10 Cg 2003.251
§ 446 Abs 1 Z 4 ZPO
Im Falle der Nichtigkeit eines Urteils ua durch eine nicht dem Gesetz entsprechende Zustellung der Ladung zu einer Streitverhandlung ergreift diese Nichtigkeit auch die Streitverhandlung, weshalb diese ebenfalls aufzuheben ist.
§ 51 Abs 3 ZPO
Ist nur ein Verfahrensteil von der Nichtigkeit betroffen und der Prozess nach der Rechtsmittelentscheidung fortzusetzen, sind die im aufgehobenen Verfahrensteil angefallenen Kosten gleich wie alle übrigen Prozesskosten zu behandeln und von der später unterlegenen Partei zu ersetzen, wenn keine Partei ein Verschulden an der Nichtigkeit trifft. Die gegenseitige Aufhebung der durch eine - vom Gericht zu vertretende - gesetzwidrige Zustellung von Ladungen verursachten Kosten kommt nicht in Betracht.
1. Auf Grund der am 17.09.2003 beim LG eingebrachten Klage, mit der die Klägerin die Verurteilung der beiden beklagten Parteien zur Zahlung von CHF 5 369.15 sA zur ungeteilten Hand begehrte, beraumte das LG für den 19.11.2003 die Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung an. Die für die Zweitbeklagte bestimmte Klageschrift wurde am 27.09.2003 vom Erstbeklagten in Empfang genommen.
Zur Streitverhandlung am 19.11.2003 erschien nur der Klagsvertreter. Das LG stellte fest, dass die Ladungen der - nicht anwesenden - Beklagten ausgewiesen seien und fällte über Antrag der Klägerin ein klagsstattgebendes Versäumungsurteil.
2. Das Versäumungsurteil wurde von den Beklagten fristgerecht mit Berufung bekämpft, in der ua der Nichtigkeitsgrund des § 446 Abs 1 Z 4 ZPO releviert wurde. Der Gerichtssendung an die Beklagten seien lediglich die Klageschrift, nicht aber die Ladungen für den Termin am 19.11.2003 beigeschlossen gewesen. Auch sei die für die Zweitbeklagte bestimmte Sendung entgegen der Bestimmungen des § 106 ZPO (eigenhändige Zustellung) vom Erstbeklagten in Empfang genommen worden. Die Berufungswerber verzeichneten ihre Kosten der Rechtsmittelschrift mit CHF 1194.60.
In ihrer Berufungsbeantwortung beantragte die Klägerin, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben. Aus den im Akt erliegenden Zustellscheinen ergebe sich, dass die Beklagten auch eine Ladung zum Streitverhandlungstermin ausgefolgt erhalten hätten. Die allenfalls mangelhafte Zustellung an die Zweitbeklagte sei dadurch geheilt worden, dass diese die Schriftstücke von ihrem Ehegatten, dem Erstbeklagten, ausgefolgt erhalten habe.
Nach der Rechtsmittelvorlage leitete das Berufungsgericht die Akten gemäss § 443 Abs 2 ZPO zur Prüfung der behaupteten Zustellmängel an das LG zurück.
Im Rahmen seiner Erhebungen führte das LG am 09.02.2004 in Anwesenheit beider Parteienvertreter eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, bei der die Beklagten über den Zustellvorgang eidlich befragt wurden.
Am Schluss dieser Tagsatzung legte ua auch der Beklagtenvertreter eine Kostennote, in der er die Kosten dieser Verhandlung mit CHF 1183.90 verzeichnete.
3.1. Mit B vom 18.02.2004 gab das OG der Berufung der Beklagten Folge, hob das Versäumungsurteil vom 19.11.2003 ersatzlos auf und verwies die Rechtssache zur Fortsetzung der Verhandlung und Urteilsfällung an das LG zurück. Es erkannte die Klägerin für schuldig, den Beklagten die mit CHF 1194.60 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (= Kosten der Berufungsschrift) zu ersetzen.
In tatsächlicher Hinsicht stellte das Berufungsgericht auf Grund der vom LG vorgenommenen Erhebungen fest, dass weder dem Erstbeklagten noch der Zweitbeklagten eine Ladung zur mündlichen Streitverhandlung am 19.11.2003 zugestellt worden sei, weshalb diesen die Versäumung dieser Tagsatzung nicht angelastet werden könne bzw eine solche Säumnis auch tatsächlich nicht vorgelegen sei. Überdies habe die eigenhändig vorzunehmende bzw allenfalls bei der Post zu hinterlegende Zustellung der Gerichtssendung an die Zweitbeklagte nicht den Bestimmungen der §§ 104, 106 ZPO entsprochen.
