1 KG 2007.1-198

1 KG 2007.1-198

Leitsatz 1a

§ 208 Abs 1 Z 2 StGB

Missbraucht eine Person über 18 Jahren sexuell ein noch nicht 14-jähriges Mädchen, so ist dieser Tatbestand nicht erfüllt.

Leitsatz 1b

§ 1 StGB

Für eine Analogie oder Auslegung oder einen Grössenschluss ist dann kein Platz, wenn der Gesetzeswortlaut klar und eindeutig ist. Es ist nicht Aufgabe der Gerichte, den Gesetzgeber - schon gar nicht zum Nachteil des Angeklagten - zu korrigieren.

Sachverhalt

Nach dem Schuldspruch des U des Land- als Kriminalgerichtes vom 13.03.2007 hat der Angeklagte NN

1. im November 2004 in Abtwil mit einer unmündigen Person, nämlich mit der damals 13-jährigen X eine dem Beischlaf gleichzusetzende sexuelle Handlung unternommen, indem er diese im Aussenbecken des Säntis Park zuerst am ganzen Körper, und zwar auch an den Brüsten und im Schambereich, berührte und streichelte, sie insbesondere im Bereich der Scheide streichelte und mindestens zweimal mit einem Finger in deren Scheide eindrang;

2. im Sommer 2004 in Fehraltdorf bzw Russikon mit einer unmündigen Person, nämlich mit der damals 13-jährigen Y, den Beischlaf unternommen, indem er sie zunächst oral befriedigte und sich von ihr gleichzeitig oral befriedigen liess sowie in der Folge mit seinem Penis in ihre Scheide eindrang und den Geschlechtsverkehr vollzog;

3. zwischen Oktober 2004 und Dezember 2004 in Triesenberg und Meiringen als Person nach Vollendung des 18. Lebensjahres eine Person, die das 14., aber noch nicht das 16. Lebensjahr vollendet hat, nämlich die damals 14- bzw 15-jährige Z gegen Entgelt, nämlich gegen die Übermittlung von jeweils ca CHF 30.- an Gesprächsguthaben für ihr Handy, um sich sexuell zu erregen oder zu befriedigen, dazu verleitet, eine sexuelle Handlung an sich selbst vorzunehmen, nämlich sich ihm mehrfach über eine Webcam nackt zu zeigen und sich dabei zumindest einmal mit der Hand an der Scheide selbst zu befriedigen;

4. Im November 2003 in Basel als Person nach Vollendung des 18. Lebensjahres eine Person, die das 14., aber noch nicht das 16. Lebensjahr vollendet hat, nämlich die damals 14-jährige A, gegen Entgelt, nämlich gegen Bezahlung von CHF 300.- sexuell missbraucht, indem er sie zuerst oral stimulierte und sich dann von ihr bis zum Samenerguss mit der Hand befriedigen Liess, wobei er auf ihren nackten Bauch ejakulierte;

5. zwischen Oktober 2004 und Dezember 2004 in Triesenberg und Meiringen pornografische Abbildungen oder Bildaufnahmen einer Person, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, überlassen, indem er der damals 14- bzw 15-jährigen Z über XN ein Foto von seinem erigierten Penis schickte;

6. zwischen Jänner 2005 und Mai 2005 in Triesenberg und Menziken pornografische Abbildungen oder Bildaufnahmen einer Person, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, überlassen, indem er der damals 13-jährigen B per MX mindestens zwei Fotos seines erigierten Penis schickte;

7. im Jänner 2005 in Triesenberg und Basel pornografische Abbildungen oder Bildaufnahmen jemandem unaufgefordert angeboten, indem er der damals 15-jährigen C per MX mehrere Fotos seines erigierten Penis schickte;

8. im Jänner 2005 in Triesenberg und Basel pornografische Abbildungen oder Bildaufnahmen jemandem unaufgefordert angeboten, indem er der damals 14-jährigen D per MX mehrere Fotos seines erigierten Penis schickte;

9. zwischen November 2004 und Juni 2005 in Triesenberg und Gossau pornografische Abbildungen oder Bildaufnahmen einer Person, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, überlassen, indem er der damals 13- bzw 14-jährigen X zumindest ein Foto seines erigierten Penis schickte;

10. zwischen Sommer 2004 und Sommer 2005 in Triesenberg und Fehraltdorf pornografische Abbildungen einer Person, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, überlassen, indem er der damals 13- bzw 14-jährigen F zumindest ein Foto seines erigierten Penis schickte;

11. zwischen Oktober 2004 und Dezember 2004 in Triesenberg und Matten pornografische Bildaufnahmen und Abbildungen jemandem unaufgefordert angeboten, indem er der damals 15-jährigen G unaufgefordert über MX ein Foto seines erigierten Penis und über XN einen Film seines erigierten Penis schickte, wobei er masturbierte;

12. von Frühjahr 2002 bis 24.03.2005 pronografische Ton- und Bildaufnahmen und Abbildungen, die sexuelle Handlungen mit Unmündigen, Tieren, menschlichen Ausscheidungen und Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, hergestellt, indem er mindestens ca 100 bis 200 Bilder, Videos und Dateien mit sexuellen Handlungen mit Unmündigen, Tieren, menschlichen Ausscheidungen und Gewalttätigkeiten ua über die Tauschbörsen Kazaa und Morpheus vom Internet auf seinen PC herunterlud und dort speicherte;

13. von Frühjahr 2002 bis 24.03.2005 pornografische Ton- und Bildaufnahmen und Abbildungen, die sexuelle Handlungen mit Unmündigen und Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, sich verschafft und besessen, indem er eine nicht mehr näher feststellbare Menge von Bildern, Videos und Dateien, welche sexuelle Handlungen mit Unmündigen und Gewalttätigkeiten zum Inhalt hatten, vom Internet auf seinen PC herunterlud und speicherte und sodann einen Teil davon auf insgesamt sechs CD brannte und aufbewahrte sowie einen Teil der Bilder ausdruckte und diese Farbausdrucke aufbewahrte.

