10 C 394/98-23
§§ 1419, 1425 ABGB
Der Annahmeverzug des Käufers lässt den Kaufvertrag und damit auch die Leistungspflicht des Verkäufers im allgemeinen bestehen. Der Verkäufer wird grundsätzlich auf die Befreiungshandlungen iS des § 1425 ABGB verwiesen. Im Falle der Untunlichkeit einer gerichtlichen Hinterlegung hat der Verkäufer in Ausnahmefällen das Recht zur Preisgabe des Kaufgegenstandes.
§§ 863, 1444 ABGB
Ein Verzicht kann auch stillschweigend vereinbart werden. Bei der Annahme eines konkludenten Verzichts ist allerdings besondere Vorsicht geboten. Ein Verzichtswille kann nur angenommen werden, wenn dafür konkrete Anhaltspunkte vorliegen und die festgestellten Tatsachen keinen Zweifel über den Verzichtswillen offenlassen.
§§ 1041, 1431 f ABGB
Durch einen Verwendungsanspruch soll eine ungerechtfertigte Vermögensverschiebung, die auf keiner bewussten Zuwendung des Verkürzten an den Bereicherten, sondern auf Verwendung einer Sache zu fremdem Nutzen beruht, rückgängig gemacht oder ausgeglichen werden.
§§ 243, 432, 437, 438, 452 ZPO
Eine Klagsänderung iS des § 243 ZPO kann im Berufungsverfahren nicht mehr vorgenommen werden.
Der Kläger bestellte bei der Beklagten vier Eintrittskarten für das Grand-Prix-Rennen am 11.05.1997 in Monte Carlo, wobei er sich verpflichtete, diese Karten spätestens am Tag vor dem Trainingsbeginn abzuholen und zu bezahlen. Als diese Karten nicht abgeholt wurden, vereinbarten die Streitteile telefonisch hiefür einen letzten Termin. Auf die Frage des Vertreters der Beklagten, was zu geschehen habe, wenn die Eintrittskarten liegen bleiben, erklärte der Kläger ua, die Beklagte könne damit machen, was sie wolle. Tatsächlich wurden die Karten nicht behoben.
Nach der späteren Bezahlung des Kaufpreises von insgesamt CHF 12 000.- durch den Kläger stellte sich heraus, dass eine Angestellte der Beklagten offenbar mit deren Billigung zwei Karten an sich genommen und gemeinsam mit einer Bekannten am 11.05.1997 das Rennen besucht hatte. Irgendeine Zahlung oder Entschädigung hiefür erhielt die Beklagte nicht.
Mit der gegenständlichen Klage begehrte nun der Kläger von der Beklagten aus dem Titel der Verwendung sowie aus jedem erdenklichen Rechtsgrund die Zahlung von CHF 6000.-. Die Beklagte bestritt und wendete vor allem ein, sie habe aus dem Gebrauch der beiden Karten durch ihre Angestellte keinen Nutzen gezogen.
Das LG wies die Klage ab. Die Berufung des Klägers, über die das OG entschied, blieb erfolglos.
Der OGH gab der Revision des Klägers, in der er auch auf sein vom Berufungsgericht für irrelevant erachtetes Neuvorbringen in der Berufung verwies, keine Folge.
Als mangelhaft rügt der Revisionswerber das Berufungsverfahren, weil das Berufungsgericht sein nachstehend wiedergegebenes Neuvorbringen und die dazu angebotenen Beweise zu Unrecht nicht berücksichtigt habe. So habe der Kläger vorgetragen, dass
1). die Beklagte gewusst habe, dass die Zeugin 0 mit den beiden fraglichen Karten zusammen mit ihrer Freundin Frau R nach Monaco gefahren sei und die Beklagte mit der unentgeltlichen Überlassung von zwei noch gültigen Tickets an seine Angestellte und deren Freundin ausdrücklich einverstanden gewesen sei;
2). es für 0 in Monaco leicht möglich gewesen wäre, die zwei restlichen Karten zur Schadenabwehr für den Kläger anderweitig zu veräussern; 0 habe ein diesbezügliches Angebot an die Beklagte erstattet, womit diese aber nicht einverstanden gewesen sei;
3). er nach dem Rennen, nachdem er die Tickets nolens volens bezahlt habe, diese von der Beklagten herausverlangt habe, ihm jedoch nur zwei Tickets übergeben worden seien; bezüglich der anderen Tickets habe die Beklagte erklärt, diese würden sich irgendwo im Hause befinden; erst nachträglich habe der Kläger von der Zeugin 0 erfahren, dass die Beklagte die beiden anderen Tickets an 0 und deren Freundin herausgegeben habe.