Damit sei den Beklagten die Möglichkeit, vor Gericht zu erscheinen, durch einen ungesetzlichen Vorgang, nämlich die Unterlassung der Zustellung entzogen worden, weshalb das Versäumungsurteil gemäss § 446 Z 4 ZPO mit Nichtigkeit behaftet und ersatzlos aufzuheben sei.
Der Kostenzuspruch an die Beklagten wurde auf die §§ 50, 41 ZPO gestützt. Da die Beklagten mit ihrer Berufung vollständig obsiegt hätten, habe ihnen die Klägerin die mit CHF 1194.20 verzeichneten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
3.2. Auf Grund des Berichtigungsantrages der Beklagten gemäss § 419 ZPO, den das Berufungsgericht als Ergänzungsantrag nach § 423 ZPO qualifizierte und in dem der Nichtzuspruch der Kosten der Tagsatzung vom 09.02.2004 moniert wurde, erliess das OG am 03.03.2004 den weiteren B, mit dem die Klägerin auch zum Ersatz der weiteren mit CHF 1183.90 (Konten der Tagsatzung vom 09.02.2004) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens verpflichtet wurde.
Das offenkundige Versehen des Berufungsgerichtes, das den Beklagten nur die Kosten der Verhandlung am 09.02.2004 von CHF 1183.90 zusprach, obwohl es nach dem Inhalt seiner Entscheidungsbegründung auch die Kosten des Berichtigungsantrages von CHF 87.- zuerkennen wollte, wurde von den Beklagten nicht aufgegriffen.
4.1. Gegen die in den Beschlüssen vom 18.02.2004 sowie vom 03.03.2004 enthaltenen Kostenzusprüche an die Beklagten richtet sich der fristgerecht erhobene Kostenrekurs der Klägerin, die sie mit einer Rechtsrüge anzufechten erklärt und primär deren Abänderung dahin begehrt, dass die Kosten des Berufungsverfahrens als weitere Kosten des "Hauptverfahrens" bestimmt werden. Hilfsweise mögen die Kosten des Berufungsverfahrens gegenseitig aufgehoben werden.
Die Klägerin beruft sich darauf, dass der vom OG festgestellte Nichtigkeitsgrund des § 446 Z 4 ZPO auf einem Fehler des Gerichts beruhe, der nicht zu ihrer Kostenersatzpflicht führen dürfe, zumal die Klägerin erst bei der Einvernahme der Beklagten die genauen Umstände der Zustellung erfahren habe. Zum Zeitpunkt ihres Antrages auf Erlassung eines Versäumungsurteiles habe die Klägerin nicht wissen können, dass die Gerichtssendungen an die Beklagten - angeblich - keine Ladungen zum Termin enthalten hätten. Die ordnungsgemässe Zustellung auch der Ladungen zur Verhandlung am 19.11.2004 sei im Übrigen vom LG amtswegig zu überprüfen gewesen. Die Klägerin treffe jedenfalls kein Verschulden am Nichtigkeitsgrund iS des § 51 Abs 1 ZPO und seien die Kosten nach Abs 3 dieser Gesetzesstelle - in eventu - gegenseitig aufzuheben.
4.2. In ihrer Rekursbeantwortung treten die Beklagten dem Kostenrekurs entgegen.
Gegenstand des Berufungsverfahrens sei die Frage gewesen, ob die für das Versäumungsurteil vom 19.11.2003 vom Gesetz her erforderlichen Säumnisfolgen (richtig: Säumnisvoraussetzungen) tatsächlich vorgelegen seien. Da dies nicht der Fall gewesen sei, habe das OG dem Rekurs (gemeint: Berufung) Folge gegeben und damit diesen Verhandlungsgegenstand vollständig erledigt. Damit habe das Berufungsgericht zu Recht auch nach der Bestimmung des § 52 ZPO über die vom Ausgang der Hauptsache unabhängigen Kosten der Beklagten entschieden.
Die Bestimmung des § 51 ZPO könne auch nicht hilfsweise herangezogen werden, da das Berufungsgericht nicht das dem Versäumungsurteil vorausgegangene Verfahren aufgehoben habe.
5. Der Kostenrekurs ist berechtigt.
Hiezu hat der Senat erwogen:
Aus dem dargestellten Prozessgeschehen ergibt sich, dass das Berufungsgericht das bei der Streitverhandlung am 19.11.2003 über Antrag der Klägerin gefällte Versäumungsurteil behoben hat, weil es den Nichtigkeitsgrund des § 446 Abs 1 Z 4 ZPO (§ 477 Abs 1 Z 4 öZPO) als gegeben ansah. Die Beklagten seien von der Verhandlung durch einen ungesetzlichen Vorgang, nämlich Unterlassung der Zustellung auch ihrer Ladungen - die Zweitbeklagte überdies durch die nicht dem Gesetz (§§ 104, 106 ZPO) entsprechende Zustellung der Klageschrift an den Erstbeklagten - ausgeschlossen worden.
Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 446 Abs 1 ZPO (§ 477 Abs 1 öZPO) ist in einem Fall wie hier das angefochtene U "und, soweit der Grund der Nichtigkeit das vorangegangene Verfahren ergreift, auch dieses aufzuheben".
Nun betraf der Nichtigkeitsgrund im gegenständlichen Verfahren auch und primär die Streitverhandlung am 19.11.2003, von der die Beklagten mangels Zustellung einer Ladung ausgeschlossen bzw gesetzwidrig gehindert waren, daran teilzunehmen.
Das Berufungsgericht hätte deshalb in formaler Hinsicht zwingend auch das dem Versäumungsurteil vom 19.11.2003 vorausgegangene Verfahren einschliesslich der Streitverhandlung am 19.11.2003 sowie die Zustellung der Ladungen für diese als nichtig aufheben müssen (vgl Stohanzl, MGA der JN-ZPO 15. Auflg E 68 f zu § 477 ZPO).
Zwar ist ein solcher formeller Ausspruch unterblieben. Die Nichtigkeit auch der Streitverhandlung am 19.11.2003 wurde vom Berufungsgericht aber dadurch schlüssig zum Ausdruck gebracht, dass es in seinem B vom 18.02.2004 die Rechtssache auch zur Fortsetzung der Verhandlung (und Urteilsfällung) an das LG zurückverwies. Daraus ergibt sich, dass die Streitverhandlung am 19.11.2003, die sich auf die Feststellung der ausgewiesenen Ladung der Beklagten, den Vortrag der Klage durch die Klägerin, deren Antrag auf Erlass eines Versäumungsurteiles sowie die Verkündung dieses Versäumungsurteiles beschränkte, auch ohne ausdrücklichen Ausspruch durch das Berufungsgericht als nichtig iS einer Wirkungslosigkeit anzusehen ist.
Damit greift aber entgegen der Ansicht der Beklagten die Bestimmung des § 51 ZPO (§ 51 öZPO) Platz. Sie enthält Kostenregelungen für den Fall, dass ein Verfahren oder - wie hier - Teile davon aufgehoben oder für nichtig erklärt wurden.
Dabei kann es der Klägerin nicht zum Nachteil gereichen, dass das Berufungsgericht offenbar aus einem Versehen nicht auch expressis verbis die Streitverhandlung am 19.11.2003 für nichtig erklärte, umso weniger, als die Klägerin diese Unterlassung mangels Beschwer auch gar nicht anzufechten berechtigt war. Zum einen ist für die Anwendbarkeit des § 51 ZPO allein entscheidend, dass auch die dem Versäumungsurteil zugrunde liegende Streitverhandlung am 19.11.2003 mit dem Nichtigkeitsgrund des § 446 Abs 1 Z 4 ZPO behaftet ist (Bydlinsyi, Der Kostenersatz im Zivilprozess [1992] 374). Zum anderen wäre die versehentliche Nichtaufhebung (die wie erwähnt jedoch schlüssig erfolgte) der nichtigen Streitverhandlung vom 19.11.2003 durch das Berufungsgericht einer Berichtigung gem § 419 ZPO auch durch den OGH zugänglich (vgl SZ 65/116 mwN).
Das - durchaus zutreffende - Argument der Beklagten in ihrer Rekursbeantwortung, § 51 ZPO setze eine Aufhebung auch des Verfahrens als nichtig voraus, erweist sich auf den vorliegenden Fall bezogen deshalb und im Ergebnis als nicht berechtigt (vgl Stohanzl aaO E 1 zu § 51 ZPO; Fasching Komm II 356; GlUNF 6803; EvBl 1967/290 ua).
Als Rechtsfolge einer Nichtigkeit sieht § 51 Abs 1 ZPO (§51 Abs 1 öZPO) im Falle des Verschuldens einer der Parteien ua am Aufhebungsgrund oder der Fortsetzung des Verfahrens trotz des Aufhebungs- bzw Nichtigkeitsgrundes die Kostenersatzpflicht dieser Partei vor, während nach Abs 3 leg cit "ausser diesen Fällen" die Kosten gegenseitig aufzuheben sind.