NN wurde deshalb

zu 1. und 2. jeweils wegen Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 205 Abs 1 StGB;

zu 3. und 4. jeweils wegen Vergehen des sexuellen Missbrauchs von Personen unter 16 Jahren nach § 208 Abs 1 Z 2 StGB;

zu 5., 6., 9. und 10. jeweils wegen Vergehens der Pornografie nach § 218a Abs 1 StGB;

zu 7., 8. und 11. jeweils wegen Vergehens der Pornografie nach § 218a Abs 2 StGB;

zu 12. wegen Vergehens der Pornografie nach § 218a Abs 3 StGB und

zu 13. wegen Vergehens der Pornografie nach § 218a Abs 4 StGB

nach § 205 Abs 1 StGB unter Anwendung des § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.

Gemäss § 43 Abs 1 StGB wurde die gesamte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen und nach § 38 Abs 1 Z 1 StGB die bisher erlittene Vorhaft vom 30.08.2005 bis 19.09.2005 auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet.

Hinsichtlich der vom Erstgericht getroffenen Feststellungen, dessen Beweiswürdigung und rechtliche Beurteilung, die für das drittinstanzliche Verfahren nicht mehr von wesentlicher Bedeutung sind, wird auf die diesbezüglichen Ausführungen des Erstgerichtes auf den Seiten 7 bis 31 seines U verwiesen.

Betreffend die Strafbemessung führte das Land- als Kriminalgericht Folgendes aus:

"Bei der Beurteilung des Schuldgehaltes der Taten des Angeklagten ist insbesondere auf die ihm zur Last liegenden Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 205 Abs 1 StGB sowie auf die ihm zur Last liegenden Vergehen des sexuellen Missbrauchs von Personen unter 16 Jahren gem § 208 Abs 1 StGB Bedacht zu nehmen. Diesbezüglich wiegt die Schuld des Angeklagten grundsätzlich sicherlich nicht leicht. Allerdings wird der Schuldgehalt dieser Taten des Angeklagten durch folgende Umstände doch nicht unerheblich relativiert: X und Y waren zum Tatzeitpunkt 13 Jahre alt und stand ihr 14. Geburtstag unmittelbar bevor; sie befanden sich also in einem Alter nahe jenem, ab welchem von Gesetz die sexuelle Mündigkeit vermutet wird. Y war sexuell nicht unerfahren, war doch ihr Geschlechtsverkehr mit dem Angeklagten nicht ihr erster. Y hat demnach den Geschlechtsverkehr mit dem Angeklagten in weitestgehender Kenntnis von der Bedeutung dieser Handlung und zudem auf völlig freiwilliger Basis unternommen. Auch X hat in die vom Angeklagten an ihr vorgenommenen sexuellen Handlungen auf freiwilliger Basis eingewilligt. Ebenfalls hatte A bereits einschlägige sexuelle Erfahrungen gesammelt, bevor sie sich mit dem Angeklagten einliess. Sie hat in voller Kenntnis der Tragweite des Geschehens in die sexuellen Handlungen mit dem Angeklagten eingewilligt und hatte sie hiebei nur das ihr in Aussicht gestellte bzw bereits bezahlte Entgelt, mit welchem sie sich im Wesentlichen teure Bekleidungsgegenstände anschaffen wollte, vor Augen. Schliesslich ging es auch der Z letztlich nur um das ihr vom Angeklagten in Aussicht gestellte Gesprächsguthaben für ihr Handy und hat sie weiter bekannt, dass sie selbst Gefallen am Geschehen gefunden habe. Mit diesen Überlegungen sollen keineswegs "die Opfer zu Tätern" gemacht werden, sondern soll damit nur aufgezeigt werden, dass die Schwere der Schuld der anklage- gegenständlichen Taten des Angeklagten bei genauer Betrachtung der konkreten Tatumstände doch nicht unerheblich zu relativieren ist.

Erschwerend ist zu berücksichtigen, dass der Angeklagte das Verbrechen nach § 205 Abs 1 StGB und das Vergehen nach § 208 Abs 1 StGB in je zwei Fällen zu verantworten hat und zu diesen Verbrechen bzw Vergehen noch das Vergehen der Pornografie nach § 218a StGB in mehreren Fällen hinzukommt (§ 33 Z 1 StGB).

Mildernd sind hingegen im Speziellen folgende Umstände in Erwägung zu ziehen: Zum einen die Unbescholtenheit des Angeklagten (§ 34 Z 2 StGB); zum anderen der Umstand, dass der Angeklagte sich hinsichtlich wesentlicher Anklagepunkte schuldig bekannt und durch sein kooperatives Verhalten im Untersuchungsverfahren nicht unwesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat (§34 Z 17 StGB). Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass der Angeklagte zu den verschiedenen Tatzeitpunkten auf Grund seiner Persönlichkeitsstörung und seiner ausgeprägten sexuellen Perversion in seiner Zurechnungsfähigkeit zumindest eingeschränkt war (§ 34 Z 1 StGB). Bei einem Strafrahmen von mindestens einem und höchstens zehn Jahren Freiheitsstrafe gem § 205 Abs 1 StGB erachtet das Gericht in Abwägung der Strafzumessungsgründe und bei Berücksichtigung des Schuld- und Unrechtsgehaltes der Taten des Angeklagten eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren für schuld- und tatangemessen.

