1 KG 2007.4
§ 43a Abs 4 StGB
Die Verhängung einer erweiterten teilbedingten Freiheitsstrafe ist an eine besonders günstige spezialpräventive Prognose geknüpft. Sie ist primär für den Ersttäter geschaffen und erfordert ein eindeutiges Überwiegen jener Umstände des Täters, die im Hinblick auf sein Vorleben, seine Persönlichkeit und sein soziales Verhalten für eine einmalige Verfehlung sprechen.
Der Angeklagte wurde mit U des Land- als Kriminalgerichtes vom 30.05.2007 schuldig erkannt, er habe an zwei datumsmässig nicht mehr genau feststellbaren Tagen im Juli 2006 in Schaan ausser dem Fall des § 205 StGB an einer unmündigen Person, nämlich an der am 17.10.1997 geborenen AB, sexuelle Handlungen vorgenommen, indem er
1. mit seiner Zunge deren Scheide sowie deren Klitoris leckte;
2. mit seiner Hand deren Scheide streichelte sowie mit den Fingern zwischen deren Schamlippen fuhr und sie an der Klitoris berührte.
Der Angeklagte wurde deswegen unter Anwendung des § 28 StGB nach § 206 Abs 1 StGB jeweils wegen Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und nach § 305 StPO zum Ersatz der mit CHF 18 000.- bestimmten Kosten des Strafverfahrens, die jedoch für uneinbringlich erklärt wurden, verurteilt. Das Land- als Kriminalgericht stützte seine E auf folgende Feststellungen:
"1. Der am 21.04.1953 geborene Angeklagte NN ist liechtensteinischer Staatsangehöriger. NN ist in zweiter Ehe verheiratet, lebt aber seit rund zwei Jahren faktisch getrennt von seiner Ehegattin M, mit welcher er zwei gemeinsame minderjährige Kinder, nämlich X und B, hat. Aus erster Ehe hat NN drei mittlerweile volljährige Kinder. NN ist seit ca 1996 IV-Rentner und erhält aktuell eine monatliche IV-Rente von rund CHF 2800.- netto ausbezahlt. Unterhaltszahlungen hat NN keine zu leisten. NN besitzt keinerlei nennenswertes Vermögen; hingegen hat er Schulden in Höhe von rund CHF 20 000.-; er lebt in einer Mietwohnung in Schaanwald, für welche er einen monatlichen Mietzins in Höhe von CHF 1627.- zu entrichten hat. Im inländischen Strafregister scheint keine Verurteilung des NN auf.
2. Im hier relevanten Zeitraum im Sommer 2006 lebte NN in einer Mietwohnung an der Adresse Landstrasse 85 in Schaan, in welche er im November 2005 eingezogen war. An derselben Adresse lebte damals und lebt auch heute noch die minderjährige, am 17.10.1997 geborene AB zusammen mit ihren Eltern in einer anderen, im selben Gebäude sich befindlichen Mietwohnung. Ab Anfang 2006 hatte NN gute nachbarschaftliche Kontakte zur Familie der AB, nachdem diese ihm in einer persönlichen Notsituation geholfen hatten. Daraus entwickelte sich auch ein Kontakt zwischen AB und der Tochter X des NN, welche sich zusammen mit ihrem Bruder B relativ häufig bei ihrem Vater aufhielt. AB und X verstanden sich auf Anhieb gut und wurden Spielgefährtinnen. NN wusste, dass AB erst acht Jahre alt ist. Im Juli 2006, während der Schulsommerferien, verbrachten X und B mehrere zusammenhängende Tage bei ihrem Vater NN. Während dieser Zeit übernachtete AB zumindest viermal bei ihrer Freundin X in der Wohnung des NN. Bei zweien dieser Übernachtungen kam es, an datumsmässig nicht mehr genau feststellbaren Tagen, zu den im Folgenden näher festgestellten sexuellen Übergriffen des NN auf AB.
