10 Ag 1999.00034
§ 1173a Art 53 ABGB
Die fristlose Entlassung ist ein Notventil, das als solches stets zurückhaltend zu handhaben ist. Das Vertrauensverhältnis muss grundlegend zerstört, nicht bloss gestört sein: und zwar derart zerstört, dass ein gedeihliches Zusammenarbeiten nicht mehr zu erwarten ist und daher die sofortige und fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses als einziger Ausweg erscheint.
Wiederholtes unentschuldigtes Fernbleiben vom Arbeitsplatz trotz klarer Abmahnung vermag die fristlose Entlassung zu rechtfertigen.
Die Abmahnung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie besteht darin, dass der Kündigende dem ändern die begangene Vertragsverletzung vorhält und ihn zu künftigem vertragsgemässem Verhalten anhält (Rügefunktion). Damit verbunden ist für den Fall weiteren vertragswidrigen Verhaltens die firstlose Entlassung anzudrohen (Warnfunktion). Dabei genügt es, wenn aus den Umständen der Abmahnung klar geworden ist, dass mit einer fristlosen Entlassung gerechnet werden muss.
Macht der Arbeitnehmer, dem unentschuldigtes Fernbleiben vom Arbeitsplatz vorgeworfen wird, geltend, vom Arbeitgeber freigestellt gewesen zu sein, und kann das Gericht die Freistellung "nicht feststellen", so heisst dies nicht zwingend, dass über die Freistellung Ungewissheit besteht. Es kann auch heissen, dass Gewissheit darüber besteht, dass der Arbeitnehmer nicht freigestellt war.
1. Mit Antrag vom 17.11.1999 begehrte der Antragsteller, die Antragsgegnerin schuldig zu erklären, ihm den Betrag von CHF 15 237.20 samt näher bestimmten Zinsen und Verfahrenskosten zu bezahlen.
2. Mit B vom 17.03.2000 wies das LG den Antrag ab und verpflichtete den Antragsteller zu näher bestimmtem Kostenersatz.
3. Der B des LG beruhte auf folgenden Feststellungen:
3.1. Mitte August 1996 wurde der Antragsteller bei der Antragsgegnerin als Bauspengler eingestellt. Die Entlohnung wurde mit brutto CHF 27.- pro Stunde bei einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von 48 Stunden vereinbart. Vereinbart wurde ferner eine jährliche Gratifikation von 8 % vom Bruttojahreslohn.
3.2. Am 09.07.1999 wurde dem Antragsteller eine Lebensbescheinigung für die Kinderzulage seiner Kinder ausgehändigt, damit er diese beim Gemeindeamt in G beglaubigen lasse. Ob der Antragsteller der Antragsgegnerin mitgeteilt habe, dass er am 15.07.1999, Vormittag, die Bescheinigung beim Gemeindeamt beglaubigen lasse, konnte nicht festgestellt werden.
3.3. Am Montag, 12.07.1999, erklärte X, der Vertreter der Antragsgegnerin, dem Antragsteller und einem weiteren Mitarbeiter, dass am Donnerstag und Freitag, 15. und 16.07.1999, dringende Arbeiten auf der Baustelle in B zu erledigen seien. Hierfür benötigte man schönes Wetter, wie dies der Wetterbericht für die beiden Tage angekündigt hatte. Der Antragsteller erklärte, dass er am Donnerstag Nachmittag einen Arzttermin habe, worauf ihn X für den Donnerstag, 15.07.1999, Nachmittag, freistellte. Ob der Antragsteller auch für Donnerstag, 15.07.1999, Vormittag, freigestellt worden sei, konnte nicht festgestellt werden.
3.4. Am Donnerstag, 15.07.1999, erschien der Antragsteller nicht zur Arbeit. Am Vormittag war er beim Gemeindeamt in G und in einer Garage. Am Nachmittag befand er sich beim Arzt.
3.5. Bereits zuvor war der Antragsteller einmal unentschuldigt von der Arbeit ferngeblieben, weshalb X ihn ermahnt hatte.
3.6. Als der Antragsteller am 16.07.1999 zur Arbeit erschien, sprach X die fristlose Kündigung aus. Zugleich erklärte er, dass die Kündigung auch schriftlich erfolgt sei. Dies geschah mit Schreiben vom 15.07.1999.