Nach Ansicht des Gerichtes kann diese Freiheitsstrafe zufolge Vorliegens der Voraussetzungen nach § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen werden. Wird der Rechtsbrecher zu einer zwei Jahre nicht übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe verurteilt, so hat ihm das Gericht die Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von mindestens einem und höchstens drei Jahren bedingt nachzusehen, wenn anzunehmen ist, dass die blosse Androhung der Vollziehung allein oder iVm anderen Massnahmen genügen werde, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten, und es nicht der Vollstreckung der Strafe bedarf, um der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken (§43 Abs 1 1. Satz StGB). Spezialpräventive Erwägungen sprechen gegenständlich nicht gegen die Gewährung der bedingten Strafnachsicht. Der Angeklagte ist insbesondere bislang unbescholten. Die Aussicht, bei neuerlicher Delinquenz eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren verbüssen zu müssen, reicht nach Ansicht des Gerichtes iVm den weiter angeordneten Massnahmen (Erteilung einer Weisung und Beigebung eines Bewährungshelfers; s hiezu nachstehend) aus, um den Angeklagten von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten. Die Verhängung einer bedingt nachgesehenen Strafe ist im konkreten Fall das gegenüber einem sofortigen Strafvollzug zweckmässigere Mittel, um den Angeklagten von weiteren Straftaten abzuhalten. Der gerichtliche Gutachter ist zum eindeutigen und für das Gericht einleuchtenden Schluss gelangt, dass es für die Zukunftsprognose des Angeklagten von grosser Wichtigkeit ist, dass sich dieser längerfristig einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung und Kontrolle unterzieht, und dass es ausserdem weiter unbedingt erforderlich ist, mit dem Angeklagten einen Lebensplan zu erarbeiten und ihm auch im sozialen Bereich, in dem er auf Grund seiner Isolation und seines Arbeitsplatzverlustes eine schwierige Zeit durchmacht, eine Stütze zu geben. Zudem zeigt sich der Angeklagte problemeinsichtig und therapiemotiviert. Diesen Vorkehrungen dienen die vom Gericht dem Angeklagten mit dessen Zustimmung gestützt auf die §§ 50 Abs 1,51 Abs 1 und 3 StGB erteilte Weisung, die bereits begonnene ambulante psychotherapeutische Behandlung fortzusetzen, sowie die gem § 50 Abs 1 StGB erfolgte Beigebung eines Bewährungshelfers, welche im Übrigen begleitend auch noch besondere Gewähr dafür zu bieten vermag, dass der Angeklagte der ihm erteilten Weisung tatsächlich nachkommt. Diese begleitend angeordneten Massnahmen sind nur bei Gewährung der bedingten Strafnachsicht möglich. Diese spezialpräventiven Erwägungen überwiegen bei einer auf die Individualität des Angeklagten unter Berücksichtigung der konkreten Tatumstände bezogenen Prüfung die generalpräventiven Erwägungen in einem Masse, dass auch letztere nicht gegen die Gewährung der bedingten Strafnachsicht sprechen. Von einer bloss teilbedingten Strafnachsicht gems § 43a Abs 3 StGB ist auf Grund folgender Erwägungen Abstand zu nehmen:

Diese Bestimmung ist, wie sich aus dessen unmissverständlichem Wortlaut ergibt ("... insbesondere im Hinblick auf frühere Verurteilungen des Rechtsbrechers ..."), primär auf bereits vorbestrafte Täter zugeschnitten; beim Angeklagten handelt es sich demgegenüber um einen bisher unbescholtenen Rechtsbrecher. Der nicht bedingt nachgesehene Teil der Freiheitsstrafe könnte zudem gem § 43a Abs 3 StGB maximal acht Monate betragen. Unter Einrechnung der erlittenen Untersuchungshaft müsste der Angeklagte hievon lediglich noch rund sieben Monate verbüssen. Eine derart kurze Freiheitsstrafe wäre aber beim bislang unbescholtenen Angeklagten spezialpräventiv wenig bis überhaupt nicht wirksam und würde wohl auch bei anderen Sexualstraftätern, insbesondere pädophil veranlagten, generalpräventiv keinerlei grosse Wirkung zeigen. Allgemein gilt darüber hinaus als anerkannt, dass kurzfristige Freiheitsstrafen kriminalpolitisch in der Regel wenig sinnvoll und nur iS einer ultima ratio zu verhängen sind. Bei Verhängung einer Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren käme nur eine unbedingte Freiheitsstrafe in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 43a Abs 4 StGB zweifellos nicht gegeben sind, zumal beim Angeklagten, wie sich auch aus dem vorliegenden psychiatrischen Sachverständigengutachten Dris Haller ergibt, mitnichten davon ausgegangen werden könnte, dass "eine hohe Wahrscheinlichkeit" besteht, dass der Angeklagte bei Verhängung einer teilbedingten Freiheitsstrafe gem § 43a Abs 4 StGB keine weiteren strafbaren Handlungen mehr begehen werde. Bei Verhängung einer zur Gänze unbedingten Freiheitsstrafe könnte dem Angeklagten aber die vom gefertigten Gericht in Übereinstimmung mit dem gerichtlich bestellten Gutachter Dr Haller für sehr wichtig erachtete Weisung, die bereits begonnene psychotherapeutische Behandlung fortzusetzen, nicht erteilt werden. Auch käme die dringend erforderliche Beigebung eines Bewährungshelfers diesfalls nicht in Betracht."

Des Weiteren wurde der Angeklagte von mehreren Anklagevorwürfen freigesprochen, davon auch von dem Vorwurf, im September 2003 in Basel als Person nach Vollendung des 18. Lebensjahres eine Person, die das 14., aber noch nicht das 16. Lebensjahr vollendet hat, nämlich die damals 13-jährige A, gegen Entgelt, nämlich gegen Bezahlung von CHF 300.-, sexuell missbraucht zu haben, indem er sie zunächst oral befriedigte sowie in der Folge mit dem Penis in ihre Scheide eindrang und den Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguss vollzog.

