1 KG 2007.7-57

1 KG 2007.7-57

Leitsatz 1a

§ 115 Abs 1 StPO

Danach ist jeder Zeuge in der Regel im Beisein anderer Verfahrensbeteiligter zu vernehmen.

Leitsatz 1b

§ 115a Abs 1 und 2 StPO

Danach hat der Untersuchungsrichter dann, wenn zu besorgen ist, dass die Vernehmung eines Zeugen in der Schlussverhandlung nicht möglich sein werde, dem Ankläger, dem Privatbeteiligten, dem Beschuldigten und deren Vertreter Gelegenheit zu geben, sich an der Vernehmung zu beteiligen und Fragen an den Zeugen zu stellen. Wird ein Kronzeuge nur in Anwesenheit des Staatsanwaltes und nicht im Beisein des Verteidigers vernommen, so liegt Nichtigkeit nach § 220 Z 6 und 8 StPO vor.

Sachverhalt

Im Strafverfahren gegen NN hat das Land- als Kriminalgericht am 19.09.2007 folgende E gefällt: "Der Angeklagte NN ist schuldig, er hat

1. am 29.11.2006 in Schaan MM tätlich und in grober Weise durch Worte sexuell belästigt, indem er sie mit seinen Händen an den Oberschenkeln und am Gesäss abfasste, indem er versuchte, sie von einer Bank wegzutragen und ihr gegenüber gleichzeitig ankündigte, er werde sie vergewaltigen, und indem er schliesslich deren Kopf mit beiden Händen in Richtung seines Genitalbereiches drückte und sie aufforderte, ihm "einen zu blasen"; und

2. am 01.12.2006 in Schaan MM durch gefährliche Drohung mit dem Tod, nämlich durch die Äusserung, dass er ihr den Kopf abschneiden werde, wobei er diese Drohung dadurch unterstrich, dass er ein Messer zückte und dieses der Genannten mit aufgeklappter Klinge vorhielt und eine entsprechende Schnittbewegung andeutete, zu einer Handlung, nämlich zur Löschung eines mit ihrem Mobiltelefon von ihm und ES gemachten Fotos, sowie zu einer Unterlassung, nämlich zur Abstandnahme von der Anzeigeerstattung wegen der Tat zu Punkt 1 zu nötigen versucht.

NN hat hiedurch

zu 1. das Vergehen der sexuellen Belästigung nach § 203 StGB und

zu 2. das Verbrechen der versuchten schweren Nötigung nach den §§ 15, 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 1 StGB

begangen.

NN wird hiefür zu Punkt 1. und 2. nach § 106 Abs 1 StGB unter Anwendung von § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Jahr sowie gem § 305 Abs 1 StPO zur Bezahlung der mit CHF 1500.- bestimmten Kosten des Strafverfahrens verurteilt.

Gemäss § 38 Abs 1 Z 1 StGB wird die polizeiliche Verwahrungshaft in der Dauer von einem Tag vom 10.12. 2006 bis 11.12.2006 auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet.

Gemäss § 308 Abs 1 StPO werden die Kosten des Strafverfahrens für uneinbringlich erklärt;

sowie weiters den B gefasst:

A. Gemäss §§ 335a Abs 1 Z 4 StPO wird

1. die bedingte Nachsicht der mit U des Land- als Jugendgerichtes vom 27.10.2005, bestätigt mit U des OG vom 11.01.2006, 1 JG 2005.45, über NN verhängten Freiheitsstrafe von vier Monaten widerrufen;

2. die bedingte Nachsicht der mit U des LG vom 20.03. 2006, 4 ES 2006.11, über NN verhängten Geldstrafe von 300 Tagessätzen, wobei der einzelne Tagessatz mit CHF 30.- bestimmt wurde, so dass die gesamte Geldstrafe CHF 9000.- beträgt, im Falle der Uneinbringlichkeit 150 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, widerrufen.

B. Gemäss § 210 Abs 2 StPO wird dem Ankläger die selbständige Verfolgung des NN wegen des Vergehens des Hausfriedensbruches gem § 109 Abs 1 StGB in zwei Fällen, begangen am 15.02.2007 in Schaan zum Nachteil des PL und des CP, vorbehalten."

Gegen dieses U erhob der Angeklagte Berufung zum OG, das seiner Berufung mit B vom 03.12.2007 Folge gab und das angefochtene U einschliesslich der dazu ergangenen Beschlüsse mit Ausnahme des Punktes B. des Urteilsspruches aufhob und die Strafsache an das Erstgericht zur neuerlichen E und Verhandlung zurückverwies. Ein Rechtskraftvorbehalt wurde gesetzt.

