeit der selben Tat nach liechtensteinischem Recht, freilich ohne inländische Zuständigkeit mangels eines sonstigen Inlandsbezuges. Würde dieser Inlandsbezug vorliegen und damit die Zuständigkeit der inländischen Gerichte begründen, müssten die Vermögenswerte, die der Täter durch die Tat erlangt hat oder für ihre Begehung empfangen hat, nach § 20 StGB abgeschöpft werden. Für den Verfall nach § 20b StGB ist daher zu fordern, dass die im Ausland begangene Straftat sowohl nach dem Tatortrecht als auch nach liechtensteinischem Recht strafbar ist (Grundsatz der beiderseitigen Strafbarkeit)."
Übertragen auf den vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht im Verhalten des WH zur Th Industrie AG weder einen Missbrauch der Vertretungsmacht erkannt noch sei durch den Provisionsrückfluss an WH der Th Industrie AG kein Nachteil entstanden.
Der OGH stimmt zwar den rechtstheoretischen Ausführungen des Berufungsgerichtes zu, kommt jedoch bei deren Anwendung in Übereinstimmung mit dem Erstgericht und der Revisionswerberin entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes und der Revisionsgegnerin zu einem völlig konträren Ergebnis.
Erste Voraussetzung nach § 20b StGB ist, dass die vom inländischen Gericht festgestellte Auslandstat auch durch die Gesetze des Tatortes mit Strafe bedroht ist (Abs 2). WH wurde mit U des LG Augsburg vom 23.02.2002 nach § 266 dStGB verurteilt. Damit ist diese Voraussetzung jedenfalls erfüllt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Verurteilung nach der 1. oder 2. Alternative dieser Gesetzesstelle erfolgte. Allein die Tatsache der Verurteilung nach dem Gesetz des Tatortes ist entscheidend. Im Übrigen teilt der OGH die Ansicht des Berufungsgerichtes, dass die Verurteilung in Deutschland nur nach der 2. Alternative (Treuebruchtatbestand) erfolgte, nicht. Dies ist weder dem U des LG Augsburg noch dem B des Deutschen Bundesgerichtshofes vom 11.11.2004 zu entnehmen. Vielmehr ist den Begründungen zufolge anzunehmen, dass eine genaue Unterscheidung zwischen Missbrauchs- und Treuebruchtatbestand nicht vorgenommen wurde, sondern die Verurteilung offensichtlich nach beiden Alternativen erfolgte, was jedoch für den vorliegenden Fall nicht von Relevanz ist.
Im Weiteren war zu prüfen, ob der festgestellte Sachverhalt den Tatbestand einer strafbaren Handlung nach den liechtensteinischen Strafbestimmungen erfüllt. Während das Erstgericht diesen unter § 153 StGB subsumierte, sah das OG diesen wegen Fehlens eines Schadenseintrittes und des Missbrauches der Vertretungsmacht für nicht gegeben an.
Dazu hat der OGH erwogen:
Untreue nach § 153 StGB begeht, wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch dem anderen einen Vermögensnachteil zufügt. Der Tatbestand der Untreue erfordert daher einen doppelten Vorsatz: Den, die eingeräumte Befugnis zu missbrauchen, wofür das Gesetz Wissentlichkeit verlangt, und den, dadurch dem Machtgeber einen Vermögensnachteil zuzufügen, wofür bedingter Vorsatz genügt.
§ 153 StGB ist als sogenannter Missbrauchstatbestand konstruiert, dh Untreue ist Zufügung eines Vermögensnachteiles durch Missbrauch rechtlicher Vertretungsmacht; geschützt ist das Vermögen des Machtgebers vor den Gefahren, die sich aus der Einräumung von Dispositionsbefugnissen rechtlicher Art an den Machthaber im Aussenverhältnis ergeben. Anders der Treuebruchtatbestand: Er sieht den Unrechtskern der Untreue in der vermögensschädigenden Verletzung der rechtlichen oder tatsächlichen Pflicht zur Fürsorge für fremdes Vermögen und betrifft die Risiken, die aus der Gewährung von Dispositionsbefugnissen im Innenverhältnis resultieren, womit schon die Verletzung bloss tatsächlicher Vermögensfürsorgepflichten zur Strafbarkeit führt. Aus der Konstruktion des § 153 StGB als Missbrauchstatbestand folgt, dass Untreue nach liechtensteinischem (auch österreichischem) Recht - anders als nach § 266 dStGB - nur dann in Betracht kommt, wenn der Täter eine Befugnis zur Vornahme von Vermögensverfügungen, somit zu Handlungen mit rechtlichem, insbesonders mit rechtsgeschäftlichem Charakter hat, die er missbraucht. Von der Tathandlung her ist daher das entscheidende Kriterium der Missbrauch der Vertretungsmacht; die Tathandlung muss notwendig ein Rechtsgeschäft oder zumindest eine Rechtshandlung sein; bloss tatsächliche Handlungen des Machthabers, zu deren Vornahme es einer Vertretungsmacht nicht bedarf, scheiden somit aus dem Tatbestand aus, mögen sie auch zu einer Vermögensschädigung des Machtgebers führen; sie können aber nach anderen Bestimmungen, etwa als Veruntreuung, strafbar sein (Hübner in LK10, § 266 Rz 2 ff; Schönke/Schröder, Kommentar zum StGB20, § 266 dStGB; Nowakovsky, Grundriss 190; ÖJZ-LSK 1977/313; ua).