3.7. Mit Schreiben vom 16.07.1999 erhob der Antragsteller gegen die fristlose Kündigung Einspruch. Zugleich brachte er die Erwartung zum Ausdruck, dass die fristlose Kündigung in eine ordentliche Kündigung umgewandelt werde. Er erklärte sich bereit, während der ordentlichen Kündigungsfrist weiterzuarbeiten.
4. In rechtlicher Hinsicht beurteilte das LG das unentschuldigte Fernbleiben des Antragstellers von der Arbeit als wichtigen Grund iS von § 1173a Art 53 ABGB. Deshalb wies es den vom Antragsteller geltend gemachten Anspruch ab. Dabei berücksichtigte es insbesondere drei Umstände:
4.1. Die Antragsgegnerin als kündigende Arbeitgeberin habe ihre Mitarbeiter darauf hingewiesen, dass man sämtliche Arbeitskräfte benötige, um dringende Arbeiten zu erledigen.
4.2. Dem Antragsteller habe klar sein müssen, dass auch seine Arbeitskraft benötigt werde: zum einen, weil die Arbeiten von der günstigen Wetterlage abhingen; zum ändern, weil es sich um einen kleinen Betrieb handelte, der nicht ohne weiteres über andere Arbeitskräfte verfügte.
4.3. Der Antragsteller sei bereits zuvor einmal abgemahnt worden. Damals habe man ihm die fristlose Kündigung angedroht, falls er erneut unentschuldigt der Arbeit fernbleiben sollte.
5. Einem gegen diesen B erhobenen Rekurs des Antragstellers vom 05.04.2000 gab das OG mit B vom 23.05.2001 Folge. Den B des LG vom 17.03.2000 änderte es insofern ab, als es die Antragsgegnerin verpflichtete, dem Antragsteller den geforderten Betrag von CHF 15 237.20 samt näher bestimmten Zinsen und Kosten zu bezahlen. Gegen die Beweiswürdigung des LG hegte das OG keine Bedenken. Dagegen erachtete es den rechtlichen Schluss, den das LG aus seinen Feststellungen gezogen hatte, für unzutreffend, und zwar aus folgenden Gründen:
5.1. Als wesentlich hob das OG zunächst drei Feststellungen hervor:
"Bereits zuvor blieb der Antragsteller einmal unentschuldigt von der Arbeit fern. Er wurde deshalb von dem Vertreter der Antragsgegnerin ermahnt ...
An diesem Tag (12.07.1999) erklärte der Antragsteller, dass er am Donnerstag Nachmittag einen Arzttermin habe, worauf ... ihn auch (?) für Donnerstag Nachmittag freistellte ... Ob der Antragsteller auch für Donnerstag, den 15.07.1999, vormittags, freigestellt wurde, kann nicht festgestellt werden ...".
5.2. Auf diese Feststellungen habe das LG den Vorwurf gestützt, der Antragsteller sei trotz Abmahnung und trotz Kenntnis der Dringlichkeit der Arbeiten am 15.07.1999, Vormittag, unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben. Damit aber habe es die Regeln der Beweislastverteilung missachtet. Es sei Sache der Arbeitgeberin, zu beweisen, dass der Arbeitnehmer derart wichtige Gründe gesetzt hat, dass der Arbeitgeberin die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht mehr - auch nicht für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist zugemutet werden darf.
5.3. Das LG habe nicht feststellen können, ob X den Antragsteller am 15.07.1999, Vormittag, freigestellt habe. Diese Ungewissheit gehe zu Lasten der Antragsgegnerin. Sei diese nicht in der Lage, das Vorhandensein eines wichtigen Grundes, der die fristlose Entlassung rechtfertige, zu beweisen, so schulde sie den Lohn bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist.
5.4. Übrigens seien die in der rechtlichen Beurteilung des LG enthaltenen Ausführungen, wonach man dem Antragsteller anlässlich der Abmahnung für den Fall nochmaligen unentschuldigten Fernbleibens die fristlose Kündigung angedroht habe, durch die Feststellungen nicht gedeckt. Festgestellt sei wohl die Abmahnung, nicht aber die Androhung.
5.5. Bei ordentlicher Kündigung hätte die Antragsgegnerin dem Antragsteller den Lohn für weitere 11 Wochen (CHF 14 256.- brutto) bezahlen müssen. Hinzu komme ein bei ordentlicher Kündigung von der Antragsgegnerin unbestrittener Anteil an der Gratifikation. Beides zusammen entspreche dem geltend gemachten Betrag.