Das OG begründete seine E wie folgt:

"Diesen Argumenten der Verteidigung ist in erster Linie deswegen zu folgen, weil im Verfahren vor dem Land- als Kriminalgericht die notwendige Verteidigung für die Schlussverhandlung gem § 26 Abs 3 StPO vorgeschrieben und der an den Untersuchungsrichter gerichtete Auftrag zur Durchführung einer kontradiktorischen Einvernahme ohne vorangehende Verteidigerbestellung erfolgt ist. Damit wurde nicht der Vorschrift des § 115a StPO entsprochen, wonach der Untersuchungsrichter dem Ankläger, dem Privatbeteiligten und dem Beschuldigten sowie deren Vertretern die Gelegenheit zu geben hat, sich an der Vernehmung zu beteiligen und Fragen an die Zeugen zu stellen.

Im vorliegenden Falle kommt noch hinzu, dass der Beschuldigte, wie von der Verteidigung ins Treffen geführt, offensichtlich in der wirksamen Wahrnehmung seiner Verteidigungsrechte durch sprachliche Probleme eingeschränkt war. Wenn § 26 Abs 3 StPO die notwendige Verteidigung lediglich für die Schlussverhandlung vorschreibt und die bei Verletzung dieser Vorschrift vorgesehene formelle Nichtigkeit nach § 220 Z 2 StPO ebenfalls nur auf diese Fallkonstellation abstellt, dann ist darin ohne jeden Zweifel eine nicht gewollte Lücke des Gesetzgebers bei Einführung der Vorschrift des § 115a StPO im Jahre 2004 abzuleiten. Es ist jedenfalls das Phänomen der "nachträglichen", erst seit Geltung eines neuen Gesetzes bestehende Gesetzeslücke in den Kreis der Überlegungen einzubeziehen.

Vom Standpunkt des älteren Gesetzes allein liegt wegen der bewussten Tatbestandsbeschränkung keine lückenhafte Regelung, weil keine "planwidrige Regelung" vor. Vom Standpunkt der Interessensbewertung aus, die dem neuen Gesetz zugrunde liegt, ergibt sich aber gerade die "nachträgliche Gesetzeslücke", wenn diese Interessensbewertung auch auf die seinerzeit bewusst ausgenommenen Fälle zutrifft (Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff2, 585).

Eben diese Voraussetzungen sind zu bejahen, weil der Bestimmung des § 26 Abs 3 StPO und der damit im Zusammenhang stehenden Nichtigkeitssanktion des § 220 Z 2 StPO das Rechtsschutzziel zugrunde liegt, dass sämtliche in der Schlussverhandlung vorgeführten Beweise, insbesondere der Zeugenbeweis der das Fragerecht des Verteidigers implizierenden Kontrolle der Verteidigung unterliegen sollen. Mit der Einführung des Entschlagungsgrundes nach § 107 Abs 1 Z 1b StPO kann aber dieses Rechtsschutzziel nur durch Beizug des Verteidigers anlässlich einer gem § 115a StPO durchzuführenden Vernehmung erreicht werden.

Unter Beachtung dieser Kriterien ist der Beizug des Verteidigers bei der Einvernahme der Zeugin unabdingbar, weswegen jedenfalls formelle Nichtigkeit nach § 220 Z 2 StPO vorliegt. Dieser Nichtigkeitsgrund wirkt absolut (Ratz, WK StPO § 281 Z 1a StPO, Rz 168). Aber auch das Vorliegen der Nichtigkeitsgründe nach § 220 Z 6 und 8 -letzterer im Hinblick auf die in der Schlussverhandlung gestellten Anträge des Verteidigers - ist auf Grund der dargestellten Erwägungen zu bejahen.

Dies hat zur Folge, dass die angefochtene E aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Verhandlung und E aufzutragen war. Dabei wird vorerst - unter Hinweis auf den notwendigen Beizug des Verteidigers bei der Einvernahme - abzuklären sein, ob die Zeugen bereit sind, in der Schlussverhandlung eine Aussage abzulegen oder aber einer neuerlichen kontradiktorischen Einvernahme unter Beizug des Verteidigers gem § 115a StPO, welche in sinngemässer Anwendung der Vorschrift des § 201 lit b StPO in die Wege geleitet werden kann, den Vorzug gibt.

Da die der gegenständlichen E zugrunde liegenden Rechtsfragen für weitere Verfahren von wesentlicher Bedeutung sind und oberstgerichtliche Judikatur dazu nicht vorliegt, erscheint es auch angezeigt, den in § 235 Abs 3 StPO vorgesehenen Rechtskraftvorbehalt zu setzen."

Gegen diesen B richtet sich die Revisionsbeschwerde der StA. Geltend gemacht werden die Revisionsbeschwerdegründe der Ungesetzlichkeit und Unangemessenheit; beantragt wird die Aufhebung des angefochtenen B des OG und dem OG die E über die Berufung des Angeklagten unter Abstandnahme der angezogenen Nichtigkeitsgründe aufzutragen.

Der Revisionsbeschwerde gab der OGH keine Folge.

