10 Cg 2002.79-87
§§ 232, 272, 298, 371 ZPO
Angaben in Partei- oder Zeugenaussagen können Prozessbehauptungen nicht ersetzen. Auch die Vorlage einer Urkunde ist kein Parteivorbringen.
§§ 178, 179, 278, 452 Abs 3, 458, 472 Z 2 ZPO
Eine Prozesspartei ist verpflichtet, den Behauptungen der Gegenseite mit einem wahrheitsgemässen, vollständigen und bestimmten Vorbringen entgegenzutreten und sich über alle entscheidungsrelevanten Umstände und Tatsachen der Rechtssache zu äussern. Behauptungen «ins Blaue hinein» sind unzulässig.
Der Berücksichtigung eines neuen Vorbringens und neuer Beweisanträge erstmals in der Berufungsschrift sind dadurch Grenzen gesetzt, als diese nicht in Verschleppungsabsicht erfolgt sein dürfen.
Wenn das Berufungsgericht die vom Berufungswerber neu beantragten Beweisaufnahmen wegen Unglaubwürdigkeit der diesbezüglichen Behauptungen ablehnt, anstatt - richtigerweise - die Beweisanträge entsprechend dem Antrag des Berufungsgegners wegen Verschleppungsabsicht zurückzuweisen, so ist der darin gelegene formale Verfahrensmangel für das Ergebnis des Rechtsstreits nicht relevant und ein Mangel des Berufungsverfahrens nicht gegeben.
§ 472 Z 4 ZPO
Dieser Revisionsgrund ist nur bei unrichtiger rechtlicher Beurteilung in materiell-rechtlicher Beziehung gegeben. Zur Bekämpfung einer unrichtigen Anwendung der Verfahrensgesetze dienen die Revisionsgründe der Nichtigkeit oder Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens.
Die Kläger begehrten für zahlreiche für die Beklagte durchgeführte und mit diversen Rechnungen fakturierte Grafik- und Designleistungen die Zahlung von EUR 57 852.10 sA.
Die Beklagte, die in der vorprozessualen Korrespondenz die Zahlung der offenen Rechnungen der Klägerin zugesagt hatte, bestritt das Klagebegehren und behauptete unsubstanziiert Mängel und Rügen der klägerischen Leistungen. Dem Auftrag des Erstgerichtes, ein nachvollziehbares Vorbringen zu ihren Einwendungen zu erstatten, kam die (rechtsfreundlich vertretene) Beklagte erst unmittelbar vor Schluss der letzten Streitverhandlung auf nur ungenügende Weise nach.
In der gegen das klagsstattgebende Ersturteil gerichteten Berufung erstattete die Beklagte ein umfangreiches Neuvorbringen, dessen Zurückweisung die Kläger gem § 452 Abs 3 ZPO wegen Prozessverschleppung begehrten. Das Berufungsgericht gab der Berufung keine Folge und nahm von der Aufnahme der neu beantragten Beweismittel mit der Begründung Abstand, dass das neue Vorbringen unwahr, aktenwidrig und schon durch die vorhandenen Verfahrensergebnisse widerlegt sei.
Auch die Revision der Beklagten zum OGH blieb erfolglos.
Einen Mangel des Berufungsurteiles erblickt die Beklagte zum einen darin, dass das LG wesentliche von ihr in der Berufung aufgezeigte Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens nicht aufgegriffen und ihrer Verfahrensrüge in der Berufung ohne stichhältige Begründung keine Folge gegeben habe. Bei Aufnahme der vom LG zu Unrecht abgelehnten Beweise hätte sich ergeben, dass die von den Klägern in Rechnung gestellten Leistungen «im näher ausgeführten Umfange» nicht erbracht worden bzw so mangelhaft gewesen seien, dass die von der Beklagten vorgenommene Preisminderung angemessen und zulässig gewesen sei. Auch wäre hervorgekommen, dass die vom Berufungsgericht vermisste (rechtzeitige) Mängelrüge auf Grund des Umstandes, dass verdeckte Mängel vorgelegen seien, rechtzeitig erstattet und diese Mängel auch von den Klägern zugestanden worden seien. Die Beklagte hätte beweisen können, dass die Mängelrügen mündlich jeweils unverzüglich nach Erkennen der Mängel platziert und entsprechend den Bestimmungen des öAGB damit rechtzeitig erfolgt seien.