3.1.1. Der erste sexuelle Übergriff des NN auf AB trug sich wie folgt zu:
Während X und B bereits schliefen, und zwar auf einem aufblasbaren Gästebett im Eingangsbereich der Wohnung, schaute NN zusammen mit der mit einem Pyjama bekleideten AB im Wohnzimmer noch fern. In der Folge begab sich NN mit AB in sein Schlafzimmer, um diese zu "massieren". Nachdem AB ihren Pyjama ausgezogen hatte, cremte NN die AB mit einer Bodylotion am ganzen Körper ein. Danach küsste NN AB auf ihre Scheide und leckte er weiter mit seiner Zunge deren Scheide, auch die inneren Schamlippen sowie deren Klitoris, wobei dieser Vorgang zumindest einige Minuten (ca drei bis vier Minuten) dauerte.
3.1.2. Es kann nicht festgestellt werden, dass NN hiebei mit seiner Zunge ganz oder teil- bzw ansatzweise in die Scheide der AB eindrang; es kann ebenfalls nicht festgestellt werden, dass NN den Vorsatz hatte, mit seiner Zunge in die Scheide der AB einzudringen.
3.2.1. Der zweite sexuelle Übergriff des NN auf AB trug sich wie folgt zu: AB schlief zusammen mit ihrer neuen Freundin X in dem im Schlafzimmer des NN sich befindlichen Doppelbett. NN schaute im Wohnzimmer noch fern. Irgendwann begab sich NN, weil er glaubte, AB reden gehört zu haben, in sein Schlafzimmer. Dort setzte er sich auf der Seite, auf welcher die mit einem Pyjama bekleidete AB schlief, auf den Bettrand. In der Folge fuhr NN mit seiner Hand in die Pyjamahose der AB, "streichelte" diese im Genitalbereich, fuhr weiter mit seinem Finger zwischen deren Schamlippen und berührte sie auch an ihrer Klitoris, wobei auch dieser Vorgang wiederum einige Minuten (ca zwei bis drei Minuten) dauerte, bis nämlich AB aufwachte und den NN aufforderte, sie in Ruhe zu lassen, welcher Aufforderung dieser auch nachkam.
3.2.2. Es kann nicht festgestellt werden, dass NN hiebei mit einem oder mehreren Fingern ganz oder teil- bzw ansatzweise in die Scheide der AB eindrang; es kann ebenfalls nicht festgestellt werden, dass NN den Vorsatz hatte, mit einem oder mehreren Fingern in die Scheide der AB einzudringen.
4.1. NN litt bereits zum Zeitpunkt der festgestellten sexuellen Übergriffe im Juli 2006 und leidet auch heute noch an einer Alkoholabhängigkeit, wobei er allerdings im August 2006 eine (vorerst) auf zwei Jahre befristete Antabustherapie begonnen hat, so dass er derzeit abstinent ist. Weiter kann bei NN eine Persönlichkeitsstörung mit vorwiegend narzisstischen, aber auch historisch-unreifen Anteilen diagnostiziert werden. Eine sog "Kernpädophilie", dh eine alleinige sexuelle Ausrichtung auf Kinder im präpubertären Alter kann bei NN ausgeschlossen, eine gewisse pädophile Neigung, vor allem unter belastenden Umständen, jedoch nicht mit Sicherheit. Zur Frage der Legalprognose und der Gefährlichkeit des NN können folgende Feststellungen getroffen werden: In acht von zwölf Bereichen der sog "Basler Liste" überwiegen eher die ungünstigen gegenüber den günstigen Bedingungen, womit die Gesamtbeurteilung eher als ungünstig anzusehen ist und es daher unter bestimmten Voraussetzungen, dh in schwierigen persönlichen und sozialen Situationen und unter Alkoholeinfluss sowie bei entsprechenden Gelegenheiten und im Zusammenhang mit der enthemmenden Wirkung von Alkohol durchaus wahrscheinlich ist, dass es zu erneuten, ähnlich gelagerten Delikten kommen könnte. Die von NN im August 2006 begonnene Antabustherapie vermag eine Entwöhnungsbehandlung nicht zu ersetzen."