Im Falle der Aufnahme der hiezu angebotenen Beweise hätten die diesem Vorbringen entsprechenden Feststellungen getroffen werden können, aus denen sich einmal ergebe, dass die Beklagte von der Realisierung des Vermögenswertes der Karten ohne Gegenleistung durch 0 und deren Freundin gewusst habe. Ausserdem habe die Beklagte ihre Obliegenheit zur Schadensabwendung verletzt.
Aktenwidrig unterstelle das Berufungsgericht, die Zeugin 0 habe die Tickets ohne Zustimmung der Beklagten auf eigene Faust behändigt und verwendet, wobei sich diese Schlussfolgerung nicht aus den erstinstanzlichen Urteilsannahmen ergebe.
Das gleiche gelte für die Konstatierung des Berufungsgerichtes, der Kläger habe anlässlich der Bezahlung der Tickets nicht auf die Herausgabe der beiden fehlenden Karten bestanden, sondern sich mit der Herausgabe der beiden vorhandenen Karten begnügt.
Im Rahmen seiner Rechtsrüge vertritt der Kläger zusammengefasst den Standpunkt, dass die erstinstanzlichen Feststellungen nicht den Schluss zuliessen, der Kläger habe sich hinsichtlich der Tickets in Annahmeverzug befunden.
Die Äusserung des Klägers, die Beklagte solle mit den Tickets machen was sie wolle, müsse nach Treu und Glauben und unter Geschäftsleuten so verstanden werden, dass der Kläger davon ausgegangen sei, die Angelegenheit sei damit für ihn erledigt und verzichte die Beklagte auf die Zahlung des Kaufpreises.
Die Beklagte habe gewusst, dass seine Angestellte den wirtschaftlichen Wert der Karten realisiert habe. Auch bei Unterstellung eines Gläubigerverzuges des Klägers müsse sich die Beklagte analog § 1168 ABGB diesen Vorteil anrechnen lassen.
Es sei schliesslich mit Treu und Glauben nicht in Übereinstimmung zu bringen, dass die Beklagte den vollen Preis für alle vier Tickets eingeklagt und auch erhalten habe, obwohl sie über diese Karten zu einem Zeitpunkt, als sie noch einen Vermögenswert dargestellt hätten, wie eine Eigentümerin verfügt und an Drittpersonen abgegeben habe. Eine solche Vorgangsweise müsse auch ein Gläubiger im Annahmeverzug iS des § 1419 ABGB nicht akzeptieren.
Die Beklagte tritt diesen Argumenten im wesentlichen unter Wiederholung ihres schon im unterinstanzlichen Verfahren eingenommenen Rechtsstandpunktes vollinhaltlich entgegen.
Die Revision ist nicht berechtigt.
Es vereinfacht die Behandlung der übrigen Revisionsgründe, wenn zunächst in die rechtliche Erörterung dieser Sache eingetreten wird.
Die streitgegenständlichen Tickets, die die Beklagte für den Kläger besorgte und deren Preis sich der Kläger zu zahlen verpflichtete, berechtigten zum Besuch des Trainings am 10.05. und des eigentlichen Grand-Prix-Rennens am 11.05.1997. Auch ohne ausdrückliche Vereinbarung eines Termins für die Abholung der Karten und Zahlung des Kaufpreises ist damit iS des LG der Vertrag zwischen den Streitteilen als Fixgeschäft iS des § 919 ABGB zu beurteilen, da ja die Tickets nach dem 11.05.1997 objektiv ihren Wert zur Gänze einbüssten. Auch nach der Verkehrssitte konnte der Kläger nur bis zum 10.05.1997 ein für die Beklagte erkennbares Interesse an der Aushändigung der Karten haben, zumal ja für den Abholer und/oder Verwender der Tickets auch die Zureisezeit nach Monaco zu berücksichtigen ist.