Der Freispruch zu diesem Faktum, das ausschliesslich Gegenstand des drittinstanzlichen Verfahrens ist, wurde vom Erstgericht wie folgt begründet:

"Der Angeklagte hat festgestelltermassen im September 2003 mit der damals noch 13-jährigen A den Beischlaf unternommen. Damit hat der Angeklagte an sich die objektiven Tatbestandsmerkmale des § 205 Abs 1 StGB erfüllt. Allerdings wusste der Angeklagte nicht, dass A zu dem Zeitpunkt erst 13 Jahre alt war; vielmehr war er zweifelsfrei und fest der Meinung, A sei bereits 14 Jahre alt. Damit scheidet aber eine Verurteilung des Angeklagten nach § 205 Abs 1 StGB aus, weil es mit Bezug auf das objektive Tatbestandsmerkmal der Unmündigkeit am erforderlichen Tatvorsatz gebricht. Eine Verurteilung nach dem angeklagten § 208 Abs 1 Z 2 StGB scheidet schon deshalb aus, weil diese Strafbestimmung auf der objektiven Tatseite voraussetzt, dass das Opfer das 14. Lebensjahr vollendet hat, was mit Bezug auf A im September 2003 aber gerade noch nicht der Fall war, zumal sie erst am 28.10.2003 ihren 14. Geburtstag feierte."

Das Ersturteil wurde sowohl vom Angeklagten als auch von der StA mit Berufung bekämpft, die jedoch vom Angeklagten wieder zurückgezogen wurde.

Das OG verwarf daher mit U vom 25.07.2007 die Berufung des Angeklagten, gab jedoch der Nichtigkeitsberufung und der Strafberufung der StA Folge und erachtete den Angeklagten hinsichtlich des obzitierten Faktums für schuldig und verhängte eine Freiheitsstrafe von drei Jahren, die in der Dauer von zwei Jahren unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde. Der Rest der Freiheitsstrafe von einem Jahr ist unter Anrechnung der Vorhaft zu vollziehen.

Dieser Schuldspruch wurde vom OG wie folgt begründet:

"Mit der Strafrechtsnovelle 2001 hat der liechtensteinische Gesetzgeber die bisherigen Bestimmungen gegen die Sittlichkeit (§§ 200 ff StGB) einer grundsätzlichen Neuregelung unterzogen und unter dem 10. Abschnitt "Strafbare Handlungen gegen die sexuelle Selbstbestimmung und andere sexualbezogene Delikte" unter den §§ 200 bis 218a StGB völlig neue Bestimmungen erlassen. Zu diesen Bestimmungen gehört auch § 208 StGB über den sexuellen Missbrauch von Personen unter 16 Jahren, deren Ziel es ist, Personen unter 16 Jahren bei Ausnützung ihrer fehlenden Fähigkeit zur sexuellen Selbstbestimmung oder einer Notlage oder gegen Entgelt vor den Gefahren sexueller Übergriffe zu schützen. Diese Gesetzesänderung ist auf eine Initiative der Abgeordneten Paul Vogt und Dr Egon Matt vom 17.03.1998 zurückzuführen, deren Ziel es war, die damals unter dem § 208 StGB geregelte gleichgeschlechtliche Unzucht mit Jugendlichen aufzuheben. Die Regierung hat hierauf mit dem neuen § 208 StGB eine Regelung in Vorschlag gebracht, die auch den sexuellen Missbrauch von Personen unter 16 Jahren unter Ausnützung einer Notlage oder gegen Entgelt pönalisieren soll. Anlässlich der ersten parlamentarischen Lesung ist sowohl eine generelle Erhöhung des Schutzalters von 14 auf 16 Jahre diskutiert worden als auch die vorgeschlagene Regelung des § 208 Abs 1 StGB kritisiert worden. Dieser Kritik hat die Regierung (und auch der Landtag) insoweit Rechnung getragen, als § 208 Abs 1 StGB iS einer tragfähigen Kompromisslösung neu formuliert wurde. Bei der Konzeption dieser Bestimmung ist ausdrücklich davon ausgegangen worden, dass in gewissen Fällen die sexuelle Selbstbestimmung auch in einem Alter zwischen 14 und 16 Jahren noch nicht vollständig erreicht ist, und versucht worden, diesem Aspekt iS einer erweiterten Schutzbestimmung Rechnung zu tragen. Dementsprechend sollte an das Tatbestandsmerkmal der Ausnützung der noch fehlenden vollständigen sexuellen Autonomie bzw Selbstbestimmungsfähigkeit angeknüpft werden. Ausserdem sollten jegliche sexuelle Handlungen, unabhängig davon, ob hetero- oder homosexueller Natur, die ein Erwachsener mit einer 14- bis 16-jährigen Person unternimmt, an dieser vornimmt, von dieser an sich vornehmen lässt oder zu deren Vornahme sie selbst oder an einen Dritten verleitet, strafrechtlich sanktioniert werden, sofern sie unter Ausnützung der Unreife, dh der mangelnden Fähigkeit zur sexuellen Selbstbestimmung, einer Notlage oder gegen Entgelt erfolgt. Damit sollte ein Auffangtatbestand für all jene Fälle geschaffen werden, wo auf Grund eines vorhandenen Alters- und damit Erfahrungsgefälles und unter Ausnützung bestimmter Gegebenheiten Einflüsse auf die sexuelle Selbstbestimmung mit möglichen nachteiligen Folgen für die sexuelle Entwicklung des jugendlichen Opfers angenommen werden können, die Strafbarkeit des Missbrauchs auch ausdrücklich "jenseits der normierten Schutzaltersgrenze" rechtfertigen (vgl Stellungnahme der Regierung zu den in der ersten Lesung im Landtag aufgeworfenen Fragen betreffend die Abänderung des Strafgesetzbuches [Sexualstrafrecht], Nr 130/2000, Seite 13 f). In diesem Sinne ist denn auch dieser Gesetzesvorschlag vom Landtag angenommen worden.