Diese Rüge ist nicht berechtigt.
Sie ist schon aus prozessualer Sicht insoweit unzulässig und damit unbeachtlich, als sie auf- im Übrigen auch nicht konkretisierte - Teile der Berufungsausführungen verweist. Dies stellt einen der Verbesserung nicht zugänglichen Inhaltsmangel der Berufungsschrift dar (LES 2002, 317; LES 1999, 192; LES 1999, 49; vgl auch SZ 69/209 uva).
Entgegen der Auffassung der Revisionswerberin können Mängel des Verfahrens 1. Instanz, deren Vorliegen das Berufungsgericht verneinte, im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden. Auch die Begründung, die das Berufungsgericht für das Nichtvorliegen der Verfahrensmängel gegeben hat, ist, insbesondere wenn Stoffsammlungsmängel behauptet werden, der Überprüfung durch das Revisionsgericht, das nicht Tatsacheninstanz ist, grundsätzlich entzogen. Ein Mangel des Berufungsverfahrens könnte nur dann gegeben sein, wenn das Berufungsgericht infolge unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften die Erledigung der Mängelrüge unterlassen oder diese mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hat (LES 2002, 317; LES 2002, 313; Kodek in Rechberger KommzZPO² Rz 3 zu § 503). Nichts anderes wurde auch in der von der Revisionswerberin zitierten E des Vorgängersenates LES 1995, 85 zum Ausdruck gebracht.
Ein Mangel des Berufungsverfahrens iS des § 472 Z 2 ZPO ist nicht gegeben, weil sich das Berufungsgericht mit der Mängelrüge ausführlich auseinandergesetzt und diese mit einer umfassenden, der Aktenlage nicht widersprechenden Begründung als nicht berechtigt erkannt hat (vgl auch 10 ObS 385/02v). Gegenteiliges wird von der Revisionswerberin nicht einmal vorgebracht.
Die Revisionswerberin übersieht überdies, dass sie dem Auftrag des Erstgerichtes, ein nachvollziehbares Vorbringen zu den geltend gemachten Mängeln der Leistungen der Kläger sowie zur Agenturbetreuungspauschale zu erstatten, im gesamten erstinstanzlichen Verfahren nicht entsprach (s Pkt 3.2). Auch der Beweisantrag am Schluss der Streitverhandlung am 04.04.2003 wurde den Anforderungen eines schlüssigen und substanziierten Prozessvortrages nicht gerecht, wurden doch darin ohne Bezugaufnahme auf konkrete Rechnungen der Kläger nur ein Mangel «des Logos und von Fotos» behauptet. Die dort erstmals aufgestellte Behauptung der Vereinbarung der Agenturbetreuungspauschale mit der österreichischen E GmbH stand zudem in Widerspruch ua mit den eigenen Erklärungen der Beklagten vom 06.03.2000 sowie vom 05.08.2001, worauf das Berufungsgericht auch zutreffend hinwies.
Die Parteiaussage des Verwaltungsrates der Beklagten bei der Streitverhandlung am 14.04.2003 konnte, ganz abgesehen davon, dass auch diese nicht hinreichend konkretisiert war, entsprechende Prozessbehauptungen nicht ersetzen (JBl 1965, 93; 1 Ob 482/80; zuletzt 9 Ob 285/00b uva; RIS-Justiz RS 0038037). Eben dies gilt auch für die von der Beklagten mit Schriftsatz ON 41 vorgelegte Urkunde Blg 4, in der im Übrigen zu keiner Leistung der Kläger konkret Stellung genommen geschweige konkrete Mängel und deren rechtzeitige Anzeige gem § 377 öHGB behauptet wurden (9 Ob 201/98v; 9 Ob A 88/98a; 6 Ob 97/72 uva).
Einen weiteren Mangel des Berufungsverfahrens erblickt die Beklagte in der Übergehung ihres Neuvorbringens samt Beweisanträgen in der Berufung durch das OG. Sie habe darin die Mängel konkret behauptet und auch vorgetragen, dass diese jeweils mündlich bereits vor ihrem Schreiben vom 05.08.2001 gerügt worden seien.