Der Revisionswerber übersieht, dass er nicht nur zur Abholung der Karten, sondern zugleich auch zur Zahlung des Kaufpreises dafür bis Freitag, den 09.05.1997, verpflichtet war, welche Frist beim Telefonat an diesem Tag auf den 10.05.1997, 10 Uhr, verlängert wurde.
Davon ausgehend kann nicht mit Fug bezweifelt werden, dass der Kläger durch die Nichtbezahlung des Kaufpreises in Leistungsverzug und durch die Verletzung seiner Pflicht zur Abnahme der Karten auch in Annahmeverzug iS des § 1419 ABGB geraten ist.
Dieser Verzug allein hätte nun die Beklagte freilich nicht von der Verpflichtung zur Bereithaltung und Übergabe der Tickets entbunden (MGA des ABGB35 E 20 zu § 1419). Auch ein Annahmeverzug lässt den Bestand der Obliegenheit grundsätzlich unberührt und ist der Vertragspartner im allgemeinen auf die Befreiungshandlungen iS des § 1425 ABGB verwiesen. Dies gilt ua dann nicht, wenn die gerichtliche Hinterlegung nicht tunlich ist. In einem solchen Fall ist dem Vertragstreuen Teil auch das Recht der Preisgabe des Kaufgegenstandes zuzubilligen (Reischauer in Rummel ABGB2 Rz 10 zu § 1419; Mayrhofer-Ehrenzweig II/1 464; Gschnitzer in Klang VI 392; Weiss in Klang IV 400; MietSig 21.261/43 mwN; HS 7279; S2 5/188).
Ob der Beklagten in der konkreten Situation das Recht zur Preisgabe der Karten zuzuerkennen ist, kann hier dahingestellt bleiben.
In jedem Fall war der Kläger aber berechtigt, auf sein durch den Annahmeverzug unberührt geblichenes Recht, seinerseits die Gegenleistung (Tickets) einzufordern, zu verzichten.
Die am Telefon abgegebene Erklärung des Klägers, ihm sei gleich, was mit den Eintrittskarten geschehe, wenn sie nicht bis zum 10.05.1997, 11 Uhr, abgeholt würden, der Verwaltungsrat der Beklagten solle damit machen, was er wolle, kann nicht anders als ein Verzicht auf die Übergabe der Karten iS des § 1444 ABGB interpretiert werden.
Es ist jedem unbenommen, durch Entsagung auf seine Rechte - hier die Leistungsbereitschaft der Beklagten hinsichtlich der Karten - zu verzichten, ohne dass diese auf einen anderen Inhaber übergehen (Klang in Klang VI 526; Harrer in Schwimann PraxiskommzABGB Rz 1 zu § 1444 mwN).
Der Verzicht iS des § 1444 kann auch stillschweigend vereinbart werden (NZ 1994, 208; ecolex 1995, 170). Allerdings ist bei der Annahme eines konkludenten Verzichts stets besondere Vorsicht geboten (JBl 1979, 318; 1989, 649; NZ 1994, 208). Ein Verzichtswille kann nur angenommen werden, wenn dafür konkrete Anhaltspunkte vorliegen (S2 54/83) und die festgestellten Tatsachen keinen Zweifel über den Verzichtswillen offen lassen (HS 10.582). Ein konkludenter Verzicht liegt demnach dann vor, wenn besondere Umstände darauf hinweisen, dass der Verzicht ernstlich gewollt war und der Schuldner unter Bedachtnahme auf die redliche Übung annehmen durfte (§ 863 ABGB), dass der Berechtigte verzichtet (SZ 53/35; JBl 1989, 115; Koziol-Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts I2 282).
Nach der für Willenserklärungen massgeblichen Vertrauenstheorie kommt es weder darauf an, was der Erklärende wirklich wollte (MietSig 30.109; 36.066), noch wie der andere Teil die Erklärung subjektiv verstanden hat (MietSig 31.105), sondern welche Schlüsse der Adressat als redlicher Erklärungsempfänger (nach Treu und Glauben) unter Berücksichtigung aller Umstände abzuleiten berechtigt war. Es kommt darauf an, was der Partner bei sorgfältiger Würdigung dem Erklärungsverhalten entnehmen kann (SZ 54/163; JBl 1985, 632 uva).
