1 Vr 358/98-32
§ 205 StPO § 252 öStPO
Bei der Urteilsfällung ist nur auf das Bedacht zu nehmen, was in der Schlussverhandlung vorgekommen ist. Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht unbeschränkt. Können Zeugen, deren Aufenthalt unbekannt ist oder aus anderen erheblichen Gründen nicht vor Gericht gestellt werden, so kann das erkennende Gericht ohne Verletzung berechtigter Verteidigungsinteressen vom persönlichen Erscheinen absehen und die Verlesung ihrer Aussagen vor einer Sicherheitsbehörde anordnen.
Der Angeklagte NN kam am 19.11.1998 am Bahnhof Feldkirch mit den Kosovo Albanern B, C und D ins Gespräch. Diese ersuchten ihn, sie in seinem PKW über die Grenze nach Liechtenstein zu bringen. NN fragte lediglich, ob sie die Reisepapiere bei sich hätten, was diese bejahten, allerdings liess er sich die Ausweispapiere nicht vorzeigen. Nachdem der Angeklagte in der Schweiz wohnt und zweifellos die Voraussetzungen für die Einreise kennen muss, wäre dies aber das geeignete Mittel gewesen, um jeglichen Zweifel hinsichtlich der Rechtmässigkeit der beabsichtigten Einreise abzuklären. Als Grenzübergang wählte er den oft nicht besetzten Grenzübergang in Schellenberg. Beim Passieren der Grenze in Schellenberg fiel dem beobachtenden Grenzwachebeamten XY ein Audi Cabriolet mit SG-Kontrollschildern auf. Er meldete dies seinen beiden Kollegen RR und RS, die mit ihrem Fahrzeug weiter dorfeinwärts standen. Als der Angeklagte das Fahrzeug der mobilen Grenzkontrolle wahrgenommen hatte, wendete er sofort sein Fahrzeug und fuhr in eine Gemeindestrasse ein. Zuvor hatte ihm einer der Mitfahrer in das Lenkrad hineingegriffen und erklärt, dass sie keine Reisepässe hätten und ihre Einreise daher illegal erfolge. Ungeachtet dessen setzte der Angeklagte aber die Fahrt auf der Gemeindestrasse "Im Winkel" fort und liess dort die mitfahrenden Personen aussteigen, welche noch Gelegenheit hatten, sich hinter einem Gebäude zu verstecken. Dort konnten sie durch die nacheilende Grenzpolizei ausgeforscht werden.
Auf Grund dieses Sachverhaltes sprach das LG mit U vom 06.12.1999 den Angeklagten NN schuldig, am 19.11.1998 in Liechtenstein dadurch, dass er B, C und D, welche ohne Ausweise und nicht im Besitz des erforderlichen Visums waren, mit seinem PKW Audi Cabriolet, Kontrollschilder SG, am Bahnhof Feldkirch abholte und nach Schellenberg in seinem Fahrzeug mitführte, nach dem Überschreiten der Grenze trotz Anhaltung der kontrollierenden Grenzwachebeamten mit dem Auto kehrte und die mitgeführten Personen auf der Gemeindestrasse "Im Winkel" aussteigen liess, wodurch sich diese hinter einem Gebäude verbergen konnten, den genannten Ausländern die rechtswidrige Einreise in das Land erleichtert zu haben.
NN wurde deswegen wegen Vergehens nach Art 23 Abs 1 ANAG zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen (im Uneinbringlichkeitsfalle zu 30 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe), wobei die Höhe des Tagessatzes mit CHF 30.- bestimmt wurde, sowie gem § 305 Abs 1 StPO zum Ersatz der mit CHF 200.- bestimmten Kosten des Strafverfahrens verurteilt. Gleichzeitig wurde gem § 43 Abs 1 StGB die Geldstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt ausgesprochen.