Das Berufungsgericht habe insbesondere letztere Behauptung als durch nichts bewiesen abgetan. Der Beklagten könne der nicht erbrachte Beweis bereits vorhergehender Mängelrügen vorgehalten werden, wenn ihr jegliche Chance genommen werde, dieses Vorbringen durch Einvernahme von Zeugen, die Parteienvernehmung sowie Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis zu stellen. Die Vorgangsweise des Berufungsgerichtes stelle einen erheblichen Verfahrensmangel dar.
Auch diese Rüge ist jedenfalls im Ergebnis nicht berechtigt.
Das Berufungsgericht hat zu Recht das Neuvorbringen sowie die Beweisanbote der Beklagten in der Berufungsschrift nicht mehr berücksichtigt.
Gemäss den §§ 458, 179 ZPO (§ 179 öZPO) kann auch im Berufungsverfahren ein Vorbringen und Beweisanbot als unstatthaft erklärt werden, wenn die neuen Angaben und Beweise offenbar in der Absicht, den Prozess zu verschleppen, nicht früher vorgebracht wurden und deren Zulassung die Erledigung des Prozesses erheblich verzögern würde. Diese Möglichkeit räumt expressis verbis auch die Bestimmung des § 452 Abs 3 ZPO ein, deren Abs 1 und 2 iVm § 432 Abs 2 ZPO «innerhalb der Grenzen der Berufungsanträge und Berufungsgründe» ua auch den Vortrag neuer Tatumstände und Beweise zulassen. Der Berücksichtigung eines neuen Vorbringens und neuer Beweisanträge erstmals in der Berufung durch das Berufungsgericht sind aber dadurch Grenzen gesetzt, als diese nicht in Verschleppungsabsicht erfolgt sein dürfen (vgl LES 1999, 49; LES 1999, 308; LES 2002, 317; LES 1985, 125 uva).
Genau dies entsprach auch den Intentionen des liechtensteinischen Gesetzgebers bei der Einführung einer beschränkten Neuerungserlaubnis im Berufungsverfahren mit der Novelle LGBl 1924/9, wenn er in den Gesetzesmaterialien hiezu erläutert, dass mit der Bestimmung des § 452 Abs 3 ZPO dem «Nachschieben von neuen Tatsachen und der Prozesströlerei entgegengewirkt werden soll» (Bericht zum Nachtragsgesetz zur ZPO Dr Beck S 6; vgl auch LES 1999, 308 f). Die Neuerungserlaubnis im liechtensteinischen Berufungsverfahren findet also in der Zurückweisungsbefugnis des Berufungsgerichtes wegen Prozessverschleppung ihre Grenze (Fasching in LJZ 1983, 101 [106]; Delle Karth in LJZ 2000, 35 [37, 40]).
Eine solche Prozessverschleppung muss hier der Beklagten zum Vorwurf gemacht werden.
Die Beklagte wäre schon gem § 178 ZPO ua dazu verpflichtet gewesen, den Behauptungen der Kläger sogleich mit einem wahrheitsgemässen, vollständigen und bestimmten Vorbringen entgegenzutreten. Sie wäre verpflichtet gewesen, sich über alle entscheidungsrelevanten Umstände und Tatsachen dieser Rechtssache (hier insbesondere allfällige Mängel der Leistungen der Kläger, Gegenstand und Zeitpunkt der Mängelrügen; Vereinbarung der Agenturbetreuungspauschale) konkret zu äussern. Ungefähre und verschwommene Darstellungen und Vermutungen im Prozessvortrag sind ebenso unzulässig wie Behauptungen «ins Blaue hinein» (vgl Fasching KommZPO II 846 f [848]; vgl auch LES 2002, 279).