Bei Anlegung dieser Kriterien konnte und durfte die Beklage einen Verzicht auf die aus der Sicht des Klägers durch die Nichtabholung auch am 10.05.1997 wertlos gewordenen Karten unterstellen, umso mehr, als der Kläger ja bei dieser Gelegenheit erklärte, die Karten seien nicht für ihn, sondern seinen Bekannten, der offenbar auch den wirtschaftlichen Verlust tragen sollte. Warum der Kläger dann letztlich seinen diesbezüglichen Anspruch nicht gegenüber seinen Bekannten realisierte, blieb mangels ausreichender Erklärungen des Klägers hiezu im Dunklen.
Von diesen Erwägungen ausgehend bleibt kein Raum für die vom Revisionswerber monierte Vorteilsanrechnung oder Verletzung einer Schadensminderungspflicht, ganz abgesehen davon, dass jedenfalls der Beklagten keinerlei Vorteile zugewachsen sind. Der Kläger kann seine Forderung auch nicht auf den Rechtsgrund eines Verwendungsanspruches nach § 1041 ABGB oder den einer Leistungskondiktion nach den §§ 1431 fABGB stützen. Durch einen Verwendungsanspruch soll eine ungerechtfertigte Vermögensverschiebung, die auf keiner bewussten Zuwendung des Verkürzten an den Bereicherten, sondern auf Verwendung zu fremden Nutzen beruht, rückgängig gemacht oder ausgeglichen werden (vgl SZ 54/131). Im gegenständlichen Fall wurden die Tickets nicht zum Nutzen der Beklagten verwendet. Ein Bereicherungsanspruch nach den §§ 1431 ABGB hätte zur Voraussetzung, dass der Verkürzte dem Berechtigten bewusst etwas zuwendete (vgl JBl 1954, 490; SZ 54/138; Koziol/Welser HO, 418). Auch von einer solchen Zuwendung kann ausgehend vom festgestellten Sachverhalt keine Rede sein.
Ausgehend von dieser Rechtslage erweist sich auch das Neuvorbringen des Klägers in der Berufung von vornherein als ungeeignet, die Klagsforderung zu begründen.
Da der Kläger auf die Ausfolgung der Karten verzichtete, ist es nicht von Relevanz, ob die Beklagte die Tickets unentgeltlich seiner Angestellten überliess oder ob der Kläger sämtliche Karten nach deren Bezahlung herausverlangte. Das Vorbringen des möglichen Verkaufs der beiden restlichen Karten in Monaco (nämlich jene beiden Karten, die 0 und ihre Freundin R zum Eintritt nicht benötigten), stellt eine auch im Berufungsverfahren unzulässige Klagsänderung iS des § 243 ZPO dar, weil ja der Klagsanspruch in erster Instanz expressis verbis nur auf den Wertersatz jener beiden Karten gerichtet war, die die Beklagte - angeblich - seiner Angestellten geschenkt hatte (LES 1980/81, 215; LES 1982, 71; ELG 1973 bis 1978, 187). Davon abgesehen bestand schon wegen des Verzichts des Klägers keinerlei vertragliche oder gesetzliche Verpflichtung der Beklagten, seine Angestellte mit dem Verkauf der nicht benötigten Tickets in Monaco zu beauftragen, so dass es schon an jeglicher Grundlage für einen Schadenersatzanspruch fehlt.
Im Ergebnis zu Recht hat deshalb das Berufungsgericht die Aufnahme der vom Kläger für sein Neuvorbringen beantragten Beweise für entbehrlich erachtet.
Dem Revisionswerber ist zuzugestehen, dass die hier beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichtes durch die erstinstanzlichen Urteilsannahmen nicht gedeckt sind. Eine Aktenwidrigkeit muss aber, um den Revisionsgrund des § 472 Z 3 ZPO zu verwirklichen, für die E von wesentlicher Bedeutung sein (Kodek in Rechberger KommzZPO Rz 4 zu § 503 mwN).
Dies ist hier nicht der Fall, weil es an der rechtlichen Beurteilung dieser Sache nichts ändert, ob nun die Zeugin 0 die beiden Tickets ohne Zustimmung der Beklagten "auf eigene Faust behändigte und verwendete" bzw ob der Kläger nach Bezahlung auf der Herausgabe auch der beiden fehlenden Tickets bestand.
Die Revision erweist sich aus all diesen Gründen für nicht berechtigt und muss ihr ein Erfolg versagt bleiben.