Die Nichtigkeit der Verhandlung vom 19.11.2003 und des dabei erlassenen Versäumungsurteiles resultierte aus der dem Gericht bzw dem Zustellorgan zuzurechnenden mangelhaften Zustellung der Klage samt den Ladungen an die Beklagten, die jedenfalls von der Klägerin nicht zu verantworten ist (vgl Bydlinsky in Fasching Zivilprozessgesetze Komm2 Rz 7 zu § 51 mwN).
Ein Fall des § 51 Abs 1 ZPO liegt sohin nicht vor. Die Bestimmung des § 51 Abs 2 ZPO, nach der im Falle eines - hier ohnehin nicht gegebenen - groben Verschuldens des Gerichts an der Nichtigkeit dieses haftbar gemacht wird, ist nach der Rechtsprechung des OGH mit dem Inkrafttreten des Amthaftungsgesetzes LGBl 1966/24 gegenstandslos geworden (LES 1997, 241; LES 2002, 39).
Nach dem schon zitierten Wortlaut des § 51 Abs 3 ZPO findet eine Kostenaufhebung statt, wenn, wie hier, keine der Parteien ein Verschulden an der Nichtigkeit trifft. Die Berücksichtigung des dem Kostenrecht zugrunde liegenden Verursacherprinzips zwingt allerdings dazu, danach zu differenzieren, ob die Nichtigerklärung zugleich zur Klagszurückweisung führt (in welchem Fall die klagende Partei schon wegen ihres formalen Unterliegens gem § 41 ZPO zum Kostenersatz verpflichtet ist), oder ob -wie hier - nur ein Verfahrensteil (Zustellung der Ladung, Streitverhandlung am 19.11.2003 und Versäumungsurteil) von der Nichtigkeit betroffen ist, der Prozess jedoch nach Aufhebung oder Nichtigerklärung dieses Teiles des Verfahrens fortzusetzen ist. Kommt es zu einer Fortsetzung des Verfahrens, besteht kein Grund dafür, die in dem aufgehobenen Verfahrensteil angefallenen Kosten nicht ebenso wie alle übrigen Prozesskosten zu behandeln, wenn keine Partei ein Verschulden trifft; soweit deren Aufwendung zur zweckentsprechenden Prozessführung notwendig war, sind auch diese daher im Falle des späteren Obsiegens vom Gegner zu ersetzen. Alle diese Erwägungen gelten im besonderen Masse für den vorliegenden Fall, bei dem das Versäumungsurteil und die Verhandlung am 19.11.2003 wegen mangelhafter Zustellung der Ladungen an die Beklagten nichtig sind. Die Verweigerung eines Kostenersatzes an die im Verfahren schlussendlich obsiegende Partei ist hier nicht zu rechtfertigen (Bydlinski in Fasching Zivilprozessgesetze Komm22 Rz 11 zu § 51).
In Stattgebung des Rekurses und Abänderung der Beschlüsse des OG war sohin zu erkennen, dass die Kosten des Berufungsverfahrens einschliesslich des Berichtigungsantrages als weitere Verfahrenskosten zu behandeln sind.
Zum gleichen Ergebnis würde man im Übrigen auch bei Ausklammerung des § 51 ZPO gelangen: Diesfalls ist auf die Bestimmung des § 52 Abs 1 ZPO (§ 52 Abs 1 öZPO) zurückzugreifen, wonach nur in jenen Urteilen und Beschlüssen über die Kosten zu entscheiden ist, "durch die eine bestimmte Streitfrage unabhängig vom Ausgang der Hauptsache für die Instanz erledigt wird".
Eine solche Fallkonstellation ist hier nicht gegeben, zumal die dem Gericht obliegende ordnungsgemässe Zustellung der Klagen samt Ladungen zur Streitverhandlung am 19.11.2003 bei dieser Verhandlung formal einwandfrei und unbedenklich ausgewiesen waren und die Klägerin zu Recht den Erlass eines Versäumungsurteiles beantragte. Es lag also weder eine Streitfrage bzw ein Zwischenstreit zwischen den Parteien iS des § 52 Abs 1 ZPO vor, noch wurde die Rechtssache durch das Berufungsgericht "unabhängig vom Ausgang der Hauptsache" endgültig erledigt (vgl Bydlinski in Fasching aaO Rz 1 f; Stohanzl aaO E 1 f zu § 52 ZPO). Die Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes wäre also auch unter Anwendung des § 52 Abs 1 ZPO der E in der Hauptsache vorzubehalten gewesen.
Letzteres gilt auch für die Kosten des gegenständlichen Rekursverfahrens, die als weitere Kosten des Berufungsverfahrens zu behandeln sind (§ 52 Abs 1 ZPO).
Es war sohin wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.