Nun kann mit Fug nicht bezweifelt werden, dass der Beklagten auf Grund der schon am 18.04.2002 überreichten Klage (der ihr vorausgehende Provisorialantrag datiert vom 20.03.2002) lange vor der Berufungsschrift vom 23.09.2003 ein konkretes Vorbringen zu den Klagsbehauptungen möglich gewesen wäre. Die Notwendigkeit hiezu bestand schon auf Grund des Schriftsatzes der Kläger und insbesondere des ausdrücklichen Auftrages des LG bei der Streitverhandlung am 20.11.2002 (Pkt 3.2). Wenn die in der Folge rechtsfreundlich vertretene Beklagte sogar bei der letzten Streitverhandlung am 14.04.2003 einen konkreten Vortrag verabsäumte, sondern sich auf einen vage formulierten Beweisantrag ua durch ein Sachverständigengutachten beschränkte, der von vorneherein nicht die Grundlage eines Beweisbeschlusses geschweige eines fundierten Sachverständigengutachtens bilden konnte, so kann diese Säumnis, die auch in der Berufungsschrift in keiner Weise begründet geschweige gerechtfertigt wurde, nur in einer offenkundigen Verschleppungsabsicht eine Erklärung finden. In dieses Bild passen im Übrigen auch die diversen Fristerstreckungs- und Vertagungsanträge, zu denen hier nicht näher Stellung zu nehmen ist.
Diese Verschleppungsabsicht wird besonders auch durch den Umstand untermauert, dass die Beklagte in ihrer Klagebeantwortung sinngemäss und ihr Verwaltungsrat anlässlich seiner Parteienvernehmung ausdrücklich einräumten, erstmals mit Schreiben vom 05.08.2001 eine Mängelrüge erhoben zu haben. Im Gegensatz dazu trug die Beklagte in der Berufung vor, ihr Verwaltungsrat habe alle Rügen mündlich schon vor dem 05.08.2001 anlässlich einer Sitzung bzw - gemeint - bei anderen Gelegenheiten erhoben. Für die Widersprüche insbesondere auch zur Parteiaussage ihres Verwaltungsrates gab die Beklagte in der Berufung nicht nur keine Begründung, sondern liess auch konkrete Angaben über den Zeitpunkt der mündlichen Rügen vermissen (vgl SZ 41, 105 = EvBl 1969/124). Nicht anders verhält es sich mit dem Vorbringen der Beklagten hinsichtlich der Zahlungspflicht für die Agenturbetreuungspauschale. Ihre nunmehrigen Behauptungen widersprechen ihrem eigenen Schreiben vom 14.02.2000 (in dem sie die umgehende Zahlung auch der Rechnung der Kläger, welche ua die Agenturbetreuungspauschale bis März 2000 enthielt), dem Telefax vom 06.03.2000 (worin die Beklagte die Zahlung am 01.04.2000 zusagte) sowie ihrem Schreiben vom 05.08.2001 (Pkt 5). Nur der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass auch die Behauptung der Beklagten in ihrem zuletzt genannten Schreiben sowie jenem vom 30.11.2001, bei ihr handle es sich um ein in Liechtenstein tätiges Unternehmen und die E GmbH in Wien sei ihre 100%ige Tochter, mit Rücksicht auf die schon per 28.02.2001 erfolgte Löschung ihrer Gewerbebewilligung sowie die Gesellschaftereigenschaft eines KR HW hinsichtlich der österreichischen GmbH objektiv unrichtig sind (offene Firmenbucheinsicht zu FN 187128p).
Auch in mehrfacher anderer Hinsicht war das Prozessvorbringen der Beklagten in sich widersprüchlich und nicht nachvollziehbar:
Die Beklagte bezog sich in ihrer Berufungsschrift auf die Honorarnote vom 10.02.2000 (über insgesamt ATS 210 000.- für die Namensfindung E [ATS 60 000.-] und für das Logo und die Nutzung (E) [ATS 150 000.-]) sowie auf die Honorarnote vom 29.03.2000 (über ATS 196 420.- für die Gestaltung und Reinzeichnung Folder E). Hinsichtlich der Big C wurde bemängelt, dass der Name E nicht von den Klägern, sondern vom Verwaltungsrat der Beklagten eingebracht worden sei. Auch wurden Mängel des E-Schriftzuges und des Logos behauptet. Diese Einwände rechtfertigten nach dem Neuvorbringen der Beklagten in der Berufungsschrift eine Preisminderung von insgesamt ATS 82 500.-. Entgegen der Rechnungsstellung über ATS 196 420.- sei statt diesem Betrag ein Pauschalbetrag von ATS 95 000-vereinbart worden. Schliesslich habe sich die Beklagte zu keiner Zeit verpflichtet, die in den weiteren Honorarnoten vom 10.02.2000 verrechnete Agenturbetreuungspauschale von ATS 30 000.- zu begleichen.