Daraus ist nach Auffassung des Berufungsgerichtes abzuleiten, dass es bei der Abänderung des § 208 Abs 1 StGB keinesfalls die Absicht des Gesetzgebers war, Opfer, die tatsächlich noch nicht, nach berechtiger Meinung des Täters aber schon 14 Jahre alt sind, schlechter zu stellen als jene, die tatsächlich das 14. Lebensjahr bereits vollendet haben. Dies deswegen, weil der Gesetzgeber davon ausgeht, dass einer unmündigen Person, dh die das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, jegliche Fähigkeit zur sexuellen Selbstbestimmung fehlt. Aus diesem Grunde hat der Gesetzgeber mit dem § 208 Abs 1 StGB bewusst einen Auffangtatbestand geschaffen, der den sexuellen Missbrauch auch bei Unterschreitung des Schutzalters von 14 Jahren unter Strafe stellt. Ob der Gesetzgeber hiebei auch den hier vorliegenden Fall vor Augen gehabt hat, in welchem der Täter zufolge nicht vorwerfbarer Unkenntnis des tatsächlichen Alters des Opfers nicht nach § 205 Abs 1 StGB wegen Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen verurteilt werden kann, lässt sich aus den Gesetzesmaterialien nicht ableiten.

Auch wenn im § 208 Abs 1 StGB das Schutzalter dem Wortlaut nach ausdrücklich nach unten mit dem 14. vollendeten Lebensjahr festgelegt worden ist, kann dies nur als Versehen des Gesetzgebers qualifiziert werden. In Wirklichkeit wollte der Gesetzgeber auch bei Personen, die tatsächlich wie hier erst 13 Jahre alt sind, nach Meinung des Täters jedoch das 14. Lebensjahr bereits vollendet haben, unter den Schutzbereich des § 208 Abs 1 StGB stellen. § 208 Abs 1 StGB ist daher so zu verstehen, dass die Untergrenze entfällt und daher jede Person, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, unter den Schutzbereich des § 208 StGB fällt. Eine Gesetzeslücke liegt daher nicht vor.

Die Republik Österreich hat denn auch in dem später geschaffenen § 207b öStGB diesen Fällen dadurch Rechnung getragen, dass es die untere Altersgrenze (das vollendete 14. Lebensjahr) nicht in den Gesetzestext aufgenommen hat. Dementsprechend macht sich nach österreichischem Recht ein Erwachsener strafbar, wenn er eine Person, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, unter Ausnützung ihrer fehlenden Fähigkeit zur sexuellen Selbstbestimmung und/oder einer Notlage oder gegen Entgelt sexuell missbraucht.

Dieser Auffassung steht weder der in § 1 StGB normierte Grundsatz "nulluni crimen sine lege stricta" noch das materiell-rechtliche Analogieverbot entgegen, da sie über den Weg der Auslegung gewonnen wurde. Durch die Auslegung wird aber nur der Inhalt, Sinn und die Tragweite eines bestehenden Rechtssatzes näher erklärt und verdeutlicht. Es wird damit aber nicht ein neuer Rechtssatz geschaffen, den das Gesetz nicht ausgesprochen hat.

Die wortgetreue Gesetzesauslegung muss nämlich dann, wenn sie zu überspitzten Ergebnissen führen würde, der Einsicht in den erkennbar erklärten Willen des Gesetzgebers weichen. Müsste eine streng grammatikalische und am Wortlaut klebende Auslegung zu völlig unbefriedigenden Auswirkungen führen, so kann im Wege sinnvoller teleologischer und dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers entsprechenden Interpretation, nämlich unter Beachtung der Stellung und des Zweckes der in Frage stehenden Gesetzesbestimmung im Gesamtkonzept der gegenwärtigen Rechts- und Wertordnung und der ratio legis dieser Norm ihr richtiger Sinn erhalten werden."

Hinsichtlich der Strafbemessung führte das Berufungsgericht aus wie folgt:

"Der Gesetzgeber ist bei der Schaffung des § 205 StGB gerade davon ausgegangen, dass Unmündige, sprich Personen, die das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, gar nicht in der Lage sind, eigenständig über sexuelle Handlungen zu bestimmen. Ihnen fehlt daher die sogenannte sexuelle Selbstbestimmung vollends, so dass bei unmündigen Mädchen, unabhängig davon, ob sie unmittelbar vor Erreichung des 14. Lebensjahres stehen oder nicht, bereits sexuelle Erfahrungen gehabt haben oder nicht, von Freiwilligkeit nicht gesprochen werden kann. Sowohl X als auch Y steht daher auf Grund ihres Alters von 13 Jahren der absolute Schutz des Gesetzes zu. Den Angeklagten trifft daher allein die Schuld an dem an den Mädchen unternommenen Beischlaf bzw an der dem Beischlaf gleichzusetzenden sexuellen Handlung, weshalb von einer nicht unerheblichen Relativierung der Täterschuld und damit verbunden einer Mitschuld der Opfer nicht gesprochen werden kann.

Die gleichen Erwägungen treffen auch für das Vergehen des sexuellen Missbrauchs von Personen unter 16 Jahren nach § 208 Abs 1 StGB zum Nachteil der damals 14- bzw 15-jährigen Z und der 14-jährigen A zu. Der Gesetzgeber hat im § 208 Abs 1 StGB den Schutz von Personen zwischen dem 14. und dem 16. Lebensjahr erweitert. Wohl geht er grundsätzlich von der sexuellen Selbstbestimmung des Opfers aus, verneint sie aber ausnahmsweise bei Vorliegen besonderer Umstände, denen gemeinsam ist, dass sie die Fähigkeit des Opfers, eigenständig über sexuelle Handlungen zu bestimmen, oder eine Notlage ausnützen oder hiefür Entgelt anbieten. Ein solcher Fall liegt vor, wenn wie hier die Mädchen ein Entgelt für ihre Mitwirkung bezahlt erhalten haben bzw ihnen in Aussicht gestellt worden ist. Bezeichnenderweise hatten denn auch sowohl A als auch Z nur das in Aussicht gestellte bzw bezahlte Entgelt vor Augen. Damit kann aber von einer Freiwilligkeit bzw einer freien Selbstbestimmung nicht gesprochen werden.