Da im drittinstanzlichen Verfahren nur mehr die Straffrage relevant ist, wird hinsichtlich der Beweiswürdigung und rechtlichen Beurteilung auf die diesbezüglichen Ausführungen des Erstgerichtes auf den Seiten 6 bis 10 seines U verwiesen, jedoch werden dessen Erwägungen zur Strafzumessung wie folgt wiedergegeben:
"Nach Ansicht des Gerichtes wiegt die Schuld des NN sehr schwer. Er hat in äusserst widerwärtiger Art und Weise unter skrupelloser Ausnützung des ihm von AB als Nachbar und Vater der Freundin und Spielgefährtin X entgegengebrachten Vertrauens, sowohl die physische als auch die psychische Integrität der zum Tatzeitpunkt erst acht Jahre alten AB gravierend verletzt und dies nicht nur in einem, sondern gleich in zwei Übergriffen (§ 33 Z 1 StGB). NN ist sich ganz offensichtlich seiner Schuld nicht bewusst und steht seinen Taten mehr oder weniger kritiklos gegenüber; so hält denn das psychiatrische Gutachten auch fest, dass er "in der Auseinandersetzung mit der Tat ... eine Tendenz zur Schönfärberei und eine geringe Offenheit" zeige und das eigene Fehlverhalten auf andere, zB die "Untersuchungsbehörde projiziere, welche eine Konfronteinvernahme mit AB" verlangt habe. Dass NN eine Viktimisierung der AB tatsächlich eher durch das durchgeführte Strafverfahren denn durch seine Taten ortet, erhellt konkludent auch daraus, dass er den Ausschluss der Öffentlichkeit von der Schlussverhandlung zum Schutze der AB beantragt hat. Wie wenig Mitgefühl und Verständnis NN für sein Opfer tatsächlich aufbringt, weil er sich in seinem Narzissmus verhaftet selbst viel näher steht, ergibt sich auch aus seiner Aussage, er werde sich "seinen Kopf über die Sache nicht zerbrechen. Der Fall X hat für ihn keine Priorität". Seine gegenteiligen Beteuerungen anlässlich der Schlussverhandlung waren für das Gericht wenig glaubwürdig. Es kann daher auch nicht von einem reumütigen Geständnis des NN iS des § 34 Z 17 StGB die Rede sein. Mildernd kann NN eigentlich nur zugute gehalten werden, dass er als unbescholten zu gelten hat (§ 34 Z 2 StGB) und dass er letztlich mit seiner geständigen Verantwortung zur Wahrheitsfindung beigetragen hat (§34 Z 17 StGB). Für die Annahme eines Milderungsgrundes nach § 34 Z 1 oder Z 11 StGB besteht kein Anlass, weil das eingeholte psychiatrische Gutachten insofern lediglich ausführt, dass der Annahme einer leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit "aus gutachterlicher Sicht nichts entgegenstehe", was zu wenig Handhabe dafür bietet, tatsächlich von einer (zumindest leicht) verminderten Zurechnungsfähigkeit des NN auszugehen, zumal dieser konkludent selbst zugesteht, dass eine solche jedenfalls nicht aus der Menge des vor den Taten genossenen Alkohols resultieren konnte. Bei einem Strafrahmen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe erachtet das Gericht unter Berücksichtigung der Persönlichkeit des NN sowie des Schuld- und Unrechtsgehaltes seiner Taten in Abwägung der Erschwerungs- und Milderungsgründe eine Freiheitsstrafe von drei Jahren für schuld- und tatangemessen.