Missbrauch liegt vor, wenn sich der Täter nach aussen im Rahmen der Befugnis handelnd über Begrenzung in einem Innenverhältnis hinwegsetzt. Massstab für die Zulässigkeit der Befugnisausübung ist die Ausgestaltung des Innenverhältnisses. Insoweit ist, wie schon aus §§ 1009, 1013 ABGB hervorgeht, jeder Machthaber grundsätzlich verpflichtet, seinem Machtgeber den grösstmöglichen Nutzen zu verschaffen (SSt 56/88; Kirchbacher-Presslauer im WK, Rz 28 zu § 153 öStGB).
Die Judikatur nimmt Untreue, also wissentlichen Missbrauch und Zufügung eines Vermögensnachteiles auch dann an, wenn dem Machthaber (von einem Dritten) eine Provision oder Gratifikation bezahlt wurde, die er für sich behält, ohne dass sich die geleistete Zuwendung auf das für den Machtgeber abgeschlossene Geschäft in irgendeiner Weise nachteilig ausgewirkt hat (SSt 29/54, 48/64).
Unter Missbrauch iS des § 153 StGB wird auch jedes, den Interessen des Vertretenen abträgliche Verhalten bei Gebrauch der Vollmacht zu verstehen sein, weil die Geschäftsführung so eingerichtet werden muss, dass sie dem Machtgeber grösstmöglichen Nutzen bringt, wozu der Machthaber gem §§ 1009, 1013 ABGB verpflichtet ist, und dass ein Vermögensnachteil in der Bedeutung des § 153 StGB nicht nur tatsächlich zugefügter Schaden, sondern auch entgangener Gewinn ist, der dem Machtgeber vom Machthaber vorenthalten wurde, wenn Letzterer die erhaltene Zuwendung (Provision) für sich behält; ob der Machtgeber einen Anspruch auf Bezahlung der Provision hatte oder nicht, ist deshalb irrelevant, weil es nur darauf ankommt, dass der Geschäftspartner tatsächlich eine solche leistete und der Machthaber sie nicht dem Machtgeber zukommen liess, womit er dem Machtgeber nicht den grösstmöglichen Nutzen verschafft hat (SSt 47/31, 48/64, 50/6).
Überträgt man diese rechtstheoretischen Ausführungen auf den vom Erstgericht festgestellten und vom Berufungsgericht übernommenen Sachverhalt, so kann man nur zum Schluss kommen, dass beide Voraussetzungen, nämlich "wissentlicher Missbrauch" und "ein Vermögensnachteil des anderen" gegeben sind. WH hat als Vorstandsmitglied der Th Industrie AG am 24.07.1991 mit der ATG des KS den "Marketing-Vertrag", gemäss welchem der ATG DEM 24,4 Mio an Provisionen zustanden, abgeschlossen, wobei ihm die zugrunde liegende Problematik ua auf Grund des Projektleitblattes vom 12.12.1990 bekannt war. Vor der Abwicklung dieses Projektleitblattes war WH mit KS übereingekommen, dafür eine Provisionsbeteiligung von DEM 1 490 000.- zu erhalten, obwohl ihm bekannt war, dass ihm seitens seiner Arbeitgeberin verboten war, Provisionsrückflüsse, sogenannte "Kick-backs", anzunehmen. Th Industrie AG hätte die Provisionsbeträge nicht an die ATG bezahlt, wenn sie gewusst hätte, dass es sich um "Kick-backs" handelt, die ihrem Vorstandsmitglied WH zufliessen (Punkte 1.2 bis 1.6 des Ersturteiles). WH hat daher seine Vertretungsbefugnis wissentlich missbraucht und es ernstlich für möglich halten müssen, dass die von ihm vertretene Th Industrie AG einen Vermögensnachteil erleidet und hat dies auch billigend in Kauf genommen, als der DEM 1,2 Mio als "Kick-back" -Provision tatsächlich erhalten hat. Dadurch, dass er diese "Kick-back" -Provision nicht dem Machtgeber zukommen liess, sondern für sich behielt, hat er dem Machtgeber nicht nur nicht den grösstmöglichen Nutzen verschafft, sondern einen Vermögensnachteil zugefügt, da der Machtgeber diese Provision nie an KS ATG bezahlt hätte, wenn er gewusst hätte, dass es sich dabei um eine "Kick-back" -Provision für ihr Vorstandsmitglied handelt.
Damit ist jedoch entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes und der Revisionsgegnerin der Tatbestand der Untreue nach § 153 StGB in Liechtenstein sowohl in subjektiver als auch in objektiver Hinsicht erfüllt und die in § 20b Abs 2 StGB geforderte beiderseitige Strafbarkeit gegeben. Da nunmehr unbestritten feststeht, dass die für verfallen zu erklärenden Vermögenswerte aus der festgestellten ausländischen Straftat stammen, wären alle Voraussetzungen für eine Verfallserklärung nach § 20b Abs 2 StGB und damit für eine Abänderung des Berufungsurteiles und Wiederherstellung des Ersturteiles gegeben. Dem OGH ist jedoch eine derartige E verwehrt. Das Berufungsgericht hat nämlich die von der N Familienstiftung in ihrer Berufung erhobenen weiteren Einwände, insbesonders in Bezug auf die behauptete Verjährung, die rückwirkende Anwendung des § 20b StGB und den geltend gemachten Ausschluss des Verfahrens wegen vermögenswerter Ansprüche Dritter nicht behandelt. Bei einer Erledigung dieser Punkte durch den OGH würde daher den Parteien ein Instanzenzug abgeschnitten werden. Das OG wird sich daher im zweiten Rechtsgang auch mit diesen Einwänden zu befassen haben.