6. Gegen diesen B richtete sich der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin vom 20.06.2001, mit dem Antrag, den angefochtenen B dahin gehend abzuändern, dass dem Rekurs des Antragstellers keine Folge gegeben und der B des LG vom 17.03.2001 vollinhaltlich bestätigt wird; hinzu kam ein Kostenantrag. Als Revisionsrekursgrund nannte die Antragsgegnerin (Revisionsrekurswerberin) unrichtige rechtliche Beurteilung. Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor:
6.1. Es möge zutreffen, dass die Arbeitgeberin den wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung zu beweisen habe. Dagegen treffe es nicht zu, dass die Negativfeststellung - es habe nicht festgestellt werden können, ob die Antragsgegnerin den Antragsteller auch am 15.07.1999, Vormittag, freigestellt habe - zu Lasten der Antragsgegnerin gehe; sie sei offensichtlich in der Lage gewesen, das Vorhandensein eines wichtigen Grunds zu beweisen.
6.2. Unter Vorbehalt abweichender Vereinbarung sei der Antragsteller nach dem Arbeitsvertrag verpflichtet gewesen, von Montag bis Freitag für die Antragsgegnerin zu arbeiten. Behaupte der Antragsteller, seiner Arbeitspflicht aus irgendeinem Grund nicht nachkommen zu müssen, so habe er dies zu beweisen. Entsprechend habe er eine allfällige Freistellung zu beweisen.
6.3. Fallbezogen bedeute dies, dass die Antragsgegnerin beweisen müsse, dass ein wichtiger Grund für die fristlose Entlassung vorliege. Dieser wichtige Grund liege darin, dass der Antragsteller der Arbeit ferngeblieben sei. Dieser habe deshalb zu beweisen, dass er - abweichend von seiner arbeitsvertraglichen Arbeitspflicht - freigestellt worden sei.
6.4. Berücksichtige man das bestehende Arbeitsverhältnis, so bedeute die erwähnte Negativfeststellung, dass der Antragsteller seiner Arbeitspflicht hätte nachkommen müssen. Berücksichtige man ferner, wie und warum diese Negativfeststellung zustande gekommen sei, so lasse die vom Fürstlichen OG nicht beanstandete Beweiswürdigung des Fürstlichen LG nur den Schluss zu, dass der Antragsteller am 15.07.1999, Vormittag, nicht freigestellt gewesen sei. Das Fürstliche LG habe es bei der erwähnten Negativfeststellung bewenden lassen, weil es zutreffend erkannt habe, dass der Antragsteller die behauptete Freistellung hätte beweisen müssen.
6.5. Sodann lasse sich die Feststellung des Landgerichts, wonach der Antragsteller bereits zuvor unentschuldigt von der Arbeit ferngeblieben und deshalb von X ermahnt worden sei, nur dahin gehend verstehen, dass mit der Abmahnung auch eine Androhung verbunden gewesen sei: die Androhung nämlich, dass im Wiederholungsfall die fristlose Kündigung ausgesprochen werde. In diesem Punkt würden die Ausführungen des erstgerichtlichen Beschlusses die zuvor getroffenen Feststellungen eindeutig konkretisieren.
6.6. Das OG setze bei der Wiedergabe der als wesentlich hervorgehobenen Feststellung, wonach der Vertreter der Antragsgegnerin den Antragsteller auch am Donnerstag Nachmittag freigestellt habe, beim Wort "auch" ein Fragezeichen. Offenbar glaube das OG, die Freistellung sei "auch" am Nachmittag - also zusätzlich zum Vormittag - erfolgt. Damit aber verlasse das OG die nicht beanstandete Beweiswürdigung des LGs.
6.7. Zusammenfassend ergebe sich demnach, dass der Antragsteller trotz bestehender Beweispflicht nicht habe beweisen können, am 15.07.1999 [Vormittag] von seiner Arbeitspflicht freigestellt gewesen zu sein. Der Beweis habe auch nicht gelingen können: Als Kleinbetrieb habe die Antragsgegnerin Mitte Juli alle Hände voll zu tun gehabt; sie habe einen zusätzlichen Arbeitnehmer gesucht und deshalb mit Sicherheit keinen Arbeitnehmer einen halben Tag von der Arbeit freistellen können, nur damit er sein Auto in die Garage bringe. Vielmehr sei er, im Wissen um die Wichtigkeit der am fraglichen Tag zu erledigenden Arbeiten, unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben, und zwar, trotz Abmahnung, zum wiederholten Mal. Darin liege ein hinreichender wichtiger Grund, um das Arbeitsverhältnis fristlos aufzulösen.