In rechtlicher Hinsicht führte das LG aus, dass der Angeklagte, der sich nicht einmal die Ausweispapiere vorzeigen liess, es zumindest dolo eventuali in Kauf genommen habe, dass der von ihm vorgenommene Transport illegal war. Aus diesem Grunde sei der Angeklagte iS von Art 23 Abs 1 ANAG schuldig zu erkennen gewesen. Die Angaben der Zeugen, die nur sicherheitsdienstlich vernommen wurden, wurden nicht verwertet. Den diesbezüglichen Anträgen der Verteidigung, diese vor das erkennende Gericht zu laden, war deswegen keine Folge zu leisten, weil es sowohl wegen der Herkunft als auch wegen des unbekannten Aufenthaltes im höchsten Masse unwahrscheinlich ist, dass diese vor dem erkennenden Gericht erscheinen werden. Aus diesem Grunde konnten auch keine weitergehenden Feststellungen zur Qualifikation nach Art 23 Abs 2 erster und zweiter Fall ANAG getroffen werden. Denn sowohl der Vorwurf der Annahme von Geld für die Schleppertätigkeit als auch das Handeln für eine Gruppe, die sich zur fortgesetzten Begehung der Tat zusammengefunden hatte, gab es keine hinreichende Beweisgrundlage.
Gegen dieses U haben sowohl die StA als auch der Angeklagte Berufung erhoben. Die StA bekämpfte das U wegen prozessualer Nichtigkeit nach § 220 Z 8 StPO, wegen des Ausspruches über die Schuld (unrichtige Beweiswürdigung) und über die Strafe; der Angeklagte NN führte die Berufung wegen prozessualer Nichtigkeit nach § 220 Z 3 und 8 StPO aus, wegen materieller Nichtigkeit nach § 221 Z 1 StPO sowie wegen des Ausspruches über die Schuld und Strafe.
Mit U vom 22.03.2000 gab das OG der Nichtigkeitsberufung der StA Folge, hob das angefochtene U auf und verwies die Strafsache unter Setzung eines Rechtskraftvorbehaltes zur Verfahrensergänzung und neuerlichen E an das LG zurück. Das Berufungsgericht vertrat die Ansicht, dass das LG dadurch, dass es die sicherheitsdienstlichen Einvernahmeprotokolle der illegal über die Grenze geführten Personen weder verlesen noch den diesbezüglichen Antrag förmlich abgewiesen habe, seiner Pflicht zur materiellen Wahrheitsfindung nicht nachgekommen sei und eine erhebliche Verfahrensverletzung begangen habe.
Gegen dieses U richtet sich die Revisionbeschwerde des Angeklagten. Unter Geltendmachung des prozessualen Nichtigkeitsgrundes nach § 220 Z 8 StPO stellte er den Antrag, das angefochtene U aufzuheben und einen Freispruch zu fällen, in eventu zur neuerlichen Verhandlung und E an das OG bzw LG zurückzuverweisen und dem Land Liechtenstein die Verfahrenskosten zu überbinden.
Der OGH gab der Revision keine Folge.
Im vorliegenden Fall stehen sich zwei strafprozessuale Verfahrensgrundsätze gegenüber: Einerseits der Grundsatz zur Erforschung der materiellen Wahrheit, wonach das Gericht geradezu verpflichtet gewesen wäre, die sicherheitsbehördlichen Vernehmungsprotokolle in jedem Fall zu verlesen und zu würdigen, andererseits der Grundsatz der Unmittelbarkeit, der eine solche Verlesung nicht zulassen würde. Im Interesse der Erforschung der materiellen Wahrheit hat nun die StA den Antrag gestellt, die Anzeige und damit auch die darin befindlichen sicherheitsbehördlichen Vernehmungsprotokolle hinsichtlich der drei Zeugen zu verlesen, wogegen sich der Angeklagte ausgesprochen hat, da damit der Grundsatz der Unmittelbarkeit verletzt und der Angeklagte in der Schlussverhandlung um das durch Art 6 Abs 1 bis 3 lit d EMRK gewährleistete Fragerecht als Bestandteil eines fairen Verfahrens beeinträchtigt werde.