Die Anwendung des § 43a Abs 4 StGB scheidet deshalb aus, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass "eine hohe Wahrscheinlichkeit" dafür besteht, dass NN nicht neuerlich straffällig werden wird, zumal im eingeholten psychiatrischen Gutachten zur Frage der Legalprognose und der Gefährlichkeit ganz klar die Feststellung getroffen wird, dass in acht von zwölf Bereichen der sogenannten "Basler Liste" eher die ungünstigen gegenüber den günstigen Bedingungen überwiegen, damit die Gesamtbeurteilung eher als ungünstig anzusehen ist und es daher "unter bestimmten Voraussetzungen, dh in schwierigen persönlichen und sozialen Situationen und unter Alkoholeinfluss" sowie "bei entsprechenden Gelegenheiten und im Zusammenhang mit der enthemmenden Wirkung von Alkohol durchaus wahrscheinlich ist, dass es zu erneuten ähnlich gelagerten Delikten kommen könnte". Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass NN seit August 2006 eine Antabustherapie macht und daher (derzeit) abstinent ist, zumal Antabus, wie im Gutachten zu Recht angemerkt wird, eine Entwöhnungsbehandlung nicht zu ersetzen vermag. Eine Anwendung des § 43a Abs 4 StGB würde zudem voraussetzen, dass ein eindeutiges und beträchtliches Überwiegen jener Umstände gegeben wäre, die auf Seiten des NN dafür sprechen, dass es sich im Hinblick auf sein bisheriges Vorleben, sein Persönlichkeitsbild und seine sozialen Verhältnisse bei den ihm zur Last liegenden Taten um eine nach menschlichem Ermessen einmalige Verfehlung gehandelt hätte (L/St³ § 43a Rz 16). Hievon kann auf Grund des vorstehend Erwogenen nicht ausgegangen werden und scheidet daher die Verhängung einer teilbedingten Freiheitsstrafe gem § 43a Abs 3 StGB, welche Bestimmung ohnehin nur auf Ersttäter und in extremen Ausnahmefällen anwendbar ist (L/St³ § 43a Rz 16 aE), aus."
Gegen dieses U erhoben der Angeklagte Berufung wegen des Ausspruches über die Strafe und die StA wegen Nichtigkeit nach § 221 Z 2 StPO und wegen des Ausspruches über die Schuld.
Mit U vom 22.08.2007 gab das OG der Berufung der StA keine, der Strafberufung des Angeklagten hingegen Folge und fällte folgenden Urteilsspruch:
"Das U des Land- als Kriminalgerichtes vom 30.05.2007 wird - unter Aufrechterhaltung aller übrigen Spruchteile - dahin abgeändert, dass über den Angeklagten NN nach § 206 Abs 1 StGB unter Bedachtnahme auf § 37 StGB eine Freiheitsstrafe von drei Jahren verhängt wird.
Gemäss § 43a Abs 4 StGB wird ein Teil der Freiheitsstrafe, nämlich in der Dauer von zwei Jahren, für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.
Dem Angeklagten wird nach § 50 StGB die Weisung erteilt, die bei Dr X begonnene Antabus-Kur und psychotherapeutische Behandlung solange fortzusetzen, bis davon ausgegangen werden kann, dass es nicht zu erneuten, ähnlich gelagerten Delikten kommen wird. Über den Fortlauf und die Beendigung der Therapie ist dem Erstgericht vierteljährlich von Dr X schriftlich Bericht zu erstatten.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat nach § 307 StPO das Land Liechtenstein zu tragen."
Zur Strafbemessung, insbesonders hinsichtlich der Anwendung von § 43a Abs 4 StGB führte das Berufungsgericht aus wie folgt:
"Nach Auffassung des OG wiegt die Schuld des Angeklagten schwer. Das Erstgericht hat die allgemeinen und die besonderen Strafbemessungsgründe richtig und vollständig erhoben und gewichtet, so dass die ausgefällte Freiheitsstrafe von drei Jahren unter Berücksichtigung seiner Persönlichkeit sowie des Schuld- und Unrechtsgehaltes seiner Taten bei einem Strafrahmen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren angemessen erscheint.