Diese Behauptungen widersprachen den bereits vom LG festgestellten eigenen Schreiben der Beklagten vom 14.02.2000, vom 06.03.2000 und schliesslich vom 03.05.2000, in denen die Beklagte unter Bezugnahme auf die genannten Honorarnoten diese in keiner Weise beanstandete und deren Begleichung zusagte. Zu dem darin zu erblickenden Anerkenntnis nahm die Beklagte auch in ihrem Neuvorbringen in der Berufung nicht Stellung. In der Tat ist es auch nicht nachvollziehbar und durch die Aussage des Verwaltungsrates der Beklagten (es handle sich um Gefälligkeitsschreiben) auch nicht plausibler, wie und warum die Beklagte die Zahlung offensichtlich unrichtiger Rechnungen - die nunmehr von der Beklagten behauptete eigene Namensfindung E sowie die Pauschalhonorarvereinbarung können von vorneherein keine «geheimen Mängel» darstellen - zusagen konnte.
All diese, wie schon erwähnt, von der Beklagten in keiner Weise aufgeklärten bzw begründeten Widersprüchlichkeiten und Ungereimtheiten lassen keinen anderen Schluss als den zu, dass die mit ihren neuen Behauptungen in der Berufungsschrift und den Beweisanträgen hiezu nur den Prozess verschleppen wollte (vgl auch Pimmer in JBl 1983, 129 f).
Auch das weitere Erfordernis der Zurückweisung des Neuvorbringens wegen Verschleppungsabsicht, nämlich dessen Eignung zur erheblichen Verzögerung des Verfahrens, ist hier ohne Zweifel gegeben und bedarf schon mit Rücksicht auf den Antrag der Beklagten auf Einholung eines Sachverständigengutachten keiner weiteren Begründung.
Nun hat das Berufungsgericht unter Hinweis ua auf die vorgenannten Widersprüchlichkeiten weitere Beweisaufnahmen abgelehnt, anstatt richtigerweise das Neuvorbringen der Beklagten gemäss den §§ 278 Abs 2, 452 Abs 3 ZPO entsprechend dem von den Klägern in der Berufungsmitteilung gestellten Antrag zurückzuweisen, obwohl, wie dargestellt, alle Voraussetzungen hiefür gegeben waren. Der darin gelegene formale Verfahrensmangel ist aber für das Verfahrensergebnis nicht relevant und war deshalb nicht geeignet, eine unrichtige E zu Lasten der Beklagten herbeizuführen (Stohanzl MGA der JN-ZPO 15. Auflg E 23, 24 zu § 503; LES 1999, 49 f).
Der Revisionsgrund des § 472 Z 2 ZPO ist deshalb nicht gegeben.
Die Rechtsrüge der Beklagten beschränkt sich auf die Behauptungen, dass das OG «als Ausfluss unrichtiger rechtlicher Beurteilung» der Mängelrüge in der Berufung keine Folge gegeben und das neue Vorbringen samt neuem Beweisanbot unbeachtet gelassen habe. Das Berufungsgericht habe offenkundig übersehen bzw es nicht als rechtlich relevant angesehen, dass auch mündliche Mängelrügen von Kaufleuten rechtsgültig und rechtzeitig seien und erst nach Erkennbarkeit entsprechender Mängel erhoben werden könnten. Das Berufungsgericht hätte erheben müssen, wann die einzelnen Mängel erstmals erkennbar und mündlich und schriftlich gegenüber den Klägern gerügt worden seien. Die Unterlassung dieser Beweisaufnahmen sei mit Rechtsrüge geltend zu machen (LES 1993, 58).