7. In ihrer Gegenäusserung vom 05.07.2001 beantragte der Antragsteller, dem Revisionsrekurs keine Folge zu geben und die Antragsgegnerin zum Ersatz näher bestimmter Verfahrenskosten zu verpflichten. Zur Begründung brachte er (als Revisionsgegner) im Wesentlichen Folgendes vor:
7.1. Das OG habe lediglich ausgesprochen, dass es keine Bedenken gegen die Beweiswürdigung des LG hege, ohne dabei näher auf die Argumente und Rekursgründe einzugehen. Insofern fehle eine rechtsgenügliche Begründung. Im Ergebnis erweise sich der angefochtene B jedoch als richtig.
7.2. Nach Grundsätzen, die der Antragsteller einleitend darlegte, sei die Antragsgegnerin beweispflichtig für ihre Behauptung, der Antragsteller sei am 15.07.1999 unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben. Diesen Beweis habe die Antragsgegnerin nicht erbringen können, was zur fraglichen Negativfeststellung geführt habe. Die daraus folgende Ungewissheit gehe zu Lasten der beweispflichtigen Partei. Im Übrigen habe das LG festgestellt, dass der Antragsteller die Antragsgegnerin am 12.07.1999 über seinen Arzttermin am Donnerstag Nachmittag informierte, worauf die Antragsgegnerin den Antragsteller "auch" für Donnerstag Nachmittag freistellte. Daraus folge doch wohl, dass das LG von einer zusätzlichen Freistellung - zusätzlich zu der für den Vormittag gewährten Freistellung - ausgegangen sei.
7.3. Das OG habe zutreffend erkannt, dass die in der rechtlichen Beurteilung des LG enthaltene Androhung der fristlosen Entlassung von den Feststellungen nicht gedeckt sei. Ermahnungen ohne Entlassungsdrohungen könnten nicht als Vorstufe für die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses gelten.
7.4. Zusammenfassend ergebe sich demnach, dass die Antragsgegnerin nicht habe beweisen können, dass der Antragsteller derart wichtige Gründe gesetzt habe, dass der Antragsgegnerin die Weiterbeschäftigung des Antragstellers - zumindest während der ordentlichen Kündigungsfrist - nicht mehr hätte zugemutet werden dürfen.
8. Hierzu hat der OGH erwogen:
9. [... Prüfung und Bejahung der Eintretensvoraussetzungen].
10. Bei der materiellen Beurteilung des Revisionsrekurses ist von folgenden Rechtsgrundlagen auszugehen:
10.1. Nach § 1173a Art 53 Abs 1 ABGB kann der Arbeitgeber aus wichtigen Gründen das Arbeitsverhältnis jederzeit fristlos auflösen. Nach § 1173a Art 53 Abs 2 ABGB gilt als wichtiger Grund namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf. Nach § 1173a Art 53 Abs 3 ABGB entscheidet das Gericht über das Vorhandensein solcher Umstände nach seinem Ermessen, darf aber in keinem Fall die unverschuldete Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung als wichtigen Grund anerkennen.
10.2. Nach § 1173a Art 71 Abs 2 ABGB stellt das Gericht in Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis von Amtes wegen den Sachverhalt fest und würdigt die Beweise nach freiem Ermessen. Nach § 1173a Art 71 Abs 3 ABGB sind Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis, bei denen die geforderte Geldsumme oder der Wert des Streitgegenstandes CHF 30 000.- nicht übersteigt, im Rechtsfürsorgeverfahren zu erledigen.
10.3. Die wiedergegebenen Bestimmungen beruhen auf schweizerischer Rezeptionsvorlage: die wiedergegebene Bestimmung über die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses, § 1173a Art 53 ABGB, entspricht Art 337 Abs 1 und 2 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR); die wiedergegebene Bestimmung über die Rechtspflege, § 1173a Art 71 ABGB, entspricht, was die Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen und die Beweiswürdigung nach freiem Ermessen angeht, Art 343 Abs 4 OR. Nach ständiger Praxis der liechtensteinischen Gerichte darf und soll in diesen Fällen schweizerische Lehre und Rechtsprechung zur Auslegung beigezogen werden.