Im Gegensatz zum Erstgericht ist das Berufungsgericht aber der Ansicht, dass die Voraussetzungen für die Gewährung der bedingten Nachsicht eines Teiles der Strafe nach § 43a Abs 4 StGB gegeben sind. Danach ist unter den Voraussetzungen des § 43 StGB ein Teil der Strafe bedingt nachzusehen - wobei nach § 43a Abs 3 StGB der bedingt nachgesehene Strafteil jedenfalls zwei Drittel der verhängten Strafe betragen muss - wenn eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Rechtsbrecher keine weiteren strafbaren Handlungen begehen werde. Diese Wahrscheinlichkeit ist auf Grund der Umstände, dass der Angeklagte im Hinblick auf die gegenständlichen Straftaten bisher ein untadeliges Vorleben geführt hat, bis zur Tat keine Anzeichen oder Hinweise auf mögliche Missbrauchshandlungen vorgelegen haben, er überdies über ein regelmässiges Einkommen im Wege der Rente verfügt sowie eine Wohnung und auch regelmässigen und unbelasteten Kontakt zu seinen früheren Kindern unterhält, gegeben. Dazu kommt, dass es sich bei den zwei Tathandlungen auf Grund der zeitlichen Nähe und der gleichen alkoholbedingten Gesamtsituation iS des § 43a Abs 4 StGB um eine nach menschlichem Ermessen "einmalige Verfehlung" handelt und auf Grund der Fortführung der seit August 2006 aufgenommenen Antabus- und psychotherapeutischen Behandlung bei Dr X mit Grund erwartet werden kann, dass der Angeklagte in Zukunft keine weiteren strafbaren Handlungen begehen wird. Dieser Erwartung und Zuversicht steht auch nicht die im Gutachten Dr Y vom 15.01.2007 zur Frage der Legalprognose und der Gefährlichkeit zitierte "Basler Liste" entgegen, gemäss welcher die ungünstigen gegenüber den günstigen Bedingungen überwiegen, da diese Liste die der Beurteilung zugrunde liegenden Kriterien lediglich aufzählt und nicht gewichtet. Insbesondere lässt sie aber völlig unberücksichtigt, dass im Falle der Verweigerung auch nur der teilbedingten Strafnachsicht nach der Gesetzeslage dem Angeklagten nicht die Weisung erteilt werden kann, die seit August 2006 aufgenommene Therapie bei Dr X fortzusetzen und zu einem erfolgreichen Abschluss zu bringen. Nach Auffassung des Berufungsgerichtes verspricht aber gerade die Fortsetzung dieser kombinierten Therapie, die gezielt die Ursachen für das strafbare Verhalten des Angeklagten, nämlich seine Alkoholabhängigkeit und jene Persönlichkeitsdefizite, wie sie vom Sachverständigen Dr Y diagnostiziert wurden, bekämpft und zu beheben versucht und zu deren Fortsetzung sich der Angeklagte ausdrücklich einverstanden erklärt hat, mehr als die vom Sachverständigen vorgeschlagene, gegen seinen Willen zu erzwingende einmalige stationäre Behandlung, weshalb dem Angeklagten nach § 50 StGB die Weisung zu erteilen ist, die bei Dr X aufgenommene Behandlung auch während der Zeit des Strafvollzuges und später der Probezeit solange fortzusetzen, bis erwartet werden kann, dass der Angeklagte wegen dieser Defizite nicht mehr straffällig wird.
Mit dieser Weisung soll letztlich nur das erreicht werden, was der Sachverständige Dr Y in seinem Gutachten auf Seite 52 als Massnahme empfohlen hat, nämlich die "Auflage einer langdauernden ambulanten Behandlung, welche sich konkret mit den Defiziten auseinandersetzt, unter langfristiger Weiterführung der Antabus-Behandlung zum Schutz vor erneuter Delinquenz".
Da Strafzweck nicht nur die Vergeltung der Tat, sondern auch die Resozialisierung des Täters ist, ist dem Angeklagten nach § 43a Abs 4 StGB die teilbedingte Strafnachsicht dahin zu gewähren, dass der Vollzug des Strafrestes von zwei Jahren unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren vorläufig nachgesehen wird. Spezial- oder generalpräventive Gründe, die gegen diese bedingte Strafnachsicht sprechen, sind nicht auszumachen."
Dieses U wird nun von der StA mit Revision zum OGH angefochten. Geltend gemacht wird der Revisionsgrund des Ausspruches über die Strafe nach den §§ 234 Z 1 iVm 219 Abs 2 StPO; beantragt wird die Wiederherstellung des Ersturteiles, also die teilbedingte Strafnachsicht nach § 43a Abs 4 StGB auszuscheiden.
Der OGH gab der Revision keine Folge.