Die Revisionswerberin führt weiter - wörtlich - aus, dass auch «die übrigen Themen zur Agenturvereinbarung und zur mangelnden Passivlegitimation der Beklagten bei Aufnahme der angebotenen Beweise zu den jeweiligen Sachvorbringen iS des Prozessstandpunktes der Beklagten zu entscheiden gewesen wären und bei richtiger rechtlicher Beurteilung ebenfalls zur Abweisung der Klage geführt hätten.»
Diese Rechtsrügen, die offenkundig nur die Verfahrensrügen wiederholen, entbehren einer gesetzmässigen Darstellung. Das Berufungsgericht befasste sich im Detail mit dem von der Beklagten geltend gemachten Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und erachtete diesen mit entsprechender Begründung als nicht gegeben, auf die mangels konkreter Kritik in der Revision daran verwiesen werden kann.
Wie der OGH wiederholt zum Ausdruck brachte, ist eine Rechtsrüge nur dann gesetzeskonform ausgeführt, wenn der Revisionswerber von den getroffenen Feststellungen ausgeht und aufzeigt, dass dem Berufungsgericht bei der Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes ein Rechtsirrtum unterlaufen ist (LES 2002, 109 uva).
Feststellungsmängel auf Grund unrichtiger rechtlicher Beurteilung liegen nur dann vor, wenn die Vorinstanzen bzw das Berufungsgericht ausgehend von einer unrichtigen Rechtsansicht nicht alle Tatsachenfeststellungen trafen, die für die Beurteilung der Sache nach der richtigen Rechtsnorm erforderlich gewesen wären (Stohanzl aaO E 144 zu § 503; Fasching ZPR² Rz 1774; LES 1996, 93; LES 1993, 58).
Der Revisionsgrund des § 472 Z 4 ZPO (§ 503 Z 4 öZPO) kann nur bei einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache in materiell-rechtlicher Beziehung gegeben sein. Zur Bekämpfung der - wie sie offenbar der Revisionswerberin vorschwebt - unrichtigen Anwendung der Verfahrensgesetze dienen allein die Revisionsgründe der Nichtigkeit sowie Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens (Stohanzl aaO E 136; Fasching ZPR² Rz 1774).
Von Feststellungsmängeln auf Grund unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache im oben dargestellten Sinn kann hier nicht die Rede sein. Das Berufungsgericht hielt keineswegs mündliche Mängelrügen für unbeachtlich und vertrat auch nicht die Ansicht, dass Mängelrügen auch bei versteckten/verborgenen/geheimen Mängeln sogleich nach Übernahme der Leistung geschweige vor der Mängelentdeckung gerügt werden müssen. Vielmehr vermisste das Berufungsgericht - zu Recht - auch noch im Berufungsverfahren präzise Behauptungen der Beklagten darüber, wann sie die Leistungen der Klägerin entgegennahm, einen allfälligen Mangel feststellte und diesen rügte.
Die Rechtsrüge der Beklagten, die ausschliesslich auf dem Boden der von ihr in der Mängelrüge vermisster Feststellungen argumentiert und insbesondere unverzügliche Rügen nach dem Erkennen der Mängel sowie den Abschluss der Agenturpauschalevereinbarung zwischen den Klägern und der österreichischen GmbH unterstellt, ist damit zur Gänze nicht prozessordnungsgemäss ausgeführt und damit einer weiteren Erörterung nicht zugänglich (LES 2002, 109; LES 2000, 192 uva).
In Ermangelung einer dem Gesetz gemäss ausgeführten Rechtsrüge ist es dem OGH auch verwehrt, von Amts wegen auf in der Revision gar nicht relevierte Fragen wie ua die einzugehen, ob es sich bei der Klagsforderung tatsächlich um eine Gesamthandforderung der Kläger handelt, ob den Klägern zu Recht auch Zinseszinsen zugesprochen wurden bzw ob die von den Vorinstanzen angenommene Fälligkeit sämtlicher Rechnungen der Kläger tatsächlich am 15.3.2000 eingetreten ist. Demgegenüber wurde nämlich die Agenturbetreuungspauschale für die Monate ab Juni 2000 bis August 2001 mit monatlichen Teilrechnungen jeweils im Voraus in Rechnung gestellt.
Der Revision konnte aus all diesen Gründen kein Erfolg beschieden sein.