10.4. Schweizerische Lehre und Rechtsprechung verstehen die fristlose Entlassung als Notventil, das als solches stets zurückhaltend zu handhaben ist: Das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien muss grundlegend zerstört, nicht bloss gestört sein, und zwar derart zerstört, dass ein gedeihliches Zusammenarbeiten nicht mehr zu erwarten ist und daher die sofortige und fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses als einziger Ausweg erscheint (Manfred Rehbinder, Berner Kommentar VI, 2, 2, 2 [Bern 1992] N 2 [S 122 unten f] zu Art 337 OR, mit Hinweisen; Adrian Staehelin in: Staehelin/Vischer, Zürcher Kommentar V, 2, c [Zürich 1996] N 3 [S A 613 unten f] und 4 [SA 614 f] zu Art 337 OR, mit Hinweisen; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag [5. A. Zürich 1992, unveränderter Nachdruck 1993] N 3 [S 368] zu Art 337 OR, mit Hinweisen; stellvertretend für die Rechtsprechung: BGE 116 II 142 E 5c S 144, mit Hinweisen). Damit ein wichtiger Grund vorliegt, ist zweierlei vorausgesetzt: Der geltend gemachte Grund muss, erstens, objektiv geeignet sein, das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien endgültig zu zerstören und, zweitens, tatsächlich diese Wirkung haben, was vom subjektiven Empfinden des Kündigenden abhängt (Staehelin, N 3 [S A 614] zu Art 337 OR, mit Hinweisen).
10.5. Die Tatbestände, die eine fristlose Entlassung des Arbeitnehmers rechtfertigen, werden in der schweizerischen Lehre in Gruppen zusammengefasst. Eine dieser Gruppen betrifft "Unkorrektheiten am Arbeitsplatz trotz wiederholter klarer Abmahnung". Hierzu gehört unter anderem "wiederholtes... unentschuldigtes Fernbleiben vom Arbeitsplatz" (Streiff/von Kaenel, N 5 [S 368 ff] zu Art 337 OR). Erfasst wird damit die beharrliche Verweigerung der geschuldeten Arbeitsleistung trotz Abmahnung; dagegen erweist sich eine fristlose Entlassung nicht schon als gerechtfertigt, wenn ein Arbeitnehmer zwei Tage nach Ablauf des Arztzeugnisses ohne vorausgegangene Verwarnung durch den Arbeitgeber nicht erscheint (Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag [2.A. Bern/Stuttgart/Wien 1996] N 2 [S 360] zu Art 337 OR, mit Hinweisen). Unentschuldigtes Fernbleiben oder verspätetes Erscheinen am Arbeitsplatz und unerlaubte Arbeitsunterbrechungen wiegen für sich allein zu wenig schwer, erlangen aber im Wiederholungsfall und trotz Abmahnung das für eine fristlose Entlassung notwendige Gewicht (Rehbinder, N 6 [S 128 unten f] zu Art 337 OR; Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht VII/1, III [Basel/Frankfurt am Main 1994] S 178 f, § 16, VI, 2; Staehelin, N 15 [S A 620 unten f]: alle mit Hinweisen).
10.6. Die Abmahnung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie besteht darin, dass der Kündigende dem andern die begangene Vertragsverletzung vorhält und ihn zu künftigem vertragsgemässem Verhalten anhält (Rügefunktion). Damit verbunden muss der Hinweis angebracht werden, dass bei weiterem vertragswidrigem Verhalten die fristlose Kündigung ausgesprochen werde (Warnfunktion). Die ausdrückliche Androhung der fristlosen Entlassung ist nicht erforderlich, wenn aus dem Inhalt und den Umständen der Abmahnung klar geworden ist, dass mit einer fristlosen Entlassung und nicht bloss mit einer ordentlichen Kündigung gerechnet werden muss (Rehbinder, N 2 [S 124] zu Art 337 OR; Staehelin, N 10 [S A 617 f] zu Art 337 OR).