Vorauszuschicken ist, dass die StA das Berufungsurteil mit ihrer Revision ausschliesslich wegen der Anwendung der Bestimmung des § 43a Abs 4 StGB bekämpft. Den diesbezüglichen Ausführungen der Revisionswerberin kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Im Gegenteil, dem Berufungsgericht kann im konkreten Fall kein Vorwurf gemacht werden, wenn es von der Möglichkeit der Gewährung der teilbedingten Strafnachsicht nach § 43a Abs 4 StGB Gebrauch gemacht hat.
Gemäss § 43a Abs 4 StGB darf eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei, aber nicht mehr als drei Jahren bedingt nachgesehen werden, wenn eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Rechtsbrecher keine weiteren strafbaren Handlungen begehen werde und wenn die Voraussetzungen des § 43 StGB gegeben sind, also wenn anzunehmen ist, dass die blosse Androhung der Vollziehung allein oder iVm Massnahmen genügen werde, um den Rechtsbrecher von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten und es nicht der Vollstreckung der Strafe bedarf, um der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken, wobei insbesondere die Art der Tat, die Person des Rechtsbrechers, der Grad der Schuld, sein Vorleben und sein Verhalten nach der Tat zu berücksichtigen sind.
Die Verhängung der erweiterten teilbedingten Freiheitsstrafe ist an eine besonders günstige spezialpräventive Prognose geknüpft. Es muss die hohe Wahrscheinlichkeit und nicht bloss die begründete Aussicht bestehen, der Rechtsbrecher werde keine weiteren strafbaren Handlungen mehr begehen. Dies setzt ein eindeutiges Überwiegen jener Umstände voraus, die auf Seiten des Täters dafür sprechen, dass es sich um eine einmalige Verfehlung gehandelt hat (Birklbauer in Trifterer Rz 117 zu § 43a StGB).
§ 43a Abs 4 StGB ist also primär für Ersttäter geschaffen und erfordert ein eindeutiges Überwiegen jener Umstände des Täters, die im Hinblick auf sein Vorleben, seine Persönlichkeit und sein soziales Verhalten für eine einmalige Verfehlung sprechen (Foregger-Fabrizy Rz 5 und 6 zu § 43a StGB).
Das OG hat zutreffend diese Voraussetzungen für die Gewährung der bedingten Nachsicht eines Teiles der Strafe nach § 43a Abs 4 StGB für gegeben angesehen. Der OGH teilt diese Ansicht. Der Angeklagte ist Ersttäter, daher die zitierte Gesetzesbestimmung auf ihn zielgerichtet, er ist unbescholten und geständig und führte bis zu diesen Straftaten ein untadeliges Vorleben, hat regelmässig Kontakt zu seinen Kindern, einen ordentlichen Wohnsitz und ein geregeltes Einkommen. Es trifft auch zu, dass es sich um eine einmalige Verfehlung handelt, dies auf Grund der zeitlichen Nähe der zwei Tathandlungen. All dies sind wesentliche Voraussetzungen für die Anwendung der teilbedingten Strafnachsicht. Dazu kommt, dass auch in Anbetracht der vom Angeklagten unterzogenen Antabus- und psychotherapeutischen Behandlung bei Dr Nägele und der vom OG erteilten Weisung tatsächlich mit hoher Wahrscheinlichkeit eine positive spezialpräventive Prognose gestellt werden kann.
Auch generalpräventive Erwägungen, die auch in diesem Fall eine Rolle spielen, stehen dieser Auffassung nicht im Wege. Der Allgemeinheit und einschlägigen Kreisen wurde durch die Verhängung der dreijährigen Freiheitsstrafe deutlich gezeigt, dass Kindesmissbrauch von den Gerichten streng bestraft wird und dass die Verbüssung von einem Jahr Freiheitsstrafe (eine bedingte Entlassung ist daraus gem § 46 Abs 5 StGB nicht möglich) dem Schuldgehalt der Tat Rechnung trägt, wobei bei der gegenständlichen erweiterten teilbedingten Freiheitsstrafe die Generalprävention viel stärker hinter die Spezialprävention zu treten hat als bei anderen (teil-)bedingten Strafen (Birklbauer in Trifterer Rz 119 zu § 43a öStGB).