Dazu kommt, dass bei der Strafbemessung auch Zwecke der Spezial- und Generalprävention zu berücksichtigen sind. Die Schuld ist zwar die Grundlage für die Bemessung der Strafe, sie ist aber nicht ihr ausschliessliches (alleiniges) Kriterium. Sie legt wohl die Grenzen der Strafen fest, innerhalb welcher aber das Strafausmass (auch) von spezial- und/oder generalpräventiven Bedürfnissen beeinflusst sein darf und soll (Leukauf-Steininger, StGB3 Rz 9 zu § 32).

Wie ein Gerichtsurteil von der Öffentlichkeit aufgenommen wird, betrifft den Aspekt der Generalprävention. Damit soll nicht der "Stimme der Strasse" das Wort gesprochen werden, sondern lediglich zum Ausdruck gebracht werden, ob die ausgesprochene Strafe für die Aufrechterhaltung der Motivationskraft der Rechtsnorm in diesem Bereich ausreicht, oder ob der Eindruck geschaffen wird, es handle sich dabei nur um ein Kavaliersdelikt. Hiebei ist nicht darauf abzustellen, ob eine überdurchschnittliche Medienaufmerksamkeit besteht oder nicht. Ebenso, ob die Medienberichterstattung auf Grund des Ausschlusses der Öffentlichkeit von der Verhandlung erschwert wurde und dadurch allenfalls unvollständig geblieben ist. Entscheidend ist letztlich nicht das, was in den Medien berichtet wird, sondern was sich im Verfahren vor dem Gericht ereignet hat.

Die Schuld des Angeklagten ist daher wegen Fehlens jeglicher Mitschuld der Opfer als schwer zu qualifizieren, wobei nach Auffassung des OG unter Berücksichtigung der vom Erstgericht genannten besonderen Erschwerungs- und Milderungsgründe sowie der weiteren Verurteilung wegen Vergehens des sexuellen Missbrauchs von Personen unter 16 Jahren nach § 208 Abs 1 Z 2 StGB zum Nachteil der A. sowie der Tatsache, dass der Angeklagte die Straftaten über eine längere Zeitperiode, nämlich von September 2003 bis Juni 2005, und gegenüber mehreren Mädchen begangen hat, bei dem Strafrahmen des § 205 Abs 1 StGB, der eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens zehn Jahren vorsieht, nach § 28 StGB eine Freiheitsstrafe von insgesamt drei Jahren für schuld- und tatangemessen gehalten wird.

Für die Anwendung der bedingten Strafnachsicht für die ganze Freiheitsstrafe besteht nach § 43 StGB schon wegen der ausgefällten Höhe von drei Jahren keine Grundlage.

Hingegen liegen die Voraussetzungen für die Gewährung einer bloss teilbedingten Strafnachsicht nach § 43a Abs 4 StGB vor. Damit können idealerweise die mit der Verhängung einer Strafe angestrebten Ziele, nämlich einerseits das Unrecht abzugelten und die Opfer zu versöhnen und andererseits bessernd bzw resozialisierend auf den Täter einzuwirken, erreicht werden. So bestimmt § 43a Abs 4 StGB, dass unter den Voraussetzungen des § 43 StGB und im Rahmen des § 43a Abs 3 StGB ein Teil der Strafe bedingt nachzusehen ist, wenn auf eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei, aber nicht mehr als drei Jahren erkannt wird und eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Rechtsbrecher keine weiteren strafbaren Handlungen begehen wird.

Von dieser hohen Wahrscheinlichkeit ist vorliegend auszugehen, da ein eindeutiges und beträchtliches Überwiegen jener Umstände vorliegt, die auf Seiten des Täters dafür sprechen, dass es im Hinblick auf sein bisheriges Vorleben, seine Persönlichkeit und seine sozialen Verhältnisse um eine nach menschlichem Ermessen einmalige Verfehlung gehandelt hat, wie das etwa bei Straftaten in Konflikt- und Krisensituationen zutreffen kann. § 43a Abs 4 StGB ist daher im Regelfall auch für Ersttäter anwendbar, und das auch nur in extremen Situationen.

Im Übrigen tritt das OG den Erwägungen des Erstgerichtes zur Frage der Spezialprävention nach § 43 StGB grundsätzlich bei. Auch stehen bei der hier gewährten teilbedingten Strafnachsicht die vom Erstgericht ausgesprochene Weisung, nämlich die psychotherapeutische Behandlung bei WK fortzusetzen, und die Beigebung des Bewährungshelfers nicht entgegen.

Nach Auffassung des OG ist daher dem Angeklagten ein Teil der Freiheitsstrafe, nämlich in der Dauer von zwei Jahren, unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachzusehen. Die restliche Strafe von einem Jahr ist (unter Anrechnung der Vorhaft) zu vollziehen, wobei die bisher ambulante psychotherapeutische Behandlung fortgesetzt und der Angeklagte während seiner Haftzeit vom Bewährungshelfer (wenn überhaupt notwendig) betreut werden kann."

Dieses U wird vom Angeklagten mit Revision zum OGH angefochten. Geltend gemacht wird Nichtigkeit gem § 221 Z 1 StPO, auch der Ausspruch über die Strafe wird bekämpft. Beantragt wird die Wiederherstellung des Ersturteiles, in eventu den zu vollziehenden Teil der Freiheitsstrafe schuld- und tatangemessen herabzusetzen.