11. Nach den wiedergegebenen Rechtsgrundlagen erwies sich der Revisionsrekurs als berechtigt:
11.1. In Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis gilt der Untersuchungsgrundsatz (§ 1173a Art 71 Abs 2 ABGB). Er verpflichtet das Gericht zur amtswegigen Wahrheitsforschung, ohne Rücksicht auf Anträge und Verhalten der Parteien (Hans W Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozessrechts [2. A Wien 1990] S 349, Rz 664). Von den Umständen, bei deren Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (§ 1173a Art 53 Abs 2 ABGB), hat sich das Gericht demnach selber zu überzeugen; Umkehrschlüsse aus Beweislastregeln genügen hierfür nicht. In diesem Zusammenhang erweist sich die erstgerichtliche Negativfeststellung - wie die Antragsgegnerin zu Recht geltend macht - als missverständlich. Im erstgerichtlichen Verfahren hatte der Antragsteller vorgebracht, bereits Anfang des Monats von X auf den 15. Juli 1999 freigestellt worden zu sein. Das LG erachtete dieses Vorbringen für nicht glaubwürdig und traf deswegen die Negativfeststellung: Es könne nicht festgestellt werden, ob der Antragsteller von der Antragstellerin frei gestellt worden sei. Im Zusammenhang gelesen bedeutet die Negativfeststellung nicht: Ungewissheit darüber, ob der Antragsteller auch am Donnerstag, 15.07.1999, Vormittag freigestellt worden sei; sondern: Gewissheit darüber, dass er am fraglichen Tag nicht freigestellt war. Das LG hatte sich davon überzeugt, "dass der Antragsteller unentschuldigt ... der Arbeit fernblieb". In diesem Punkt erwies sich der angefochtene B, in welchem das OG zwar die Beweiswürdigung des LG übernahm, daraus jedoch eine Ungewissheit über die Freistellung des Antragstellers ableitete, als unzutreffend.
11.2. Mit diesem Befund aber ist die Frage, ob der Antragsteller wichtige Gründe iS von § 1173a Art 53 ABGB gesetzt habe, nicht abschliessend beantwortet. Dass er ohne freigestellt zu sein, am Donnerstag, 15.07.1999, der Arbeit fernblieb, vermöchte nur dann seine fristlose Entlassung zu rechtfertigen, wenn in diesem Verhalten eine beharrliche Arbeitsverweigerung zu erblicken wäre. Vorausgesetzt wäre ein Wiederholungsfall trotz Abmahnung. Das LG hatte festgestellt, der Antragsteller sei bereits zuvor einmal der Arbeit unentschuldigt ferngeblieben und sei deshalb von X ermahnt worden. Worin die "Ermahnung" im Einzelnen bestand, stellte das LG nicht ausdrücklich fest, sondern verwies hierfür ausdrücklich auf die Vernehmung von X als Partei. Daraus schloss das OG, das LG habe wohl die Abmahnung, nicht aber die Drohung mit der fristlosen Entlassung festgestellt. Das LG hatte indes nicht nur festgestellt, dass der Antragsteller von X "ermahnt" worden sei, sondern diese Feststellung mit der ausdrücklichen Verweisung auf die erwähnte Parteivernehmung verbunden. Dort hatte X unter anderem ausgesagt:
"Schon zuvor blieb der Antragsteller unentschuldigt von der Arbeit fern. Ich habe ihn dann jeweils ermahnt, beim letzten Mal, als er unentschuldigt fehlte, erklärte er mir, dass er wegen Betrunkenheit nicht zur Arbeit kommen könne, worauf ich ihn am nächsten Tag ermahnte und ihm bei nochmaligem Vorfall die fristlose Kündigung androhte".
Diese Aussage, auf die das LG seine Feststellung betreffend die Ermahnung stützte und auf die es ausdrücklich verwies, erfüllte offensichtlich die für eine Abmahnung erforderliche Rüge- und Warnfunktion. Die Feststellung einer "Ermahnung" in Verbindung mit dem Hinweis auf die wiedergegebene Aussage berechtigte das LG, seine rechtliche Beurteilung (auch) damit zu begründen, dass der Antragsteller bereits zuvor einmal abgemahnt worden sei und man ihm die fristlose Kündigung bei nochmaligem unentschuldigtem Fernbleiben angedroht habe. Auch in diesem Punkt erwies sich der angefochtene B als unzutreffend.
12. Der vom LG erhobene Vorwurf, der Antragsteller sei trotz Abmahnung und trotz Kenntnis von der Dringlichkeit der Arbeiten vom 15.07.1999, Vormittag, zu wiederholtem Mal unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben, erwies sich demnach als berechtigt. Auf die Beweislastregeln, mit denen das OG seinen abweichenden B begründete, kam es dabei nicht an; denn die vom OG angenommene Ungewissheit über die Freistellung des Antragstellers bestand nicht, sobald man die entsprechende Negativfeststellung des LG in den gebotenen Zusammenhang rückte. Der somit berechtigte Vorwurf wiederum rechtfertigte iS der wiedergegebenen Rechtsgrundlagen die fristlose Entlassung des Antragstellers.
13. Dem Revisionsrekurs war demnach spruchgemäss Folge zu geben.