Aus der Begründung

Die Revisionsbeschwerdeführerin vermeint, dass die Ausführungen des OG, wonach der Vorschrift des § 115a StPO nicht entsprochen worden sei, weil der Vernehmung der Zeugin kein Verteidiger beigezogen worden sei, unrichtig seien, da zum Zeitpunkt der Vernehmung noch gar kein Verteidiger vom Beschuldigten gewählt oder vom Land- als Kriminalgericht bestellt worden sei. Der Beschuldigte habe sehr wohl die Gelegenheit gehabt, sich an der Vernehmung zu beteiligen und an die Zeugin Fragen zu stellen. Darüber hinaus liege der Nichtigkeitsgrund nach § 220 Z 2 StPO nur dann vor, wenn die Schlussverhandlung im Falle einer notwendigen Verteidigung (§ 26 Abs 3 StPO) ohne Beizug eines Verteidigers geführt wurde. Auch habe die Vernehmung nicht in der Schlussverhandlung, sondern vor dem Untersuchungsrichter stattgefunden. Da auch keine nachträgliche Gesetzeslücke vorliege, scheide eine analoge Anwendung des § 26 Abs 3 StPO vor dem Untersuchungsrichter aus.

Die Nichtigkeitsgründe nach § 220 Z 6 und 8 StPO liegen ebenfalls nicht vor. Das Land- als Kriminalgericht durfte gem § 198a Abs 1 Z 4 StPO das Protokoll über die Vernehmung der Zeugin IR vom 06.06.2007 und auch die Protokolle früherer Vernehmungen verlesen, da die Zeugin erklärt hatte, von ihrem Entschlagungsrecht nach § 107 Abs 1 Z 1b StPO Gebrauch zu machen.

Dem ist Folgendes entgegenzuhalten:

Es trifft zwar zu, dass gem § 115 Abs 1 StPO jeder Zeuge in der Regel vom Untersuchungsrichter ohne Beisein des Anklägers, des Privatbeteiligten, des Beschuldigten, ihrer Vertreter oder anderer Zeugen einzeln zu vernehmen ist. Gemäss § 115a Abs 1 und 2 StPO hat der Untersuchungsrichter dann, wenn zu besorgen ist, dass die Vernehmung eines Zeugen in der Schlussverhandlung nicht möglich sein werde, dem Ankläger, dem Privatbeteiligten, dem Beschuldigten und deren Vertreter Gelegenheit zu geben, sich an der Vernehmung zu beteiligen und Fragen an den Zeugen zu stellen. Wenn nun der Untersuchungsrichter im vorliegenden Fall den Ankläger zur kontradiktorischen Vernehmung der Zeugin IR und den Beschuldigten beigezogen hat, so hätte er auch einen Verteidiger einladen müssen. Das Argument der StA, dass zu diesem Zeitpunkt noch gar kein Verteidiger, der entweder vom Beschuldigten gewählt oder vom Land- als Kriminalgericht bestellt worden wäre, vorhanden gewesen sei, trifft zwar zu, schlägt aber nicht durch. In diesem Fall hätte nämlich der Untersuchungsrichter dafür Sorge zu tragen gehabt, dass dem Beschuldigten schon vor dieser Vernehmung ein Verteidiger beigestellt wird, der bei dieser kontradiktorischen Vernehmung beteiligt sein konnte. Zumindest wäre der Beschuldigte auf Grund der im § 3 StPO enthaltenen Manuduktionspflicht zu belehren gewesen, dass er einen Antrag auf Beistellung eines Verteidigers zu dieser Vernehmung stellen hätte können. Da dies nicht geschehen ist, liegen Verstösse gegen § 115a Abs 1 und 2 StPO, aber vor allem gegen wichtige Grundsätze des Strafverfahrensrechtes, nämlich der Waffengleichheit und des fair trial vor. Es entspricht nämlich in keiner Weise diesen Grundsätzen, eine Kronzeugin in Anwesenheit des StA aber nur im Beisein eines aus dem Kosovo stammenden Beschuldigten, der überdies der deutschen Sprache nicht ausreichend kundig und natürlich auch rechtsunkundig ist, zu vernehmen. Damit ist offenkundig, dass von Waffengleichheit oder einem fair trial nicht die Rede sein kann. Dies begründet Nichtigkeit nach § 220 Z 6 und 8 StPO (§ 281 Abs 1 Z 4 öStPO; § 3 ENr 175 Mayerhofer; Steininger, Nichtigkeitsgründe im Strafverfahren, 3. Auflage, S 137; R2 1974/6; ua). Schon allein deshalb ist daher der Vorgangsweise und E des OG zuzustimmen. Da das Protokoll vom 06.06.2007 rechtswidrig zustande gekommen ist, durfte es auch nicht verlesen werden, wobei die Erklärung der Zeugin IR, sich einer weiteren Vernehmung nicht mehr unterziehen zu wollen, nicht relevant ist.