Der OGH gab der Revision Folge, fällte hinsichtlich dieses Faktums einen Freispruch und setzte die Freiheitsstrafe von drei Jahren auf zwei Jahre und neun Monate herab.

Aus der Begründung

Der Revisionswerber erblickt die geltend gemachte Nichtigkeit darin, dass der erfolgte Schuldspruch nicht vom Tatbestand des § 208 Abs 1 Z 2 StGB gedeckt sei, da es sich bei dem betreffenden Mädchen nicht um eine Person gehandelt habe, die zwar das 14., aber noch nicht das 16. Lebensjahr vollendet habe, sondern erst 13 Jahre alt gewesen sei. Die vom OG vertretene Auffassung und der Hinweis auf den Sinn und Zweck der Gesetzesbestimmung und die diesbezügliche analoge Auslegung verstosse gegen den Grundsatz "Keine Strafe ohne Gesetz". Ausserdem sei eine Auslegung zuungunsten des Angeklagten im Strafverfahren verboten und gar nicht notwendig, da der Gesetzestext der betreffenden Norm eindeutig und klar sei.

Der Senat des OG teilt die Auffassung des Revisionswerbers.

Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund nach § 221 Z 1 StPO (§ 281 Abs 1 Z 9a öStPO) betrifft an sich die unrichtige rechtliche Beurteilung der Frage, ob eine gerichtlich strafbare Handlung vorliegt oder nicht. Ein auf diesen Nichtigkeitsgrund gestütztes Rechtsmittel kann nur dann zu einem Erfolg führen, wenn es ausschliesslich die unrichtige Lösung der Rechtsfrage bekämpft, nämlich ob der vom Untergericht festgestellte Sachverhalt einen strafgerichtlichen Tatbestand in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt oder nicht.

Dies ist hier der Fall.

§ 208 Abs 1 Z 2 StGB stellt eine Person unter Strafe, die nach Vollendung des 18. Lebensjahres eine Person, die das 14., aber noch nicht das 16. Lebensjahr vollendet hat, sexuell missbraucht. Der Tatbestand dieser Gesetzesbestimmung umfasst also den sexuellen Missbrauch einer Person zwischen dem 14. und dem 16. Lebensjahr. Das Erstgericht hat den Tatbestand deshalb als nicht erfüllt angesehen, weil das missbrauchte Mädchen gerade noch nicht 14 Jahre alt gewesen ist und einen Freispruch zu diesem Faktum gefällt. Der OGH schliesst sich aus folgenden Erwägungen dieser Auffassung und nicht jener des OG an:

Nach § 1 Abs 1 StGB darf eine Strafe nur wegen einer Tat verhängt werden, die unter eine ausdrückliche gesetzliche Strafdrohung fällt. § 1 StGB enthält das sogenannte Gesetzlichkeitsprinzip (nulluni crimen sine lege), dh dass nur eine Tat, die einem im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Deliktstypus in allen seinen Merkmalen entspricht, Strafbarkeit begründen kann (EvBl 1979/216). Weder durch Analogie noch Grössenschluss kann neues Strafrecht geschaffen werden, wohl aber ist in bestimmten Fällen eine ausdehnende Auslegung möglich. Zum Nachteil des Täters ist jedoch nur eine begrenzt-extensive Auslegung im Rahmen des äusserst möglichen Wortsinnes der Norm zulässig, nicht aber eine exzessiv-ausdehnende Interpretation über diese Grenze hinaus (Foregger-Fabrizy Rz 1-7 zu § 1 öStGB, Steininger in Trifterer Rz 53 zu § 1 ÖStGB, ÖJZ 1980/67; RZ 1976/20; ua).

Die Auslegung ist die Sinnermittlung eines Gesetzes zur Anwendung auf einen Sachverhalt (Marschall, RZ 1974, 390). Als Auslegungsarten kommen die wörtliche, die grammatikalische, historische, logische und teleologische in Frage. Ist jedoch bereits der Wortlaut der Norm eindeutig, so scheiden andere Auslegungen aus, die diesem Ergebnis widersprechen. Die rechtsanwendenden Gerichte sind nicht dazu berufen, den Gesetzgeber zu korrigieren und Bestimmungen zu ändern, deren Sinn unzutreffend ist (Steininger in Trifterer Rz 68 zu § 1 öStGB). Das kann schon gar nicht zum Nachteil des Angeklagten geschehen. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu. Der Wortlaut (Gesetzestext) des § 208 StGB ist so eindeutig, so dass der Tatbestand durch das Gesetz mit genügender Klarheit wie er geschaffen ist gekennzeichnet ist (Steininger in Trifterer Rz 148 zu § 1 ÖStGB), so dass kein Anlass oder Notwendigkeit für eine andere Auslegung bestand, wie sie das Berufungsgericht vorgenommen hat. Es mag sein, dass der Gesetzgeber anlässlich der Gesetzeswerdung einen Fall wie den vorliegenden nicht in Betracht gezogen hat, aber es kann nicht sein, dass zum Nachteil des Angeklagten ein Schuldspruch mit der Formulierung gefällt wird, "dass der Angeklagte eine Person, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, gegen Entgelt sexuell missbraucht hat", welchen Tatbestand das Gesetz überhaupt nicht kennt. Dies widerspricht sehr wohl dem Grundsatz nulluni crimen sine lege und ist eine unzulässige exzessiv-ausdehnende Interpretation des Wortsinnes dieser Norm. Auch der vom Berufungsgericht sinngemäss vorgenommene Grössenschluss - der Missbrauch einer 13-Jährigen ist schlimmer als jener einer 14-Jährigen - ist im Strafrecht zum Nachteil des Täters unzulässig (Steininger in Trifterer, Kommentar zum ÖStGB, Rz 53 zu § 1 ÖStGB). Gesetzgeberische Fehlleistungen sollten im Strafrecht im Allgemeinen nur zum Vorteil des Beschuldigten ausschlagen (Friedrich ÖJZ 1980, Höpfl JBl 1979, 511 ff; ua). Da also nach Ansicht des OGH der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund vorliegt, war der Revision in diesem Punkt Folge zu geben, zu diesem Faktum ein Freispruch zu fällen und das angefochtene U des OG entsprechend abzuändern.