Das OG hat zunächst zutreffend auf § 205 StPO hingewiesen, wonach bei der Urteilsfällung nur auf das Rücksicht zu nehmen ist, was in der Schlussverhandlung vorgekommen ist, und auch darauf, dass das Verfahren in der Schlussverhandlung von den Grundsätzen der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit geprägt ist. Die Mündlichkeit und Unmittelbarkeit sind Grundsätze der Strafprozessordnung, von denen nur abgegangen werden darf, wenn die Strafprozessordnung es aus besonders wichtigen Gründen ausdrücklich zulässt (11 Os 132/82 vom 08.09.1982, EvBl 1954/37).
Der Grundsatz der Unmittelbarkeit gilt aber nicht unbeschränkt, sondern nur soweit, als er praktisch durchführbar ist (EvBl 1953/30, LSK 1981/83, SSt 52/3). Wenn dies nicht möglich sein sollte, so räumt § 252 Abs 1 Z l der österreichischen Strafprozessordnung die Möglichkeit ein, Aussagen von Zeugen zu verlesen, wenn ua ihr Aufenthalt unbekannt oder ihr persönliches Erscheinen wegen des entfernten Aufenthaltes oder aus anderen erheblichen Gründen nicht bewerkstelligt werden kann. In einem solchen Fall, wenn zB im Ausland befindliche Zeugen nicht vor Gericht gestellt werden können, kann das erkennende Gericht ohne Verletzung berechtigter Verteidigungsinteressen vom persönlichen Erscheinen der Zeugen absehen und die Verlesung ihrer Aussagen aus dem Vorverfahren oder vor einer Sicherheitsbehörde gegen den Antrag des Verteidigers anordnen, was keine Nichtigkeit begründet (11 Os 57/89 vom 6.6.1989, EvBl 1947/818; RZ 1995/16; 9 Os 57/81 vom 28.4.1981; EvBl 1973/140).
Im gegenständlichen Fall steht fest, dass sich die betreffenden Zeugen weder in Liechtenstein noch in Österreich aufhalten, ihr derzeitiger Aufenthaltsort, den auch die Verteidigung nicht angeben kann, ist unbekannt. Im Sinne obiger rechtstheoretischer Ausführungen und stRsp des österreichischen OGH hätte das LG die Möglichkeit gehabt, die im Akt befindlichen Aussagen der Zeugen B, C und D vor der österreichischen Gendarmerie zu verlesen und bei der Urteilsfindung zu berücksichtigen, ohne dabei Nichtigkeit zu begründen. Dies wäre iS des Grundsatzes der Erforschung der materiellen Wahrheit unbedingt erforderlich gewesen, um hinsichtlich der von der StA auch angeklagten Qualifikation nach Abs 2 des Art 23 ANAG Anhaltspunkte zu erlangen. Da nun das Gericht gegen den Antrag der StA die Aussagen dieser Zeugen, deren Erscheinen in der Hauptverhandlung nicht herbeigeführt werden konnte und kann, nicht verlesen hat und weil es daher vorhandenes Beweismaterial nicht verwertete, ist erkennbar, dass diese Formverletzung einen die Annahme berechtigenden Einfluss auf die E haben konnte (KH 2788, Mayerhofer-Rieder, Das österreichische Strafrecht, S 762). Das OG hat dies zutreffend erkannt und der Nichtigkeitsberufung (§§ 220 Z 8 StPO, 281 Z 4 öStPO) der StA gegen das Ersturteil zu Recht Folge gegeben. Es ist zwar richtig, dass es in der liechtensteinischen Strafprozessordnung keine dem § 252 der österreichischen Strafprozessordnung entsprechende Bestimmung gibt, doch ist die Analogieanwendung dieser österreichischen strafprozessualen Bestimmung allein nach der Pflicht des Gerichtes zur Erforschung der materiellen Wahrheit zulässig, umsomehr als die liechtensteinische Strafprozessordnung aus dem österreichischen Strafrecht rezipiert wurde. Dies stellt auch in keiner Weise eine Verletzung des Grundsatzes des "fair trial" nach Art 6 EMRK dar.