Zur Revision wegen des Ausspruches über die Strafe:

Bei der Befassung mit diesem Revisionsgrund ist zunächst auf die Generalklausel des § 32 StGB hinzuweisen, wonach die Schuld des Täters die Grundlage für die Bemessung der Strafe ist (Abs 1). Dabei hat das Gericht bei der Strafbemessung die Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Vor allem ist zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äussere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen könnte (Abs 2). Im Allgemeinen ist die Strafe umso strenger zu bemessen, je grösser die Schädigung oder Gefährdung ist, die der Täter verschuldet hat oder die er zwar nicht herbeigeführt, aber auf die sich sein Verhalten erstreckt hat, je mehr Pflichten er durch seine Handlung verletzt, je reiflicher er seine Tat überlegt, je sorgfältiger er sie vorbereitet oder je rücksichtsloser er sie ausgeführt hat und je weniger Vorsicht gegen die Tat hätte gebraucht werden können (Abs 3). Tatsächlich ist in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen die Schuld des Angeklagten als schwer zu bewerten. Dazu kommt, dass NN die Straftaten über einen längeren Zeitraum und gegenüber mehreren Mädchen begangen hat, dass er die Verbrechen und Vergehen nach §§ 205 und 208 StGB in je zwei Fällen und jene Vergehen der Pornografie in mehreren Fällen begangen hat. Mildernd sind die Unbescholtenheit des Angeklagten, sein teilweises Geständnis und seine verminderte Zurechnungsfähigkeit zu werten. Die Vorinstanzen, insbesonders das Berufungsgericht haben diese Strafzumessungsgründe richtig erkannt, so dass angesichts eines Strafmasses von einem bis zu zehn Jahren des § 205 Abs 1 StGB an der vom Berufungsgericht verhängten Freiheitsstrafe von drei Jahren nichts auszusetzen ist.

Daran können auch die Ausführungen des Revisionswerbers zur Strafhöhe nichts ändern. Der Revisionswerber führt ins Treffen, dass das OG das im § 32 Abs 2 StGB normierte Doppelverwertungsverbot missachtet habe. Davon kann jedoch keine Rede sein. Mit den vom Revisionswerber zitierten Ausführungen des OG hat dieses lediglich zum Ausdruck gebracht, dass bei den missbrauchten unmündigen Mädchen nicht von einer Freiwilligkeit und einer freien sexuellen Selbstbestimmung gesprochen werden könne, welche Ansicht der OGH durchaus teilt. Es trifft auch die Ansicht des Revisionswerbers nicht zu, dass das OG die Erschwerungs- und Milderungsgründe zu wenig beachtet habe. Im Gegenteil: Sowohl das Erstgericht als auch das Berufungsgericht haben sich mit den Strafzumessungsgründen in eingehender und ausführlicher Weise befasst und daraus die richtigen Schlüsse gezogen. So wurde sehr wohl die Unbescholtenheit des Angeklagten berücksichtigt sowie sein positives Mitwirken an der Aufklärung der Straftaten, wobei jedoch entgegen der Ansicht des Angeklagten von einem ordentlichen Lebenswandel in Anbetracht der durch Jahre hindurch begangenen zahlreichen Straftaten nicht die Rede sein kann. Auch die eingeschränkte Zurechnungsfähigkeit (§ 34 Z 11 StGB) wurde von beiden Vorinstanzen berücksichtigt, wobei die vom Angeklagten geltend gemachte "Therapiemotivation und Problemeinsicht" keinen Milderungsgrund darstellt. Der Revisionswerber wirft dem Berufungsgericht vor, sich mit der Generalprävention gar nicht auseinandergesetzt zu haben. Dieser Vorwurf ist geradezu mutwillig, offenbar hat der Revisionswerber die Passagen im U des OG auf den Seiten 52 und 53 gar nicht gelesen. Selbstverständlich spielen generalpräventive Überlegungen gerade beim Missbrauch von Unmündigen, Kinderpornografie usw in Zeiten wie diesen, in denen derartige Delikte immer häufiger auftreten, eine grosse Rolle. Vor allem aus generalpräventiven Überlegungen ist der Öffentlichkeit und besonders einschlägigen Kreisen klarzumachen, dass Delikte dieser Art seitens der Gerichte streng bestraft werden und Milde nicht am Platze ist.

Der OGH teilt daher vollinhaltlich die Ausführungen der Vorinstanzen, vor allem des OG, zur Strafzumessung und erachtet die vom Berufungsgericht verhängte Freiheitsstrafe an sich für schuld- und tatangemessen, die sich auch durchaus im Bereich der in ähnlichen Fällen in Liechtenstein und im benachbarten Ausland verhängten Strafen befindet. Allerdings sollte der nunmehr erfolgte Freispruch zum Faktum A zu einer geringfügigen Herabsetzung der ausgesprochenen Strafe führen. Tatsache ist, dass der Angeklagte zu diesem Faktum ein 13-jähriges Mädchen sexuell missbraucht hat und er einem diesbezüglichen Schuldspruch nur aus rein juristischen Gründen und Überlegungen "entgangen" ist. Eine Herabsetzung der vom OG verhängten Freiheitsstrafe um drei Monate erscheint daher im Verhältnis zu den übrigen schuldig erkannten Straftaten für durchaus im Rahmen befindlich.